Bonos y Notas estructurados

Sanciones CNMV

Deutsche Bank

El 14 de julio de 2914, la CNMV sancionó a Deutsche Bank por infracción muy grave por la comercialización a clientes durante el ejercicio 2010 de notas estructuradas y otros instrumentos financieros sin evaluar si resultaban adecuados a los conocimientos y experiencia de los clientes y, en caso de que el producto resultase no conveniente o no se pudiese realizar la evaluación, de advertirles de ello.

Barclays Bank

El 27 de noviembre de 2012 la CNMV sancionó a Barclays Bank por infracción muy grave por la colocación a clientes de determinados productos financieros estructurados en enero y febrero de 2008 (se trataba de unos Bonos estructurados autocancelables, que fueron clasificados erróneamente con un nivel de riesgo menor al que les correspondía. En concreto, se les asignó un riesgo "medio-bajo" o de nivel 2, cuando el riesgo real era "alto", o 4.

Barclays ofreció una fórmula de compensación a aquellos clientes que no habrían adquirido los bonos de no haber mediado error en su clasificación. Tal y como consta en un hecho relevante que el banco envió a la CNMV el 2 de julio de 2010, Barclays ofreció a estos clientes la posibilidad de cambiar los bonos objetos de error por un bono de capital garantizado y cupón cero emitido por Barclays Bank PLC y con el mismo importe nominal que el anterior bono.

Lehman Brothers 

Jurisprudencia

No hay ni error vicio del consentimiento ni subsidiaria responsabilidad por infracción de los deberes de asesoramiento de la entidad financiera. Adquisición de bono estructurado emitido por Lehman Brothers

STS-1ª-1ª núm. 207/2015 de 23 de abril de 2015 (Rec. 934/2013 - ECLI:ES:TS:2015:1732) - Que el mandatario de la demandante, con amplia experiencia financiera, no diera importancia al emisor del bono, no significa que la empresa operante en el mercado de valores incumpliera con el deber de información.

SEXTO.- Formulación del primer motivo 

1.- El primer motivo del recurso de casación se encabeza con este epígrafe: «Al amparo delart. 477.2.2º LEC  por infracción delart. 259 CCom en relación con el actual art. 79 bis LMV, epígrafe sexto, por la incorrecta aplicación de la norma que regula las obligaciones de información en la evaluación o test de idoneidad en el marco de una relación de asesoramiento en materia de inversión.». 

2.- Los argumentos que se exponen para fundamentar el motivo son, resumidamente, que la sentencia de la Audiencia Provincial analizó los requisitos de la evaluación o test de conveniencia cuando debía haber valorado los del test de idoneidad por estarse ante una relación de asesoramiento. Asimismo, afirma que la Audiencia confunde la figura del cliente, Dª Gustavo, con el mandatario, su hijo, y analiza los conocimientos y experiencia en materia de inversión del mandatario, cuando debía haberse valorado la adecuación del bono estructurado en relación al perfil inversor de la verdadera cliente, la Sra. Nicolasa, pero lo hizo respecto del Sr. Gustavo, que actuó como mandatario. 

Se alega asimismo que del hecho de que el Sr. Gustavo fuera empresario no puede inferirse que tuviera bastantes conocimientos sobre la materia como para adoptar decisiones sobre la inversión, pues el art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores exige conocimientos y experiencia específicos en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate. 

Por último, la recurrente alega que el bono estructurado no era idóneo para el objetivo de inversión de la Sra. Nicolasa, pues no era una inversión de riesgo moderado, al admitir la sentencia de la Audiencia Provincial que Lehman Brothers tenía dificultades financieras importantes en el momento en que se suscribió el producto, ni puede considerarse idónea para una señora de avanzada edad una inversión de 1.000.000 de euros apalancada con financiación de terceros por importe de 700.000 euros. 

