El art. 19 de la Ley 36/2003 regula los instrumentos de cobertura de riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios. A comienzos de 2013 dicho artículo dice:
Artículo decimonoveno. Instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios.
1. Las entidades de crédito informarán a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles. La contratación de la citada cobertura no supondrá la modificación del contrato de préstamo hipotecario original.
2. Las entidades a que se refiere el apartado anterior ofrecerán a quienes soliciten préstamos hipotecarios a tipo de interés variable al menos un instrumento, producto o sistema de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés.
Las características de dicho instrumento, producto o sistema de cobertura se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, dictadas al amparo de lo previsto en el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito.
Lo dispuesto en este apartado será de aplicación a las ofertas vinculantes previstas en el artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.
Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo
Ley Foral 2/2017, de 6 de abril, para regular la protección de los contribuyentes en materia de cláusulas suelo
DGT - consulta vinculante V0261-14, de 31 de enero de 2014 - comentario a la consulta: Fiscalidad de la supresión de las cláusulas suelo (Susana González, 2015) - que, en un caso de modificación de la cláusula suelo para hacerla desaparecer progresivamente, concluye:
La escritura pública en la que se formalice la novación modificativa de un préstamo hipotecario concertado con una entidad financiera está sujeta a la cuota gradual de la modalidad de actos jurídicos documentados, documentos notariales, del ITPAJD, pero si la novación modificativa de dicho préstamo hipotecario se refiere a las condiciones del tipo de interés, como en el caso de la modificación de la cláusula suelo, y el préstamo hipotecario está concertado con una de las entidades financieras a que se refiere el artículo 1 de la Ley 2/1994, la escritura pública en que se formalice la operación estará exenta de la referida cuota gradual.
DGT - consulta vinculante V3463-13 de 14 de febrero de 2014 - comentario a la consulta: TRES CONSULTAS DE INTERÉS SOBRE NOVACIONES: cláusula suelo, ampliación del plazo y créditos (Joaquín Zejalbo Martín, 2015) - que, sobre la modificación del plazo de carencia y otras cosas, concluye:
Primera: El establecimiento o ampliación de un plazo de carencia en un préstamo hipotecario tiene la consideración de alteración del plazo del préstamo a efectos de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios. Las escrituras públicas en las que se formalice la constitución o ampliación del periodo de carencia de un préstamo hipotecario pueden tener derecho a la aplicación de los beneficios fiscales regulados en el artículo 9 de la referida Ley 2/1994 siempre que concurran los demás requisitos legales exigidos.
Segunda: En la escritura de novación planteada se produce el supuesto contemplado en la escritura de hipoteca unilateral a favor de proveedores, que, por tanto, quedará pospuesta a la primera y segunda hipoteca, constituyendo hecho imponible de la cuota variable del documento notarial de Actos Jurídicos Documentados. La base imponible estará “constituida por la total responsabilidad asignada al derecho que empeore de rango”.
Las cláusulas por la que las distintas entidades acreedoras intervinientes manifiestan su conformidad con la novación realizada y con el mantenimiento del mismo rango que tenían previamente a la novación no constituyen hecho imponible de la cuota variable del documento notarial, en tanto que, al no suponer una alteración del rango hipotecario distinta de la que se produce con la posposición, debe entenderse que carecen de contenido valuable, no reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 31.2 del texto Refundido.
DGT - consulta vinculante V0382-14 de 27 de noviembre de 2013 - comentario a la consulta: TRES CONSULTAS DE INTERÉS SOBRE NOVACIONES: cláusula suelo, ampliación del plazo y créditos (Joaquín Zejalbo Martín, 2015) - que, sobre la ampliación del plazo de vencimiento de una póliza, concluye:
La exención contenida en el art 9 de la Ley 2/1994 debe aplicarse a la financiación hipotecaria en general, cualquiera que sea el modelo de instrumentación (crédito o préstamo) utilizado.
Cláusula abusiva - Gastos a costa del hipotecado
STS-1ª-Pleno 705/2015 de de 23 de diciembre (Rec. 2658/2013- ECLI:ES:TS:2015:5618) - Considera nulas, por abusivas, las cláusulas sobre gastos de formalización de hipotecas responsabilizando al banco de los mismos pues solo le benefician a él. Si bien el fallo hace referencia específica a las hipotecas del BBVA, lo cierto es que en la práctica todas las entidades bancarias cuentan con cláusulas similares. Y en todas se pueden solicitar la nulidad. Con el fin de recuperar el dinero, la principal acción a ejercitar en los tribunales es la nulidad de las cláusulas abusivas (art. 83 y 89 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con art. 5 y 7 de la Lay de Condiciones Generales de la Contratación). Las acciones de nulidad ejercitadas son imprescriptibles (es decir, no caducan); por eso no es relevante que el contrato de préstamo esté ya amortizado o siga vigente. Esta sentencia aborda también: las cláusulas suelo, el vencimiento anticipado, los intereses moratorios y el destino del bien hipotecado.
g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario).-
Planteamiento:
1. - Amparado en el art. 477.1 LEC, denuncia infracción del art. 89.3 TRLGCU.
En este motivo se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas. Asimismo, se aduce que la cláusula se limita a recoger unas atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes para determinadas prestaciones realizadas en su favor. Así, se argumenta que el único tributo derivado del contrato de préstamo es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. En cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que la garantía constituida es una hipoteca unilateral, a tenor del artículo 141 LH , los gastos derivados de esta actuación le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y registrador. E igual ocurre con las primas del contrato de seguro de daños del bien hipotecado previsto en el artículo 8 de la Ley del Mercado Hipotecario ; y con los servicios complementarios realizados a favor del prestatario y a solicitud de éste, como el informe de antecedentes previo a la cancelación de la hipoteca solicitada por el prestatario.
