El AAP-Madrid-28 10/2013 de 18 ene:
15. Como tenemos señalado, entre otros, en autos de 14 de enero de 2010 y 22 de junio de 2011, es generalizada la práctica judicial que entiende que la enumeración del artículo 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene el carácter de numerus clausus, con la consecuencia de que habrán de rechazarse las solicitudes que no encuentren encaje en alguno de los supuestos contemplados expresamente en la norma. Resulta clarificadora a este respecto, frente a la divergencia que revelaban las decisiones de las Audiencias Provinciales (recuérdese que se trata de un instituto tradicional en nuestro ordenamiento procesal, pues, como remarca el Tribunal Supremo en la resolución a la que ahora se hará referencia, no solo se regulan en la ley vigente, sino que ya se encontraban con anterioridad en la Ley de 1881 e incluso en su precedente de 1855), la postura manifestada por el Tribunal Supremo en su auto de 11 de noviembre de 2002, de constante cita en este punto: "Interesa destacar que, planteada en la "praxis", si tales diligencias se encuentran o no sujetas a un "numerus clausus", o sea si sólo pueden pedirse las consignadas expresamente en la ley o pueden pedirse respecto a otros supuestos de análoga finalidad, la solución fue contradictoria, pues mientras que algunas Audiencias Provinciales en sus sentencias siguieron el criterio taxativo, otras las admitieron en supuestos no previstos en la ley, si bien predominó el criterio restrictivo. Tal criterio es el hoy existente en la nueva Ley pues aunque no lo dice expresamente, hay que entenderlo así, porque ha suprimido alguno de la Ley precedente -"ad exemplum"-, la exhibición de títulos en casos de evicción a que se refería el art. 497.4 LECiv 1881, pero ha creado nuevos supuestos, como el núm. 6 del actual art. 256 referido a la defensa de intereses colectivos de consumidores o usuarios. Finalmente, el núm. 7 admite otros supuestos para la protección de determinados derechos previstos en leyes especiales. Por tanto la conclusión, es que sólo pueden considerarse diligencias preliminares las establecidas en el art. 256 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o "las establecidas en las correspondientes leyes especiales", a que se refiere el núm. 7 de dicho artículo.". No se descubre motivo para entender alterada esta línea de razonamiento por las ulteriores modificaciones introducidas en el precepto por la Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplían los medios de tutela de los derecho de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios, a las que obedece la redacción vigente (cuyo ordinal noveno se corresponde con el anterior séptimo).
16. La doctrina señalada en el apartado precedente no impide una interpretación flexible e integradora de los supuestos previstos en la norma, criterio este sustentado, entre otras, por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, auto 99/2006, de 16 de junio, Audiencia Provicial de Barcelona, Sección 15 ª, auto 87/2008, de 29 de abril, la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1 ª, auto 182/2008, de 8 de octubre, y que fue igualmente acogido en la reunión celebrada el 23 de septiembre de 2004 para la unificación de criterios de los magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se acordó que ""las diligencias preliminares a que se refiere el artículo 256 LEC constituyen un numerus clausus, si bien debe hacerse una interpretación flexible y extensiva de los términos empleados en cada uno de los supuestos legales, desde la consideración de la razón de ser de las diligencias preliminares, siempre que concurran para ello los presupuestos y requisitos necesarios, en relación con la tutela judicial efectiva". Ahora bien, para ello resultaría preciso que se pudiera encontrar un término de comparación en la enumeración del artículo 256.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el que poder asentar tal interpretación flexible o integradora que brindase amparo al pedimento, factor que no apreciamos en el caso que nos ocupa.
El AAP-Madrid-10 de 9 mar 2012, tras hacer un amplio examen de la incidencia de la tutela judicial efectiva en la solicitud de diligencias preliminares, señala:
DÉCIMO SEGUNDO.- II. El carácter de las diligencias preliminares. En opinión común y prácticamente unánime de las Audiencias Provinciales, las diligencias preliminares reguladas en el art. 256 LEC 1/2000 constituyen «numerus clausus». Ello comporta que sólo puedan solicitarse y acordarse como tales las que aparezcan expresamente comprendidas en la citada norma, ya nominatim o por la remisión que a leyes especiales efectúa el hoy núm. 9.º (tras la Ley 19/2006, de 5 de junio, junio, por la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios [«BOE» núm. 134, de 6 de junio ]) del art. 256.1 LEC . En consecuencia, deben rechazarse cuantas no estén con cretamente previstas en ella en atención a la necesidad de salvaguardar la seguridad jurídica y evitar que se puedan interesar y llevar a cabo diligencias animadas por un propósito distinto del que el legislador ha reputado digno de protección; o las orientadas a la consecución de finalidades diferentes o a la satisfacción de necesidades diversas de las normativamente previstas [Vide, entre otras, AA AAPP de Barcelona, Secc.17.ª, núm. 108/2007, de 12 de junio de 2007 (RA 0141/2007 ; Pte. Ilmo. Sr. Valls Gombau; Id. Cendoj: 08019370172007200127); de Barcelona, Secc. 14.ª, núm. 130/2007, de 2 de julio de 2007 (RA 0327/2007; Pte.: Ilma. Sra. Font Marquina; Id. Cendoj: 08019370142007200129); y de Barcelona, Secc. 1.ª, núm.198/2007, de 26 de julio (RA 0453/2007; Pte.: Ilmo. Sr. Recio Córdova; Id. Cendoj: 08019370012007200175)].
A este respecto la Exposición de Motivos de la Ley, no obstante su parquedad, expresa, de un lado, el «.. el convencimiento de que caben medidas eficaces para la preparación del proceso..»; y, de otro, la prudente intención de establecer un catálogo suficientemente amplio de diligencias «.. aunque sin llegar al extremo de que sean indeterminadas».
En el mismo sentido el AAP-Madrid-12 73/2013 de 31 ene:
En el auto dictado por esta Sección 12 de fecha 5 de mayo de 2.010 decíamos que las diligencias preliminares a que se refiere el artículo 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil están articuladas bajo el sistema de numerus clausus, de forma que sólo aquellas que prevé determinada y expresamente la Ley pueden ser acordadas". Y en el Auto de la Sección 9ª de 1 de diciembre se recalca esta idea diciendo que las reguladas en dicho precepto, no son diligencias indeterminadas o indefinidas, sino que al igual que acontecía con las previstas en la anterior Ley es claro que estamos ante diligencias específicas y típicamente determinadas, esto es, solo son susceptibles de acordar las previstas, con carácter de numerus clausus, en la Ley. De ahí que, a salvo las previstas en el art. 256 que amplían su espectro en relación con el art. 497 anterior, y las que se recojan en las leyes especiales, a las que específicamente se refiere el párrafo 7º del art. 256.1, no caben otras diligencias que no sean las que están previstas en éste precepto.