SÉPTIMO.- Decisión de la Sala. Inexistencia de la infracción legal alegada

1.- La Audiencia Provincial menciona en varias ocasiones el asesoramiento de Altae a la demandante. Efectivamente, en el test de idoneidad a que fue sometida la demandante se observa que en la disyuntiva "gestión de carteras" o "asesoramiento", se marcó la casilla correspondiente a esta segunda opción. Pero la Audiencia también afirma de modo indubitado que el mandatario de la demandante, su hijo, intervino de una forma muy activa en la contratación del producto financiero, solicitando incluso que se le "copiara" un determinado producto financiero ofertado por otra entidad bancaria, puesto que el producto finalmente contratado no era uno de los comercializados con carácter general por Altae. Ello quiere decir que en la contratación de este producto la función de asesoramiento de Altae resulta poco relevante puesto que su función fue fundamentalmente encontrar en el mercado un producto que respondiera a las características del solicitado por el mandatario de la demandante. 

2.- Cuando se contrató el producto financiero estaba en vigor la normativa MiFID, en concreto el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores, en la redacción dada por la Ley núm. 47/2007, de 19 diciembre, y el Real Decreto núm. 217/2008, de 15 de febrero (en lo sucesivo, RD 217/2008), que transpusieron la Directiva2004/39/CE. Este es, por tanto, el régimen legal aplicable para resolver el recurso.

3.- El test de idoneidad previsto en el art. 79.bis.6 de la Ley del Mercado de Valores opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el contenido propio del test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

4.- Respecto del primer aspecto, propio del test de conveniencia (conocimientos y experiencia), según el art. 73 del RD 217/2008 se trata de cerciorarse de que el cliente «tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado». 

De acuerdo con el art. 74 del RD 217/2008, esta 

«información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes». 

5.- Respecto del segundo aspecto [informe sobre la situación financiera del cliente], especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero, las entidades financieras 

«deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...)». 

En el test que se realizó tanto a la demandante como a su hijo, ambos aspectos resultaron sometidos por Altae a la contestación de los clientes. 

6.- En lo que se refiere a «los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado», al actuar la demandante representada por su hijo, que fue quien configuró el producto a contratar mediante la remisión a Altae del folleto de un producto ofertado por otro banco para que se le preparara un producto de esas características, es razonable que sean tomados en consideración los conocimientos y experiencia del hijo de la demandante a efectos de decidir si existió vicio de la voluntad por error. Cuando quien se dispone a contratar otorga mandato representativo a un tercero para que realice en su nombre la negociación contractual y configure la prestación a contratar, el enjuiciamiento del error ha de realizarse respecto de dicho mandatario. Si este ha cumplido mal su cometido y no ha sabido explicar a su mandante la naturaleza y características del contrato, y en concreto del objeto de este, es cuestión que afecta al cumplimiento del mandato y a la responsabilidad del mandatario por haber cumplido mal sus obligaciones frente al mandante. Por tanto, el criterio seguido en la sentencia recurrida sobre este extremo es correcto. 

7.- La Audiencia Provincial no yerra al analizar el contenido de uno y otro test. Altae sometió a la demandante y a su hijo, esto es, al cliente y a quien actuaba en su representación, a sendos test de idoneidad, por lo que cumplió con lo previsto en el art. 79.bis.6 de la Ley del Mercado de Valores.

Lo que hace la sentencia recurrida es analizar los elementos precisos para decidir si existió error que viciara el consentimiento, porque la acción que se ejercita con carácter principal es la de nulidad del contrato por vicios del consentimiento, y para hacerlo ha de tomar en consideración los conocimientos y experiencia de quien actuó en representación de la demandante en la contratación del producto, que vino precedido de una larga fase precontractual de negociaciones llevadas a cabo por el representante de la cliente, en las que tal representante llegó a enviar el folleto de un bono estructurado comercializado por otro banco para que Altae le buscara un producto de esas características, lo que así hizo. 

