Empleados de Fincas Urbanas: porteros y conserjes

La relación laboral

La relación laboral del empleado de fincas urbanas (Carlos Arroyo Abad, 2009)

Reglamentos laborales

Arts. 10-11 (sobre ampliaciones de jornada) y 43 (salario horas extra) del Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos

Orden de 13 de marzo de 1974 por la que se aprueba la Ordenanza de Trabajo de Empleados de Fincas Urbanas.

• Esta O mantiene su vigencia hasta el 31-12-1995, conforme a la Disp. Trans. 6ª ET

• Su Modificación por Orden de 29 de diciembre de 1978 por la que se modifican determinados artículos de la Ordenanza Laboral de Empleados de Fincas Urbanas, aprobada por Orden de 13 de marzo de 1974

  • Su Modificación por Orden de 26 de noviembre de 1976

• Su corrección de errores

Sobre horario y jornada, art. 3 del  Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo; y art. 34 ET sobre jornadas de trabajo y art. 35 (peligrosísimo en el caso de los porteros porque el RD 1561/95 no regula las 'horas de presencia' que si regula para otros trabajo, como hace en su art. 8) sobre horas extraordinarias, art. 36 ET sobre trabajo nocturno y turnos, art. 37 ET sobre Descansos, Fiestas y Permisos y art. 38 ET sobre vacaciones.

Convenios Colectivos de Empleados de Fincas Urbanas

Convenios Colectivos de Empleados de Fincas Urbanas

Madrid

MADRID 2001-2003: En la actualidad sigue vigente por falta de un nuevo convenio.

Actualización del Convenio laboral de empleados de fincas urbanas de Madrid 2013 publicada por el Colegio Profesional de Administradores de Fincas de Madrid.

Jubilación

Arts. 160 y ss de la Ley General de la Seguridad Social

Art. 49.1.f ET sobre extinción del Contrato de trabajo

Disp. Ad. 10ª ET, según redacción que le da la Disp. Fin. 4ª.Dos de la Ley 3/2012; para su aplicación temporal es aplicable la Disp. Trans. 15ª de la Ley 3/2012, que es la ley que le da la redacción actual, cuando estamos a mediados de 2015. Esta DA 10ª ha tenido diversas vicisitudes desde que:

• en su redacción original permitía establecer edad de jubilación forzosa;

  • fuera derogada en 2001;

  • las STS-4ª-1ª de 9 de marzo de 2004 (Rec. 765/2003 - ECLI:ES:TS:2004:1592) y STS-4ª-1º de 9 de marzo de 2004 (Rec. 2319/2003 - ECLI:ES:TS:2004:1593) interpretan que derogada la D.Ad. 10ª ET los Con Col no podían fijar edad de jubilación forzosa;

• reincorporada en 2005, se vuelve a permitir que los convenios fijen edad de jubilación forzosa;

• modificada en 2011, se sigue permitiendo y facilitando un poco; y

• vuelta a modificar en 2012, que le da la redacción vigente ahora, mediados de 2015, ahora en sentido radicalmente opuesto prohibiendo que los Con Col puedan fijar edad de jubilación:

Disposición adicional décima. Cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación.

Se entenderán nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, cualquiera que sea la extensión y alcance de dichas cláusulas.

Aunque esto plantea un interesante problema, pues el TS-4ª ha interpretado, por un lado, que las cláusulas de los convenios se 'incorporan' a cada uno de los contratos a los que afectan de manera que siguen obligando aun cuando el Con Col pierda su vigencia y, por otro, en las mismas SS de 9 de marzo de 2004 antes citadas, establece que la derogación de una Disp. del ET no hace que se pierda la vigencia de lo lícitamente pactado en Conv Col conforme a la norma derogada; ¿quiere eso decir, por un lado, que la cláusula que permitía extinguir la relación laboral a cierta edad se había incorporado a los contratos y sigue siendo válida aun cuando luego se haya declarado nula la cláusula del convenio y, por otro, que la cláusula del Conv es válida y se mantiene si se pactó conforme a la Ley? La jurisprudencia dará sin duda una respuesta negativa, por más que el criterio que utilizó para llegar a aquélla forzada interpretación que permite de facto la ultractividad de los convenios debiera indudablemente llevarle a una respuesta positiva.

