Jurisprudencia sobre Cesión de trabajadores y Sucesión de empresa (a efectos laborales)

OTRAS PÁGINAS RELACIONADAS

ADMINISTRADORES SOCIALES

CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES

Resumen

STS 4 dic 2007 - "La existencia o no de cesión ilegal depende del hecho de que la empresa empleadora "suministre la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" (STS 17 jul 1993 (Rec. 1712/1992), STS 19 ene 1994 (Rec. 3400/1992), STS 12 dic 1997 (Rec. 3153/1996), STS 14 sep 2001 (Rec. 2142/2000), STS 20 sep 2003 (Rec. 1741/2002), STS 3 oct 2005 (Rec. 3911/2004), STS 30 nov 2005 (Rec. 3630/2004) y STS 14 mar 2006 (Rec. 66/05) entre otras). En todas ellas se contempla ya la cesión no solo entre empresas ficticias, sino una situación que puede darse también entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales."

STS 2 oct 2007 - "Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (STS 7 mar 1988); el ejercicio de los poderes empresariales (STS 12 sep 1988, STS 16 feb 1989, STS 17 ene 1991 y STS 19 ene 1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la citada STS 17 ene 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y, en sentido similar, se pronuncia la STS 11 oct 1993 que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal". Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la STS 16 feb 1989 estableció que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19-I-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la STS 11 dic 1997 (Rec. 1281/97), STS 17 ene 2002 (Rec.3863/2000), STS 16 jun 2003 (Rec.3054/2001), STS 20 sep 2003 (Rec.1741/2002), STS 31 oct 2005 (Rec. 3911/2004), STS 14 mar 2006 (Rec. 66/05)."

Cabe cesión ilegal cuando hay Contrato de Puesta a Disposición (CPD) hecho por una ETT - Cómputo de la antigüedad

STS 19 feb 2009 (Rec. 2748/2007) - cabe la existencia de una cesión ilegal de trabajadores en aquellos casos en los que la prestación de servicios del trabajador se lleva cabo por medio de un contrato de puesta a disposición (CPD) con la empresa usuaria. Reitera sentencias precedentes, en las que se afirma que resultan de aplicación las reglas de la cesión ilegal de trabajadores aunque la cesión la lleve a cabo una ETT. Tal sucede cuando la empresa de trabajo temporal no respeta las condiciones que establece la Ley de empresas de trabajo temporal, o cuando incurre en fraude de ley al encadenarse sucesivos CPD para cubrir necesidades que en realidad son permanentes de la empresa usuaria. En el caso, consta que la ETT cedió a la empresa usuaria a través de los correspondientes CPD al trabajador, y ello para llevar a cabo actividades normales, ordinarias y permanentes en el seno de la empresa usuaria, con lo que la temporalidad que figuraba en los contratos de trabajo se veía desvirtuada, hasta constituir una verdadera interposición ilícita de mano de obra, con los efectos de solidaridad ex 43.3 ET. Sentado lo anterior, se reconoce al trabajador una antigüedad desde la fecha del primer contrato pues si existe unidad del vínculo laboral anudado al fraude de ley, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente. Se descarta la nulidad del despido. - "CUARTO.- 1.- El análisis del primero de los motivos, pretendiendo la existencia de cesión ilegal de trabajadoresy solicitando que se declare la responsabilidad solidaria de ambas empresas contratantes [ETT y usuaria], ha de hacerse partiendo de los hechos que sucintamente se han referido en el primero de los fundamentos y que más básicamente se reducen a considerar -en lo que al presente recurso afecta- que el actor había sido objeto de sucesivos CPD desde el 01/07/99 y hasta el 20/06/06, siempre para las mismas y permanentes necesidades de la empresa usuaria, con la exclusiva solución de continuidad que representa la percepción de prestaciones de desempleo durante 27 días [entre el 1 y el 27/07/03]. Cuestión la planteada que ha de resolverse de conformidad a la doctrina establecida por la STS 04/07/06 [-rcud 1077/05 -], invocada precisamente como contraste, y cuyo criterio ha sido ratificado en nuestras sentencias de 28/09/06 -rcud 2691/05-, 17/10/06 -rcud 2426/05-, 15/11/07 -rcud 3344/06-, 03/11/08 -rcud 1889/07- y 03/11/08 -rcud 3883/07 -; esta última dictada a propósito de idéntica reclamación efectuada por un compañero del hoy actor recurrente y con condena de las dos empresas recurridas en este procedimiento. Reiteración de criterio que aconseja limitar las argumentaciones justificativas de la decisión -estimatoria del motivo- y que más prolijamente constan en nuestros precedentes, singularmente en la primera de las decisiones citadas. 2.- A manera de resumen cabe indicar que la provisión de fuerza de trabajo a empresas usuarias por medio de empresas de trabajo temporal es en nuestro Derecho la excepción a la norma general de la ilegalidad de la cesión de trabajadores, y como tal regla de excepción debe ser interpretada de manera estricta. Y que resulta ilegal la cesión de trabajadores no solamente cuando es llevada a cabo por empresas que no estén debidamente autorizadas como ETT, sino también cuando el contrato no se hubiese concertado en «los términos que legalmente se establezcan»; esto es, en los supuestos de contratación temporal legalmente autorizados, por así imponerlo la interpretación literal, sistemática e histórica del art. 43 ET [para más detalles, la STS 4 jul 2006 (RCUD 1077/05). Lo que significa que el CPD no puede ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal. Y al efecto puede argumentarse: a) limitar las obligaciones de la ETT -en este aspecto- a que el CPD obedezca tan sólo formalmente a causa legal justificativa, invitaría a reducir la diligencia de la indicada empresa en orden al cumplimiento de las previsiones legales, con la consiguiente desprotección para los intereses del trabajador; b) la defensa de tales intereses ha llevado a la jurisprudencia a sostener la aplicabilidad -por analogía- de las previsiones del antiguo art. 43 ET incluso en supuestos de válida circulación de empleados entre las diversas empresas de un grupo (así, en las SSTS 26/11/90 [-rec. 645/90-]; 30/06/93 [-rec. 720/92-]; 26/01/98 [-rec. 2365/97-]; 21/12/00 [-rec. 4383/99-]; 26/09/01 [-rec. 558/01-]; 23/01/02 [-rec. 1759/01-]; y STS 4 abr 2002 (Rec. 3045/01); c) aún para el caso de que faltase toda connivencia de la ETT con la empresa cliente en la utilización fraudulenta del CPD para atender necesidades permanentes o supuestos excluidos, no hay que olvidar que la exigencia de responsabilidad de que estamos tratando es tan sólo laboral y precisamente la solidaria de la empresa usuaria -e infractora- respecto de las obligaciones de la ETT [art. 12 LETT]; y d) alguna otra garantía -también laboral- correspondiente al trabajador cedido y que afectaría igualmente a la ETT en el caso de que el CPD resultase nulo por causa directamente imputable a la cesionaria [cual es el derecho a integrarse en plantilla como trabajador fijo, inactuable tras extinguirse la cesión: SSTS 11/09/86, 17/01/91 -rec. 2858/89- y STS 8 jul 2003 (Rec. 2885/02), en manera alguna excluye la reclamación -de todo orden- que la citada ETT puede efectuar frente a la empresa usuaria e incumplidora. 3.- En nuestro parecer, la expresión legal examinada [«los términos que legalmente se establezcan»] no comprendería -como integrante de cesión ilegal- determinaciones reglamentarias y elementos accesorios que no alcanzasen la sustancial regulación efectuada por la Ley; esto es, que el art. 43 ET únicamente alcanza a los CPD realizados en supuestos no previstos en la formulación positiva del art. 6 LETT y a los contemplados en la formulación negativa de las exclusiones previstas por el art. 8 LETT , pudiendo hacerse la afirmación general de que en todo caso resultará integrante de cesión ilegal la que lo sea con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, supuestos en los que el CPD se manifiesta claramente fraudulento e incurso en la previsión del art. 6.4 CC. Y la doctrina es igualmente aplicable al supuesto de despido nulo por traer causa en haberse solicitado privadamente la fijeza en la empresa usuaria, cuando se trata de contratos de puesta a disposición encadenados para atender necesidades permanentes de la empresa usuaria. 4.- Así pues, si en el supuesto que es objeto del presente debate, el trabajador ha prestado servicios ininterrumpidos para «Endesa Distribución Eléctrica S.L.» desde el 01/07/99 y hasta el 20/06/06, realizando siempre las mismas o similares funciones y utilizándose al efecto sucesivos CPD, en coherencia con nuestras precedentes argumentaciones hemos de concluir que tal contratación es fraudulenta, por ir dirigida a atender necesidades permanentes de la empresa, y que la responsabilidad derivada de la calificación del cese -tras la externalización de aquellos cometidos- como despido improcedente [calificación a la que se ha aquietado «Ranstad Empleo ETT, SA»], ha de atribuirse solidariamente a la citada ETT y a la empresa usuaria, en recta interpretación del art. 16.3 LETT y con aplicación del art. 43.2 ET , por imponerlo así el mandato del art. 6.4 CC [«los actos realizados ... en fraude ... no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir»]. QUINTO.- 1.- Ya adelantábamos que el segundo de los motivos atañe a la antigüedad computable a los efectos de determinar la indemnización por despido y que en él se mantiene la inexistencia de ruptura de la unidad laboral por el hecho de que entre el segundo y tercer contrato hubiesen mediado 27 días naturales, durante los cuales se percibieron prestaciones por desempleo. También este motivo debe ser acogido, con declaración de ser correcta la doctrina sentada por la decisión de contraste, nuestra STS 29 mar 1993 (RCUD 795/1992). 2.- En efecto, si ya desde la fecha del primer CPD [01/07/99] la contratación temporal del trabajador nos ha merecido la calificación de fraudulenta, por atender a necesidades permanentes de la empresa y no a las temporales aducidas y que son propias del CPD, desde aquella fecha la relación ha tenido cualidad de indefinida y las posteriores contrataciones -también temporales- para nada afectaron a la existencia de ese único e indefinido vínculo. Es cierto que en el caso de que la secuencia contractual tenga interrupción superior a los veinte días [plazo de caducidad para la acción de despido], la regla general es la de que sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad a la citada interrupción; pero de todas formas también cabe el examen de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las soluciones de continuidad entre contratos sucesivos, en aquellos supuestos en que se acredite una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral, de manera que en tales casos se computa la totalidad de los servicios para el cálculo de la indemnización por despido improcedente (así, entre las más recientes, las SSTS 27 feb 2007 (RCUD 3473/2005); STS 8 mar 2007 (RCUD 175/2004, dictada en Sala General); 17/12/07 -rcud 199/04-; 26/09/08 -rcud 4975/06-; 03/11/08 -rcud 3883/07-; y 15/01/09 -rcud 2302/07- JAJ ), porque ha de atenderse más al criterio realista de la subsistencia del vínculo que a la formal voluntad extintiva de las partes, que incluso puede estar viciada (SSTS 10/04/95 -rcud 546/94-; 17/01/96 -rcud 1848/95-; y STS 8 mar 2007 (RCUD 175/2004). No hay que olvidar que el contrato temporal está caracterizado por la limitación de sus causas legitimadoras, pretendiéndose con esta limitación evitar que por la desviada vía de la contratación temporal se atiendan necesidades permanentes de la empresa. 3.- Con independencia de ello, aún para el caso de que no se hubiese apreciado un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, el supuesto objeto de debate admitiría ejemplar aplicación de nuestra doctrina sobre la determinación de la antigüedad para sucesivos contratos temporales. En efecto, tratándose de ellos hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el art. 56.1 ET- se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01-; 19/04/05 -rec. 805/04-; 04/07/06 -rcud 1077/05-; 15/11/07 -rcud 3344/06-; y STS 17 ene 2008 (RCUD 1176/07). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 -rcud 663/00-; 18/09/01 -rcud 4007/00-; 27/07/02 -rec. 2087/01-; 19/04/05 -rec. 805/04-; y STS 4 jul 2006 (RCUD 1077/2005), porque el art. 56.1.a) ET dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser «de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio», expresión ésta - «años de servicio»- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida [o sin interrupción significativa], no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado (STS 19 abr 2005 - RCUD 805/2004); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa (STS 8 mar 2007 (RCUD 175/2004). Y en esta línea se recuerda la STJCE 4 jul 2006 (Asunto «Adeneler»), en la que se declara que «la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco (Europeo) sobre el trabajo de duración determinada (Anexo de la Directiva 99/70/CE, de 28 de junio) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional.....que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos.....los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» (así, la STS 8 mar 2007 (RCUD 175/2004)."

Delimitación entre la subcontratación lícita y la cesión ilegal de trabajadores - Condena de futuro

STS 28 abr 2009 (Rec. 66/2008) - "SEGUNDO .- 1.- Son tres los recursos que integran el presente asunto de casación para unificación de doctrina, y en ellos se plantean, como explica el informe del Ministerio Fiscal, cuatro cuestiones litigiosas distintas: (...) 2ª) la existencia o no en el caso de cesión ilegal de trabajadores ; 3ª) la repercusión del régimen de contratación de trabajo de la empresa pública TVE Galicia en la declaración judicial relativa a la condición de "fijo" o "indefinido" (art. 43.4 del Estatuto de los Trabajadores ) del trabajador cedido ilegalmente a la misma; y 4ª) la procedencia o no en el caso concreto enjuiciado de una condena de futuro a las entidades codemandadas. (...) 2.- Las dos primeras cuestiones han sido suscitadas en los recursos de "TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A." y de "PRODUCTORA EL PROGRESO, S.A.", que vienen esencialmente a coincidir en los temas planteados y en los argumentos de apoyo a las posiciones respectivas, aunque no, como se verá, en el orden de exposición de los motivos de impugnación. Se sostiene en estos recursos, con la preceptiva aportación de sentencias a efectos del juicio de contradicción, que la resolución recurrida infringe la normativa procesal laboral sobre la revisión fáctica en el recurso de suplicación (motivo contenido en el recurso de "TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A."); y contraviene lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores (ET), tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala, sobre la delimitación de la cesión ilegal de trabajadores respecto de la subcontratación de obras y servicios (motivos contenidos en los recursos de ambas demandadas). (...) TERCERO .- 1.- Los recursos de "TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A." y de "PRODUCTORA EL PROGRESO, S.A." deben ser desestimados, como informa el Ministerio Fiscal, y, además, siguiendo, por razones de seguridad jurídica acordes con la finalidad unificadora de este recurso (arts. 9.3 CE y 217 LPL), la doctrina ya marcada por esta Sala IV resolviendo recursos de otros trabajadores que prestaban servicios en análogas condiciones con relación a alguna de las partes ahora demandadas como empleadoras, en concreto en sus SSTS/IV 8-abril-2009 (recurso 61/2008), 7-abril-2009 (recurso 3228/2007) y 23-abril-2009 (recurso 70/2008 ). Daremos a continuación respuesta conjunta a estos recursos, que son sustancialmente coincidentes en sus alegaciones y argumentos. (...) 3.- Los restantes motivos del recurso de "TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A." coinciden con los articulados a través de tres motivos distintos por "PRODUCTORA EL PROGRESO, S.A.", que, como indica el Ministerio Fiscal, efectúan " una descomposición artificial del sentido unitario de la controversia ", por ello de las tres sentencias invocadas por esta última como de contrate solo se debe analizar la más moderna, la dictada por el TSJ/Canarias, que coincide con una de las dos también en exceso invocadas por la otra parte recurrente. En todos ellos se trata la cuestión de fondo de la calificación como cesión ilegal o como trabajo en subcontratación lícita de la prestación de servicios de la actora formalmente imputada a "PRODUCTORA EL PROGRESO, S.A.". Las sentencias de contraste invocadas para sustanciar este tema de casación son una de la Sala de lo Social del TSJ/Galicia de 15-junio-2007(rollo 1753/2006), y otra de la Sala de lo Social del TSJ/Canarias (Las Palmas) de 29-junio-2005 (rollo 814/2004 ). Ambas se refieren también a la delimitación de los supuestos de hecho de los artículos 42 y 43 ET , pero las circunstancias de los litigios enjuiciados difieren en aspectos sustanciales de las apreciadas en el presente caso. En la sentencia de contraste de la Sala de Galicia, a diferencia de lo que ocurre en la impugnada, la obra subcontratada tiene relación con el montaje y la reparación de turbinas y generadores por parte de una empresa auxiliar, la cual realiza los encargos " por pedidos ", y es la que dirige efectivamente los trabajos coordinándolos a través de un jefe de equipo, asumiendo además la protección personal y la dotación de " propio uniforme de trabajo " a sus empleados. También son claramente distintos los hechos, fundamentos y pretensiones de la sentencia de la Sala de Canarias, a pesar de que el litigio resuelto se refiere a actividades coordinadas en el marco de la Televisión Pública de esta Comunidad Autónoma; se trata en este caso de un pleito de despido, y las circunstancia de la prestación de servicios difieren también en aspectos sustanciales: es la empresa a la que se ha imputado la relación de trabajo la que ejercita efectivamente el poder de dirección, emitiendo órdenes de trabajo (aun cuando " a veces " el personal directivo de la Televisión Pública regional también lo hacía), es también esta empresa la que elabora por sí misma " la propuesta de parrilla de programación " que constituye la principal función laboral del demandante despedido, y corresponde a la propia Sociedad Canaria de Televisión Regional (Socater) y no al Ente Público Radiotelevisión Canaria el pago de la retribución y la concesión de " vacaciones, permisos, etc .". Por lo demás, los escritos de formalización de los recursos adolecen en la construcción de estos motivos de la misma deficiencia ya apreciada en los anteriores: falta en ellos el análisis comparativo pormenorizado de hechos, fundamentos y pretensiones en que consiste el requisito legal de " relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada " exigido en el art. 222 LPL . CUARTO .- 1.- En lo que concierne al recurso de los trabajadores, el mismo debe ser desestimado, siguiendo, como se ha indicado, por razones de seguridad jurídica acordes con la finalidad unificadora de este recurso (arts. 9.3 CE y 217 LPL), la doctrina ya marcada por esta Sala IV resolviendo recursos de otros trabajadores que prestaban servicios en análogas condiciones con relación a alguna de las partes ahora demandadas como empleadoras, en concreto en sus SSTS/IV 8-abril-2009 (recurso 61/2008), 7-abril-2009 (recurso 3228/2008) y 23-abril-2009 (recurso 70/2008 ). 2.- El segundo de los motivos del recurso de los trabajadores propone la aplicación en el caso de la condena de futuro prevista en el art. 220 de la supletoria LEC (" Cuando se reclame el pago de intereses o de prestaciones periódicas, la sentencia podrá incluir la condena a satisfacer los intereses o prestaciones que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicten" ). Es ésta de la condena de futuro una potestad del juez, cuyo ejercicio depende, según doctrina jurisprudencial reiterada (por todas, STC 194/1993, relativa a un litigio laboral), de que concurran en el caso motivos suficientes que justifiquen la puesta en práctica de esta medida de economía procesal que el ordenamiento dispone en beneficio de la parte acreedora (y también, secundariamente, del propio órgano jurisdiccional). Siguiendo la jurisprudencia constitucional citada, la apreciación de estos motivos puede variar de un caso a otro, según las circunstancias y actitudes de los litigantes. 3. - Partiendo de la anterior premisa, debemos llegar a la conclusión de que no hay contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada para comparación, dictada por la Sala de lo Social del TSJ/La Rioja en fecha 17-julio-2003 (rollo 214/2033). Las acciones ejercitadas en una y otra son distintas (en la sentencia de contraste, el objeto del proceso es una reclamación de cantidad por desempeño de labores de superior categoría); y también lo es, a la vista de sus respectivos comportamientos procesales, la actitud de las partes litigantes, constando en el presente pleito la regularización de la cesión ilegal decretada en la instancia, mientras que en la sentencia de contraste, como dice el informe del Ministerio Fiscal, se trata " de evitar un reiterado incumplimiento por parte de la demandada ", acreditándose así " un interés legítimo de los trabajadores " en la condena de futuro, que les evita reiterar una probable discusión jurisdiccional de sus diferencias en otros litigios posteriores."