8.- Ciertamente, el hecho de que el Sr. Gustavo, hijo y representante de la demandante en las gestiones que fructificaron en la contratación del producto, fuera empresario no puede significar, por sí solo, que tuviera conocimientos específicos en el ámbito de inversión correspondiente a ese tipo de productos o servicios, dada la complejidad y especificidad de este sector de la contratación. Pero los datos obrantes en el test de idoneidad a que Altae sometió al Sr. Gustavo, y el propio contenido del correo electrónico que este envió al empleado de Altae, y a que se ha hecho referencia a lo largo de esta resolución, son claramente significativos de que las consideraciones de la Audiencia Provincial sobre la cualificación del Sr. Gustavo en el campo de las inversiones financieras no son infundadas ni arbitrarias, ni contrarias a la regulación del mercado de valores, puesto que, como declara la sentencia, el hecho de que un cliente tenga la calificación legal de minorista por sus circunstancias objetivas no es obstáculo a que, a la hora de evaluar la adecuación del producto ofrecido y la suficiencia de la información suministrada, tengan relevancia los conocimientos y la experiencia que tenga el cliente en cuestión.

Esta Sala, en recientes sentencias dictadas en relación a la contratación de productos financieros complejos, ha resaltado la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender este tipo de productos y respecto del que por lo general existe una asimetría en la información, en relación a la empresa de inversión. Pero también ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros, como los que las sentencias de instancia atribuyen al hijo de la demandante que la representó en la negociación y configuración del producto financiero contratado.

9.- Se plantea también en el recurso que el producto no era adecuado para la cliente. Esta cuestión afecta no tanto a la acción de nulidad por error vicio del consentimiento como a la ejercitada subsidiariamente, de responsabilidad por incumplimiento de los deberes que el art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el RD 217/2008 imponen a las empresas que operan en el mercado de valores cuando realizan labor de asesoramiento de recomendar los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan, o al menos, en el caso de prestación de otros servicios, advertir sobre su no conveniencia.

En relación a este extremo, no es correcto realizar un análisis retrospectivo, conociendo cuál ha sido la evolución del emisor del bono, ni exponer las circunstancias de la cliente mediante algunos trazos gruesos, destacando los que convienen a esta y omitiendo los que le perjudican. 

La cliente fue sometida a un test de idoneidad en el que manifestó cuáles eran sus intereses y necesidades inversoras, que no respondían al perfil de una simple ahorradora, ni siquiera al de una inversora conservadora. Y el producto financiero fue configurado «siguiendo concretas y específicas instrucciones de dicho cliente, de manera que el mismo respondía a la particular y concreta petición que se le hizo», según afirma la sentencia recurrida. 

Aunque ciertamente las partes firmaron un contrato de asesoramiento en materia de inversión, la adquisición de este concreto producto no respondió a una oferta por parte de Altae de uno de los productos que comercializaba ni a un consejo de dicha entidad, sino a una petición expresa del cliente, que facilitó incluso las características de otro producto ofertado por la competencia para que Altae lo "copiara". 

Es en estos términos en los que ha de entenderse la declaración de la sentencia de la Audiencia Provincial de que el producto era adecuado para la demandante. 

10.- Se trata de un supuesto similar al que fue objeto de nuestra STS-1ª núm. 243/2013 de 18 de abril (Rec. 2353/2011 - ECLI:ES:TS:2013:3016), en el que el cliente tenía totalmente formada la idea sobre las características de los instrumentos financieros que le interesaban. Como allí dijimos, 

«los términos del encargo no dejaban a la comisionista, caso de aceptar, otra alternativa que la de dar cumplimiento a la comisión aceptada, conforme a las instrucciones precisas del comitente, para no incurrir en incumplimiento». 

11.- Por tanto, al haber concluido la Audiencia que el producto finalmente contratado respondió al encargo realizado por el Sr. Gustavo, como representante de su madre, la demandante, y al haber manifestado esta unas finalidades de inversión que no la configuraban como una inversora conservadora, no solo no puede aceptarse que haya existido un error en el consentimiento de la contratante, sino tampoco que Altae haya incumplido el contrato que le unía a la demandante, integrado también por las obligaciones que a Altae le impone el art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el RD 217/2008, ni, en definitiva, que se haya producido la infracción legal denunciada.

Sería en todo caso el mandatario de la demandante, su hijo, quien habría incumplido el mandato si la petición de producto financiero que realizó a Altae no se ajustó a las instrucciones de su mandante, su madre.

(...)