El AAP-Madrid-19 336/2012 de 2 nov cita el ATS de 11 nov 200, y dice que la interpretación puede ser flexible pero no analógica:
PRIMERO: Es de comenzar señalando que es reiterada y pacífica la doctrina jurisprudencial la que señala que la enumeración contenida en el art. 256 LEC constituye "numerus clausus", como así se extrae de la propia en la exposición de motivos de la Ley 1/2000 al señalar, apartado X, párrafo 10: "Por un lado, se amplían las diligencias que cabe solicitar, aunque sin llegar al extremo de que sean indeterminadas", y en el mismo sentido se pronuncia la doctrina generalizada de las AAPP y en ese sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sección, así como el TS en Auto de 11 de Noviembre de 2002, siendo sí de considerar que cabe realizar una interpretación flexible de cada uno de los supuestos que contempla, interpretación flexible que por naturaleza es distinta de la interpretación analógica, sin que quepa ésta; ...
AAP-Madrid-9 5/2013 de 10 ene 2013 dice:
no caben otras diligencias que no sean las en dicho precepto previstas, a lo que se une que además de ello han de tener vinculación y eficacia en relación con el juicio que se pretende preparar, pues conforme al art. 258 LEC el Tribunal al determinar su admisión o no a trámite debe analizar si la diligencia es adecuada a la finalidad que el solicitante persigue, y si concurren justa causa e interés legítimo.
AAP-Madrid-28 10/2013 de 18 ene:
6.- Tras la presentación del anterior escrito, el Juzgado de lo Mercantil dictó el auto acordando no haber lugar a las diligencias preliminares solicitadas por TOTIAM contra el que se alza el presente recurso. En esencia, el juzgador basa su decisión en la falta de la imprescindible nota de instrumentalidad que han de reunir las diligencias preliminares, apreciación que fundamenta en.. que... [se] ignora qué acción exactamente se proponer interponer y el objeto de la solicitud formulada es obtener la información necesaria para formarse un juicio en torno a aquella.
(...)
SEGUNDO.- Valoración del Tribunal
8. Los reparos del juzgador de la anterior instancia para acceder a las diligencias traen causa primeramente de la falta de claridad de la solicitante en cuanto a la tutela que pretende impetrar en el juicio proyectado, señalando su conexión con dos cuestiones claves: la verificación de su competencia y la de la adecuación de las diligencias solicitadas a la finalidad perseguida por el solicitante.
9. Cierto es que en el escrito inicial se reseña con claridad (apartado primero, párrafo primero) que se pretende interponer demanda por incumplimiento contractual (y también, aspecto en el que después incidiremos, que las diligencias se solicitan al amparo del artículo 256.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Pero igual de cierto es que el escrito presentado por TOTIAM dando cumplimiento al requerimiento de aclaración que se le hizo (vid. apartado 5), principia con manifestaciones de este corte: " . solicitamos, antes de presentar la correspondiente demanda, que se lleven a cabo las diligencias previas que esta parte ha presentado, precisamente para que podamos determinar qué tipo de acción o acciones mi mandante ha de iniciar contra Prodimed, S.A., así como los pedimentos de las mismas"; ". Del resultado de las diligencias previas solicitadas, mi mandante, además de presentar demanda contra Prodimed, S.A. por incumplimiento de contrato, que tiene base civil, determinará si hay que iniciar acciones derivadas de la normativa de patentes, como podrían ser las derivadas de los artículos 62 siguientes, entre otros que pudieran caber, de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad , o cualquier otra que resultara pertinente conforme a la legislación de patentes."; ". Por ese motivo, y para poder determinar la acción o acciones a iniciar, esta parte entiende que es necesario que previamente se lleven a cabo las diligencias previas solicitadas y se puedan determinar los incumplimientos por parte de Prodimed, S.A.".
10. A la vista de lo anterior, los reparos expresados por el juez a quo resultan completamente fundados.
(...)
12. Las consideraciones precedentes excusarían de ulteriores apreciaciones que también se contienen en el auto impugnado acerca de la conexión de las diligencias pedidas con las eventuales pretensiones que se pudieran deducir en el juicio proyectado, pues una valoración de ese tipo tan solo cabe una vez que estas últimas han resultado, al menos de modo aproximativo, precisadas. Con independencia de ello, y dejando también al margen que tal juicio de adecuación ha de descansar en un examen individualizado en relación con cada una de las diligencias integradas en la solicitud (lo que da lugar a un nuevo motivo de crítica en el escrito de recurso, habida cuenta el carácter absoluto y omnicomprensivo de la estimación que, en este punto, recoge el auto recurrido), cabe señalar la existencia en el caso de otros obstáculos legales a la prosperabilidad de las pretensiónes del instante en atención al contenido de las mismas y su encaje en el marco regulatorio de las diligencias preliminares.
La cosa a exhibir ha de estar en posesión del demandado
El AAP Madrid-21 314/2012 de 11 dic 2012 dice:
Por lo demás, a diferencia de sus precedentes, la actual Ley procesal no limita la exhibición a las cosas que sean muebles, lo que ha dado origen a opiniones encontradas en la doctrina, pues mientras para unos cabe la exhibición tanto de cosas muebles como de inmuebles para otros continúa siendo inadmisible la exhibición de cosas inmuebles. Pero la cosa a exhibir no puede ser otra distinta de aquella a la que se haya de referir el juicio. Y ha de estar en poder de la persona o las personas a quien se pretenda demandar.
La cosa a exhibir es la que ha de entregarse en el futuro proceso si el demandado es su poseedor
El AAP-Madrid-19 336/2012 de 2 nov dice:
...siendo ya de señalar que en este ordinal seestá contemplando la exhibición de cosa, pero ello cuando en el procedimiento a instar se pida la entrega de la cosa cuya exhibición se pretende, así se extrae de toda la evolución histórica del precepto;
El AAP-Madrid-14 188/2012 de 10 oct dice:
CUARTO.- ... La diligencia del número 2 del artículo 256.1 LEC, consistente en la exhibición de una cosa, es procedente para determinar si la persona es su poseedora, siempre que el solicitante se proponga presentar demanda de cuya estimación derive la entrega de la cosa; la ley no exige, como exigía la Ley procesal anterior, que haya de tratarse de una acción real o mixta, por lo que puede tratarse de cualquier acción, incluso personal, si la misma puede conducir a obtener la entrega de la cosa; como tampoco exige que se trate de una cosa "mueble". Lo que no tiene cabida en esa diligencia preliminar listada es la pretensión de la aquí solicitante.