Locutorios telefónicos

STC 196/2000 - examina la STS 13 oct 1995 - Supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (indemnidad y ejecución): despido de los trabajadores empleados en locutorios telefónicos como consecuencia de la doctrina de unificación del Tribunal Supremo sobre cesión ilegal, que no es represalia ni inejecuta el fallo favorable obtenido por aquéllos.

STS 13 oct 1995 - TELEFÓNICA ESPAÑA. CESE DEL PERSONAL DE LOCUTORIOS. DESPIDO IMPROCEDENTE. SALARIO: EL QUE PERCIBAN AL TIEMPO DEL DESPIDO.

STS 17 jul 1993 - STS 15 nov 1993 - STS 18 mar 1994 - Telefónica. Locutorios. -

STS 17 jul 1993 (Rec. 1712/1992) - centros telefónicos con contrata a una determinada persona. Trabajadoras del locutorio, son en realidad trabajadoras de Telefónica.

Administraciones públicas

STS 21 oct 2008 - En el presente recurso de casación para unificación de doctrina se planteaba si una subcontratación de obra o servicio entre una empresa y el Gobierno vasco constituyó en realidad un supuesto de cesión ilegal de trabajadores . Lo sucedido era que se adjudicó a una empresa privada de servicios de llamadas urgentes y de emergencia la atención, el despacho y coordinación de avisos, llamadas y comunicaciones de urgencia y emergencia de las Comisarías del Gobierno vasco. La Sala, sin embargo, no entra a analizar el fondo de la cuestión, considerando, en primer lugar, y respecto del segundo motivo de impugnación planteado, cuestión nueva, por no debatirse la doctrina jurisprudencial sobre contratación administrativa de obras y servicios y cesión ilegal de trabajadores en la sentencia recurrida; en cuanto al primer motivo, aprecia falta de contradicción, ya que en el caso analizado por la sentencia recurrida, consta que existía una "coordinadora" de la empresa subcontratista, que podía monitorizar las conversaciones desde puestos de supervisión de la adjudicataria, sin que en la sentencia de contraste existiera ningún instrumento de dirección u organización del trabajo por parte de la empresa contratista.

STS 3 nov 2008 - Derecho a relación laboral indefinida no a fijeza. Trabajadores que prestan sus servicios en Radio Nacional de España S.A. mediante contratos sucesivos, siendo al principio un contrato civil y luego laboral para obra o servicio determinado. Se reclama el derecho a la fijeza de la relación laboral desde el inicio de la contratación. El TSJ estima su pretensión, teniendo en cuenta que en la fecha en que se inició la contratación irregular, Radio Nacional era una sociedad privada sometida a un régimen jurídico de este carácter. El TS, reiterando doctrina, desestima dicha pretensión, dado que Radio Nacional de España se configura como una sociedad estatal que se rige en general por las normas de derecho privado, pero la cobertura de los puestos de trabajo se ha de realizar conforme a los procedimientos legales de selección, debiendo ajustarse a los principios de publicidad, mérito y capacidad. Por ello, la calificación de trabajador fijo sólo puede alcanzarse mediante las correspondientes pruebas de admisión y en consecuencia, la irregularidad en la contratación determina una relación laboral de carácter indefinida, no fija.

STS 28 abr 2009 (Rec. 66/2008) - Fijo y no indefinido. "QUINTO .- 1.- Una última cuestión jurídica a dilucidar en esta sentencia es la propuesta en el primer motivo del recurso de los trabajadores demandantes. En este motivo se reitera la petición desestimada en grados jurisdiccionales anteriores, de que sus contratos de trabajo con "TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A." sean calificados como relación laboral de carácter fijo y no indefinido. Se entienden infringidos aquí, según esta parte recurrente, los artículos 15 y 43 ET , aportándose como sentencia de contraste una de la Sala de lo Social del TSJ/Galicia de fecha 15-octubre-2003 (rollo 4623/2003), existiendo la referida contradicción. 2.- El motivo debe ser desestimado por falta de contenido casacional, al coincidir la doctrina en que se apoya la sentencia recurrida con la jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión controvertida. De acuerdo con la referida doctrina jurisprudencial, en los casos de cesión ilegal donde aparece implicada una Administración Pública (o una empresa pública sujeta al régimen de contratación laboral propio de las Administraciones Públicas) la declaración judicial que corresponde en aplicación del art. 43.4 ET es que el trabajador está vinculado a la entidad empleadora por contrato indefinido y no la de trabajador fijo (SSTS/IV 17-septiembre-2002 -recurso 3047/2001; 19-noviembre-2002 -recurso 909/2002 ; y otras varias posteriores). En el supuesto enjuiciado, "TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A." es, como es notorio, una empresa propiedad de una Administración Pública, en la que la contratación del personal ha de estar sometida a los principios de igualdad, publicidad y mérito. De ahí que la atribución de fijeza a sus empleados, incluidos los que adquieren tal condición por la vía del art. 43.4 ET , requiera la superación de un concurso de méritos. En particular, la aplicación a las empresas públicas de la selección del personal laboral por concurso de méritos se contiene entre otras muchas en SSTS/IV 21-mayo-2008 (recurso 4607/2006), para Correos y Telégrafos, y 12-mayo-2008 (recurso 1956/2007 ), para el Ente Público RTVE.""

Cómputo de antigüedad

STS 19 feb 2009 - Aún cuando hayan transcurrido + 20 días entre contratos sucesivos - "QUINTO.- 1.- Ya adelantábamos que el segundo de los motivos atañe a la antigüedad computable a los efectos de determinar la indemnización por despido y que en él se mantiene la inexistencia de ruptura de la unidad laboral por el hecho de que entre el segundo y tercer contrato hubiesen mediado 27 días naturales, durante los cuales se percibieron prestaciones por desempleo. También este motivo debe ser acogido, con declaración de ser correcta la doctrina sentada por la decisión de contraste, nuestra STS 29/03/93 [-rcud 795/92 -]. 2.- En efecto, si ya desde la fecha del primer CPD [01/07/99] la contratación temporal del trabajador nos ha merecido la calificación de fraudulenta, por atender a necesidades permanentes de la empresa y no a las temporales aducidas y que son propias del CPD, desde aquella fecha la relación ha tenido cualidad de indefinida y las posteriores contrataciones -también temporales- para nada afectaron a la existencia de ese único e indefinido vínculo. Es cierto que en el caso de que la secuencia contractual tenga interrupción superior a los veinte días [plazo de caducidad para la acción de despido], la regla general es la de que sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad a la citada interrupción; pero de todas formas también cabe el examen de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las soluciones de continuidad entre contratos sucesivos, en aquellos supuestos en que se acredite una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral, de manera que en tales casos se computa la totalidad de los servicios para el cálculo de la indemnización por despido improcedente (así, entre las más recientes, las SSTS 27/02/07 -rcud 3473/05-; 08/03/07 -rcud 175/04-, dictada en Sala General; 17/12/07 -rcud 199/04-; 26/09/08 -rcud 4975/06-; 03/11/08 -rcud 3883/07-; y 15/01/09 -rcud 2302/07- JAJ ), porque ha de atenderse más al criterio realista de la subsistencia del vínculo que a la formal voluntad extintiva de las partes, que incluso puede estar viciada (SSTS 10/04/95 -rcud 546/94-; 17/01/96 -rcud 1848/95-; y 08/03/07 -rcud 175/04 -). No hay que olvidar que el contrato temporal está caracterizado por la limitación de sus causas legitimadoras, pretendiéndose con esta limitación evitar que por la desviada vía de la contratación temporal se atiendan necesidades permanentes de la empresa. 3.- Con independencia de ello, aún para el caso de que no se hubiese apreciado un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, el supuesto objeto de debate admitiría ejemplar aplicación de nuestra doctrina sobre la determinación de la antigüedad para sucesivos contratos temporales. En efecto, tratándose de ellos hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el art. 56.1 ET- se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01-; 19/04/05 -rec. 805/04-; 04/07/06 -rcud 1077/05-; 15/11/07 -rcud 3344/06-; y 17/01/08 -rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 -rcud 663/00-; 18/09/01 -rcud 4007/00-; 27/07/02 -rec. 2087/01-; 19/04/05 -rec. 805/04-; y 04/07/06 -rcud 1077/05 -), porque el art. 56.1.a) ET dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser «de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio», expresión ésta - «años de servicio»- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida [o sin interrupción significativa], no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado (STS 19/04/05 -rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa (STS 08/03/07 -rcud 175/04 -). Y en esta línea se recuerda la STJCE 04/07/06 [Caso «Adeneler»], en la que se declara que «la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco (Europeo) sobre el trabajo de duración determinada (Anexo de la Directiva 99/70/CE, de 28 de junio ) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional.....que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos.....los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales» (así, la STS 08/03/07 -rcud 175/04 -)."

STS 17 dic 2007 - Cómputo de la antigüedad que debe reconocerse a los trabajadores a efectos del cálculo de la indemnización por despido. La Sala se remite a la doctrina sentada en anterior sentencia de 8 de marzo de 2007 (rec. 175/04) afirmando que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupcuiones entre contratos sucesivos. Así se ha computado la totalidad de la contratación a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en la sentencia de 10 de abril de 2002 (rec. 3265) coincidente dicha interrupción con el período vacacional.

STS 15 nov 2007 - En el presente procedimiento se discute si la antigüedad que debe tomarse en consideración, a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha de incluir el tiempo de prestación de servicios realizado sin solución de continuidad por el trabajador mediante un contrato temporal celebrado con la empresa usuaria, que finalmente fue objeto de conversión en indefinido, o si también ha de incluir los contratos temporales previos celebrados asimismo sin solución de continuidad con la empresa de trabajo temporal para prestar los mismos servicios para la empresa usuaria. La Sala reitera su doctrina, señalando que, dado que la causa de temporalidad en todos los contratos era la misma, al igual que el puesto de trabajo desempeñado, ha de computarse como fecha de antigüedad, a efectos indemnizatorios, la de la fecha de la primera contratación efectuada por parte de la empresa de trabajo temporal en virtud de contrato de puesta a disposición con la empresa usuaria. En cuanto a los efectos de la consignación efectuada, no puede considerarse que esta interrumpiera el devengo de los salarios de tramitación, ya que no computó todo el tiempo de servicios prestado por el actor, sin que esta circunstancia pueda considerarse error excusable.

ETTs

STS 4 jul 2006 (Rec. 1077/2005) , luego ratificada por STS 28 sep 2006 (Rec. 2691/2005), STS 17 oct 2006 (Rec. 2426/2005), STS 15 nov 2007 (Rec. 3344/2006), STS 3 nov 2008 (Rec. 1889/2007), STS 3 nov 2008 (Rec. 3883/2007) y STS 19 feb 2009 -

STS 19 feb 2009 - En la sentencia anotada se suscita la cuestión relativa a decidir si cabe la existencia de una cesión ilegal de trabajadores en aquellos casos en los que la prestación de servicios del trabajador se lleva cabo por medio de un contrato de puesta a disposición (CPD) con la empresa usuaria. Y la respuesta es afirmativa, reiterando sentencias precedentes, en las que se afirma que resultan de aplicación las reglas de la cesión ilegal de trabajadores aunque la cesión la lleve a cabo una ETT. Tal sucede cuando la empresa de trabajo temporal no respeta las condiciones que establece la Ley de empresas de trabajo temporal, o cuando incurre en fraude de ley al encadenarse sucesivos CPD para cubrir necesidades que en realidad son permanentes de la empresa usuaria.En el caso, consta que la ETT cedió a la empresa usuaria a través de los correspondientes CPD al trabajador, y ello para llevar a cabo actividades normales, ordinarias y permanentes en el seno de la empresa usuaria, con lo que la temporalidad que figuraba en los contratos de trabajo se veía desvirtuada, hasta constituir una verdadera interposición ilícita de mano de obra, con los efectos de solidaridad ex 43.3 ET. Sentado lo anterior, se reconoce al trabajador una antigüedad desde la fecha del primer contrato pues si existe unidad del vínculo laboral anudado al fraude de ley, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente. Se descarta la nulidad del despido. - "2.- A manera de resumen cabe indicar que la provisión de fuerza de trabajo a empresas usuarias por medio de empresas de trabajo temporal es en nuestro Derecho la excepción a la norma general de la ilegalidad de la cesión de trabajadores, y como tal regla de excepción debe ser interpretada de manera estricta. Y que resulta ilegal la cesión de trabajadores no solamente cuando es llevada a cabo por empresas que no estén debidamente autorizadas como ETT, sino también cuando el contrato no se hubiese concertado en «los términos que legalmente se establezcan»; esto es, en los supuestos de contratación temporal legalmente autorizados, por así imponerlo la interpretación literal, sistemática e histórica del art. 43 ET [para más detalles, la STS 04/07/06 -rcud 1077/05 -]. Lo que significa que el CPD no puede ser una vía para alterar el régimen general de la contratación temporal, sino únicamente un instrumento para trasladar la temporalidad del ámbito de contratación de la empresa usuaria a la empresa de trabajo temporal. Y al efecto puede argumentarse: a) limitar las obligaciones de la ETT -en este aspecto- a que el CPD obedezca tan sólo formalmente a causa legal justificativa, invitaría a reducir la diligencia de la indicada empresa en orden al cumplimiento de las previsiones legales, con la consiguiente desprotección para los intereses del trabajador; b) la defensa de tales intereses ha llevado a la jurisprudencia a sostener la aplicabilidad -por analogía- de las previsiones del antiguo art. 43 ET incluso en supuestos de válida circulación de empleados entre las diversas empresas de un grupo (así, en las SSTS 26/11/90 [-rec. 645/90-]; 30/06/93 [-rec. 720/92-]; 26/01/98 [-rec. 2365/97-]; 21/12/00 [-rec. 4383/99-]; 26/09/01 [-rec. 558/01-]; 23/01/02 [-rec. 1759/01-]; y 04/04/02 [-rec. 3045/01 ]); c) aún para el caso de que faltase toda connivencia de la ETT con la empresa cliente en la utilización fraudulenta del CPD para atender necesidades permanentes o supuestos excluidos, no hay que olvidar que la exigencia de responsabilidad de que estamos tratando es tan sólo laboral y precisamente la solidaria de la empresa usuaria -e infractora- respecto de las obligaciones de la ETT [art. 12 LETT ]; y d) alguna otra garantía -también laboral- correspondiente al trabajador cedido y que afectaría igualmente a la ETT en el caso de que el CPD resultase nulo por causa directamente imputable a la cesionaria [cual es el derecho a integrarse en plantilla como trabajador fijo, inactuable tras extinguirse la cesión: SSTS 11/09/86, 17/01/91 -rec. 2858/89- y 08/07/03 -rec. 2885/02 -], en manera alguna excluye la reclamación -de todo orden- que la citada ETT puede efectuar frente a la empresa usuaria e incumplidora. 3.- En nuestro parecer, la expresión legal examinada [«los términos que legalmente se establezcan»] no comprendería -como integrante de cesión ilegal- determinaciones reglamentarias y elementos accesorios que no alcanzasen la sustancial regulación efectuada por la Ley; esto es, que el art. 43 ET únicamente alcanza a los CPD realizados en supuestos no previstos en la formulación positiva del art. 6 LETT y a los contemplados en la formulación negativa de las exclusiones previstas por el art. 8 LETT , pudiendo hacerse la afirmación general de que en todo caso resultará integrante de cesión ilegal la que lo sea con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, supuestos en los que el CPD se manifiesta claramente fraudulento e incurso en la previsión del art. 6.4 CC. Y la doctrina es igualmente aplicable al supuesto de despido nulo por traer causa en haberse solicitado privadamente la fijeza en la empresa usuaria, cuando se trata de contratos de puesta a disposición encadenados para atender necesidades permanentes de la empresa usuaria. 4.- Así pues, si en el supuesto que es objeto del presente debate, el trabajador ha prestado servicios ininterrumpidos para «Endesa Distribución Eléctrica S.L.» desde el 01/07/99 y hasta el 20/06/06, realizando siempre las mismas o similares funciones y utilizándose al efecto sucesivos CPD, en coherencia con nuestras precedentes argumentaciones hemos de concluir que tal contratación es fraudulenta, por ir dirigida a atender necesidades permanentes de la empresa, y que la responsabilidad derivada de la calificación del cese -tras la externalización de aquellos cometidos- como despido improcedente [calificación a la que se ha aquietado «Ranstad Empleo ETT, SA»], ha de atribuirse solidariamente a la citada ETT y a la empresa usuaria, en recta interpretación del art. 16.3 LETT y con aplicación del art. 43.2 ET , por imponerlo así el mandato del art. 6.4 CC [«los actos realizados ... en fraude ... no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir»]."