Ojo con la jubilación a los 65 años

No puede forzarse la jubilación ni antes de los 70 años ni a ninguna edad: nulidad de los arts. 28.6 y 52 del Convenio de Empleados de Fincas Urbanas de Madrid

STS-4ª-1ª de 9 de marzo de 2004 (Rec. 765/2003 - ECLI:ES:TS:2004:1592)

STS-4ª-1º de 9 de marzo de 2004 (Rec. 2319/2003 - ECLI:ES:TS:2004:1593)

STSJ-Madrid-4ª-2ª núm. 728/2004 de 13 de julio de 2004 (Rec. 2295/2004 - ECLI:ES:TSJM:2004:9700)

El recurrente ha sido jubilado forzosamente al cumplir la edad de 65 años al aplicarle la empresa lo previsto en los arts. 28.6 y 52 del Convenio Colectivo de Empleados de Fincas Urbanas de la Comunidad de Madrid (BOCAM 16 de enero de 2002). La sentencia de instancia ha confirmado la legalidad de la decisión empresarial postulando el trabajador que, por el contrario, su cese de reputarse como nulo. La decisión debe abordarse a la luz de lo establecido por el Tribunal Supremo en su STS-4ª-1ª de 9 de marzo de 2004 (Rec. 765/2003 - ECLI:ES:TS:2004:1592): 

"La primera es que, derogada la disposición adicional 10ª [del ET, referida al límite máximo de edad para trabajary derogada por el RDL 5/2001, de 2 de marzo, convalidado por Ley 12/2001, de 9 de julio,], derogación que por supuesto no resucita la vigencia de la Orden Ministerial de 1 de julio de 1953 , y en ausencia de norma legal habilitante de la negociación colectiva, es de aplicación para los Convenios Colectivos que entren en vigor tras dicha derogación, lo dispuesto en el artículo 4.2.) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, de inequívoca inspiración constitucional, en cuanto que el primero establece el derecho de los trabajadores "A no ser discriminados [hoy directa o indirectamente] para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta Ley ... " y el segundo prevé que "Se entenderán nulos y sin efecto ... las cláusulas de los convenios colectivos ... que contengan discriminaciones [hoy `directas o indirectas#] desfavorables por razón de edad". 

Esos dos preceptos estatutarios, cuyo espíritu es el mismo - aunque ahora con rango de Ley - que el de la citada Orden Ministerial, implican que recobre actualidad la jurisprudencia establecida bajo la vigencia de la referida Orden, que atribuía al derecho subjetivo al trabajo, la naturaleza de "mínimo de derecho necesario absoluto". Por lo que no es actualmente posible establecer en los Convenios Colectivos cláusulas de jubilación forzosa.

(...) La segunda es que la solución debe ser otra para las cláusulas de jubilación forzosa vigentes en la fecha de la derogación de la Disposición Adicional 10ª. Estas tenían amparo legal en dicha norma. Y su derogación no supone la pérdida de su vigencia, dado que fueron establecidas de acuerdo con una política de empleo temporalmente coincidente, al menos, con la duración de los Convenios en cuestión, cuyo equilibrio interno, construido sobre mutuas renuncias entre los recíprocos derechos de las partes negociadoras, debe salvaguardarse. Ello es conforme, además, con la Disposición Transitoria Segunda del Código Civil cuando establece que "Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma". Conclusión que no es contraria a lo establecido por la sentencia del Tribunal Constitucional 210/1990, de 20 de diciembre , cuyo objeto fue la Disposición transitoria de la Ley 4/1983, de 29 de junio , que modificó determinados preceptos del Estatuto de los Trabajadores, en concreto su artículo 34.2 , y redujo la duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo a cuarenta horas semanales de trabajo efectivo. 

La razón es que dicha transitoria encerraba en su párrafo segundo: "La puesta en práctica de la jornada que se establece en la presente Ley, no afectará a la ordenación global de la jornada de trabajo existente en las empresas a la entrada en vigor de esta Ley, sino exclusivamente a su duración, salvo pacto en contrario", un mandato como norma mínima y de derecho necesario con eficacia imperativa a partir de su entrada en vigor. Mientras que la Adicional que examinamos no alcanza otra consecuencia jurídica que la derogación de una norma habilitante; derogación que, con lógica proyección de futuro, impide que las partes negociadoras de los Convenios puedan estipular en adelante cláusulas de jubilación forzosa, pero no alcanza a los pactos contenidos en los Convenios que estaban vigentes en la fecha en que se derogo dicha Adicional" 

SEGUNDO.- El Convenio Colectivo de referencia se publicó en el BOCAM el 16 de enero de 2002 y, conforme a su art. 4 sus normas entraron en vigor al día siguiente de su publicación en el BOCAM. Por tanto, desde su misma entrada en vigor, la cláusula de jubilación forzosa prevista en sus arts. 28.6 y 52 resultó afectada por la derogación de la disposición adicional 10ª del ET, debiendo dicha norma entenderse nula y sin efecto al contener una discriminación desfavorable por razón de edad, e igualmente nulos y sin eficacia son los actos dictados en su aplicación, esto es, el cese forzoso del actor por causa de haber cumplido 65 años de edad, acto que debe reputarse constitutivo de despido nulo con las consecuencias previstas para tal declaración.