DÉCIMO.- Formulación del tercer motivo del recurso 

1.- El tercer motivo del recurso de casación tiene el siguiente epígrafe: «Al amparo del art. 477.2.2º LEC , por infracción de los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , por su inaplicación por la Sentencia recurrida, ya que los citados preceptos obligan a anular el consentimiento prestado por error.». 

2.- El motivo se fundamenta con base en las alegaciones que de forma resumida se exponen a continuación. La recurrente afirma que la sentencia recurrida, al declarar que el cliente no dio relevancia a la figura del emisor y del garante, demuestra que Altae no cumplió diligentemente su obligación de información y el cliente no entendió correctamente la naturaleza del bono estructurado, se le involucró en una operación compleja sin explicarle con la debida claridad y antelación el destino de sus ahorros, pues creyó que se trataba de un producto propio de Altae al desconocer las complejidades del instrumento financiero y el rol que juega cada entidad, por lo que no pudo ponderar ni asumir con conocimiento de causa el riesgo de crédito de Lehman Brothers que se acabó materializando. El hecho de que el cliente no otorgue relevancia a la figura del emisor y del garante es coherente con su idea de que se trataba de un producto propio de Altae y con el hecho de que, en tanto que cliente minorista, desconocía las complejidades del instrumento financiero y el rol que juega cada entidad. 

Este error sería excusable porque para preguntar hay que saber, para preguntar por la identidad del emisor hay que comprender la ingeniería de los derivados financieros, y el legislador concede a los clientes minoristas una presunción de ignorancia legítima. 

El cliente creía adquirir un producto de riesgo moderado cuando en realidad la entidad obligada a devolverle el capital atravesaba serias dificultades financieras, y creía adquirir un producto idóneo a sus conocimientos y experiencia, situación financiera y objetivos de inversión, cuando la realidad era todo lo contrario. 

La demandante actuó diligentemente al contratar los servicios de una entidad asesora y designar como interlocutor a su hijo. Cualquier hipotética negligencia del cliente minorista quedaría absorbida por una mayor negligencia del banco, en tanto que profesional de los mercados. 

UNDÉCIMO.- Decisión de la Sala. Desestimación del motivo 

1.- Como se ha dicho anteriormente, la experiencia y conocimientos que han de tomarse en consideración para enjuiciar si ha existido error en el consentimiento que invalide el contrato o incumplimiento de los deberes de Altae como empresa de inversión, no son los de la demandante, sino los de su hijo, a quien encargó que le representara en la negociación que fructificó en la contratación del producto financiero. 

Como también se ha dicho, ha de partirse del hecho de que el hijo de la demandante tenía el perfil de un inversor experto y que el producto financiero que finalmente se contrató a través de Altae tenía la naturaleza, características y riesgos elegidos por la demandante, en tanto que fue su hijo, que le representó en las conversaciones que fructificaron en la adquisición del bono estructurado, quien remitió a Altae un folleto con las características de un bono estructurado comercializado por otro banco, para que se le ofertara uno de esas características. Por tanto, la presunción de ignorancia del cliente minorista en materia de inversiones ha quedado desvirtuada. 

2.- Si el hijo de la demandante no dio la importancia adecuada al hecho de que el bono estuviera emitido por Lehman Brothers, conociendo el dato y teniendo amplia experiencia financiera, como afirma la sentencia recurrida, solo puede significar que entendió que era un emisor y garante suficientemente solvente, o que incumplió las obligaciones que como mandatario tenía frente a su madre, no que Altae incumpliera sus obligaciones como empresa que operaba en el mercado de valores. 

Por otra parte, no puede realizarse un análisis retrospectivo que parta del hecho de que Lehman Brothers quebró varios meses después, para, con base en ello, afirmar que la información facilitada por Altae fue inadecuada. 

El hijo de la demandante configuró una inversión que presentaba ciertos riesgos, como ocurre en toda inversión, y más en aquellas en las que se pretende una rentabilidad elevada (esta era una inversión apalancada en la que se pretendía obtener unos rendimientos tales que justificaran el apalancamiento, al haberse concertado un préstamo que financiaba la mayor parte de la inversión). Y uno de esos riesgos se materializó. Ello, por sí solo, no supone que la empresa de inversión incumpliera sus obligaciones. 