STS 3 nov 2008 - Responsabilidades laborales de la ETT y de la empresa usuaria cuando en el curso de la prestación de servicios se han producido incumplimientos de las obligaciones legales contraídas con el trabajador al haber sido destinado a tareas diferentes a las previstas en el contrato de puesta a disposición, habiendo sido el despido declarado nulo. La Sala, reiterando doctrina, considera que este incumplimiento convierte en ilícita la cesión del trabajador en misión, determinando la responsabilidad solidaria de la empresa usuaria cesionaria.

El trabajador puede optar por adquirir la condición de fijo en una u otra empresa, pero la readmisión o extinción del contrato corresponde a la empresa

STS 5 feb 2008 - La sentencia anotada combina y aclara cuál es el criterio para armonizar lo dispuesto en los arts.43 y 56 ET en relación con los efectos de la cesión ilegal y los del despido declarado improcedente. Más precisamente, lo que la Sala pone en claro es que mientras que el art. 43 ET atribuye al trabajador ilegalmente cedido la opción por adquirir la condición de fijo en una u otra empresa, la cedente o la cesionaria, el derecho de opción entre la readmisión o la extinción indemnizada del contrato en caso de despido improcedente corresponde a la empresa --y salvo que el trabajador despedido tenga la condición de representante legal de los trabajadores--; de modo que se trata de dos derechos independientes, el primero previo, que determinará la integración del actor en una u otra empresa, y el segundo atribuido a la empresa, con la referida salvedad. Y, en lo que atañe al motivo dirigo a declarar que no existió cesión ilegal, la Sala no entra en el fondo por no concurrir la necesaria contradicción entre las sentencias enfrentadas dentro del recurso.

STS 3 nov 2008 - Hay Cesión ilegal de trabajadores si la contratación temporal se utiliza fraudulentamente para cubrir necesidades ordinarias y permanentes de la empresa usuaria. Declarada la cesión ilícita, la elección prevista en el artículo 43.4 ET entre las empresas condenadas -ETT y usuaria- para que los efectos de tal cesión se produzcan corresponde al trabajador. Una vez hecha ésta elección y en caso de despido improcedente, la empresa elegida, no el trabajador, podrá ejercitar la opción prevista en el artículo 56.1 ET entre readmitir e indemnizar. Reitera doctrina de la SSTS de 4 de julio de 2.006 (Rec. 1077/2005), 29 de septiembre de 2.006 (Rec. 2691/2005) y 17 de octubre de 2.006 (Rec. 2426/2005), para el primer punto. Reitera doctrina para el ejercicio de la opción en el despido STS 5 de febrero de 2.008 (rec. 4713/2006).

La contratista no puso al servicio de la principal su organización empresarial

STS 24 jun 2008 - Se refiere esta sentencia a una cesión ilegal de trabajadores . Pero no puede entrar en el fondo por falta de contradicción, toda vez que se discuten cuestiones diversas (reclamación de cantidad en la impugnada y acción de despido en la contraria), y existen diferencias fácticas relevantes. Así, en la recurrida la contratista no puso al servicio de la principal su organización empresarial, ni dirigió ni gestionó el servicio, careciendo de una organización autónoma e independiente, de la que sí disponía la empresa de referencia. Además, en la de contraste los trabajadores prestaban servicios en un centro de la empresa principal, pero su empleadora les facilitaba ropa de trabajo y elementos individuales de seguridad, existían coordinadores que les encargaban las tareas y únicamente recibían ordenes directas del personal de su empleadora, que les controlaba el horario y la jornada, les fijaba las vacaciones y ejercía la potestad disciplinaria. Mientras que en la recurrida el trabajador se integraba en el círculo rector de la principal, realizando las funciones propias de ésta, fichando en la misma y realizando el mismo horario y jornada que los demás trabajadores. A lo que se suma que ambas resoluciones aplican la misma doctrina sobre el art 43 ET, llegando a soluciones diversas por las diferencias señaladas. Por lo demás, recuerda la Sala que en esta materia no es fácil apreciar contradicción. - "PRIMERO.- 1.- Las dos trabajadoras demandantes han reclamado, en su demanda, diferencias salariales por entender que las mismas han sido contratadas por la empresa Citius Outsourcing Enterprise, S.L. - que no está constituida como empresa de contrato temporal a las que se refiere la Ley 29/99 - para prestar servicios en la entidad mercantil Bitrón Industrie España, S.A., y que, sin embargo, "no han percibido los salarios marcados según el Convenio de la Empresa usuaria" (Fundamento de derecho tercero de la sentencia, en relación con el hecho segundo de la demanda); fundamentan tal pretensión en la afirmación de que es de aplicación "la Ley 29/99 por entender que se trata de una empresa de trabajo temporal y le es de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa usuaria" (citado fundamento de derecho tercero), en el caso, Convenio Colectivo de la Industria Siderometalurgica. La sentencia de instancia tras señalar que la empresa Citius no es una empresa de trabajo temporal regulada en la repetida Ley 29/99, desestima, no obstante, la demanda, argumentando que "correspondería, en su caso, para la aplicación del Convenio indicado por la parte actora, que se acreditara por la misma que se trata de una contratación fraudulenta, que se da cesión ilegal de trabajadores ", probanza que no se ha realizado. La sentencia dictada al resolver el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora en la que se alega violación del artículo 43 ET estimó el recurso al considerar que existe cesión ilegal de trabajadores entre las empresas demandadas condenadas solidariamente y que, consecuentemente, el convenio aplicable es el siderometalurgico que rige las relaciones laborales en la codemandada Bitrón. Argumenta, en síntesis, la sentencia de suplicación (Fundamento de derecho cuarto, in fine) que "Para cubrir el trabajo de "manipulación de piezas auxiliares de automoción y su control de calidad" que llevaban a cabo las recurrentes en su centro de trabajo para la actividad industrial propia, la empresa Bitrón no utilizó ni la contratación directa ni la prevista de puesta a disposición de una empresa de trabajo temporal, única autorizada según el artículo 43.1 ET. Contrató los servicios de la empresa Citius que, en este caso, sólo hace de intermediaria al poner a disposición de Bitron las recurrentes, que se encuentran sometidas a las necesidades y condiciones de su producción. El carácter de Citius de mera intermediaria de la empresa Bitrón, queda probado también porque, además de supeditar el contrato laboral al de la vigencia del de arrendamiento de servicios sin que conste la individualidad y autonomía del trabajo que llevan a cabo las recurrentes, se trata de un cometido no contemplado en el objeto social amplio y variado de Citius. La Sala entiende que la cobertura de los puestos de trabajo de las recurrentes en la empresa Bitron, pese a la apariencia de un contrato cubierto por el artículo 42 ET sometido al contrato de arrendamiento del servicio entre dos sociedades, esconde la cesión ilegal de mano de obra contraria al artículo 43.2 ET, porque lo único que hizo la empresa Citius fue facilitar la mano de obra, las trabajadoras contratadas por ella para llevar a cabo los trabajos de la actividad industrial e Bitron, sin estar facultada, ya que no es una empresa de trabajo temporal.". Frente a la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de casación para la unificación doctrinal por la empresa Citius Outsourcing Enterprise, S.L., aportando como sentencia contraria la dictada por igual STSJ Cataluña, en fecha 31 de enero de 2006 2.- Una comparación entre la sentencia recurrida y contraria permite concluir que, en el caso presente, no concurre el presupuesto de contradicción exigido por el artículo 217 LPL. En efecto: 1) El artículo 217 LPL exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un TSJ o de la Sala IV del TS. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004). 2) Y, aplicando la doctrina reseñada al caso concreto no existe contradicción, porque: a) Aparte de que la cuestión controvertida en ambos casos es distinta, -reclamación de cantidad en la impugnada y acción de despido en la contraria- no puede apreciarse la contradicción que se invoca, pues existen diferencias fácticas relevantes a los efectos de la calificación de la situación como cesión ilegal. En particular, en la sentencia recurrida consta que la contratista no ha puesto al servicio de la principal su organización empresarial, ni ha llevado a cabo la dirección del servicio, ni ha gestionado la prestación del mismo, careciendo de una organización autónoma e independiente, mientras que en la contraria la contratista ha puesto en juego su propia organización y estructura empresarial para la ejecución del servicio objeto de la contrata. Además, en esta ultima resolución, consta que los trabajadores prestaban servicios en el centro de trabajo perteneciente a la empresa principal, pero la empresa empleadora, les facilitó ropa de trabajo y elementos individuales de seguridad, que tenían unos coordinadores que les encargaban las tareas a realizar y que únicamente recibían ordenes directas del personal de su empleadora, la empresa controlaba a través de las fichas de reloj el horario desarrollado y por tanto la jornada de trabajo, que les fijaba las vacaciones y que ejercía como empleadora su potestad disciplinaria. Estas circunstancias no concurren en la resolución recurrida, en la que se afirma la integración del trabajador en el círculo rector de la entidad principal, realizando las funciones propias de ésta, fichando en la misma y realizando el mismo horario y jornada que los trabajadores propios. Siendo de resaltar, también, que en la sentencia contraria la empresa impartió a los demandantes unos cursos de prevención de riesgos laborales y les dio formación. En conclusión, resulta que ambas resoluciones aplican la misma doctrina jurisprudencial en relación con la interpretación del art 43 ET, llegando ambas a diferente solución en virtud de la heterogeneidad de los relatos fácticos, que se refieren, fundamentalmente, a la naturaleza de la actividad subcontratada, a la puesta o no en juego de sus medios propios en la ejecución de servicios para la empresa temporal, y a la forma y condiciones en que se desarrollaba la prestación de trabajo. b) Esta falta de contradicción no queda desvirtuada por el hecho de que la sentencia del TSJ Cataluña de 29 oct 2004, a la que se remite la impugnada, y que fue objeto de recurso de casación unificadora (Rec.66/2005), fuera casada y anulada por sentencia, de esta Sala IV de fecha 14/3/2006, confirmando la de instancia que declaró la improcedencia de los despidos en base a la existencia de cesión ilegal. Y ello es debido a que el recurso resuelto por esta sentencia se aportó como resolución contraria, la dictada por el TS el 14 de septiembre de 2001, respecto de la que se estimó concurría la identidad sustancial, exigida por el art 217 y que permitió entrar sobre el fondo del debate. Mientras que en el actual, y conforme se ha razonado anteriormente, sobre la base de diferente sentencia invocada, no se ha superado el requisito de la contradicción. Y es sabido que sin la concurrencia de esta exigencia decae la posibilidad de enjuiciar el fondo del asunto, y ello pese a la posible infracción jurídica de que llegue a adolecer la sentencia impugnada, esto es, la contradicción judicial, se erige en presupuesto esencial o condición "sine qua non" que condiciona la viabilidad y existencia misma del recurso. c) Por otra parte, la Sala ha declarado que en los casos de cesión ilegal de trabajadores del art. 43 ET no es fácil que pueda producirse la contradicción entre sentencias que exige el art. 217 de la LPL, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. A este respecto hay que señalar que "la comparación de supuestos de las sentencias cuando se trata de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores, para establecer el presupuesto de contradicción entre las sentencias comparadas, suele presentar la dificultad de que se produzcan situaciones substancialmente iguales, ya que la calificación de cesión ilegal se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico" (STS 17 enero 2007, Rec. 4039/05 y STS 20 sep 2003, Rec. 1741/02). Lo que implica la posible falta de contenido casacional de las pretensiones."