La finalidad de esta diligencia de exhibición de cosa no es la de averiguar cualesquiera hechos relevantes para un futuro pleito pues no tiene una finalidad de prueba anticipada o de aseguramiento de la prueba de hechos relativos al fondo del futuro proceso, que es la que subyace en el presente supuesto, en cuanto que los documentos cuya exhibición se insta no es la cosa a obtener en el litigio que se pretende entablar sino, antes bien, la prueba de hechos relativos al fondo del futuro proceso que, de esta forma, se pretende asegurar. Una cosa es dar la mayor extensión posible a las diligencias preliminares tasadas en la ley y otra bien distinta convertirlas en indeterminadas.
En el supuesto similar al presente, el auto de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección 2ª, de 14 de junio de 2011 , señala: "En la diligencia preliminar de que se trata, heredera de la "actio ad exhibendum", se trata, pues, de una diligencia tendente a determinar la existencia real de un bien y a asegurar que la posesión de la cosa litigiosa la tiene una concreta persona, tal y como corresponde a su carácter de diligencias preliminares y a su finalidad preparatoria del proceso, concretamente a ayudar a despejar las dudas sobre alguna titularidad pasiva, e incluso activa, o a aclarar algún extremo desconocido por el demandante futuro. La solicitada, sin embargo, no cumple ninguno de esos requisitos, pues la entrega o exhibición que se pretende no es de la cosa mueble objeto del futuro proceso, sino que lo que se persigue es la obtención de un documento, o el conocimiento de la inexistencia del mismo, que podría considerarse prueba determinante en ese procedimiento que se proyecta entablar, supuesto que, como dice el Juez de instancia, no encaja en el artículo 256.1.2º LEC". Y el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13ª, de 14 de febrero de 2011, expresa: "Así, si por "cosa que tenga en su poder" la persona a la que se pretenda demandar, más allá del concepto de cosa mueble o inmueble que es o puede ser objeto de apropiación, en los términos del artículo 333 del Código Civil , se pudiera entender cualquier documento en poder de la persona a la que se pretende demandar, carecería de sentido la enumeración de los concretos documentos que son admitidos como objeto de las diligencias preliminares en los apartados 1º, 3º, 4º, y 5º del artículo 256.1, que hacen referencia a los documentos en los que conste la capacidad, representación o legitimación del futuro litigante; los actos de última voluntad; los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad; o el contrato de seguro, ya que sería inútil la enumeración de los concretos documentos admitidos, de haber una norma que, con carácter general, admite cualquier documento".
En el mismo sentido el AAP-Madrid-14 144/2012 de 11 de jul, entre muchísimos otros, que rechaza la exhibición de un documento de pago.
Sobre la cosa a exhibir ha de versar el futuro proceso
AAP-Madrid-28 10/2013 de 18 ene:
13. En efecto, las diligencias interesadas no encuentran acomodo en el artículo 256.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a cuyo amparo se solicitan. Pues, consistiendo la diligencia preliminar contemplada en el precepto de referencia en la exhibición de una cosa a la que se haya de referir el juicio de cuya preparación se trata, ha de convenirse que no es este el objeto de las diligencias solicitadas.
14. Como ya apuntamos, entre otros, en autos de 17 de julio de 2008 y 2 de diciembre de 2010, para que proceda la diligencia preliminar que prevé la norma que contemplamos es preciso que la cosa cuya exhibición se pretende sea el objeto fundamental del futuro proceso, enderezándose aquella a su identificación y constatación de su estado. Cabe traer a colación el auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 8 de octubre de 2008, que se pronuncia en los siguientes términos: "Se puede argumentar para denegar los motivos de recurso que la causa segunda, bajo la que se ampara el solicitante aunque en la demanda no lo diga expresamente, utiliza la expresión "cosa sobre la que ha de versar el futuro proceso", delimitando su objeto, que si bien no excluye a los documentos, sí que lo está haciendo cuando la finalidad de la exhibición del documento no lo sea en sí mismo sino un medio para conocer su contenido, en cuyo caso el amparo habrá que buscarlo en el resto de las diligencias de este precepto que recoge las especificas de exhibición documental: para acreditar la capacidad de las partes, para conocer el testamento, para la exhibición de las cuentas de una sociedad, para la exhibición de un contrato de responsabilidad civil, etc., en consecuencia basta su comparación para concluir que la pedida no cabe incluirla dentro de esta diligencia. De ser ello así, es evidente que la previsión típica (art. 256.1.2º) que autoriza a requerir de la persona a la que se pretende demandar que "exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio" no contempla la hipótesis aquí formulada por la solicitante. El tenor de la ley procesal parece que evoca la exhibición de cosas muebles corporales (a la "cosa mueble que, en su caso, haya de ser objeto de la acción real o mixta que trate de entablar..." aludía el derogado art. 497,2° LEC de 1881 ), valiosas por sí mismas y no por su relación con un determinado negocio o situación jurídica, en torno a cuya existencia y realidad habrá de girar el futuro pleito, y cuya guarda o depósito puede reclamar el solicitante dado el riesgo de su ilocalización, deterioro o pérdida (cfr. art. 261.3° LEC). ".
No contempla la exhibición de una póliza de seguro
El AAP-Madrid 297/2012 de 26 sep rechaza la petición de que una aseguradora exhiba la póliza al parecer suscrita por la esposa fallecida del demandante y posible beneficiario:
DÉCIMO SEGUNDO.- De acuerdo con cuanto llevamos razonado, se ha de concluir, de acuerdo con lo razonado por el Juzgado de primer grado, que la diligencia postulada no encuentra acomodo en ninguno de los supuestos legales por lo que han de ser rechazadas:
A ) En la solicitud formulada, se alude a que el sujeto pasivo sea requerido «para que aporte», no se hace referencia alguna -como sería técnicamente correcto- a «exhibición», que es la expresión de la que se sirve el precepto cuando concierne a documentos, que es lo que parece interesar al peticionario;
B) No se menciona número alguno en concreto del apdo. 1 del art. 256 LEC 1/2000 que ampare la solicitud realizada; lo que obliga a los órganos jurisdiccionales a discernir cuál pueda ser el precepto que ampara la solicitud formulada, y en este sentido, la única que contempla como sujeto pasivo a una entidad aseguradora es la prevista en el núm. 5.º, esto es, «Por petición del que se considere perjudicado por un hecho que pudiera estar cubierto por seguro de responsabilidad civil, de que se exhiba el contrato de seguro por quien lo tenga en su poder», requisitos que no se cumplen en el presente caso, en el que: a) se trata de un seguro de vida; b) desde luego no se contempla cualquier otro documento distinto de la póliza.