3.- El recurso vuelve a incurrir en el defecto de petición de principio pues vuelve a exponer algunos hechos que se apartan de los fijados en la instancia, a los que hay que atenerse. 

Por tanto, no puede aceptarse la afirmación de que la demandante (o más exactamente su mandatario) creía que el emisor del bono era Altae y que no intervenía una entidad distinta de esta.

Error vicio en el consentimiento - Asesoramiento e Información inadecuados - Legitimación

SAP-Madrid-10 33/2014 de 3 de febrero de 2014 (Rec. 772/2013 - ECLI:ES:APM:2014:1442)

"... todas las probanzas abundan en la misma dirección de que el demandante había sido históricamente un inversor conservador a lo largo de la muy prolongada relación contractual mantenida con la parte demandada, siendo precisamente en el primer trimestre del año 2008 (cuando las Directivas MIFID ya habían entrado en vigor, como tenemos declarado in extenso en la sentencia de 26-9-2012 recaída en el Rollo de apelación 562/2012, donde se destacó que no sólo la transposición española fue extemporánea sino que la Ley 47/20077 estableció un plazo de seis meses para que las entidades de servicio de inversión pudiesen adaptarse a lo dispuesto en dicho texto legal, el que no podía conceder plazo alguno para realizar la adaptación sin contravenir el espíritu y contenido de la normativa comunitaria preindicada, todo ello sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a las partes con independencia de que haya transcurrido o no el plazo de transposición (sentencia de 8-10-1997, caso "Kolpinghuis Nifmegen,C-80/86), habiendo declarado la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30-4-2013 que "En este sentido esta Sala ha utilizado Directivas cuyo plazo de transposición no había finalizado, y que no habían sido efectivamente traspuestos a nuestro Derecho como criterios de interpretación del mismo") cuando de súbito D. Casiano invirtió en cinco bonos estructurados, a saber: tres no garantizados y dos garantizados, lo que no encuentra otra justificación lógica que ser el fruto de un asesoramiento en materia de inversión que no se circunscribe al contrato suscrito el 28-3-2008 (documento nº 10 de la demanda) sino que se remonta al primer bono concertado que es el litigioso como mínimo.

(...) El documento nº 16... lo que evidencia es que no se concertó producto alguno con riesgo con anterioridad al bono a que se contraen las actuaciones. ... En suma, no se ha acreditado en absoluto documentalmente por la entidad demandada qué información facilitó a su oponente rituario en el momento de concertar el bono a que se refiere el pleito ni describió en modo alguno cómo se desarrolló el proceso prenegocial que desembocó en la adquisición del producto. Pero que si amalgamamos en ensamblaje completo la prueba documental con la de testimonios no es colegible que la resultancia heurística favorezca la tesis que se preconiza en el recurso, máxime si no se olvida que, por una parte, el documento que se acompaña a la demanda bajo el nº 12, fiel trasunto del que se adjuntó como documento nº 13 con el escrito de contestación a la demanda, sí suministra un dato fáctico de indiscutible transcendencia, cual es que la propia entidad demandada reconoce que durante los meses de enero a marzo de 2008 comercializó entre sus clientes, entre otros, los cuatro bonos estructurados que ahí se pormenorizan, apareciendo bajo la letra a) "bono estructurado emitido por Societé Générale Acceptance NV, con código NUM000, denominado comercialmente bono Autocancelable RBS, BBVA y SAU CUPON 36,5%, es decir, el bono en liza, habiendo detectado posteriormente "un error en la aplicación de los criterios de clasificación de productos del Banco, como consecuencia del cual los Bonos fueron erróneamente designados desde el punto de vista de su nivel de riesgo. En concreto, se les asignó un nivel de riesgo "2"(medio-bajo) cuando lo procedente, de acuerdo con los criterios del Banco era "4 alto" y, por otra, el perfil que se vislumbra en el test de idoneidad es bajo-medio, lo que mal se compadece con los productos financieros adquiridos con posterioridad al bono estructurado de autos.