STS 4 dic 2007 - Cesión ilegal de trabajadores . Trabajador que presta sus servicios para la empresa Elecnor S.A., siendo su actividad la de la lectura de contadores de la empresa Unelco, habiendo sido subcontratado dicha actividad por la empresa Endesa. La empleadora le notifica la finalización del contrato temporal para obra o servicio y el trabajador demanda por despido, solicitando la condena solidaria de ambas empresas por cesión ilegal . El TSJ había desestimado su pretensión al considerar que no concurre un supuesto de cesión ilegal. El TS desestima el RCUD por falta de contradicción, teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida consta acreditado que existía un control personal directo por parte de la empleadora con sus trabajadores, aunque fuera intermediaria; supuesto que no concurre en la sentencia de contraste. - "PRIMERO.- La trabajadora demandante y hoy recurrente en casación para la unificación de doctrina, prestó servicios para la empresa Elecnor, S.A. desde el 1-10-2002, con la categoría profesional de oficial 3ª, siendo su actividad la de lectura de contadores de la empresa "Endesa Distribución Eléctrica, S.A." (UNELCO). Elecnor había subcontratado con Endesa los servicio de lectura de contadores eléctricos en la Provincia de Las Palmas de Gran Canaria, habiéndose suscrito entre la demandante y Elecnor contrato de trabajo para servicio determinado cuyo objeto era: "Por el tiempo necesario para finalizar los trabajos propios de su categoría en el servicio de lectura de contadores del grupo Endesa para (Unelco, S.A.) en la provincia de Las Palmas, según carta de adjudicación de fecha 14 de junio de 1999, con una duración previsible hasta el 31 de diciembre de 2003, salvo prórroga de dicha adjudicación. Teniendo dicha obra sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa". Con efectos de 1 de enero de 2004 Endesa concertó con "Cobra Servicios Auxiliares, S.A." esa misma actividad de lectura de contadores en la Provincia de Las Palmas, lo que motivó que con anticipación, se comunicase a la actora que el día 31 de diciembre de 2.003 terminaba su contrato de trabajo, al haber finalizado la adjudicación del servicio de lectura por parte de Endesa. La actora presentó demanda de despido ante los Juzgados de lo Social de Las Palmas de Gran Canaria. El Juzgado de lo Social nº 1 de dicha ciudad dictó sentencia el 10 de junio del 2004 , en la que estimó la citada demanda, declaró la improcedencia del despido de la actora y condenó solidariamente a las demandadas Unelco SA, Endesa Distribución Eléctrica SLU y Elecnor SA al cumplimiento de las obligaciones legales que se derivan de tal declaración de improcedencia. Esta sentencia basa este pronunciamiento condenatorio en la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre estas empresas condenadas. SEGUNDO.- Contra esta sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas se interpusieron dos recursos de suplicación, uno formulado en solitario por Elecnor SA, y el otro entablado conjuntamente por Unelco SA y Endesa Distribución de Canarias SA. La Sala de lo Social de Las Palmas del TSJ de Las Palmas dictó sentencia el 12 de diciembre del 2005 , la cual acogió favorablemente estos recursos, revocó la sentencia de instancia y, desestimando la demanda origen de este proceso, absolvió a las demandadas de las pretensiones ejercitadas en su contra. Esta sentencia de la Sala de lo Social de Las Palmas llegó a la conclusión de que no había existido cesión ilegal, ni, por ende, despido. Razonó al respecto que los hechos probados "ponen de relieve que la empresa Elecnor ha puesto en juego su organización y ha prestado el servicio de lectura de contadores con absoluta independencia de la empresa principal Endesa. Por lo que respecta a la utilización de los instrumentos de producción de la empresa principal por Elecnor, ésto ha de considerarse normal en supuestos de contratos en los que resulta preciso la utilización de instrumentos muy específicos y relacionados con el sistema de producción para la realización del servicio concreto que se contrata"; a lo que añade que en esta litis se trata "de la prestación de un servicio muy simple, de lectura de contadores, en el que no es preciso desplegar la actuación de grandes conocimientos técnicos, máxime teniendo en cuenta que la demandada Elecnor es una empresa dedicada a la actividad de electricidad, con lo que difícilmente se puede sostener la carencia de autonomía técnica". Contra esta sentencia del TSJ de Canarias interpuso la demandante el recurso de casación para la unificación de doctrina de que tratamos. TERCERO.- En este recurso de casación para la unificación de doctrina se invoca por la recurrente como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 13 de marzo de 2.003. En ella se plantea también el problema de la existencia o no de cesión ilegal de trabajadores desde la empresa "Sercom", para la que prestaban servicios los tres demandantes para la lectura de contadores de gas y la compañía "Gas Aragón, S.A.", del grupo Endesa, llegándose en este caso a la conclusión de que, efectivamente, se produjo tal cesión ilegal de mano de obra, pero con base en unos hechos, una forma de llevar a cabo la actividad y unas relaciones entre las empresas que son distintas, como ahora se verá, de las que dieron lugar a la sentencia recurrida. En la sentencia de contraste se razona desde los hechos probados de instancia que, hasta cinco meses antes de la presentación de la papeleta de conciliación preprocesal de autos, concurrían las siguiente notas indiciarias de la existencia de una cesión ilegal de trabajadores : "1) Desde hace varios años los actores, contratados por Sercom, S.A., vienen realizando como labor exclusiva la lectura de contadores de Gas Aragón, S.A. Ningún otro trabajador de Sercom, S.A. se dedica a la lectura de contadores de gas. 2) Las lecturas se realizan con unos ordenadores portátiles de lectura (en adelante, TPL) propiedad de Endesa. Asimismo el ordenador en el que se volcaban los datos obtenidos era propiedad de Endesa. Y el manual de usuario de los TPL lo proporcionaba el grupo Endesa. 3) Los demandantes recogían los TPL en el centro regional de lectura del grupo Endesa. Y una vez finalizada la tarea diaria, el día siguiente llevaban los TPL al citado centro, en el que se descargaban los datos, recogiendo nuevamente los TPL. 4) En cada TPL figuraba la lista de clientes cuyos contadores tenían que leer y la ruta a realizar cada día. Estos datos y rutas los confeccionaba Gas Aragón, S.A., sin que Sercom, S.A. pudiera efectuar modificación alguna. Al respecto, en el "factum" de instancia se afirma que "la tarea a realizar y la forma de realizar el trabajo diariamente lo determinaba Gas Aragón, S.A.". 5) Las incidencias que pudieran ocurrir y los problemas de lectura de los TPL los resolvían los actores con personal del grupo Endesa sito en el centro regional de lectura de este grupo empresarial. 6) A primera hora de la mañana un ingeniero técnico y DIRECCION de obra de Sercom, S.A. acudía a las instalaciones del grupo Endesa, recibía instrucciones de Gas Aragón, S.A. y las transmitía a los demandantes. 7) Las tarjetas de aviso que los actores dejan a los clientes son de Gas Aragón, S.A. y los partes de incidencias se remiten igualmente a Gas Aragón, S.A. 8) Las fechas de vacaciones de los actores se establecen de acuerdo con las necesidades de la empresa Gas Aragón, S.A. en cada momento. 9) Sercom, S.A. les aplica a los demandantes el convenio colectivo de oficinas y despachos, en el que no aparecen la categoría de los actores, que si aparece en los convenios del grupo Endesa y ERZ". Todas esas notas, concluye la sentencia de contraste, evidencian que existía una cesión ilegal de trabajadores pues Gas Aragón, S.A. era quien determinaba la tarea a realizar cada día, que no podía ser modificada por Sercom, S.A.; los medios materiales esenciales eran del grupo Endesa; el ingeniero técnico de Sercom, S.A. se limitaba a ser un mero transmisor de las instrucciones de Gas Aragón, S.A.; las incidencias de los actores se resolvían con personal del grupo Endesa; los trabajadores se desplazaban diariamente a las oficinas del grupo Endesa. De la lectura, tanto de los hechos probados como de las aseveraciones de los respectivos fundamentos jurídicos de las sentencias comparadas, se desprende que, aun cuando estamos ante situaciones semejantes - en ambos casos, se trata de un mismo servicio e incluso de una misma-, la situación real en la que se prestaba el trabajo en cada uno de ellos era, como señala el Ministerio Fiscal en su informe preceptivo y resalta la representación de la empresa en su escrito de impugnación del recurso, muy diferente a los efectos de apreciar o no la existencia de la contradicción exigida por el art. 217 LPL respecto de las exigencias del art. 43 del ET y de la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta. Conforme a la aludida jurisprudencia, la existencia o no de cesión ilegal depende del hecho de que la empresa empleadora "suministre la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" (ss. de 17-7-93 (rcud. 1712/92), 19-1-94 (rcud. 3400/92), 12-12-97 (rcud. 3153/96), 14-9-01 (rcud. 2142/00), 20-9-03 (rcud. 1741/02), 3-10-05 (rcud. 3911/04), 30-11-05 (rcud 3630/04) y 14-3-2006 (rcud.66/05) entre otras). En todas ellas se contempla ya la cesión no solo entre empresas ficticias, sino una situación que puede darse también entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales. Se trata, por lo tanto, de decidir en todo supuesto de denuncia de cesión, si la empresa contratista o subcontratista ha puesto o no en juego realmente su propia organización y medios, o si por el contrario se ha producido una mera ficción de contrata; pero para llegar a una u otra conclusión, hay que partir de los concretos hechos probados que permitan extraer la consecuencia correspondiente. Y lo que ahora se aprecia es que, siendo cierto que en ambos casos el TPL lo proporcionaba la empresa principal, son sensibles las diferencias en la gestión del personal y en la implicación en esa gestión de las empresas contratistas en cada caso. Mientras que en el de la sentencia recurrida se aprecia la existencia de un control empresarial directo por parte de Elecnor S.A. de sus propios trabajadores, aunque funcionara como es natural como intermediaria, en el caso de la sentencia referencial es mucho mas intensa la intervención directa de la empresa principal en la dirección y control de los trabajadores de la contratista; o, lo que es igual, existe una falta de implicación de la organización y medios de la contratista en la dirección y organización de sus propios trabajadores; y ello es, claramente indicativo, de aquella interposición con la consiguiente triangulación de la relación. Es evidente pues que no se da entre las sentencias comparadas la contradicción que exige el art. 217 LPL como requisito inexcusable para pasar al examen de la cuestión de fondo planteada. Es mas las dos sentencias aplican la misma doctrina unificada sobre la cesión ilegal antes expuesta, y si llegan a soluciones dispares se debe exclusivamente a las sustanciales diferencias fácticas existentes entre los casos contrastados. Así lo ha decidido ya ésta Sala en las recientes sentencias de 18-4-07 (rcud. 42/06), 24-4-07 (rcud 36/06), 21-9-2007 (rcud 763/06) y 26-9-2007 (rcud 664/06 ) que resolvieron recursos iguales al presente, en los que se invocó como sentencia de contraste la misma que ahora."

STS 2 oct 2007 - Se cuestiona en casación unificadora si se ha producido una cesión ilegal de mano de obra. Se inadmite el recurso al no concurrir la contradicción exigida en el artículo 217 de la LPL. En efecto, en el caso de la sentencia recurrida los empleados de la contratista eran dirigidos por los mandos de la empresa principal, lo que no ocurre en ninguno de los supuestos contemplados por las sentencias de contraste. Ya en sentencia de 17-01-07 (R-4039/05) dictada en caso igual al que nos ocupa (sólo cambia el nombre de la contratista) dijo que no existía contradicción, analizando una sentencia de contraste, que se alega de nuevo aquí. - "PRIMERO.- 1. La cuestión planteada en el presente recurso consiste en determinar si, como ha estimado la sentencia recurrida, se ha producido una cesión ilegal de mano de obra. Tal solución se ha fundado en los siguientes hechos probados: A) Entre las empresas codemandas existía un contrato por el que la principal contrataba a Cobra para la actualización y captura de redes de distribución de gas en el sistema ICARO de GAS NATURAL. B) Aunque la empresa Cobra es una empresa real, además de sus trabajadores, ha aportado al proceso productivo un escaso y no significativo equipo informático, siendo realmente más importantes el equipo y los medios aportados por Gas Natural S.A. C) El local donde prestaban sus servicios los trabajadores afectados era de Gas Natural S.A. y en las mismas dependencias trabajaban también empleados de Gas Natural S.A., en labores de red y cartografía. Posteriormente, tras la primera actuación de la inspección de trabajo, los servicios se prestaron en un local que Gas Natural subarrendó a la contratista. D) El trabajo de los afectados se limitaba a entrar en las bases de datos de Gas Natural S.A. e introducir en el programa ICARO los cambios aportados por el personal de esta empresa siguiendo las pautas marcadas por sus directivos. E) El pago de los trabajos se realizaba siempre por unidad de tiempo, con precio variable en atención a si la base era por plano, por metro, por hectárea, etc... F) En Gas Natural S.A. "Cobra" carecía de toda infraestructura propia, existiendo, solamente un trabajador que realizaba las mismas funciones que sus compañeros y, además, repartía el trabajo entre ellos, recogía los partes del trabajo realizado y los partes de control horario para entregárselos al responsable del proyecto. Cuando en el desempeño de su labor surgían problemas que no podía solucionar, el coordinador los consultaba al personal de Gas Natural. 2. Contra la anterior resolución han interpuesto recurso de casación para unificación de doctrina las empresas Cobra Servicios Auxiliares S.A. y Gas Natural S.A.. Como sentencia de contraste propone la primera de las recurrentes la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, sede de Valladolid, el 20 de noviembre del año 2000 en el recurso 1734/2000. En esta sentencia, dictada en un supuesto de contrata para la prestación de servicios informáticos, se estimó que no había existido cesión ilegal de trabajadores porque no podía afirmarse que SEMICRO fuese "una empresa aparente o pantalla constituida con la exclusiva finalidad de aportar mano de obra a Telefónica S.A., sino que por el contrario se trata de una empresa constituida en el año 1985, con personal propio, con un importante capital social, una organización independiente de cualquiera otra empresa externa y que tiene un amplio objetivo estatutario como el de ... montaje, instalación, mantenimiento, explotación y reparación de ... telecomunicación, megafonía, telefonía, sistemas dirigidos por ordenador, Softoware y programas o bases de datos para la gestión empresarial e industrial así como sus piezas, elementos o accesorios [y] como puede apreciarse la actividad de esta empresa no coincide en su totalidad con la de Telefónica S.A. sino solo en una parte, que es precisamente la que utilizó esta última como apoyo al contratar una parcela de su actividad. Esta independencia funcional, organizativa y material que presenta SERMICRO con respecto a la empresa Telefónica S.A., se expresa también en el aspecto humano, y así la primera de las mencionadas empresas, contrató personal para ejecutar la contrata que había celebrado informática ... SERMICRO en momento alguno dejó de ejercer sus facultades directivas y organizativas sobre el personal que prestaba sus servicios en el centro de trabajo de Telefónica, el que en la prestación práctica de su trabajo hubiera de adecuarse a las instrucciones de esta última, era una lógica consecuencia de la propia contrata donde se especificaba los trabajos que había de asumir la contratista o subcontratista en este caso, pero en el aspecto no técnico, sino laboral, es lo cierto que la supervisora de SERMICRO. era la que impartía las oportunas órdenes; no podemos dar relevancia alguna al hecho conforme de que parte de la formación fuera impartida por Telefónica a los trabajadores de SERMICRO, puesta también le dió esa formación, necesaria para los especializados trabajos que habían de realizar, siendo también intranscendentes los datos de que los trabajadores de ambas empresas codemandadas prestaran servicios juntos en el mismo centro de trabajo y con los mismos aparatos o maquinaria, pues ello venía impuesto por la propia naturaleza de la contrata de asistencia técnica suscrita". Como sentencia de contraste se trae por Gas Natural la dictada por el TSJ de Madrid el día 21 de diciembre de 1.998 en el recurso 6565/1998. En esta sentencia se estimó que en una contrata para la prestación de servicios técnicos no había existido cesión ilícita de mano de obra. Tal decisión se justificaba porque, para la ejecución de un proyecto de sistema de información geográfica para la gestión de las redes de distribución de agua en Madrid y otros municipios se habían celebrado sucesivas contratas de asistencia técnica para la digitalización, revisión e incorporación de datos de las redes del Canal de Isabel II, "siendo indubitado que los actores y sus compañeros realizaron en todo momento las tareas propias del contrato de asistencia técnica, trabajo específico distinto del diario de los trabajadores del Canal... En atención a las singulares circunstancias concurrentes, especialidad y complejidad técnica, esta justificado que las funciones desempeñadas se realizasen bajo la supervisión de los responsables del Canal, en sus propias oficinas y con sujeción a las instrucciones, metodología y control...". 3. Por la parte recurrida se alega en primer lugar la falta de contradicción de las sentencias comparadas, requisito de procedibilidad, establecido por el artículo 217 LPL, cuya concurrencia debe examinarse en primer lugar. Al respecto conviene recordar que esta Sala tiene declarado: "es conocida por reiterada la doctrina de esta Sala en relación con el requisito de la contradicción que exige (...) Para abordar el estudio de la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, conviene hacer previamente un breve estudio de la cesión ilegal de mano de obra en las contratas, pues ello nos ayudará a apreciar si entre los supuestos comparados se dan las identidades sustanciales que requiere el citado artículo 117. El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 ET se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 ET. Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7-III-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12-IX-1988, 16-II-1989, 17-I-1991 y 19-I-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17-I-1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11-X-1993 que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal". Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-II-1989 estableció que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19-I-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-12-1997 (R- 1281/97), 17-1-2002 (R-3863/00), 16-6-2003 (R-3054/01), 20-9-2003 (R-1741/02), 31-10-2005 (R-3911/04), 14-3-2006 (R-66/05). 4. (...) en el caso de la sentencia de contraste la empresa contratista en ningún momento dejó de ejercer sus facultades directivas y organizativas sobre el personal a su cargo que prestaba unos servicios técnicos que le eran propios, existiendo independencia funcional y organizativa entre las empresas contratantes en su actividad, así como la del personal empleado por la contratista. No es ese el caso contemplado por la sentencia recurrida, donde se llega a la conclusión de que la empresa contratista se limitaba a aportar mano de obra, estando el personal de la misma bajo la dirección de los mandos de la empresa principal que eran quienes organizaban su trabajo y resolvían las dudas que se producían en la realización del mismo. Así lo entendió, también, esta Sala en su sentencia de 17 de enero de 2007 (Rec. 4039/2005 ), dictada en un supuesto sustancialmente idéntico al de autos. (...). 5. (...) En la sentencia de contraste se afirma que los trabajadores de la contratista realizaron en todo momento las tareas propias de un contrato de asistencia técnica, labores específicas y distintas de las realizadas a diario por los empleados de la empresa principal, así como que se trataba de dos empresas autónomas y diferenciadas, siendo así que la contratista realizaba trabajos de elevada técnica y ocupación coyuntural de trabajadores dedicados a ella, actividad que no constituía parte del objeto social propio de la empresa principal. Por contra, en el caso de la sentencia recurrida, como se ha dicho antes, se estima que la empresa contratista se ha limitado a ceder personal cualificado a la otra, sin organizar la actividad del mismo, pues era la empresa principal quien dirigía el trabajo y resolvía las dudas de los trabajadores de la contratista empleando para ello su propio personal."

STS 26 sep 2007 - En el supuesto que contempla la sentencia anotada se dirime si hubo o no cesión ilegal de trabajadores. Pero, no se pronuncia la Sala sobre el fondo del asunto por faltar contradicción entre las sentencias comparadas, toda vez que en la recurrida se aprecia la existencia de un control empresarial directo por parte de la empresa contratista de sus propios trabajadores, mientras que en el caso de la sentencia referencial, es mucho más intensa la intervención directa de la empresa principal en la dirección y control de los trabajadores de la contratista; o en otras palabras, existe una falta de implicación de la organización y medios de la contratista en la dirección y organización de sus propios trabajadores; y ello es indicativo, de aquella interposición con la consiguiente triangulación de la relación.

STS 24 abr 2007 - La cuestión planteada en el presente recurso se refiere a la existencia de cesión ilegal en la prestación de servicios del demandante, que la sentencia recurrida considera concurrente porque el trabajador tenía como cometido laboral la lectura de contadores para la entidad UNELCO del grupo Endesa, en servicio que a esta le prestaba la empresa Elecnor S.A. que era la que había contratado al demandante, y en concreto, porque aunque Endesa era la propietaria y suministró a Elecnor los TPL (terminales portátiles de lectura), los troqueles y precintos, el PC, la línea y el programa, y establecía las rutas e itinerarios de lectura a través de los TPL, controlando posteriormente su cumplimento, Elecnor pagaba el salario y concedía vacaciones. No obstante, no entra la Sala en el fondo del asunto por faltar con la sentencia de referencia la contradicción necesaria, al aplicar ambas la misma doctrina pero a supuestos que no pueden considerarse idénticos.

STS 14 mar 2006 (Rec.66/2005) - La sentencia anotada da lugar al recurso de su razón y lo hace tras aplicar la doctrina sobre la diferencia entre la existencia de una verdadera contrata -con autonomía técnica e intervención real de la empresa contratista en la prestación del servicio o realización de la actividad- y la denominada seudocontrata, calificada como fenómeno de cesión ilegal de mano de obra o prestamismo laboral. Dicha sentencia trae causa de una demanda por despido incoada por trabajadores de una empresa contratada por otra para realizar las labores de gestión de almacenes y limpieza industrial, que fueron cesados al término de la contrata. En concreto, la Sala concluye desestimando el recurso de la empresa principal o comitente y estimando la pretensión de los actores, declarando la improcedencia de su despido, al considerar que el contrato de arrendamiento de servicios concertado por ambas entidades constituye un mero acuerdo de cesión que se agota en el suministro de mano de obra. Se apoya a su vez esta sentencia en datos como que el precio pactado oscila únicamente en función del aumento o disminución de los trabajadores necesarios, que éstos fichan en el reloj de la empresa beneficiaria de los servicios, que es la que da instrucciones y resuelve los problemas a través de un responsable de su propia plantilla.

STS 3 oct 2005 (Rec. 3911/2004) - Cesión de trabajadores. Debe apreciarse. Reitera doctrina. Se trata de un mero de suministro de personal. Trabajador del contratista que presta servicios dentro de un servicio de la principal bajo la dependencia de los trabajadores de ésta.

STS 14 sep 2001 (Rec. 2142/2000) - Empresa auxiliar que se limita al suministro de trabajadores. Contradicción: alcance. Efectos de sentencia del orden contencioso-administrativo.

STS 12 DIC 1997 (Rec. 3153/1996) - CESIÓN ILEGAL DE MANO DE OBRA ES LA MERA PROVISIÓN O SUMINISTRO DE FUERZA DE TRABAJO A OTRA EMPRESA, AUNQUE LA CEDENTE TENGA INFRAESTRUCTURA PROPIA, SI ÉSTA NO SE PONE A CONTRIBUCIÓN DE LA CESIONARIA.