C) Nótese, además, que la «legitimación», entendida como presupuesto de acceso al proceso de declaración por el peticionario, no la determinan los documentos solicitados. Antes bien, si acciona en calidad de sucesor del titular del derecho, será precisa la presentación de los documentos de los que resulte dicha calidad; en cambio, si lo hace en nombre y por derecho propio, la legitimación -en sentido estricto- deriva de la sola afirmación del derecho. Otra cosa es que el futuro actor sea o no titular del derecho material que afirme, lo que no guarda relación alguna con la legitimación y, su acreditación, por lo mismo, no puede ser procurada mediante el recurso a las diligencias preliminares porque escapa a su función y que acaso puedan satisfacer otras actuaciones previas a la pendencia del proceso de declaración como la anticipación de prueba, siempre que concurran los requisitos a que las normas legales subordinan la apreciación de su procedencia.
D) Es evidente de que la medida interesada por el peticionario no se encuentra prevista en nuestro Ordenamiento procesal nacional. Y tampoco se evidencian imprescindibles para promover el proceso de declaración que se propone entablar el peticionario, lo que conduce derechamente a la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.
Se admite pedir información sobre notas de hijos previa a Modificación de Medidas en asunto familiar
Lo hace el AAP-Madrid-22 289/2012 de 21 sep que dice:
PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se ordene la práctica de las diligencias preliminares interesadas, excusándosele de prestar caución y en caso de no accederse a la solicitud que la caución sea mínima y nunca superior a 20 euros toda vez que la información que por esta vía se solicita lo es por conducirse con prudencia antes de formular una de demanda de modificación de medidas y alega entre otras razones que la denegación no consta debidamente motivada y señala que el padre paga rigurosamente las pensiones de sus hijos, mayores de edad todos ellos, pero no obtiene información alguna de los resultados de los estudios que supuestamente cursan, significando que desde que se tramitó el divorcio ni la esposa ni los hijos desean mantener contacto alguno con el padre.
SEGUNDO.- Se solicitan en esta alzada las diligencias preliminares relativas al requerimiento a practicar para obtener información sobre los resultados de calificaciones estudiantiles definitivas de los hijos a los fines de preparar posible modificación de medidas, manteniendo o suprimiendo las medidas de las pensiones de alimentos y del uso de la vivienda familiar.
Al igual que sucedía en la LEC de 1881 el nuevo texto legal recoge dentro del capítulo dedicado a las diligencias preliminares aquellas actuaciones judiciales previas a la interposición de la demanda que tiene como finalidad aportar al demandante elementos de conocimiento que le permitan preparar el juicio; no deben confundirse con las medidas cautelares aunque en su tratamiento procesal en la nueva ley se observan muchas coincidencias
La regulación actual es más completa y contiene más amplios supuestos que la anterior regulación. Y es precisamente, que el número 2 del anterior artículo - objeto de aplicación al caso de autos en su trasunto actual - circunscribía la exhibición de cosas a los muebles que habían de ser objeto de una acción real o mixta que se trataba de entablar contra quien tuviera la cosa en su poder, en tanto en cuanto, la vigente regulación no limita la naturaleza de las acciones que quieran interponerse siempre que sean referidas al juicio que pretende formularse. Esta redacción más amplia permite incluir en este párrafo segundo el supuesto fáctico previsto en estas actuaciones en las que el solicitante tiene interés legítimo en obtener información sobre la actividad académica de los hijos beneficiarios de las pensiones de alimentos, cuyas razones explica fundadamente en el escrito rector del procedimiento.
En cuanto al procedimiento para solicitar estas diligencias la antigua ley no establecía ningún tipo de formalidad para su solicitud , y en la nueva ley procesal se establece como principal novedad que el solicitante debe ofrecer caución para responder de los gastos que genere la práctica de las diligencias y los posibles daños y perjuicios que se puedan causar a la parte frente a la que se realizan la petición de diligencias; Cumpliendo tales previsiones , si bien se pide excusa de prestar la caución se termina por ofrecer una mínima cantidad y como quiera que se precisa que en la solicitud hayan de expresarse los fundamentos, con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar, el peticionario explica y argumenta los motivos que determinan la necesidad de obtener aquella información sobre los estudios de los hijos comunes - dada la falta de relación con la madre e hijos de cuya trayectoria académica desconoce todos los datos, según argumenta- y ello, en su estrecha relación con la eventual demanda de modificación de medidas que le interesa presentar, a riesgo, en caso contrario, de formular una temeraria petición abocada a las consecuencias procesales que en régimen de imposición de costas contempla el artículo 394 de la LEC, asentado sobre el principio de vencimiento objetivo.
Y en este sentido y como consecuencia de ellos respecto del trámite de admisión de las diligencias lo que debe examinarse es si concurren esos dos requisitos: la justa causa y el interés legítimo, extremos ambos que la Sala entidad concurren plenamente por lo que con estimación del recurso planteado procede revocar el auto recurrido disponiendo y declarando que procede admitir a trámite la solicitud presentada en nombre de Joaquín de practicar diligencias preliminares conforme a la normativa procesal establecida en la ley.
La AAP-Madrid-10 de 9 mar 2012:
DÉCIMO TERCERO.- Y en relación íntima con este particular [numerus clausus de las medidas], el art. 258 impone tres requisitos: uno de carácter subjetivo, el «interés legítimo» -que, aun hallándose expressis verbis puntualizado en relación con «la solicitud», se ha de entender rectamente referido al peticionario-; y dos de índole objetiva: a) la «justa causa», esto es, la justificación para la preparación del eventual futuro proceso; y, b) la «adecuación» o perfecta correspondencia de la diligencia solicitada con «.. la finalidad que el solicitante persigue». Y ésta no puede ser otra que la expresada por el propio art. 256 LEC: preparar un proceso de declaración (torpe e incorrectamente denominado «juicio»), recabando la información necesaria o el acopio de datos y elementos precisos para decidir sobre la aptitud personal de los sujetos, activo y pasivo, de la acción que se pretenda ejercitar; sobre la existencia y circunstancias del bien sobre el cual deba versar el proceso; o sobre el alcance y extensión de las pretensiones a ejercitar (AA AAPP de Barcelona, Secc. 1.ª, núm. 198/2007, de 26 de julio (RA 0453/2007; Pte.: Ilmo. Sr. Recio Córdova; Id. Cendoj: 08019370012007200175)]. Y si bien resulta admisible -e incluso deseable- proceder a una interpretación flexible de los supuestos legales [AA AP de Barcelona, Secc. 17.ª, núm. 108/2007, de 12 de junio de 2007 (RA 0141/2007; Pte. Ilmo. Sr. Valls Gombau; Id. Cendoj: 08019370172007200127); y de Barcelona, Secc. 1.ª, núm. 198/2007, de 26 de julio (RA 0453/2007; Pte.: Ilmo. Sr. Recio Córdova; Id. Cendoj: 08019370012007200175)], se ha delimitado por los tribunales, señaladamente, que «.. no pueden servir de instrumento de presión, ni para preconstituir pruebas sobre el debate del futuro pleito...» [AAP de Barcelona, Secc. 13.ª, núm. 185/2007, de 21 de junio (RA 0647/2006; Pte.: Ilmo. Sr. Cremades Morant; Id. Cendoj: 08019370132007200225)]; y «.. que no cabe compeler a la demandada a facilitar prueba que puede redundar en contra y que puede ser solicitada en el juicio plenario que corresponda...» [AA AAPP de Barcelona, Secc. 14.ª, núm. 130/2007, de 2 de julio de 2007 (RA 0327/2007; Pte.: Ilma. Sra. Font Marquina; Id. Cendoj: 08019370142007200129)].