El sesgo brusco experimentado en las inversiones del demandante no es, cual queda dicho, más que mera consecuencia del contrato escrito de asesoramiento en inversiones que a partir de finales de marzo de 2008 le vinculó con el Banco demandado, quién no puede poner el acento en el elevado número de productos financieros adquiridos a partir de entonces y marginar la influencia que el contrato de asesoramiento ha tenido en su adquisición. Nótese que el perfil inversor del actor está refrendado por la prueba testifical ejecutada, ... No deja de ser desdeñable la contestación de este testigo a la pregunta de si estos productos en fase de comercialización se ofrecían indiscriminadamente a los clientes, ya que respondió "se podían ofrecer a todos los clientes para que tomasen decisiones", con lo que el perfil del cliente no parecía tener mayor relevancia. ... Su manifestación [de un empleado del banco] en términos de que "lo que hacemos es presentarle al cliente distintas ideas de inversión para ver cual de éllas se adecua a lo que el cliente nos demanda", per se ya diafaniza que existe una recomendación en la adquisición de productos financieros, lo que da vivencia a la figura del asesoramiento en materia de productos financieros, no debiendo olvidarse que en su guía sobre la prestación del servicio de asesoramientoen materia de inversión de 23-12-2010 del Departamento de Supervisión ESI-ECA de la CNMV se considera que existe una recomendación cuando el lenguaje utilizado incorpora algún elemento subjetivo, juicio de valor u opinión, dirigido a que un inversor tome una determinada decisión. En consecuencia, la recomendación se contrapone a la transmisión de información o datos objetivos. En general, transmitir información objetiva sin hacer ningún comentario o juzgar su valor o relevancia a los efectos de la decisión del inversor, no es una recomendación. Si conjugamos todo lo anteriormente razonado con la circunstancia de que incluso en el documento nº 25 de la contestación se recoge que el bono está dirigido a inversores de perfil alto, al no ser el capital garantizado (folio 564), que en ese documento se afirma incluso que la información es exclusivamente ilustrativa y no constituye oferta, que se señala una categoría de riesgo 3, lo que no se corresponde con la comunicación emitida por Barclays (documento 12 de la demanda y 13 de la contestación), que no se ha aportado los términos y condiciones provisionales ya que incluso el bono existente al folio 554 está datado el 19-V-2008, y que la circunstancia de ser Secretario de Consejo de Administración de múltiples sociedades mercantiles en manera alguna le convierte en persona avezada en productos financieros, ítem más cuando en otro caso no hubiese suscrito contrato de asesoramiento en inversiones, lo que no deja de ser un elemento indiciario a yuxtaponer con los demás documentos probatorios, habremos de concluir, dicho está, que la sentencia recurrida ha de ser corroborada y que, en consecuencia todos los motivos de impugnación alzados han de perecer ineluctablemente, siendo su inacogimiento meramente tributario de cuanto se ha dejado razonado.

In noce, no ha quedado acreditado que la entidad apelante haya proporcionado la información adecuada sobre la naturaleza del instrumento financiero que propuso adquirir y de los riesgos asociados con la inversión en los mismos, debiendo recordarse que como se señala en la Exposición de Motivos de la Directiva 2006/73/CE de la Comisión de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva que:

"Las Empresas de inversión deben proporcionar a sus clientes o posibles clientes información ordenada sobre la naturaleza de los instrumentos financieros y de los riesgos asociados con la inversión, de modo que los clientes puedan adoptar cada decisión de inversión sobre la base de una información adecuada. El nivel de detalle de dicha información puede variar en función de la condición del cliente, esto es, según se trate de un cliente minorista o un cliente profesional, así como de la naturaleza y el perfil del riesgo de los instrumentos financieros que estén ofreciendo; pero esa información no debe ser nunca tan general que se omitan elementos esenciales." (apartado 45)

Puntualizándose asimismo que:

"Para determinar qué constituye provisión de información con suficiente antelación a un momento especificado en esta Directiva, las empresas de inversión deben tener en cuenta, habida cuenta de la urgencia de la situación y del tiempo necesario para que el cliente asimile y reaccione a la información específica proporcionada, la necesidad que tiene el cliente de contar con tiempo suficiente para leerla y comprenderla antes de adoptar la decisión de inversión." (apartado 48 de la misma Directiva).