Art. 52 Convenio de Madrid: la jubilación debe ser forzosa y a instancia de la Comunidad - Plazo de caducidad de la acción

TSJ-Madrid-4ª-6ª núm. 160/2009 de 9 de marzo de 2009 (Rec. 385/2009 - ECLI:ES:TSJM:2009:2506)

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del art.191.c) LPL , se alega la infracción del art. 52 del convenio colectivo de Empleados de fincas urbanas de la Comunidad de Madrid (BOCM 16-1-02), disposición transitoria única de la ley 14/2005 , disposición adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores , art. 1969 del Código Civil y arts. 56 y 59 del ET. 

La sentencia del Juzgado ha estimado la caducidad alegada por la empresa por cuanto la relación laboral habría finalizado el 4-9-07 , ya que el documento de finiquito recoge el pago de solamente cuatro días de septiembre; en todo caso señala que también se habría producido computando el plazo a partir de la fecha del finiquito, 4-10-07, pues la demanda se presentó el 11-12-07, sin haber sido precedida de conciliación previa. 

Dispone el art. 52 del convenio colectivo citado que el contrato de trabajo quedará resuelto por jubilación del empleado de finca urbana dentro del año en que cumpla los sesenta y cinco años de edad, para todos los trabajadores con contrato de trabajo posterior al 1 de agosto de 1993, siempre que se cumplan los requisitos que a tal efecto establece en esta materia la Seguridad Social. Señala el recurrente que el convenio se ajusta a lo establecido en la disposición transitoria única de la ley 14/2005, del siguiente tenor: "Las cláusulas de los convenios colectivos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley en las que se hubiera pactado la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación se considerarán válidas siempre que se garantice que el trabajador afectado tenga cubierto el período mínimo de cotización y que cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva."

A juicio del recurrente, el día inicial para el cómputo de la caducidad de la acción de despido no puede ser el día siguiente a la finalización de la relación laboral en el caso presente, sino "el día en que le es denegada la revisión de vida laboral al trabajador ya que es en ese momento cuando queda acreditado que no se cumplen los requisitos (de tiempo de cotización en este caso) para el acceso a la prestación y será entonces cuando pueda pedir la restitución de la situación anterior. Alude el recurrente al hecho probado 5º según el cual por resolución de la TGSS de fecha 7-11-07 se acordó desestimar la solicitud del actor de revisión de informe de vida laboral sin recoger el período de 1960 a 1967 ni desde 1968 hasta 1975. De ahí que, siempre según la tesis del recurso, es de aplicación en el sentido indicado el art. 1969 del Código Civil , porque la acción no habría podido ejercitarse antes de ese momento. 

No se comparte la argumentación reseñada, pues ante todo ha de tenerse presente que no consta acreditado, como ya señaló la sentencia de instancia, que el cese del trabajador por jubilación fuera debido a una decisión de la empresa, cuya prueba incumbía a la parte actora, quien siempre tiene la carga de probar el hecho del despido, que en este caso vendría constituido por la decisión de la empresa de aplicar al actor la jubilación forzosa permitida en el art. 52 del convenio colectivo de Empleados de fincas urbanas. Si no hay jubilación forzosa, decidida por la empresa, no puede haber despido, y queda sin base alguna la tesis de inicio del cómputo de caducidad en el momento en que la TGSS deniega la revisión del informe de vida laboral. 

A ello hay que añadir que el recurso omite lo declarado en el hecho probado 4º, según el cual el INSS emitió resolución de fecha 3-10-07 denegando al actor la pensión de jubilación por no reunir el período mínimo de cotización de quince años, y no es dudoso que también desde esta fecha pudo ejercer su acción el trabajador, no habiendo presentado su demanda de despido hasta el 11-12-07 (la presentación de la papeleta de conciliación fue posterior). 