QUINTO.- DELL combate la solicitud deducida de contrario con el argumento de que el otorgamiento de diligencias preliminares ha de estar guiado por un criterio restrictivo, en el sentido de que únicamente deberían ser concedidas a falta de otros medios alternativos para la obtención de la información que constituya su objeto, situación que, apunta DELL, no se da en el caso que nos ocupa, pues la información que pretenden las entidades solicitantes podría conseguirse en el seno del proceso principal proyectado. También aduce
DELL que la determinación de la cantidad a reclamar en tal proceso no podría señalarse como justificación de las diligencias solicitadas, al no constituir factor necesario para la preparación del mismo, toda vez que el artículo 219 LEC no impone dicha cuantificación a priori en todo caso.
Ninguna de estas líneas argumentales puede ser acogida. La primera prescinde de la finalidad preparatoria inherente a las diligencias preliminares. Parece evidente que ninguna equiparación cabe establecer entre la obtención de determinada información como objeto del proceso y la obtención de esa información como actividad preparatoria de un ulterior proceso. A este respecto, la interpretación que se hace del particular del auto de este Tribunal de 12 de mayo de 2010 incorporado al escrito de oposición al recurso como fundamento del alegato es sesgada, pues lo que allí se dice es que las diligencias preliminares "habrán de ser acordadas exclusivamente cuando no haya otro medio de preparar el ejercicio de la acción que el solicitante se propone ejercitar" (énfasis añadido). Alude también DELL en su escrito de oposición a que las diligencias preliminares no pueden destinarse a obtener o completar un medio de prueba, pues la norma establece vías y momentos procesales específicos para ello. Sin decirlo expresamente, parece que esa es la finalidad que se achaca a las diligencias preliminares en liza, lo que debería operar, en línea con tal planteamiento, como motivo para su rechazo. Sobre esta cuestión, en su particular proyección sobre las diligencias preliminares contempladas en el artículo 256.1.8º LEC , ya nos hemos pronunciado con anterioridad (auto de 12 de diciembre de 2008, que cita a su vez el de 5 de ese mismo mes) en los siguientes términos: ". cuando de la protección de los derechos de propiedad intelectual o industrial se trata, la nueva ley ha pretendido reforzar la posición del futuro demandante proporcionándole la posibilidad de contar,
con anterioridad a la interposición de su demanda, con materiales en los que la distinción entre la finalidad estrictamente "preparatoria" que ha constituido característica tradicional de las diligencias preliminares y la utilidad "probatoria" de esos mismos materiales aparece ciertamente difuminada, pues no en vano se introduce en el Art. 328 L.E.C ., dedicado a la prueba documental, un apartado 3 cuyo contenido es prácticamente idéntico al del apartado 8º del Art. 256-1. Por lo tanto, el hecho de que, junto a la finalidad de preparar la demanda, el material así obtenido pueda también llegar a reportar a la entidad solicitante una utilidad
estrictamente probatoria en el futuro proceso es circunstancia ya contemplada y asumida por la vigente legalidad y no constituye por ello una razón capaz de justificar la denegación de la diligencia en cuestión".
Esta doble configuración responde a la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al respeto de los de los derechos de propiedad intelectual que, bajo la denominación de derecho de información, considera necesario poder ofrecer, en el ámbito del proceso civil, cauces para obtener información sobre el origen y las redes de distribución de las mercancías o servicios en los que se concrete la infracción de los derechos de propiedad intelectual o industrial, tal y como indica la propia Exposición de Motivos de la Ley 19/2006, destacando a continuación que "El acceso
a los documentos bancarios, financieros o comerciales que estén bajo el control del presunto infractor es regulado como el contenido propio de otra nueva diligencia preliminar, también en este caso en relación con infracciones de los derechos de propiedad intelectual e industrial cometidas mediante actos realizados con fines comerciales. El contenido de esta diligencia preliminar también se configura como diligencia de prueba para facilitar la obtención de pruebas en el curso de un procedimiento judicial...".".
La segunda de las líneas del discurso de DELL merece la misma suerte desestimatoria. Como indicamos en reciente auto de 7 de octubre de 2011, cuando lo que se anuncia es el futuro ejercicio de una acción de resarcimiento, la clave para establecer la frontera entre la función preparatoria y la función probatoria nos la proporciona el artículo 219.1 LEC, al considerarse en el mismo válidamente interpuesta una demanda de dichas características no solo cuando se cuantifica con exactitud la pretensión, sino también cuando el demandante se limita a suministrar las bases que posibiliten su ulterior liquidación en los términos que en el precepto se reflejan ("... fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que esta consista en una pura operación aritmética"). En la medida en que la información que se pretende obtener por las diligencias preliminares en debate incluyen los datos que pudieran operar como bases con arreglo a las cuales poder practicar la liquidación, no constando la disponibilidad de las mismas por otra vía, el alegato está condenado al fracaso.
AJuzMercantil-Barna-8 de 30 jul 2010: "...debe prosperar el argumento relativo a que la parte actora ya dispone de la documentación que solicita en las presentes diligencias preliminares o, por lo menos, en parte."