Cesión ilegal entre empresas reales

STS 30 nov 2005 (Rec. 3630/2004) - Se reclaman las diferencias entre lo percibido de la empresa contratista y lo debido percibir según el Convenio Colectivo de la empresa principal, sin que el trabajador haya hecho ejercicio de la opción prevista por el art. 43.3 ET.- La cesión ilegal deriva de una relación habída entre empresas reales.- La sentencia de suplicación estimó la demanda, revocando la de instancia.- Se desestiman los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por las empresas.

Cesión de trabajadores vs contrata de obras o servicios - Empresa ficticia

STS 7 mar 1988 - Para que pueda apreciarse una cesión de trabajadores frente a la modalidad de contratación de obras y servicios, prevista en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, es

preciso que se evidencie que la aplicación de este tipo contractual encubre, en realidad, un negocio puramente interpositivo, al configurarse la contratista como una empresa ficticia.

Contratas, cesión ilegal de trabajadores y cooperativas de trabajo asociado

Artículo de Martínez Garrido (Magistrado del TS)

Pilotos de líneas aéreas - Conflicto colectivo - Competencia de jurisdicción

STS 20 jul 2007 - Frente a la SAN 28 abr 2006 (Rec. 150/2005) - Se discute si constituye cesión ilegal de trabajadores la práctica consistente en la realización de servicios por parte de los pilotos para una compañía aérea norteamericana durante el tiempo de excedencia del que disfrutan en la compañía aáera empleadora, cuando existe un acuerdo específico entre las dos compañías implicadas, así como acuerdos individualizados entre los pilotos y la compañía aérea norteamericana. Asimismo, los pilotos de la compañía norteamericana prestan servicios para la otra compañía aérea, bajo la cobertura de diversos contratos de prestación de servicios. La Sala analiza su competencia, entendiendo que carecen de la misma respecto de la compañía aérea norteamericana demandada, por no tener esta conexión alguna con España, al tratarse de una compañía extranjera que no tiene tan siquiera sucursal en España, llevándose a cabo la contratación del trabajador y la prestación de servicios fuera de dicho país. Sin embargo, la Sala se declara competente respecto de la demanda contra la otra compañía aérea, al tener el empresario demandado domicilio en España. Tras rechazar las modificaciones fácticas propuestas, la Sala concluye que ha existido cesión ilegal respecto de los trabajadores que, contratados por la compañía norteamericana, prestan servicios para la otra compañía demandada, aunque no entre los pilotos excedentes y la compañía norteamericana, al prestar servicios durante la suspensión del contrato de trabajo. - "RYAN este personal. Hay que precisar también que el hecho probado cuarto recoge la existencia de un contrato de 25 de julio de 2003 entre RYAN INTERNATIONAL y la COMPAÑÍA HISPANO IRLANDESA SA, -que era, al parecer, la anterior denominación de FUTURA-, sobre colaboración entre esas empresas. Por su parte, el hecho probado quinto se refiere a otro contrato de 26 de marzo de 2004 -ahora entre RYAN y FUTURA-, que también obra en autos y en virtud del cual, "Ryan empleará tanto personal como esporádicamente se acuerde entre las partes, a efecto de prestar servicios en nombre de Futura en sus operaciones europeas", y que dicho "personal de Ryan estará localizado en la Base" y "una vez en la base, todos los miembros de la tripulación quedarán bajo el mando, dirección y control de Futura". El mencionado hecho probado añade que "dicho contrato de 26-3-04 fue operativo con base en España-Palma de Mallorca y desde 2005 la base asignada ya no fue la de Futura Internacional Airways SA en Mallorca sino la de Futura Gael por lo que el personal de Ryan operó desde el año 2005 con base en Irlanda exclusivamente y para Futura Gael". La sentencia recurrida, después de rechazar las excepciones de falta de jurisdicción e inadecuación de procedimiento, desestima la demanda, razonando respecto al personal americano que ha prestado servicios en España que no existe cesión de este personal porque los trabajadores americanos "que prestaron servicios en 2004 para la empresa española lo hicieron "esporádicamente" -como así figura en el apartado 3 del contrato de 26-3-04- y con el conocimiento y anuencia de la representación sindical española, de forma que esa cesión de personal americano no lo fué bajo la finalidad de "cederlo temporalmente a otra empresa", sino que tal cesión correspondió a la voluntad consensuada del piloto norteamericano y su empleadora, por un acuerdo de efectividad esporádica, bien lejano a la intención unilateral del empresario de efectuar la contratación de trabajadores precisamente para cederlos a otro empleador, al margen de la voluntad del trabajador contratado". Para el personal español que ha prestado servicios para RYAN también se dice que no ha sido contratado para cederlo a la empresa americana, sino que la prestación de servicios en EE.UU resulta, por sus condiciones y por evitar el recurso al expediente de regulación de empleo, de interés para los propios trabajadores implicados y que, por ello, ha tenido la conformidad cuando menos tácita de los sindicatos, concluyendo que no se aprecia el ánimo torticero propio de la cesión. SEGUNDO.- No vuelven a suscitarse en el recurso los temas relativos a la jurisdicción y a la adecuación del procedimiento que la empresa planteó como excepciones en la instancia y cuyo rechazo ha consentido. La Sala, sin embargo, debe abordar el problema de la competencia internacional de los tribunales españoles por tratarse de una cuestión de orden público. En este punto las conclusiones pueden, en principio, variar según el demandado. Para la empresa americana, no es aplicable el Reglamento CE 44/2001, porque no está domiciliada en la Comunidad Europea, ni tiene en ella agencia, sucursal o establecimiento (art. 18.2). La competencia se rige, por tanto, según el propio Reglamento (art. 4) por el derecho interno español, que es el artículo 25 LOPJ. Este artículo contiene en su número 1 la regla aplicable en materia de derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo y el número 2 se refiere a los conflictos colectivos, estableciendo que corresponde a los órganos judiciales españoles la competencia para conocer de las pretensiones derivadas de los conflictos colectivos de trabajo promovidos en territorio español. A partir de una interpretación literal podría concluirse que, como el presente conflicto colectivo se ha planteado en España, la competencia corresponde a los tribunales españoles. Pero esta interpretación, por excesiva, conduciría al absurdo. Para que los conflictos colectivos se sometan a los tribunales españoles tienen que tener un elemento de conexión con el territorio nacional. Cuando se trata además de un conflicto colectivo como el presente, que afecta de forma directa al contrato de trabajo, esos elementos de conexión tienen que ser los que precisa el nº 1 del artículo 25 de la Ley Orgánica del Poder Judicial : prestación de servicios en España, celebración del contrato de trabajo en territorio español, domicilio del demandado en España, nacionalidad española del trabajador y del empresario. Es así porque no se trata propiamente de una confrontación colectiva en sentido estricto, sino de una controversia sobre los contratos de trabajo; controversia que se sustancia procesalmente de forma colectiva porque afecta a un grupo de trabajadores y se plantea desde una perspectiva más general. Pues bien, en relación con las pretensiones ejercitadas contra RYAN, no se cumplen estas exigencias de conexión. En efecto, en la cesión de los trabajadores españoles, la prestación de trabajo no se realiza en España, sino en Estados Unidos; el contrato de trabajo entre RYAN y los trabajadores pretendidamente cedidos, de existir, no se habría celebrado en España; la empresa no tiene nacionalidad española y tampoco tiene domicilio en España, ni consta que tenga aquí sucursal, delegación, agencia o cualquier otro tipo de representación. Lo mismo sucede con la pretensión relativa a la cesión por RYAN de trabajadores americanos para que presten servicios para FUTURA, pues la prestación de servicios que tiene lugar en España no se ejecuta para RYAN, sino para FUTURA; el contrato de trabajo tampoco se ha celebrado en España; no se acredita que los trabajadores y la empresa tengan nacionalidad española y RYAN no tiene en España domicilio, sucursal, agencia o representación. La conclusión que se impone, por tanto, es que los órganos judiciales del orden social no son competentes para examinar esta pretensión. Es cierto que con ello se escinde el enjuiciamiento de la cesión como fenómeno unitario, aunque complejo, en la medida en que cada una de las implicaciones de la cesión -la que deriva para el cedente y la que afecta al cesionariocorresponderían a jurisdicciones distintas. Pero ésta es la consecuencia de las reglas de competencia y acumulación: no cabe acumular acciones que no corresponden al mismo tribunal (artículo 71.1.1º LEC). Por ello, en relación con las pretensiones dirigidas contra RYAN ha de declararse la falta de jurisdicción de los órganos judiciales españoles del orden social. Por el contrario, para la pretensión que se dirige contra FUA la competencia de los tribunales españoles es clara en virtud del artículo 19 del Reglamento CE 44/2001, pues tal pretensión se formula contra un empresario que tiene su domicilio en España. TERCERO.- También hay que realizar algunas aclaraciones sobre el procedimiento seguido. La materia de la cesión no es por lo general susceptible de dar lugar a un conflicto colectivo y ello en la medida en que en ella no se trata de establecer propiamente la forma cómo ha de ser aplicada una norma desde la perspectiva de un supuesto fáctico uniforme que cubre a un grupo homogéneo de trabajadores en la misma situación. Las controversias sobre cesión entran normalmente dentro de lo que la Sala ha considerado como litigios sobre el establecimiento o la valoración de hechos singulares en relación con las condiciones específicas en que en cada caso se realiza la prestación de trabajo y el ejercicio de los poderes empresariales. Sobre este tipo de controversias y su exclusión del proceso de conflicto colectivo se ha pronunciado la Sala en sus sentencias de 19 de mayo de 1997, 6 de marzo de 2002, 21 de abril de 2004 y, más recientemente, en la sentencia de 7 de diciembre de 2005 , sobre la contratación temporal en Correos y Telégrafos. En esta sentencia se dice que la presencia de valoraciones individuales "elimina la concurrencia del interés general que califica el conflicto colectivo e impide darle el tratamiento procesal establecido en el artículo 151 de la Ley de Procedimiento Laboral , cual ocurre con carácter general cuando se ejercitan demandas que aun afectando a un grupo numeroso de trabajadores inciden sobre derechos individuales de forma directa, cual en nuestro caso ocurriría, en supuestos en los que cada uno de los interesados o diversos grupos de entre ellos, pueda tener argumentos propios para defender su concreto derecho ante un Tribunal. En estos casos la solución de su problema en un conflicto colectivo deviene inaceptable no solo por no adecuarse a las exigencias del artículo 151 de la Ley de Procedimiento Laboral , sino porque podría atentar a su propio derecho de tutela judicial". Ahora bien, la Sala en virtud de lo dispuesto en los artículos 240.2.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 227.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil no puede entrar de oficio en esta cuestión. Por otra parte, en el presente caso la pretensión podría considerarse dentro del límite del proceso de conflicto colectivo en la medida en que se trata de una practica empresarial dotada de suficiente homogeneidad, si bien ha de aclararse respecto al efecto que contempla el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral que el pronunciamiento que se adopte se mantiene en ese plano general sin prejuzgar las eventuales situaciones individuales que puedan tener fundamentos distintos de los examinados en este proceso. CUARTO.- El recurso formaliza seis motivos. Los cinco primeros se amparan en la vía del error de hecho del apartado d) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral y, por ello, antes de entrar en su examen hay que recordar la doctrina de la Sala sobre las exigencias de las revisiones fácticas en casación, tal como se recoge, entre otras, en las sentencias de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 . En estas sentencias se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación es preciso que: 1) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones, 4) el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo. En aplicación de esta doctrina no puede prosperar ninguno de los motivos por las razones que a continuación se exponen para cada uno de ellos: 1º) El primero, que propone que se precise que el Convenio de Tripulantes Técnicos de Futura, al que alude el hecho probado primero , es un convenio de eficacia limitada, porque ni la rectificación que se interesa surge directamente de la documental que se cita, ni se trata propiamente de incorporar un hecho, sino más bien de establecer una conclusión jurídica sobre la naturaleza del convenio de referencia; conclusión que además es irrelevante en orden al fallo, porque la calificación del supuesto no depende de la aplicación del convenio que no legaliza el eventual supuesto interpositorio, ni podría hacerlo en contra de lo que previene una norma imperativa de rango legal, como es el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . 2º) El segundo, en el que se intenta que se elimine del hecho probado segundo la referencia a que los modelos de acuerdos de licencia fueron conocidos y recibieron el conforme de las representaciones sindicales de la empresa para precisar que esta información fue puesta en conocimiento de algunos representantes de los trabajadores, porque la rectificación no se evidencia con la claridad de la documental alegada y además se apoya en la alegación de prueba negativa, que no es hábil a estos efectos. La modificación es también irrelevante, por lo que ya se ha dicho en el apartado anterior: la aplicación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores no es disponible por los sindicatos y la licitud de la cesión no está en función de que éstos la conozcan y consientan. El recurso no se da contra los fundamentos de la sentencia, sino contra el fallo. 3º) El motivo tercero, que pretende la modificación del hecho probado cuarto para que se precise que "RYAN se comprometía a contratar pilotos para cederlos temporalmente a CHIA", porque lo que se trata de introducir es una calificación jurídica predeterminante del fallo, que no surge directamente del medio de prueba designado, el acuerdo de 25 de julio de 2003 entre RYAN y CHIA, que para establecer la conclusión que se mantiene tendría que ser objeto de interpretación jurídica. El motivo es además irrelevante, porque todo el contenido del acuerdo ha de considerarse probado dados los términos del hecho cuarto, con lo que la Sala puede entrar directamente en su examen a partir de la denuncia que se formule por la vía del apartado e) del artículo 205 LPL. 4º) Los motivos cuarto y quinto han de rechazarse por las mismas razones, pues en ellos se propone que se introduzca como probado que "RYAN contrata personal y lo asigna o cede temporalmente a la empresa FUTURA a fin de cumplir con los términos y condiciones de este contrato de servicios" (en referencia al acuerdo entre RYAN y FUTURA) y que se precise que "RYAN y FUTURA suscribieron en marzo y abril de 2.004 un contrato de servicio, -cuyo contenido real era un acuerdo de puesta a disposiciónpor el cual RYAN se comprometía a contratar personal y cederlo temporalmente a la otra compañía de transporte aéreo. El personal cedido pasaba a integrarse en la estructura rectora y organizativa de la empresa FUTURA, la cual, le proporcionaba también todos los medios instrumentales", pues en ambos casos se trata de versiones más o menos sesgadas -en orden a predeterminar conclusiones jurídicas-, de forma abusiva e innecesaria cuando la Sala responde del texto del acuerdo de 26 de marzo de 2004 que ha de considerarse probado en su totalidad a la vista del hecho probado quinto de la sentencia recurrida. QUINTO.- El motivo sexto se ampara en el apartado e) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral y denuncia la infracción de los artículos 43 y 42 ET en relación con los Convenios 34 y 96 de la OIT y con la doctrina de la Sala que cita. Hay que empezar señalando que la denuncia es defectuosa. Los Convenios de la OIT mencionados se citan de forma genérica en el encabezamiento y no vuelven a examinarse en el desarrollo del motivo. Este trata además de forma unitaria dos situaciones que no son iguales: la de los trabajadores de FUA en licencia invernal que prestan servicios para RYAN y los contratados de RYAN que lo hacen para FUA (antes designada como CHIA). El motivo parte de los dos contratos de servicios mencionados, que sólo son aplicables a la segunda situación, la cual únicamente se aborda de forma específica con referencia a la licencia invernal en la última parte del escrito, mientras que en el resto de desarrollo parece partirse de que el régimen de los contratos de servicios de 27 de julio de 2003 y 26 de marzo de 2004 es también aplicable a la primera situación, lo que no puede compartirse, porque esos contratos se refieren al personal contratado por RYAN y destinado a prestar servicios en CHIA o FUA. Con todo, la denuncia está razonada, al menos para el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la doctrina que se cita y debe examinarse en esos términos. Pero antes ha de determinarse cuál es la ley aplicable, pues hay dos ordenamientos en concurrencia: el de los EE.UU. y el español. En principio, la selección de la norma puede ajustarse a dos sistemas, el convencional europeo contenido en el Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, norma universal de conflicto en la medida en que su artículo 2 establece que "la Ley designada por el presente Convenio se aplicará incluso si tal ley es la de un Estado no contratante", y el sistema interno integrado por el artículo 10.6 del Código Civil y el artículo 1.4 del Estatuto de los Trabajadores . El sistema europeo tiene preferencia aplicativa y a él ha de estarse. Este sistema parte del principio de elección de la ley aplicable por las partes con ciertas limitaciones en función de la garantía de la aplicación de las disposiciones imperativas (artículo 3 ). Pero en el presente caso no ha habido elección y juegan los criterios alternativos del artículo 6.2 del Convenio -la ley del país donde se realiza habitualmente el trabajo, aunque con carácter temporal el trabajador haya sido enviado a otro país, y, subsidiariamente, si no hay lugar habitual de la prestación de trabajo, la ley del lugar donde se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador, a no ser que exista vínculo más estrecho con otro país-. Para los pilotos de FUA que en licencia invernal van a prestar servicios a EE.UU. la legislación española es la aplicable, porque es España el lugar habitual de la prestación de servicios. Para los pilotos que se contrataron por RYAN para prestar servicios en España, la conclusión resulta más problemática, porque, a diferencia de lo que ocurre con el personal anterior, no hay constancia de una prestación de servicios habitual en EE.UU. para RYAN. Lo que consta es lo que se deriva de los términos de los contratos de servicios y es que RYAN contrata al personal y lo pone a disposición de CHIA o FUA. La fórmula, como luego se verá con más atención, consiste en que RYAN empleará -en futuro y quizá con la acepción de contratará- tanto personal como esporádicamente se acuerde entre las partes a efectos de prestar servicios en nombre de FUTURA en sus operaciones europeas-. Si fuera una contratación "ad hoc" para prestar servicios en España, el derecho español sería el aplicable. Pero si se tratara, como ocurre con los pilotos españoles que se envían a EE.UU., de trabajadores de la plantilla de RYAN que en ocasiones son destinados a prestar servicios en FUA, se aplicaría el Derecho norteamericano. Pero hay que indicar, como también señala la sentencia recurrida, que en este caso el Derecho español se aplicaría también en esta segunda hipótesis, pues esta Sala en su sentencia de 4 de diciembre de 2004 , acordada por el Pleno, ha rectificado su doctrina anterior sobre los efectos de la falta de prueba del Derecho extranjero para adaptarla a la doctrina del Tribunal Constitucional. Esa falta de prueba ya no determina la desestimación de la demanda por no haberse probado las normas que fundamentan la pretensión por quien tenía la carga de hacerlo, sino que, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, la falta de prueba del Derecho extranjero lleva a la aplicación del Derecho interno. La Sala acata esta doctrina, aunque no la comparte, y, por otra parte, dada la situación a que se ha hecho referencia, no procede examinar la sugerencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sobre el posible planteamiento de una cuestión prejudicial por la eventual oposición entre el criterio de aplicación del Derecho nacional por falta de prueba del Derecho extranjero y la regulación del Convenio de Roma. SEXTO.- La pretensión impugnatoria debe examinarse distinguiendo dos situaciones. La primera es la de los pilotos de FUA que en régimen de licencia invernal prestan servicios para RYAN en EE.UU. La sentencia recurrida descarta la cesión con argumentos que ponderan la conveniencia de este destino en EE.UU. y la conformidad al menos tácita de los representantes sindicales, a lo que se une una consideración más general sobre la inexistencia de cesión porque los trabajadores no han sido contratados para ser cedidos. Estos argumentos no pueden acogerse para excluir la cesión. Las consideraciones de conveniencia no son ponderables para excluir la aplicación de una norma imperativa; en todo caso, podrían determinar que el afectado no ejercite su derecho si no le conviene hacerlo. Pero el órgano judicial no puede sustituirle en ese juicio de conveniencia. Algo similar hay que decir sobre la conformidad sindical, pues, como ya se anticipó, tal conformidad no podría justificar la inaplicación de una disposición de Derecho necesario, lo que también es extendible al convenio colectivo, si el mismo tratara de legalizar una cesión prohibida, lo que, a juicio de esta Sala, no ha hecho. Por otra parte, pese a la defectuosa redacción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , que, al regular la cesión, se refiere a la contratación de trabajadores para cederlos, no es necesario que el personal se contrate ya inicialmente con la finalidad de ser cedido; para que haya cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparece en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. La sentencia recurrida parece identificar cesión con cesión fraudulenta y en este sentido señala que las circunstancias del caso alejan totalmente el supuesto de una "intención torticera" que preside la redacción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Pero, como ha señalado nuestra doctrina, el ámbito de la cesión del artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas (sentencias 14 de diciembre de 2001, 16 de junio de 2003, 3 de octubre de 2005 y 5 de diciembre de 2005 ). Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores -dice la sentencia de 14 de diciembre de 2001 - es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador, y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21 de marzo de 1.997 y 3 de febrero de 2.000 , que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios". Puede producirse también sin finalidad fraudulenta, lo que no impide que el trabajador pueda deshacer el fenómeno interpositorio, aunque no estemos en el ámbito sancionador. Lo que sucede es que en el caso de los pilotos en licencia invernal que trabajan para RYAN con la conformidad de FUTURA no hay elementos para establecer la existencia de interposición. No los hay, porque lo que caracteriza la interposición no es simplemente el trasvase de trabajadores de una empresa a otra -como suele ser frecuente en los grupos de empresa-, sino que ese paso de una empresa a otra se produzca ocultando la posición empresarial real de quien percibe la prestación de servicios, de manera que el vínculo laboral formal oculte el vinculo laboral real. Y esto no sucede en este caso, porque no se ha acreditado que RYAN no haya incorporado a su plantilla, temporalmente durante la vigencia del servicio , a los trabajadores implicados. Más bien se deduce lo contrario, pues FUTURA sólo sigue abonando el salario base con lo que hay que entender que el resto de la retribución corre a cargo de RYAN, asumiendo así ésta una posición empresarial. Estamos, por tanto, no ante un fenómeno interpositorio, sino ante una suspensión de contrato de trabajo atípica, que se ampara en el artículo 45. 1 a) del Estatuto de los Trabajadores y que puede además tener las finalidades lícitas y convenientes que aprecia la sentencia recurrida. Pero para el personal americano que es contratado por RYAN para prestar servicios para CHIA o FUA la conclusión es distinta, según se desprende de los términos de los contratos de servicios. Conforme a estos contratos, "RYAN empleará tanto personal como esporádicamente se acuerde entre las partes a efectos de prestar servicios en nombre de CHIA o de FUTURA en sus operaciones europeas". "Una vez en la base todos los miembros de la tripulación quedarán bajo el mando, dirección y control" de CHIA o FUTURA , supeditados a las instrucciones diarias, agenda y dirección "de CHIA o FUTURA". Son, por tanto, estas empresas las que reciben y dirigen la prestación de trabajo. En el contrato de servicios de 25 de julio de 2003 con CHIA, ésta sólo asume como obligaciones las de facilitar el alojamiento, asignar reglas de trabajo, facilitar un automóvil para cada uno de los miembros de la tripulación, aparte de cumplir en nombre del personal y de RYAN las obligaciones relacionadas con los servicios. RYAN contrata al personal, le ofrece ventajas y beneficios equiparables a los de su propio personal y presenta "declaraciones trimestrales en las que (hace) constar que está al día con los pagos relativos, seguros y seguridad social debidos a su personal", aunque luego se le pagan a RYAN "los costes de su prestación de servicios". Hay que concluir, por tanto, que, aunque la prestación de trabajo se recibe y dirige por CHIA, es RYAN quien sigue apareciendo como empresario a efectos del pago de salarios y Seguridad Social. En el contrato de 26 de marzo de 2004 con FUTURA los términos son más complejos, porque la empresa española asume la obligación de "pagar los salarios, las contribuciones de la seguridad social y los seguros relacionados con su personal asignado por este contrato", con lo que asumiría la posición empresarial frente al personal aportado por RYAN. Pero en el mismo apartado, después de afirmar que RYAN declara que está al día en estos pagos, se dice que "RYAN acuerda que presentará trimestralmente a FUTURA prueba de los pagos de los salarios, contribuciones de la seguridad social y seguros aplicables", con lo que se concluye que también aquí sigue pagando RYAN los salarios y FUTURA le reintegra lo abonado en la forma especificada en el epígrafe pagos del contrato. Por ello, en ambos casos hay la escisión típica de los fenómenos interpositorios, aunque no concurra intención especulativa o fraudulenta: aparece como empresario durante el periodo de prestación de trabajo para CHIA y FUTURA alguien que no es empresario real en ese periodo y ello permite apreciar la cesión. Es muy posible que la finalidad perseguida sea, como sugiere la sentencia recurrida y señala la parte demandada, la de mantener el empleo, evitando, mediante las asignaciones o intercambio de personal, regulaciones de empleo en la temporada baja. La fórmula, respetando siempre la voluntad de los trabajadores, tendría que haber sido distinta: suspensión del contrato de trabajo con RYAN y mantenimiento de un vínculo laboral con CHIA o FUTURA durante la temporada alta. Con este alcance ha de estimarse el recurso, pero declarando también de oficio la falta de competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social para conocer las pretensiones deducidas en la demanda contra RYAN. En conclusión, se declara la falta de competencia en los términos señalados; se estima la demanda frente a FUTURA respecto al personal de RYAN que ha prestado hasta 2005 servicios para FUTURA y se mantiene la desestimación de la demanda en lo relativo al personal de FUTURA que, en licencia invernal, pasa a prestar servicios para RYAN. En el suplico de la demanda se pide también que se haga un reconocimiento de los derechos de los trabajadores cedidos en orden a la opción prevista en el artículo 43 ET, lo que excede el ámbito de un proceso de conflicto colectivo, aparte de que, a la vista de las circunstancias que recoge el hecho probado quinto en su párrafo segundo, tal reconocimiento podría ser contrario a la doctrina de la Sala sobre la exigencia de que la opción se produzca cuando está vigente el vínculo con el cesionario (sentencias de 11 de septiembre de 1986 y 17 de enero de 1991 ). También son improcedentes, dentro de un proceso colectivo, las condenas de presente, pero sobre todo de futuro, que se piden en el párrafo segundo del suplico, en especial la relativa a la forma de cobertura futura de las vacantes mediante contratación directa. De acuerdo con el artículo 233.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , no procede la imposición de costas. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS En el recurso de casación interpuesto por la FEDERACION DE COMUNICACION Y TRANSPORTE DE CC.OO., contra la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de 28 de abril de 2.006, en autos nº150/05, seguidos a instancia de dicha recurrente contra las empresas FUTURA INTERNACIONAL AIRWAYS, S.A., RYAN INTERNACIONAL AIRLINES, INCORPORACION, sobre conflicto colectivo. Declaramos de oficio la falta de competencia de los órganos judiciales sociales españoles para conocer de las pretensiones ejercitadas en la demanda frente a la empresa RYAN INTERNACIONAL AIRLINES, anulando el pronunciamiento de instancia que se pronuncia sobre esas pretensiones. Estimamos el mencionado recurso. Casamos la sentencia de la Audiencia Nacional, de 28 de abril de 2.006 , con el alcance que más adelante se precisará, anulando con el mismo alcance sus pronunciamientos. Estimamos la demanda frente a FUTURA INTERNACIONAL AIRWAYS, S.A., en relación con los trabajadores enviados por RYAN para prestar servicios para FUTURA INTERNACIONAL AIRWAYS, S.A., y declaramos que respecto a esos trabajadores ha existido cesión. Confirmamos la desestimación por la sentencia de instancia de la pretensión dirigida contra FUTURA INTERNACIONAL AIRWAYS, S.A., en relación con los trabajadores de ésta que, en régimen de licencia invernal, pasan a prestar servicios para RYAN. Sin imposición de costas."