Con todo, realmente el cómputo de la caducidad debe comenzar al día siguiente a la extinción de la relación laboral, como ha entendido la sentencia del Juzgado, pues desde este momento el trabajador puede accionar por despido; y no es aceptable la tesis según la cual la acción no nace hasta que no se le deniega la pensión de jubilación, pues es posible conocer con anticipación si se va a tener derecho a la pensión o no. El art. 14 de la Ley General de Seguridad Social establece un derecho a la información de los trabajadores frente a la Seguridad Social respecto a sus datos que obren en las entidades. Más específicamente, el art. 14.3 de la Orden de 18-1-67 permite que la solicitud de la pensión de jubilación sea presentada con una antelación máxima de tres meses a la fecha en que el interesado tenga previsto su cese en el trabajo. Y aun si se produjera un cese por jubilación forzosa decidido sin previo aviso por la empresa, lo que en este caso no se ha demostrado, habría de accionarse por despido y solamente en casos singulares podría tal vez retrasarse la fecha de inicio de la caducidad al momento de la denegación de la pensión por la Entidad gestora, cuando la decisión empresarial se hubiera producido sin previo aviso y el trabajador tuviera la creencia errónea de reunir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación.

Impacto en la jubilación del Horario de Trabajo y Cotización a la Seguridad Social

TSJ-Madrid-4ª-3ª núm. 688/2008 de 16 de junio de 2008 (Rec. 4037/2007 - ECLI:ES:TSJM:2008:27858)

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia se alza, en suplicación la actora articulando un exclusivo motivo en el que, por el cauce del artículo 191.c) de la LPL denuncia la infracción del artículo 31 del Convenio de Empleados de Fincas Urbanas en relación con el RD 294/04 que modifica el RD 1561/95, por entender que debe computarse en la base reguladora de la pensión de viudedad el importe de la cotización por las horas efectuadas en prolongación de jornada que refiere el hecho probado 3º de la sentencia. 

El motivo cita en su apoyo lo resuelto en las sentencias de esta Sala de 17-11-92 (AR 1992, 5711) y 472/98 de 2-6-98, que estableció: 

"Por tener un tratamiento específico en el RD 2001/1983 de 28 de julio (RCL 1983, 1620 y ApNDL 3017), la jornada de trabajo de los empleados de fincas urbanas, dado que su artículo 10 contempla como tiempo de trabajo para el sector y personal con plena dedicación, el comprendido entre las horas señaladas por las Ordenanzas Municipales para la apertura y cierre de los portales, con los descansos que asimismo prevé, y en su artículo 9.2 º con carácter de disposición común a todas las ampliaciones de jornada en las denominadas jornadas especiales que en el tiempo efectivo será de aplicación la jornada de cuarenta horas semanales y los límites establecidos para las horas extraordinarias, salvo lo dispuesto para actividades concretas, sin mención ninguna como ya se vio al reproducir el artículo 10 a la distinción entre jornada ordinaria, extraordinaria o estructural, y dado que la actividad habitual del accionante tampoco se puede encuadrar en este último supuesto, de acuerdo con la casuística de la OM 1-3-1983 (RCL 1983, 436), artículo 1º, debiéndose considerar como horas comunes las realizadas en ampliación de jornada que superen las realizadas sobre el máximo legal, las mismas habrán de incluirse en el cómputo de la base reguladora para la pensión de jubilación". 

Ahora bien la base normativa que contemplaron las referidas sentencias no es la que fundamenta la sentencia de instancia. Y lo cierto es que la pretensión de la recurrente es que se establezca la imposibilidad de horas extras en el ámbito del trabajo de empleados de fincas urbanas que pasaría a ser así una especie de relación laboral especial a la que no sería de aplicación el artículo 35 del ET. Y lo cierto es que una relación laboral especial sólo la puede establecer una ley, y no basta un Convenio Colectivo. Pero además la exclusión de la existencia de horas extras - en el concepto legal del artículo 35 del ET - no puede deducirse de la falta de regulación de tal concepto en el Convenio Colectivo y desde luego del artículo 3.1 del RD 1561/95. Por ello, constando que el concepto cotizado extemporáneamente lo fue por las horas que, de forma variable, realizaba el trabajador por encima de la jornada máxima legal, ha de rechazarse el recurso, pues la cotización por horas extras no se integra en la fijación de la base reguladora de las prestaciones por contingencias comunes.