Compatibilidad de las Diligencias Preliminares con el Acto de Conciliación (María Luján López, 2012)
Al Juzgado del domicilio del codemandado elegido por el demandante
ATS-Sala de lo civil-Secc 1ª de 9 oct 2012 (Id Cendoj: 28079110012012202665 - Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO - Nº de Recurso: 160/2012):
3. Para la resolución del presente conflicto negativo de competencia debemos partir de las siguientes consideraciones:
a) Se solicita la práctica de diligencias preliminares de exhibición de documentos al amparo del art. 256.1.2º LEC , con la finalidad de preparar una demanda por incumplimiento de un contrato sobre venta de oro e intermediación.
b) No consta que ninguna de las personas demandadas tengan su domicilio en la localidad de Madrid, en cambio, dos de ellas tienen su domicilio en la localidad de Vic.
c) El demandante, tras el requerimiento que se le dirigió al efecto, optó por el Juzgado de Primera Instancia de Vic que por turno correspondiese.
d) En este caso, resulta de aplicación la norma imperativa de competencia contenida en el párrafo primero del art. 257.1 LEC que establece que "[s]erá competente para resolver sobre las peticiones y solicitudes a que se refiere el artículo anterior el juez de primera instancia o de lo mercantil, cuando proceda, del domicilio de la persona que, en su caso, hubiera de declara, exhibir o intervenir de otro modo en las actuaciones que se acordaran para preparar el juicio."
e) Por último, el art. 53.2 LEC estable que "[c]uando hubiere varios demandados y, (...) pudiera corresponder la competencia territorial a los jueces de más de un lugar, la demanda podrá presentarse ante cualquiera de ellos, a elección del demandante". En el mismo sentido el art. 58 LEC, sobre la apreciación de oficio de la competencia territorial, indica que "[s]i fuesen de aplicación fueros electivos se estará a lo que manifieste el demandante, tras el requerimiento que se le dirigirá a tales efectos".
Por estos argumentos, de conformidad con el informe emitido por el Ministerio Fiscal, debemos atribuir la competencia territorial al Juzgado nº 5 de Vic. Este mismo criterio es el seguido por el ATS de 10 de abril de 2012, recaído en el asunto 49/2012 , en el que se atribuyó la competencia territorial para la práctica de diligencias preliminares de exhibición de documentos dirigida contra varios demandados, al Juzgado correspondiente al domicilio del codemandado por el que el solicitante de la diligencias había optado.
La competencia viene determinada por la preceptiva en relación con la acción principal
El AAP-Madrid-21 237/2012 de 25 sep, citando el ATS de 2 jun 2009, dice:
SEGUNDO .- No es objeto de discusión qué dispone el artículo 257.1 LEC, en el que se funda el Juez de instancia para resolver sobre su competencia; ahora bien, que la regla general sea la que se indica en el Auto apelado, no significa que sea la aplicable a este caso concreto, en el que se insta a la entidad BBVA Seguros la exhibición de un documento, pero este elemento no es el determinante en este caso para fijar qué tribunal es competente territorialmente, sino que es preciso atender a la acción final del que es preparatoria
la diligencia preliminar solicitada, y esa acción está fundada en la Ley de Contrato de Seguro, que contiene una norma imperativa en materia de competencia.
El artículo 24 LCS dice textualmente que "Será juez competente para el conocimiento de la acciones derivadas del contrato de seguro el del domicilio del asegurado, siendo nulo cualquier pacto en contrario". El domicilio del asegurado estaba en Móstoles siendo los juzgados de esta localidad los competentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 257.1 en relación con lo dispuesto en el artículo 256.9 º y 263 LEC. Y ello porque la competencia viene determinada por la preceptiva en relación con la acción principal, y existe
norma imperativa que dispone qué tribunal ha de conocer de la acción principal. Así lo tiene a su vez declarado el Tribunal Supremo en Auto de 2 de junio de 2009.
TERCERO .- Procede revocar el Auto apelado por ser competente dicho Juzgado para conocer de las diligencias preliminares promovidas por la Sra. María Purificación , al tener en dicha localidad el asegurado su domicilio, no procediendo hacer pronunciamiento sobre las costas de estas alzada, artículo 398 y 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Ante supuesto del 256.1.2ª
AJuzMercantil-Barna-6 de 29 nov 2011:
En concreto la parte actora funda su pretensión en lo dispuesto en el artículo 256.1 2º LEC, esto es, todo juicio podrá prepararse "mediante solicitud de que la persona a la que se pretende demandar exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio". Sin embargo la parte demandada entiende que no pude admitirse la práctica de las diligencias preliminares al amparo del citado precepto, pues el mismo se refiere a la exhibición de cosa y no a la exhibición de documentos.
Ciertamente esta diligencia parece pensada para las cosas muebles que son las únicas que se depositan y se presentan. Sin embargo, como en rigor el artículo 256.1.2° no restringe la diligencia de exhibición respecto de bienes muebles, un importante sector doctrinal postula por una interpretación amplia del vocablo "cosa", siempre que concurran los requisitos generales de adecuación entre la diligencia propuesta y la finalidad perseguida y la concurrencia de justa causa e interés legítimo.
La diligencia interesada se fundamenta en que tales listados y documentos, a juicio de la actora tienen la consideración de "cosa" a la que se refiere el artículo 256.1.2° LEC. Sin embargo del examen del citado precepto se desprende que la expresión "cosa mueble" a la que hace referencia el mismo, debe ser entendida como el objeto de la acción real o mixta que se trata de entablar contra el que tenga la cosa en su poder, con lo que se circunscribe su aplicación a las cosas muebles corpóreas pero no a los documentos, a menos que tales documentos fueran el objeto del juicio en relación con la acción real o mixta que se pretende entablar (SAP de Zaragoza de 12 de enero de 2.000). Por tanto la cosa mueble debe ser aquella a la que se haya de referir el juicio, tal y como dispone el artículo 256.1.2° de la LEC, de suerte que cuando se trata de documentos a exhibir, los mismos se han de corresponder como aquellos sobre los que va a recaer el objeto del proceso posterior.
Pero incluso en el supuesto en que la documentación reclamada tuviese encuadre en el artículo 256.1.2° de la LEC , en el presente caso la actora solicita la exhibición de la totalidad de los contratos de suministros en vigor que utiliza la mercantil Leroy Merlin en sus relaciones contractuales con sus proveedores al objeto de justificar la solicitud de cesamiento de las cláusulas que contravienen lo dispuesto en la Ley 3/2004 (RCL 2004, 2678); sin embargo dichas diligencias preliminares exceden en su contenido de lo que constituye el objeto legal para su realización, ya que la documentación requerida a la demandada debería solicitarse en período probatorio, por referirse al fondo del asunto en cuanto que se trata de documentos que justificarían la prosperabilidad o no de la pretendida acción que se ejercita de cesación de las cláusulas contrarias a la Ley 3/2004; de suerte que no estarían comprendidas dentro de las actuaciones de preparación del proceso sino que la pretendida por el actor sería una actuación para evitar la presentación de un proceso contra el demandado o en su caso garantizar su éxito, no constituyendo objeto del juicio posterior que se pretende sino que se trata de un elemento de prueba de la futura pretensión.