SAN 28 abr 2006 (Rec. 150/2005) - Conflicto colectivo - Cesión ilegal de trabajadores. Pilotos con contrato suspendido por licencia en su empresa que contratan con otra empresa extranjera prestar servicios durante la licencia en empresa estadounidense y trabajadores americanos que son puestos a disposición de la empresa española a través de la empresa extranjera citada. Desestimación Competencia de jurisdicción. - Esta sentencia es luego casada por la STS 20 jul 2007 -

Subcontratación de obras y servicios y cesión ilegal de trabajadores

Comentario de Rodríguez-Piñero y Calvo

Azafatas de congresos

Comentario breve

El Conflicto colectivo es cauce adecuado para reclamar por cesión ilegal de trabajadores en algunos casos

STS 12 jun 2007 - El tema que se plantea y se resuelve por la Sala se cifra en determinar si a través del procedimiento especial de conflicto colectivo se pueden suscitar y resolver cuestiones no propiamente relativas al ámbito objetivo de enjuiciamiento de dicho proceso especial definido en el art. 151.1 LPL. Se concluye que el proceso de conflicto colectivo puede ser cauce procesal adecuado para reclamar por cesión ilegal de trabajadores en determinados supuestos en los que la conducta empresarial afecta de forma homogénea a un grupo indiferenciado de trabajadores.

Demanda de oficio de la Autoridad laboral

STS 2 sep 2003 (Rec. 1741/2002) - Recurso de casación para la unificación de doctrina.- Falta de contradicción.- Cesión ilegal de trabajadores.- Contratas concertadas por Electra de Viesgo S.A. con cuatro empresas de servicios.- Demanda de oficio de la Autoridad laboral, que se acogió favorablemente por la sentencia recurrida.-

PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES

En acciones instadas de oficio por la Inspección no es aplicable el art. 59 ET

STS 21 oct 2004 (Rec. 4567/2003) - "TERCERO.- El recurso de casación para la unificación de doctrina consta de un solo motivo, que sirve al recurrente para denunciar la infracción del artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores , por aplicación indebida de dicho precepto a los procedimientos iniciados de oficio por la autoridad laboral, cuando sea necesario que la jurisdicción social se pronuncie sobre la existencia o no de cesión ilegal de trabajadores , con carácter previo a la imposición de sanciones, sino que la normativa aplicable será la prevista para el ejercicio de la potestad sancionadora. La doctrina sobre la cuestión controvertida ha sido unificada ya por esta Sala en sentencia de 2 de julio de 2004 , al declarar que el dilema en aquel caso, y en este también, se sitúa en torno a si en un procedimiento de oficio instado en los términos previstos en el artículo 149 de la LPL , es decir, cuando un acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha sido impugnada por la empresa con base en alegaciones y pruebas que puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora es o no aplicable el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores , aplicando la prescripción de un año; de lo que se trata en definitiva es de precisar si se ha producido o no una cesión ilegal de mano de obra, como cuestión prejudicial devolutiva, que no tiene otra finalidad que la de aclarar a la autoridad laboral si, desde el punto de vista del Derecho laboral, se puede considerar ilegal la cesión de trabajadores , como base y antecedente para que el expediente sancionador siga su curso; si el derecho a sancionar se mantiene vivo o ha prescrito es una cuestión a debatir en el expediente sancionador y en los trámites que le sigan. La acción ejercitada no es una secuela del contrato de trabajo, dado que éste genera una relación laboral interpartes de la que la autoridad laboral es un tercero, lo que de suyo impide ligar al nacimiento de la acción ejercitada a ese contrato, el cual funciona sólo como presupuesto de ejercicio. CUARTO.- La clave para resolver la controversia está en que los plazos de prescripción y de caducidad a que se refiere el artículo 59 del Estatuto de los trabajadores , se refieren a las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado otro plazo especial, destinando reglas para los distintos supuestos, como el de exigir percepciones económicas, cumplimiento de obligaciones de tracto único, despido, resolución del contrato temporal o impugnación de las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y se asientan en el Derecho laboral, en tanto que la ejercitada en el procedimiento de oficio no se refiere a ninguna de esas cuestiones sino que tiene el designio de servir de presupuesto necesario para la aplicación de normas sancionadoras o de Seguridad Social, en cuyas esferas será posible alegar u oponer la prescripción cuando, como consecuencia de la sentencia estimatoria de la demanda de oficio, pueda proseguir su curso el expediente administrativo sancionador, que había quedado interrumpido con la admisión a trámite de la demanda, según lo dispuesto en el artículo 150.2 de LPL . Por consiguiente, la prescripción que en su caso pueda alegarse no será la prevista para supuestos diferentes en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , como en la sentencia se sostiene, sino la específica de la conducta que se pretende sancionar."

Iberia y Ineuropa Handling Menorca UTE -Derivaciones de la STS 29 feb 2000 (Rec. 4949/1998)