Además no debe orillarse que en la sentencia dictada el 23-10-2013 en el Rollo de Apelación nº 382/2013 declaramos que:

"Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual.

Los contratos de permuta a cuya nulidad relativa se circunscribe el objeto litigioso se suscribieron con posterioridad a la Ley 47/2007 [de modificación de la LMV 24/1988] y al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero [régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión]. Sin embargo la ley 24/1988, de 28 de julio, ya establecía como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de servicios de inversión y de entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses de los clientes como propios, y el RD 629/1993 [derogado por el RD 217/2008] desarrolló en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y adecuada información respecto de la clientela, a efectos de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), proporcionando el cliente toda la información de que disponga que puede ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación comporta. Dicho Real Decreto fue derogado, y la Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros, encaminada fundamentalmente a proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores, lo que precisa un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que estén sopesando y comprobar a posteriori las condiciones en que se llevó a cabo. Es obvio que la ley de transposición de la Directiva aludida y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, han venido a reforzar de forma significativa el deber informativo que pesa sobre esas entidades financieras, lo que ya había sido resaltado por la STS de 14-11-2005, por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente.

La ley 47/2007 continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo, por lo demás, la distinción entre profesionales y minoristas a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis), además de reiterar el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios, incorporó en el artículo 79 bis una regulación exhaustiva de los deberes de información frente al cliente profesional, incluidos los clientes potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa", debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos ( artículo 79-bis 3 , 4 y 5).

No debe preterirse que por servicios y actividades de inversión ha de entender, a tenor del artículo 4-2 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Conejo, de 21 de abril de 2004, cualquiera de los servicios y actividades enumerados en la Sección A del anexo 1 en relación con cualquiera de los instrumentos enumerados en la Sección C del anexo 1, mencionándose en la sección A la colocación de instrumentos financieros sobre la base un compromiso firme o sin la base un compromiso firme, y en la sección C diversos contratos de permutas financieras, incardinándose en dicha Sección los contratos swap a que se refiere el procedimiento.

Cierto que en los artículos 72 y 73 se regulan los tests o evaluaciones de idoneidad y conveniencia en función del tipo de servicio de inversión prestado, exigiéndose en este último precepto que los efectos de lo dispuesto en el artículo 79bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, las entidades financieras que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior (id est, servicio de asesoramiento o de gestión de carteras) deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tiene la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que está clasificado como cliente profesional". 

Corolario de esa falta de información acabada a la parte demandante es que se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción por vicio de consentimiento, esto es, que sea esencial.

Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012, la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial.

El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, atendiendo a la condición de las personas, no sólo la del que lo invoca, sino también la de la otra parte contratante cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de éste (SSTS de 6-6-1953 , 27-10-1964 y 4-1-1982, entre otras), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte de quien lo padeció, requisito no mencionado nominatum en el Codigo Civil, pero deducible de los principios de autoresponsabilidad y buena fe (art. 7 del mismo texto legal . Como ya señalamos en la sentencia de 19-4-2012:

"la jurisprudencia a la hora de apreciar la excusabilidad del error utiliza el criterio de la imputabilidad del que lo invoca y el de la diligencia que le era exigible en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales para ella en los casos en que tal información le era realmente accesible, pero debiendo asimismo apreciarse la diligencia atendiendo a las circunstancias de las personas, con lo que es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o experto (SSTS de 28-2-1974 y 18-4- 19781) y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto, como también ha de aquilatarse, como queda dicho, si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo".

Consecuencia de cuanto se ha dejado razonado es que el recurso ha de perecer, sin necesidad de adentrarnos en el análisis de todas las alegaciones vertidas en el escrito de interposición del recurso, al ser su claudicación meramente tributaria de cuanto se ha motivado."

SAP-Barcelona-1 22/2014 de 28 de enero de 2014 (Rec. 120/2012 -  ECLI:ES:APB:2014:309)

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