Ante supuesto del 256.1.4º - Falta de aptitud subjetiva del peticionario
DÉCIMO PRIMERO.- En el presente caso la desestimación de la petición formulada no obedece a la apreciación de un óbice de carácter formal, pues no se trata tanto de la circunstancia de que no conste acreditada la observancia de un requisito de tal cariz, sino de una cuestión sustancial o material atendido que lo apreciado es la falta de aptitud subjetiva del peticionario en cuanto carece -y no es éste extremo sobre el que se cierna controversia alguna- al tiempo de formularse la solicitud de la condición de socio que exige el art. 256.1.4º LEC 1/2000. Se trata, pues, de una decisión fundada en Derecho, en la que la norma procesal no se ha interpretado de forma arbitraria, manifiestamente irrazonable ni aparece incursa en un error patente; y ello con plena abstracción del mayor o menor acierto, en sustancia, de la decisión finalmente adoptada
(...)
DÉCIMO CUARTO.- Como se ha cuidado de precisar la dogmática, la información a que se refiere la diligencia contemplada en el art. 256, 4.º LEC se circunscribe a la relativa al estado de cuentas de una sociedad o comunidad. El ámbito objetivo de la diligencia se encuentra determinado no por cualesquiera documentos e instrumentos que puedan reflejar la situación económica o patrimonial en que se encuentra una sociedad (de cualquier tipo: civil o mercantil, en sus diversas formas) o una comunidad de bienes, incluyendo
entre éstas a las comunidades de propietarios (AAP de Granada, Secc. 4.ª, de 18 de octubre de 2001 : «..como la Ley no distingue al referirse a sociedades o comunidades, han de entenderse comprendidas dentro del mismo las Comunidades de Propietarios reguladas en la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que, en principio, una pretensión de exhibición de cuentas por parte de un copropietario dirigida al Presidente de la Comunidad estaría incluida dentro del número 4 del art. 256 LECiv antes referido»).
El hecho de que la ley mantenga la antigua redacción del precepto en virtud de la cual la exhibición puede afectar no sólo a documentos, sino también a cuentas, no sólo quiere significar la materia sobre la que se puede pedir información (esto es, la situación económica de la sociedad), sino también que se puede solicitar el análisis de otros soportes materiales no documentales denominado «instrumentos») donde se recojan las cuentas de la sociedad (disquetes informáticos, hojas de cálculo, etc). Indudablemente, el alcance concreto de esta diligencia y, por tanto, los documentos que pueden resultar afectados por ella, tendrá que fijarlo el tribunal a la vista de lo alegado y solicitado. Pero no parece que esta diligencia haya de resultar especialmente
conflictiva, si se justifica cumplidamente la razón por la que se necesita la exhibición de unos documentos determinados en razón del proceso posterior.
DÉCIMO QUINTO.- A propósito de la aptitud subjetiva, la diligencia preliminar contemplada por el art. 256.1.4º LEC 1/2000 únicamente puede ser solicitada por el sujeto que acredite ser socio o comunero de la concreta sociedad o comunidad respecto de la que se interesa la comunicación documental. En consecuencia, no puede solicitarla un tercero (v. gr., AAP de Madrid, Secc. 28.ª, núm. 187/2008, de 17 de julio [RA núm. 138/2008; Pte.: Ilmo. Sr. Arribas Hernández; ROJ: AAP M 11038/2008]) ni quien, en el momento de formular la petición ya no ostenta la expresada calidad, aun cuando la hubiera tenido con precedencia.
Con carácter excepcional, no podrá argüirse la pérdida de la calidad de socio del peticionario cuando: a) Es precisamente la transmisión de las acciones y el momento en que la misma se produjo lo que constituye el núcleo principal de la controversia en el proceso que con las mismas se pretende preparar (que es lo acontecido en el caso resuelto por el AAP de Bizkaia, Secc. 4.ª, núm. 583/2004, de 16 de julio []); o, b) Cuando el objeto del proceso ulterior recaiga, precisamente, sobre si se ha producido o no la privación irregular de la calidad de socio (que es a lo que se refiere el AAP de Illes Balears, Secc. 4.ª, núm. 129/2002, de 30 de septiembre [] y también el AAP de Asturias, Secc. 1.ª, núm. 59/2010, de 29 de abril [RA núm. 534/2009; Pte.: Ilmo. Sr. Antón Guijarro; ROJ: AAP O 456/2010]).
DÉCIMO SEXTO.- En el mismo sentido se ha pronunciado, entre otras resoluciones, el AAP de Bizkaia, Secc. 5.ª, núm. 58/2005, de 26 de mayo (RA núm. 311/2004; Pte.: Ilma. Sra. Cuenca García; ROJ: AAP BI 652/2005): «... Lo expuesto determina que se estime que la resolución recurrida es ajustada a Derecho cuando considera que el solicitante carece de legitimación activa, al haber perdido la cualidad de socio, procediendo la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida...»; el AAP de Gipuzkoa, Secc. 3.ª, de 30 de septiembre de 2005 (RA núm. 3368/2005; Pte.: Ilma. Sra. Unanue Arratibel; ROJ: AAP SS 741/2005 ): «... En el precepto antes citado la legitimación para solicitar dicha exhibición se refiere al socio o comunero, condición de la que en este momento carece el solicitante y dada la finalidad expresamente prevenida con dicha diligencia cual es el acceso a un integrante de una sociedad a documentos de la misma, para, en su caso, articular las pertinentes acciones societarias...»; el AAP de Tenerife, Secc. 4.ª, núm. 137/2005, de 16 de noviembre (RA núm. 393/2005; Pte.: Ilmo. Sr. Suárez Díaz; ROJ: AAP TF 1678/2005): «... En este sentido, si el solicitante afirma ser socio de la entidad a que se refiere la información solicitada existe la posibilidad de acudir a otros medios legales para poder obtenerla, pero si como parece (al menos, indiciariamente, según la prueba obrante a autos: documento privado de compraventa de las participaciones, adverado por un testigo, y resguardo de la entrega del precio al vendedor) los solicitantes vendieron todas sus participaciones en la sociedad, carecerían no sólo de interés legítimo para solicitar la información pedida como diligencias preliminares, sino de legitimación activa a tenor de lo dispuesto en el referido artículo 256.1 , 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
DÉCIMO SÉPTIMO.- En atención a cuanto se lleva razonado no se aprecia la infracción del art. 256.1.4.º LEC 1/2000 en que se asienta el recurso interpuesto, el cual por lo mismo ha de ser íntegramente desestimado.