STS 1 feb 2006 (Rec. 4383/2004) - La sentencia aborda de nuevo uno de los problemas colaterales derivados de la calificación dada por esta Sala IV, al traspaso de trabajadores de la empresa Iberia a la segunda adjudicataria del servicio de asistencia en tierra a pasajeros y aeronaves (handling), la entidad Ineuropa Handling, calificado como cesión contractual y no como subrogación empresarial. En el caso concreto analizado por la sentencia se dirime si verificado el traspaso respecto de la demandante el primero de mayo de 1999, y presentada la papeleta de conciliación el 18 de agosto de 2003, la acción planteada tendente a impugnar judicialmente el mentado traspaso está o no prescrita por el transcurso del plazo de un año previsto con carácter general en el art. 59.1 ET. La sentencia recogiendo pronunciamientos anteriores que resolvieron la cuestión suscitada, afirma que opera el citado instituto toda vez que se trata de un acto meramente anulable, sujeto, por lo tanto, a la prescripción de la acción. - "SEGUNDO.- La recurrente en casación aporta para el contraste la Sentencia de esta Sala de lo Social del TS de 14 de Mayo de 2004 (Rec. 2436/03). Enjuició ésta el supuesto de varios trabajadores de Iberia traspasados a Ineuropa Handling en virtud del mismo proceso en el año 1999, e impugnaron el traspaso en el año 2002. Declaró la Sala en este caso que la acción impugnatoria había prescrito, a tenor de lo dispuesto e el art. 59 ET y normas concordantes. Aunque la parte recurrida afirma que entre ambas sentencias no se produce la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 LPL para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, ello no obstante, entre ambas resoluciones sí se producen tales identidades sustanciales, porque las respectivas situaciones fácticas son iguales: los traspasos derivan del mismo concurso de AENA y tales traspasos fueron impugnados por los trabajadores afectados transcurrido más de un año a partir de su materialización. Son también idénticas las acciones en cada caso enjuiciadas, e igual asimismo la causa de pedir y de resolver y, pese a todo ello, en cada supuesto recayeron decisiones de signo diverso. Se cumple, pues, la aludida condición de procedibilidad, y, en consecuencia, procede entrar a resolver el fondo del debate. TERCERO.- La doctrina en la materia ya ha sido unificada, entre otras, en nuestras Sentencias de 14 de Mayo de 2004 (Rec. 2436/03), 12 de Mayo de 2005 (Rec. 3346/03) y 21 de Septiembre de 2005 (Rec. 793/04). Igual criterio hemos de sustentar en esta ocasión, no solo por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 9.3 y 14 CE), sino además por resultar ello acorde con el espíritu y finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. La parte recurrente, en el único motivo del recurso, denuncia como infringido por la Sentencia recurrida el art. 59.1 del ET y los arts. 6.3 y 1205 CC, razonando, en esencia, que la acción ejercitada no era imprescriptible, porque la subrogación a la que se oponía no era nula de pleno derecho, sino meramente anulable, por lo que el ejercicio de tal acción estaba sujeto al plazo de prescripción previsto en el primero de los preceptos citados. De igual forma que razonáramos en nuestra ya reseñada Sentencia de 14 de mayo de 2004 (Recurso 2436/03), hemos de señalar ahora que no estamos en presencia de un acto nulo de pleno derecho, encuadrable en el art. 6.3 CC y, por ello, imprescriptible, sino que se trata de un acto meramente anulable, sujeta, por lo tanto, a prescripción la acción que se ejercite para hacer valer la anulación. Como viene afirmando la doctrina, la nulidad absoluta o de pleno derecho se produce cuando el acto o el negocio jurídico infringen una prohibición legal establecida normalmente por razones de interés general, salvo que la propia ley prevenga otro efecto. La nulidad absoluta, por acarrear en sí una infracción de principios de interés general prevalente, tiene, como características más relevantes, que es apreciable no sólo a petición de cualquier interesado, sino también de oficio y en cualquier momento, sin que la acción para exigir la declaración de nulidad esté sujeta a plazo alguno de prescripción o caducidad. Además, produce efectos "ex tunc", y no es subsanable. El acto que incurre en nulidad de pleno derecho lleva acarreada irremisiblemente la sanción de nulidad desde su misma raíz -nulidad radical-, y no es posible convalidarlo mediante la realización de una actividad que tienda a subsanar la falta de un requisito o a enderezar lo mal hecho. Finalmente, la decisión judicial en que se aprecia la nulidad tiene esencialmente carácter declarativo, sin perjuicio de que pueda llevar aparejada una condena. Por el contrario, la nulidad simple o anulabilidad es apreciable judicialmente sólo a petición de un interesado, y ha de ejercitarse con sujeción a los plazos de prescripción establecidos, produce efectos "ex nunc" y la decisión judicial en que se aprecia la nulidad es, en principio, de naturaleza constitutiva, sin perjuicio de que frecuentemente pueda llevar aparejada una condena. Como dijimos al respecto en nuestra sentencia de 25 de junio de 2003, en el recurso 4913/2000, resolviendo uno de los múltiples asuntos planteados como consecuencia de traspasos o subrogaciones similares a la que en estos autos se resuelve, "podría ocurrir, y así lo puso de manifiesto esta Sala (STS 23-10-2001 Rec. 804/2000, antes citada), que el consentimiento del trabajador se haya producido de forma expresa o también de forma tácita mediante la aceptación a posteriori de la cesión contractual operada, y por ello se dijo en dicha sentencia, en un proceso de conflicto colectivo, que 'así las cosas, no cabe una declaración general de ilegalidad y anulación de las subrogaciones y cesiones de contrato efectuadas. Estas son lícitas en principio; y pueden ser válidas o no, respecto de cada trabajador individual, según se haya obtenido o no el consentimiento del mismo al acuerdo de " Iberia " de ceder su contrato de trabajo al segundo concesionario". De tales razonamientos cabe desprender que, en el caso que ahora se resuelve, con independencia de que la decisión empresarial no fuese ajustada a derecho, en modo alguno se trata de un acto que contravenga una prohibición legal establecida por razones de interés general, sino que encaja perfectamente en la condición de decisión o acto anulable, no ajustado a derecho, en aquellos casos en que no se contó con la voluntaria aceptación de los interesados. Por ello, esa decisión está sujeta a plazo de prescripción, que no puede ser otro que el previsto de manera específica en el artículo 59.1 del ET , desde el momento en que la acción ejercitada se deriva incuestionablemente del contrato de trabajo y agota sus efectos precisamente en dicho ámbito laboral. CUARTO.- Conforme a lo antes razonado, si en el caso concreto aquí planteado el trabajador afectado por este recurso fué traspasado de " Iberia " a "Ineuropa" el día 1 de Mayo de 1999, es claro que cuando presentó su papeleta de conciliación (18 de Agosto de 2003), la acción estaba prescrita. En conclusión, la Sentencia recurrida inaplicó indebidamente el artículo 59.1 ET, razón por la que el recurso de casación para la unificación de doctrina ha de estimarse, casando la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación (art. 226.2 LPL), en el sentido de desestimar el recurso de esta última clase, para confirmar la resolución de instancia, en cuanto acordó la desestimación de la demanda. Sin costas, por no concurrir los condicionamientos que para su atribución contempla el art. 233.1 del invocado Texto procesal ."

SUCESIÓN DE EMPRESA

CESIÓN Y TRASPASO O VENTA DE EMPRESA

Mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad (UE Dir 23/2001)

Mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad (UE Dir 187/1977, derogada por UE Dir 23/2001)

ET-art. 44 (modif por el art. 2.2 de la Ley 12/2001) y, en general, ET-arts.42-44

Artículo 44. La sucesión de empresa.

1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

4. Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida.

5. Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.

6. El cedente y el cesionario deberán informar a los representantes legales de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes extremos:

a) Fecha prevista de la transmisión;

b) Motivos de la transmisión;

c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión, y

d) Medidas previstas respecto de los trabajadores.

7. De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información mencionada en el apartado anterior a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión.

8. El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión.

En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos.

9. El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho período de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del período de consultas al que se refiere el párrafo anterior se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4 de la presente Ley.

10. Las obligaciones de información y consulta establecidas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a la transmisión haya sido adoptada por los empresarios cedente y cesionario o por las empresas que ejerzan el control sobre ellos. Cualquier justificación de aquéllos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto.

Breve guía práctica de la sucesión de empresa

La sucesión de empresa: una lectura del nuevo artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores desde la jurisprudencia (AURELIO DESDENTADO BONETE)

LAS CLÁUSULAS DE SUBROGACIÓN CONVENCIONAL FRENTE A LOS VAIVENES JURISPRUDENCIALES (Wilfredo Sanguineti Raymond)

LA SUCESIÓN DE EMPRESA. REFLEXIONES SOBRE LA SIGNIFICATIVA Y ESPERADA REFORMA DEL ARTICULO 44 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES (LOURDES MARTÍN FLÓREZ)

Conforme al apartado 1 del artículo 44 del ET, la sucesión empresarial exige un cambio efectivo del titular del negocio transmitido. Este cambio de titularidad ha venido siendo interpretado con gran amplitud y comprende cualesquiera tipos de transmisión; ha de entenderse referido a cualquier especie o figura jurídica, tanto directa como indirecta, sin que sea necesaria la transmisión al nuevo empleador de la propiedad de los bienes que constituyen la empresa, sino la capacidad de dirección y gestión, esto es, la titularidad en la explotación del negocio. Por consiguiente, dicho cambio de titularidad puede producirse con fundamento en cualquier título jurídico intervivos (cesión, venta, permuta, donación, arrendamiento de industria, venta judicial, fusión, escisión, filialización, joint-ventures) o mortis causa (artículo 49.1.g del ET) que suponga un cambio de empleador y que permita la continuidad de la actividad de la empresa, del centro de trabajo o de la unidad productiva autónoma transmitida. La jurisprudencia ha venido entendiendo, no sin ciertas vacilaciones iniciales, que la adquisición o transmisión de acciones o participaciones de una sociedad se encuentra excluida del supuesto de hecho del artículo 44 del ET, al no alterarse formalmente la titularidad de la empresa como consecuencia del mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad. Es por tanto fundamental que, con los bienes

objeto de la transmisión, el nuevo empresario pueda continuar la actividad del anterior, esto es, que los elementos transmitidos permitan la explotación del negocio al nuevo titular.

(...) La sucesión establecida en el artículo 44 del ET no se refiere únicamente a la transmisión de una empresa en su totalidad... es también aplicable en el caso de que se transfiera un centro de trabajo —unidad productiva con organización específica debidamente dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral (artículo 1.5 del ET)— o cuando

la transmisión afecte a una unidad productiva autónoma de la empresa o de un centro de trabajo —lo que la Directiva 2001/23/CE denomina «partes de empresas o centros de actividad».

STC 66/1987 - Eficacia del principio de igualdad en la aplicación del ET-art.44. 1. Se reitera doctrina de este Tribunal (en especial, STC 63/1984 y STC 166/1985), según la cual el principio de igualdad consagrado en el art. 14 C.E. vincula también a los Tribunales de Justicia, y en esta faceta implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable. De esta doctrina se deriva que, para poder apreciar la presencia de una vulneración del principio de igualdad se requieran dos requisitos: Que sean iguales los rasgos sustanciales que configuran jurídicamente los supuestos de hecho que entran en la comparación; y, dada esa identidad, que el órgano jurisdiccional se haya apartado de sus criterios anteriores sin que resulte justificado tal apartamiento, de forma que quede excluida tanto la arbitrariedad como la inadvertencia. 2. Según ha indicado este Tribunal en repetidas ocasiones, no puede exigirse al órgano judicial un mantenimiento indefinido de sus propios precedentes, y la posibilidad de modificar un criterio previamente adoptado «constituye incluso exigencia ineludible de la propia función judicial cuando aquél se considera posteriormente erróneo, pues el Juez está sujeto a la Ley y no al precedente, y está obligado por mandato constitucional a aplicar aquélla, es decir, el sentido de la misma que reconozca como ajustada en el momento de juzgar» (STC 49/1985, fundamento jurídico 2). Lo que impone, como es constante doctrina de este Tribunal, el principio de igualdad en la aplicación de la Ley es que la diferencia de tratamiento en situaciones similares no sea arbitraria, sino que resulte justificada por un cambio de criterio que pueda reconocerse como tal, reduciéndose la intervención del Tribunal Constitucional mediante el amparo a constatar la existencia del mismo (STC 63/1984, fundamento jurídico 4). 3. Esta comprobación podrá resultar de la expresa mención que el Juzgador lleve a cabo de sus precedentes, y su apartamiento de ellos; pero será la existencia misma del cambio de criterio, y no sólo su manifestación externa, el factor a tener en cuenta para excluir la violación del principio de igualdad. Por ello, será posible esa exclusión, aun en ausencia de motivación expresa, si resulta patente que la diferencia de trato se deriva de una variación en la interpretación de la Ley fundamentada y adoptada de forma reflexiva por el Juzgador, teniendo en cuenta sus propios precedentes, de forma que la resolución finalmente dictada no aparezca como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a los casos anteriores resueltos de modo diverso (STC 48/1987, fundamento jurídico 2). Y para ello debe considerarse como determinante que la decisión adoptada lo sea como solución genérica, es decir, válida no sólo para la resolución del caso en cuestión, sino para decidir la resolución de casos semejantes en el futuro, como ya afirmamos en nuestro ATC 626/1985.

STS 28 feb 2013 (Rec. 542/2012) - "SEGUNDO. - 1. El recurso ha de ser favorablemente acogido, y casada y anulada la sentencia impugnada, porque, también de conformidad con lo afirmado por el Ministerio Fiscal, en el caso de autos concurre el supuesto de sucesión de empresa por sucesión de plantilla. La doctrina de esta Sala al respecto, a partir de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 ( R. 4424/03 y 899/02 ), reiteradas por las de 29 de mayo y 27 de junio 2008 ( 3617/06 y 4773/06 ), que rectificaron tesis anteriores para acomodarlas al criterio que, en aplicación de la Directiva 2001/23, venia manteniendo el TJCE (hoy TJUE) en numerosas sentencias (por ejemplo, las de 10-12-1998, casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal, 25-1-2001, caso Liikeene , 24-1-2002, caso Temco Service Industries , y 13-9-2007, caso Jouini ), muy relacionada siempre con la actividad transmitida, y recogida con claridad, entre otras, en nuestras sentencias de 17 y 27 de junio de 2008 ( R. 4426/06 y 4773/06 ), 28 de abril de 2009 (R. 4614/07 ), 12 de julio de 2010 (2300/09 ) y 7 de

diciembre de 2011 (R. 4665/10 ), en lo que aquí interesa, puede resumirse así:

a) Lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo, decíamos, es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad.

b) En aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal (STS 27 jun 2008, citada), no sólo continua con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior.

c) Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.

d) Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. Por lo que se refiere a una empresa de limpieza se ha dicho también, que "un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica

cuando no existen otros factores de producción ( SSTJCE de 10 de diciembre de 1998 y 24 de enero de 2002 )" [ 12-7-2010 , citada].

2. Este supuesto de "sucesión de plantilla" es lo que sucede en el presente caso a la vista de que, como ya tuvimos ocasión de comprobar: 1°) la empresa Eulen se ha hecho cargo de la misma de actividad de vigilancia y seguridad en la que prestaba servicios la actora en el centro de trabajo de Carrefour, sucediendo en la contrata que antes ejecutaba Securitas; 2°) dicha actividad, en este caso sin duda, se basa de forma esencial, si no exclusiva, en el empleo de mano de obra; 3°) la nueva contratista se ha hecho cargo de una parte cuantitativamente importante de los trabajadores que prestaban servicios en la anterior; 4°) la garantía de continuidad de los contratos laborales se establece tanto en el articulo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores, como en los artículos 1.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23 ; y 5°) el carácter voluntario o no de la asunción de la plantilla de la empresa saliente no afecta al alcance de la obligación de subrogación, como ya estableció el TJCE en su sentencia de 24 de noviembre de 2002, en el caso Temco Service Industries, en el que la nueva empresa se hizo cargo del personal en cumplimiento de una cláusula del convenio colectivo aplicable."