TSJ-Madrid-4ª-4ª núm. 198/2006 de 20 de abril de 2006 (Rec. 447/2006 - ECLI:ES:TSJM:2006:3522)

Despido por causas objetivas

Necesidades económicas y Desarrollo técnico: Obras en la Comunidad y Dueños jubilados

TSJ-Madrid-4ª-1ª núm. 299/2009 de 17 de abril de 2009 (Rec. 667/2009 - ECLI:ES:TSJM:2009:1648)

NOVENO.- Ciñéndonos al supuesto más relacionado con el que se somete a nuestra consideración, de despido de empleados de fincas urbanas o conserjes, la doctrina judicial de que ha tenido conocimiento esta Sala discurre en criterios que podemos calificar de convergentes.

Así, la paradigmática Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sala de lo Social), de 20 abril 1999 Recurso de Suplicación núm. 66/1999, ponía el acento en la innecesariedad del puesto de trabajo del recurrente, (empleado de fincas urbanas) por cuanto las funciones que éste llevaba a cabo, o bien ya no existían, 

"como las de vigilancia -se han cerrado las puertas cancelas de acceso a la Comunidad y cada propietario cuenta con llave de acceso-, o bien han sido contratadas con empresas que prestan el servicio de manera tan eficiente como el portero y con un menor coste -se ha suscrito un contrato de mantenimiento de los ascensores con «Ascensores Nervión, SL», con un servicio de rescate de 24 horas, 365 días al año, y otro de limpieza con empresa especializada-, habiéndose entregado una lista de teléfonos a los vecinos para reparaciones". 

En suma, terminaba por argumentar, siendo las funciones esenciales del portero 

"las de limpieza, vigilancia y atención a las reparaciones menores, es claro que el puesto de portero queda vacío de contenido, sin que quepa sostener que resta la función de recogida de basuras, pues obviamente se trata de una tarea menor que puede ser efectuada por cada propietario", 

por lo que justificó, en consecuencia, una necesidad objetivamente acreditada de amortizar el puesto de trabajo, resultando la extinción acordada medida necesaria para una mejor organización de los recursos con los que cuenta la Comunidad, que precisa de liquidez para acometer obras de reparación 

"y que, por supuesto, no está obligada -tal y como pretende el trabajador- a proseguir una relación laboral, menos rentable, y no más eficaz que la concertación de los servicios con empresas especializadas". 

También reseñaba la indicada Sentencia del País Vasco, devenía inocuo el argumento -por cierto, coincidente con uno de los que despliega el actor en las presentes actuaciones dimanantes del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid- referido al posible incremento para sufragar los gastos que ocasionen las obras que tiene previsto acometer la Comunidad mediante la oportuna derrama, pues las personas integrantes del grupo vecinal deben proceder del modo menos oneroso para los propietarios, a los que no se debe imponer un mayor gravamen a los solos efectos de mantener un vínculo laboral innecesario.

Parecidos argumentos lucen en la Sentencia del TSJ de Cataluña de 8-5-2002 y en la del TSJ de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 4-12-2000, principiando esta última por argumentar, compartiendo los razonamientos del Juez a quo, en estos casos de comunidades de propietarios no nos encontramos ante una empresa en sentido estricto, y que es procedente acudir a la extinción del contrato de trabajo como medida organizativa cuando la Comunidad trata de reducir los gastos para equilibrar su presupuesto, disminuyendo las cuotas mensuales de los propietarios de las viviendas, lo que se traduce en una mejor organización de los recursos con los que cuenta la Comunidad que precisa acometer obras de mantenimiento y «no está obligada a proseguir una relación laboral, menos rentable y no más eficaz que la concertación de servicios con empresas especializadas» haciendo cita de de la Sentencia de 20 abril de 1999 del TSJ País Vasco. 

DÉCIMO.- Llegados a este punto, a juicio de la Sala, concurre una causa objetivamente acreditada que permite a la Comunidad de Propietarios demandada, por razones económicas y organizativas, para superar las dificultades que impiden su buen funcionamiento, por exigencias de equilibrar su presupuesto, acomodándolo a los recursos de sus comuneros, en buena parte jubilados que han disminuido lógicamente sus ingresos al no trabajar, ante la necesidad de hacer frente a obras de recubrimiento de las fachadas y en ascensores con entidad económica, extinguir el contrato de trabajo del conserje, y, en su lugar, acudir al portero automático y contratar los servicios de una empresa de limpieza que está probado supone un importante ahorro de costes respecto a los generados por el salario del demandante.

Otra normativa sobre Comunidades de Propietarios