2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor:
"Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.
La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.
Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, seconsiderará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.
La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.
El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª".
Decisión de la Sala:
1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.
El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).
2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).
En la STS-1ª 550/2000, de 1 de junio (Rec. 2158/1995 - ECLI:ES:TS:2000:4511), esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.
3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.
De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.
Ya dijimos en la STS-1ª 842/2011, de 25 de noviembre (Rec. 438/2009 - ECLI:ES:TS:2011:7981), si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.
4.- En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro.
5.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto (art. 559.2 LEC), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo (art. 561.2 LEC); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.
Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.
La importante STS-1ª-Pleno núm 241/2013 de 9 de mayo (Rec. 485/2012) declaró nulas (que no ilegales) algunas cláusulas suelo.
Luego, la también importante STS-1ª Pleno 464/2014 de 8 de septiembre (Rec. 1217/2013) determina que, por la seguridad jurídica y el “interés público de orden económico”, la nulidad no debe llevar aparejada la obligación de que los bancos devuelvan las cantidades satisfechas por los hipotecados en función de las cláusulas nulas.
Ver las dos sentencias, en su contexto, con más detalle en Cláusulas abusivas en las condiciones generales de la contratación con consumidores y usuarios.
Pero esas sentencias, especialmente la de 8 de septiembre de 2014, son claramente contradichas por el abogado general de la UE, como expone en los apart dos 29 y colindantes de sus conclusiones del 14 de octubre de 2014, en los asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13.
La STS-1ª-Pleno núm 138/2015 de 24 de marzo de 2015 (Rec. 1765/2013 - ECLI:ES:TS:2015:1279), sobre los controles de contenido y transparencia de la cláusula suelo, corrige la doctrina de la STS-1ª-Pleno núm 241/2013.
Y la STS-1ª núm 139/2015 de 25 de marzo de 2015 (Rec. 138/2014 - ECLI:ES:TS:2015:1280), sobre las consecuencias jurídicas derivadas de su incumplimiento, fija la siguiente doctrina correctora (pero aun no suficiente correctora, como veremos):
"Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 [debiera decir de 8 de septiembre de 2014] y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013, se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ".
Aunque el ATS de 17 de abril de 207 (Revisión 7/2017), dictado en autos de revisión de sentencia, niega la posibilidad de revisar las anteriores sentencias firmes, que solo condenaban a la restitución desde 2013, a la vista de la nueva jurisprudencia que obliga a la restitución desde el principio.
comentario a la sentencias de marzo de 2015.
La AP-Cantabria ha sometido la limitación temporal de las restituciones al TJUE entendiendo que la nulidad de la cláusula puede conllevar la obligación de restituir los intereses desde el principio. A requerimiento del TJUE en el asunto C-154/15, en cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, la Comisión Europea apoya la retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo ex tunc, hasta el mismo día de la firma del contrato en que se incluyó dicha cláusula, diciendo:
"el cese en el uso de una determinada cláusula declarada nula por abusiva, de conformidad con el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, como consecuencia de una acción individual ejercitada por un consumidor no es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad, salvo que dicha limitación sea necesaria para preservar el principio de cosa juzgada."
Y finalmente la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15) (nota de prensa del TJUE sobre la sentencia) ha decidido que la jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es incompatible con el Derecho de la Unión, esto es, que se han de devolver los intereses indebidamente cobrados desde el principio del contrato y no limitar dicha devolución a los debidos desde la fecha de la STS de 9 de mayo de 2013. Dice la sentencia:
71 Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.
72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.
73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional ―como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013― relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C‑415/11, EU:C:2013:164, apartado 60).
74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C‑173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C‑441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C‑614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C‑554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70).
75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.
SJMer-Madrid-2 de 2015 - comentario
SJPI-Zaragoza-2 de 5 de mayo de 2005 (autos 159/2014) y SJPI-Zaragoza-2 de 5 de mayo de 2005 (autos 37/2014) - Una declara la nulidad de la cláusula suelo de su contrato de compraventa por subrogación firmado con Nueva Caja Rural de Aragón, Sociedad Corporativa de Crédito (actual Bantierra), que contenía la limitación del 2,50% a la variación del tipo de interés nominal del contrato de préstamo, por considerarla abusiva, y acuerda la devolución de las cantidades indebidamente cobradas. La otra anula por abusiva la cláusula que estableció un límite a la variación del tipo de interés aplicable - “en ningún caso, podrá ser superior al 12,50% ni inferior al 3,5%” - en un contrato con Caja de España.
El Supremo intenta desarrollar la contratación seriada de cláusulas suelo como fenómeno distinto al contrato negociado (21 jul 2014)
Los jueces desafían al Supremo y condenan a la banca a devolver el dinero de las cláusulas suelo (jun 2013)
Pero no son nulas si fueran negociadas con el cliente, dice el TS
La STS-Pleno 171/2017 de 9 de marzo de 2017 (Rec. 2223/2014) advierte que, en el caso de las acciones individuales de nulidad de condiciones generales de la contratación, y a diferencia de lo que ocurre en las acciones colectivas, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba. La Audiencia Provincial consideró probado que la cláusula, además de no estar enmascarada entre una multitud de datos, había sido negociada individualmente por los demandantes- llegando a pactar un suelo inferior al normalmente establecido por esa entidad-, y fue advertida por el notario en el momento del otorgamiento de la escritura.
Con seguridad, esa STS será recurrida. Veremos qué pasa.
Sobre el tema de si ha habido Acción colectiva o no, en el tema de las Sentencias sobre cláusula suelo, ver comentario.
Interesante artículo: Cláusulas suelo y cosa juzgada (Ignacio Díez-Picazo, 2017)