Sucesión de empresa o sucesión de actividad

STS 27 jun 2008 - QUINTO.- El segundo motivo parte de la existencia de una vulneración por parte de la sentencia recurrida de los artículos 44 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 6.4 del Código Civil y con lo dispuesto en el Pacto de Estabilidad en el Empleo del Complejo Industrial de Puertollano, de 22 de junio de 2.001. Como sentencia de contraste en este punto se propone la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 6 de febrero de 1.997, en el recurso 1886/96. En ella se aborda, como se verá enseguida, un supuesto que guarda en relación con el de la sentencia recurrida la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 LPL para la viabilidad del recurso. Los elementos básicos comunes en ambas resoluciones son: a) la existencia de una sucesión de contratas con empresas de servicios para llevar a cabo una actividad externalizada; y b) la reversión de dicho servicio para realizarlo la empresa principal por sí misma, con resolución de la última contrata. Como punto posible de diferencia entre las situaciones que van a compararse podría decirse que la sentencia de instancia afirma que la cuestión que se resuelve se halla fuera de las previsiones del artículo 44 ET y de la Directiva 2001/23 CE. Pero al margen de que esa afirmación no es un hecho, sino una conclusión jurídica, la sentencia recurrida sí basa su decisión en la concurrencia de elementos de sucesión de empresas encuadrable en la referida Directiva y en el art. 44 ET . Dicho esto, cabe describir la situación resuelta en la sentencia de contraste , en la que se decidió sobre el despido de cinco trabajadores de una empresa de limpieza, "Limpiar, S.A." que llevaba a cabo mediante contrata con RENFE la actividad de limpieza de vías, fosos, locales y locomotoras del taller de material de motor de Alcázar de San Juan (Ciudad Real). Esta empresa a su vez había sucedido a otras varias que con anterioridad, como en la sentencia recurrida, se habían venido haciendo cargo de la referida actividad, de forma que los actores siempre habían prestado sus servicios en el mismo centro de trabajo para las distintas empleadoras. La sentencia de instancia estimó las demandas por despido, al entender que se había producido una sucesión empresarial susceptible de ser encuadrada en el artículo 44 ET , de manera que absolviendo a la empresa "Limpiar, S.A." condenaba a RENFE a hacerse cargo de los demandantes. La sentencia de suplicación de la Sala de lo Social de Castilla La Mancha desestimó el recurso y confirmó la decisión de instancia. Sin embargo, la sentencia de contraste rectifica el criterio de la de suplicación y niega la existencia de una obligación por parte de RENFE de hacerse cargo de los trabajadores de la empresa de limpieza codemandada. Parte esta sentencia de la Sala de lo Social del Tribual Supremo de la existencia de una doctrina reiterada (SSTS 5 de abril de 1.993, 23 de febrero de 1.994 y 12 de marzo de 1.996, que siguen la línea de las sentencia de 22 de enero y 13 de marzo de 1.990, 9 de julio de 1.991 y 21 de marzo de 1.992 ), con arreglo a la que en los casos de sucesión de contratas no hay transmisión de la misma sino finalización de una, y comienzo de otra formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando, no produciéndose por tanto la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores, salvo que lo imponga el pliego de condiciones, o se derive de normas sectoriales. Todo ello siempre y cuando no se transmitan "los elementos patrimoniales significativos que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación", pues, caso contrario, si se transmiten esos elementos patrimoniales, físicos o corporales, lo que hay es una nueva sucesión temporal en la actividad sin entrega del soporte patrimonial necesario para la realización de esta, no siendo por tanto de aplicación en esos casos el art. 44 del E.T . Aunque esta doctrina ha sido matizada por nuestra sentencia Pleno, de fecha 18 de junio de 2.008 (recurso 1669/2007 ) en cuanto a las contratas en las que se sucede la misma empresa en idéntica actividad y centro de trabajo, lo que no es el caso que ahora se resuelve, lo cierto es que su vigencia continúa en lo esencial, coincidente además con sentencias de esta Sala como la de 27 de octubre de 2.004 (recurso 899/2003) 4 de abril de 2.005 (recurso 2423/2003) y la muy reciente del Pleno de fecha 29 de mayo de 2.008 (recurso 3617/2006 ), con arreglo a las que la sucesión de contratas no es en sí mismo fraudulenta y la existencia o no de sucesión de empresa encuadrable en el artículo 1.1 de la Directiva 77/187 CEE antes y ahora en la 2011/23 CE, con la consiguiente obligación de asumir la plantilla, dependerá de las distintas circunstancias que concurran en cada caso, tal y como se desprende de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a la que luego se aludirá. Desde las anteriores premisas, la sentencia de contraste afirma que por la misma razón tampoco puede existir la subrogación de trabajadores, aplicando el artículo 44 ET y 1.1 de la Directiva 77/187 en casos, como es el de autos en que la empresa al finalizar la contrata asume la actividad de limpieza objeto de la misma, una vez que ésta ha finalizado, pues al igual que en las anteriores situaciones de sucesión de contratas, en este caso no ha habido reversión de los elementos patrimoniales en el sentido antes dicho. De lo dicho se desprende que la sentencia de contraste contiene una doctrina contrapuesta con la recurrida en los dos puntos esenciales antes reseñados: por un lado admite como actividad empresarial no fraudulenta la realización de actividades de servicios mediante sucesivas contratas y por otro, en los casos de reversión del servicio a la empresa principal con terminación de la contrata se afirma que no se produce sucesión de empresa si no hay transferencia de activos patrimoniales significativos. La contradicción evidencia en la forma descrita exige que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo proceda a unificar la doctrina señalando aquella que resulte ajustada a derecho, tal y como determina el artículo 226 LPL. SEXTO.- Como antes se dijo, en el recurso se denuncia en este punto y como precepto central infringido por la sentencia recurrida el artículo 44 ET , pretensión que ha de acogerse por esta Sala, puesto que la doctrina ajustada a derecho se contiene en la sentencia de contraste infracción que se acoge por la Sala, puesto que la duda interpretativa sobre el alcance de ese precepto en relación con la pretendida sucesión empresarial. La decisión que adopta la Sala en este caso puede enunciarse abreviadamente diciendo que cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad del servicio de mantenimiento mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, sin hacerse cargo del personal de la empresa contratista, que tiene su propia entidad como tal, no puede decirse que se haya producido una sucesión de empresas encuadrable jurídicamente en el artículo 44 ET y en la Directiva 2001/23. Desarrollando ya el tema de fondo, éste pasa por la necesidad de delimitar los no siempre nítidos límites de la frontera entre sucesión de empresa y sucesión de actividad, pues existiendo la segunda, puede no producirse la primera. El artículo 1.1 de la Directiva 2001/23 establece que: "a) La presente Directiva se aplicará a las transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión. b) Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará transmisión a efectos de la presente Directiva la de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria." En el mismo sentido y en relación con el concepto de sucesión de empresas, como no podía ser de otro modo, el artículo 44.2 ET la define en términos idénticos, siendo entonces la situación concreta en cada caso, el análisis de esas circunstancias objetivas la que deberá conducir a la determinación de si realmente se ha producido esa sucesión de aquella forma definida. La sentencia recurrida como antes se ha visto, entendió que en este caso sí resultaban de aplicación tanto la norma comunitaria como el art. 44 ET , y cita en apoyo de su tesis algunas sentencias del TJCE. La primera de ellas, en orden cronológico, es la Watson Rask (12 de noviembre de 1.992 ) en la que se entendió aplicable la Directiva a un supuesto de externalización, en el que una empresa confiaba por primera vez sus servicios de cafetería a un empresario externo, situación distinta a la que ha de analizarse aquí, teniendo además en cuenta que en este caso se destaca la importancia de la puesta a disposición del contratista de elementos de explotación y de la concesión de otras ventajas. Tampoco resulta aplicable la sentencia Schmidt (14 de abril de 1.994 ), que, efectivamente, consideró sucesión de empresa a la situación en la que un empresario contrató con otro la ejecución de los trabajos de limpieza de los locales de la empresa, que hasta entonces eran desempeñados de manera directa por una sola trabajadora, pues como es sabido, esa orientación amplia en la aplicación de la Directiva se abandonó pronto en las sentencias Rygaard (19 de septiembre de 1.995), Süzen (11 de marzo de 1.997 ), con arreglo a las que la Directiva es aplicable a todos los supuestos de cambio, en el marco de relaciones contractuales, de la persona física o jurídica responsable de la explotación de la empresa que asume las obligaciones de empresario frente a los empleados de la empresa. No obstante, se dice en el punto 13, para que la Directiva sea aplicable, la transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, concepto que remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio. Y se añade por el TJCE que "Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades". En particular, para empresas cuya actividad fundamental se basa en la mano de obra, se dice por la jurisprudencia comunitaria que "en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea". De esta forma se vino a establecer la doctrina referente a lo que se denomina sucesión de plantilla, pasando a entenderse desde entonces la "entidad económica" como el conjunto formado por la cesión de la actividad y de una parte significativa de la plantilla. Doctrina sostenida después en las sentencias Hernández Vidal y Sánchez Hidalgo (10 de diciembre de 1.998 ) que produjeron el resultado de que en la primera, como no se llevó a cabo asunción de la plantilla por la empresa, no se entendió que existiese sucesión en sentido técnico y no operaron entonces las garantías previstas para la misma. Por el contrario en la segunda, como ocurrió lo contrario, se produjo el resultado opuesto. Pues bien. El supuesto contemplado en la sentencia recurrida puede encuadrarse y ser resuelto con arreglo a las previsiones de la sentencia Hernández Vidal, en la que el TJCE se pronunció sobre un caso de reversión o reasunción de los servicios de limpieza por parte de la empresa principal, dedicada a la fabricación de chicles y golosinas, dejando entonces de prestar servicios en los locales las dos limpiadoras que dependían de una empresa externa de limpiezas, sin que ninguna de las dos empresas asumiese la continuación de los contratos de trabajo. En esa situación, el Tribunal señala que la circunstancia de que la actividad de limpieza sólo constituya, para la empresa que decide efectuarla en adelante por sí misma, una actividad accesoria sin relación necesaria con su objeto social no puede producir el efecto de excluir dicha operación del ámbito de aplicación de la Directiva, que se aplicará a una situación como la examinada "en la que una empresa que encomendaba a otra empresa la limpieza de sus locales o de una parte de éstos decide poner fin al contrato que la vinculaba a aquélla y, en adelante, ejecutar por sí misma esas tareas, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica. El concepto de entidad económica remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio. La mera circunstancia de que los trabajos de mantenimiento efectuados sucesivamente por la empresa de limpieza y por la empresa propietaria de los locales sean similares no permite llegar a la conclusión de que existe una transmisión de tal entidad". SEPTIMO.- En suma, en empresas de limpieza, o de servicios, como ocurre en el caso de autos, en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, que mantendrá su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. Aplicando la referida doctrina al supuesto que ahora se resuelve nos encontramos con que la empresa para la que prestaban sus servicios los cinco trabajadores demandantes, "Crespo y Blasco, S.A.", cuenta con una plantilla de 580 empleados, y para la realización de los trabajos de mantenimiento eléctrico contratados con Repsol utiliza medios humanos de coordinación y elementos materiales propios -instrumentos, maquinarias y vehículos- (hecho probado tercero de la sentencia de instancia), lo que supone una estructura empresarial estable para el desempeño de la actividad, que en el caso concreto de los actores realmente era en esencia de aportación de mano de obra, de forma que aún considerando que ésta era la particularidad esencial de la empresa contratista en Repsol, lo cierto es que al limitarse ésta última empresa a dar por terminado en su momento el contrato con Crespo y Blasco y no asumir a ningún trabajador de la plantilla de ésta, aunque continuase la actividad, no cabe aplicar el artículo 1.1 de la Directiva ni el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , pues no existió sucesión de empresa en los términos legalmente previstos en las referidas normas, que de esta forma fueron infringidas por la sentencia recurrida cuando confirmó la decisión de instancia que había entendido que se produjo un despido al negarse Repsol a incorporar a los demandantes en su plantilla para llevar a cabo las funciones de mantenimiento reasumidas por aquélla.

Sucesión en la contrata o Sucesión en la plantilla

STSJ Madrid 12/2009 de 14 ene - "Mas lo cierto es que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores debe ser interpretado a la luz de lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Directiva 2001/23, de 12 de marzo de 2001, de la Comunidad Europea que sustituye y refunde las Directivas 77/187 y 1958/50 de la CE, como ya hizo la Sala de lo Social del TS en sus STS 20 oct 2004 y STS 27 oct 2004 (Recursos nº 4424/2003 y 899/2002, respectivamente), donde se vino a decir que existía sucesión empresarial cuando había transferencia de la mera actividad si la misma se veía acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior, al entenderse que ese conjunto tenía el carácter de "entidad económica", razón por la que habría sucesión de empresa cuando se sucedía en la actividad y en la plantilla, supuesto también llamado de "sucesión en la plantilla". En las significadas Sentencias del Tribunal Supremo se afirma, y se trascribe su literalidad, que "Es de destacar que el actual artículo 3 de la citada Directiva así como el 3 de la que resulta derogada, Directiva 77/187 de 14 de febrero de 1977, contienen previsiones que anticipadamente nuestro ordenamiento contempló y reguló con precisión imponiendo la subrogación empresarial en el supuesto de transmisión en el artículo 79 del Decreto de 26 de enero de 1944 por el que se aprueba la Ley del Contrato del Trabajo y la subrogación con responsabilidad solidaria en el artículo 18.2 de la Ley de Relaciones Laborales 16/1978, de 8 de abril, pues no cabe olvidar que el Derecho Comunitario se orienta a la convergencia entre los Estados de la Unión Europea dada la diferente tradición observada por cada uno de ellos en la regulación de las relaciones jurídicas con la inevitable consecuencia de que en algunos países se plantea con cada Directiva una urgente necesidad reguladora y en otros la norma comunitaria resulta innecesaria por presentar el Derecho nacional una regulación más técnica y ambiciosa de la que pueda proponer el órgano comunitario. Ha de afirmarse que el artículo 44 del ET cumple a la perfección los fines que persigue el artículo 3 de la anterior Directiva 77/187 de 14 de febrero de 1977 y de la Directiva 1998/50/CEE de 29 de junio para el caso de afirmar que existe cesión empresarial. Resta, sin embargo, dilucidar el extremo de su existencia a la luz de la Jurisprudencia Comunitaria y en particular, siguiendo los términos de la STJCE de 11 de marzo de 1997 (asunto Süzen) que en primer lugar define el perfil general de la transmisión empresarial como "la que necesita además de la sucesión en la actividad objeto de la contrata la cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial", para añadir en su Fundamento 21 que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y por ello ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea." En definitiva la doctrina que sienta la referida STJCE de 11 de marzo de 1997 es la de incluir en la noción de traspaso la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior dando la Sentencia a ese conjunto el carácter de "entidad económica".""

En el mero traspaso de trabajadores (vs Sucesión de empresa o sucesión de contrata strictu senso) se requiere la aquiescencia de los trabajadores

Iberia y Ineuropa Handling Menorca UTE

STS 29 feb 2000 (Rec. 4949/1998) - Conflicto Colectivo: Trabajadores de IBERIA, en cuyos contratos se subrogó INEUROPA HANDLIG MADRID en virtud de la cláusula 16ª del Pliego de Condiciones impuesto por el Ente Público AENA, al adjudicar a la segunda de las mencionadas empresas el servicio de asistencia en tierra a pasajeros y aeronaves, en régimen de competencia con IBERIA, que hasta entonces lo había venido prestado en régimen de monopolio. Es nula la subrogación operada el 1 de Octubre de 1997, ya que para su validez se requería la aquiescencia de los afectados, quienes en todo momento se habían opuesto a aquélla - "PRIMERO.- El problema a resolver en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina estriba en si resulta o no válida la subrogación en diversos contratos de trabajo, impuesta en el pliego de condiciones a una empresa a quien se adjudica una contrata en régimen de competencia con otra contratista que hasta ahora había venido desempeñando, como monopolista, el servicio, y continúa prestándolo en lo sucesivo en concurrencia con la nueva adjudicataria, oponiéndose a tal subrogación los trabajadores afectados por ella. Como antecedentes obtenidos de la resultancia fáctica de la resolución recurrida, que han quedado transcritos en el lugar oportuno de la presente, conviene destacar aquí los siguientes: En el mes de Febrero de 1996 el Ente Público AENA convocó concurso público para la adjudicación, como segundo concesionario, del "handling de pasajeros y rampa" (servicio de asistencia en tierra a pasajeros y aeronaves), que hasta entonces había venido desempeñando como monopolista la empresa "IBERIA". En la cláusula 16ª del Pliego de Condiciones se señalaba -por lo que aquí interesa- que "el adjudicatario de este concurso tiene la obligación de subrogarse en las condiciones legalmente establecidas del personal que el primer concesionario handling destina a la prestación de este servicio, en igual proporción a la actividad en la que sea sucedido por el segundo operador". La adjudicación se hizo a favor de la Unión Temporal de Empresas "INEUROPA HANDLING MADRID", que viene prestando el servicio simultáneamente y en régimen de competencia con la primera concesionaria antes expresada. Tras diversas negociaciones entre ambas empresas adjudicatarias, con fecha 1 de Octubre de 1997 se llevó a cabo el traspaso de 68 trabajadores de "IBERIA" a "INEUROPA", por acuerdo de ambas empresas y con la constante oposición de los trabajadores afectados. En representación y beneficio de los aludidos trabajadores, el (SEPHA) interpuso demanda de Conflicto Colectivo (a la que se acumuló otra que había sido ejercitada por USO en beneficio de un trabajador individual), postulando la declaración de nulidad de la mentada subrogación, y que se declare el derecho de los afectados a volver a sus puestos en IBERIA en las mismas condiciones que antes tenían.(...) SEGUNDO.- El problema está íntimamente relacionado con el tema de la sucesión en las contratas, que arranca a su vez de la legalidad que acerca de la sucesión de empresas se contiene en el art. 44.1 ET, por lo que resulta ilustrativo aludir a la doctrina de esta Sala que ha tratado la cuestión, aun cuando no haya tenido ocasión de ocuparse concretamente de ninguna controversia igual a la que resulta objeto del presente recurso. En la STS-4ª de 27 de Diciembre de 1997 (Recurso 1727/97), con cita de las de 5 de Abril de 1993; 23 de Febrero de 1994; 12 de Marzo de 1996 y otras anteriores, se señala que "constituye requisito esencial en la sucesión de empresas regulada en el art. 44 del ET, la transmisión de la titularidad, entendiendo por tal concepto traslativo no sólo el cambio de la titularidad nominativa de la empresa, sino también la transmisión al cesionario.... de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación". También se alude en esta Sentencia a la subrogación en los contratos de trabajo, que opera "en aquellos casos en que la autonomía colectiva, en su ámbito de aplicación, establezca la obligación de subrogación en los supuestos, sin más, de un cambio en la titularidad de la empresa, o en aquéllos otros en que el pliego de condiciones así lo imponga como deber jurídico del nuevo contratista. De no ser así, ... lo que únicamente acaece es la finalización de una contrata -que se extingue por el transcurso del plazo de concesión o adjudicación- y la entrada de un nuevo empleador -sea un nuevo contratista o el empresario principal a quien revierte el servicio o actividad-, no ligado con el anterior por ningún título traslativo respecto de los elementos materiales y organizativos de la empresa". Así pues, conforme a la doctrina expuesta y la contenida en las demás resoluciones que han quedado citadas, sólo se produce la subrogación en los contratos de trabajo merced a la imposición por el pliego de condiciones, cuando haya habido verdadera "sucesión en la contrata", entendida ésta como cambio de la titularidad del contratista, acompañada de la transmisión, por parte del antiguo al nuevo, de los elementos patrimoniales que configuraban la infraestructura u organización básica de la explotación. Cuando ello sucede, no es precisa la aquiescencia de los trabajadores para que opere la subrogación, pues así resulta de lo dispuesto en el art. 44.1 del ET, que únicamente requiere la notificación del cambio a los empleados, bien por parte del cedente o bien por la del cesionario. Pero lo acaecido en el caso aquí enjuiciado no se corresponde con la expresada situación de hecho, porque no ha existido un verdadero cambio de titularidad en la empresa contratista, ni menos aún transmisión al ulterior adjudicatario de la contrata de los elementos patrimoniales configuradores de la explotación del servicio adjudicado, con toda su infraestructura, sino que meramente se ha dado entrada a una nueva empresa que, junto con la anterior y en régimen de competencia con ella, ha venido a repartirse el desempeño de una actividad que hasta entonces venia siendo realizada por una sóla en régimen de monopolio, de lo que hay que deducir necesariamente que no se ha producido una verdadera sucesión empresarial en lo que a la contrata se refiere. Siendo ello así, no resulta aplicable el citado art. 44.1 ET, y por ello el Pliego de Condiciones impuesto al nuevo adjudicatario no obliga a los trabajadores que estaban al servicio de aquella empleadora que continúa prestando la misma actividad en concurrencia con la nueva, porque el tratar de imponerles el paso de una empresa a otra supone una novación de contrato por cambio de empleador (deudor en cuanto a las obligaciones legalmente impuestas a todo empresario), y ello no puede hacerse sin el consentimiento de los acreedores en dichas obligaciones (art. 1205 CC), siendo por ello de acoger la tesis de los recurrentes, que invocan como infringidos el precepto últimamente citado, y los arts. 1257 y 1091 CC, por inaplicación, y de la Jurisprudencia interpretadora del art. 44 ET, por aplicación indebida. TERCERO.- Conforme a lo razonado, la Sentencia recurrida se ha apartado de la doctrina correcta, quebrantando la unidad de doctrina, por lo que procede, en cumplimiento a lo dispuesto por el art. 226.2 LPL y de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal en su perceptivo informe, la estimación del recurso, casando la resolución impugnada, y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar el recurso de esta última clase, con revocación de la Sentencia de instancia, para emitir un pronunciamiento estimatorio de las demandas."