Ante el supuesto del 256.1.6ª
STC 96/2012 de 7 mayo, sobre vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a la protección de datos de carácter personal: resolución judicial que ordena a un banco entregar a una asociación de la relación circunstanciada de quienes hubieran contratado con la entidad bancaria determinados productos financieros, pedida al amparo del LEC-art.256.1.6ª:
11. De todo lo expuesto se deduce que las resoluciones judiciales impugnadas han vulnerado el art. 18.4 CE. Y ello, porque una diligencia preliminar consistente en requerir a una entidad bancaria la entrega de datos personales de sus clientes, sin el previo consentimiento de éstos, para su posterior entrega a una asociación de consumidores que pretende iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios, implica un claro límite en el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal (art. 18.4 CE) y, en consecuencia, no es suficiente la existencia de una genérica habilitación legal (ex art. 256.1.6 LEC), sino que dicha medida ha de adoptarse mediante resolución especialmente motivada, exteriorizando los elementos de juicio en los que se basa la resolución, de forma que las razones fácticas y jurídicas queden perfectamente expuestas y, además, debe someterse a un estricto juicio de proporcionalidad, como principio inherente del Estado de Derecho, cuya condición de canon de constitucionalidad tiene especial aplicación cuando se trata de proteger derechos fundamentales frente a limitaciones o constricciones que procedan de normas o resoluciones singulares (STC 85/1992, de 8 de junio, FJ 4). Sin embargo, nada de esto se ha hecho en las resoluciones jurídicas impugnadas.
Tal vulneración material del art. 18.4 CE implica, correlativamente, la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) de la entidad bancaria demandante de amparo que, cuando se opone al requerimiento de entrega de los ficheros informáticos con los datos personales de aquellos de sus clientes que hubieran suscrito determinados productos financieros, datos sobre los que tiene una obligación jurídica de custodia, no obtiene del órgano judicial una respuesta fundada en una aplicación del ordenamiento jurídico conforme a la Constitución, de acuerdo con las exigencias de motivación y proporcionalidad anteriormente referidas.
Segundo .- Las diligencias preliminares instadas por ADICAE pretenden la obtención de Caja Madrid, hoy Bankia, SA, de los datos de identificación de todas aquellas personas físicas con las que la entidad haya suscrito contrato de permuta financiera de tipos de interés, cualquiera que sea la denominación que se le haya dado, y ello con objeto de entablar una demanda en defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios, según dice el suplico o petición de la solicitud inicial.
Dicha solicitud fue denegada por el Juzgado de instancia, que acogió la oposición formulada por CajaMadrid. Tal auto ha sido apelado por la parte solicitante.
Tercero .- Las acciones a ejercitar en la demanda principal son, según la solicitud inicial de diligencias preliminares, con carácter principal, acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento, y acciones restitutorias e indemnizatorias de los daños y perjuicios causados a los consumidores (Hecho I). Más adelante menciona como acciones a ejercitar la de nulidad contractual, subsidiariamente de anulabilidad, así como acciones de "negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones" y acción indemnizatoria (pág. 48 de la solicitud inicial). Más adelante (pág. 53) incluye la acción de "cesación de conductas abusivas" junto a las de nulidad contractual, subsidiaria de anulabilidad, subsidiaria "cancelación con coste cero" -no mencionada antes- y de "devolución de cantidades y daños y perjuicios". Este panorama confuso y contradictorio, en el que la solicitante revela no tener claro qué acciones va a ejercitar en la demanda principal, se complementa con la modificación que introduce en su recurso, al añadir entre las acciones que pretende ejercitar: la de declaración de nulidad de determinadas cláusulas por abusivas (pág. 8) y la de "publicidad ilícita" (pág. 10).
Ninguna de estas dos acciones se menciona en la solicitud inicial, sin que sea admisible su adición en el recurso de apelación, dada la prohibición de introducir en este momento tales modificaciones, a tenor del artículo 456.1 LEC.
Cuarto .- La previsión legal de la diligencia preliminar solicitada se encuentra en el artículo 256.1.6ºLEC, a cuyo tenor:
Todo juicio podrá prepararse:
6.º Por petición de quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios al objeto de concretar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean fácilmente determinables. A tal efecto el tribunal adoptará las medidas oportunas para la averiguación de los integrantes del grupo, de acuerdo a las circunstancias del caso y conforme a los datos suministrados por el solicitante, incluyendo el requerimiento al demandado para que colabore en dicha determinación.
La apelante justifica su petición en el artículo 15.2 LEC (relativo a "Publicidad e intervención en procesos para la protección de derechos e intereses colectivos y difusos de consumidores y usuarios"), que determina:
"Cuando se trate de un proceso en el que estén determinados o sean fácilmente determinables los perjudicados por el hecho dañoso, el demandante o demandantes deberán haber comunicado previamente su propósito de presentación de la demanda a todos los interesados. En este caso, tras el llamamiento, el consumidor o usuario podrá intervenir en el proceso en cualquier momento, pero sólo podrá realizar los actos procesales que no hubieran precluido".
Hay que precisar si la apelante va a ejercitar acciones en defensa de intereses colectivos de consumidores y usuarios. La acción de cesación ( artículo 53 del T.R. de la Ley de Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007; y artículo 12.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación) sí puede considerarse de defensa de intereses colectivos. Pero está excluida por el artículo 15.4 LEC de la necesidad de comunicar previamente a los interesados el propósito de presentar la demanda. Luego no justifica la diligencia preliminar.
En cuanto al resto de las acciones ejercitadas (nulidad contractual o anulabilidad e indemnización de daños y perjuicios ), no se trata de acciones colectivas, pues no se pretende la tutela de intereses generales de consumidores y usuarios ni están previstas en los preceptos citados del T.R. de la Ley de consumidores ni en el artículo 12 de la Ley de condiciones generales de contratación. Se trata únicamente de acumular en un solo proceso esas acciones individuales de nulidad contractual y de indemnización de daños y perjuicios respecto de las concretas y determinadas personas físicas que litiguen, no de obtener un pronunciamiento general beneficioso para los consumidores y usuarios. Al no pretenderse " la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios" (art.256.1.6º LEC), no se justifica la diligencia preliminar solicitada.
De lo anterior se desprende que no se infringen por el auto apelado los preceptos constitucionales (arts. 24 y 51), de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni de la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, que aduce la apelante, ya que no concurren los requisitos legales precisos para atender la solicitud de diligencias preliminares.
En cuanto al motivo cuarto del recurso, es claro que la admisión a trámite de las diligencias preliminares no impide acoger posteriormente la oposición de la parte contraria, como resulta sin mayor problema de la regulación legal (art.260 LEC); y ello al margen de que en este motivo parece recurrirse resolución distinta al único auto apelado, ya que se atribuye al mismo un argumento
inexistente en un supuesto "razonamiento jurídico segundo" (inexistencia de referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiere preparar): nada de esto dice el auto apelado.
Igual falta de sustento alcanza al motivo quinto, dado que el fundamento del rechazo de la diligencia pedida es su no ajuste a los requisitos legales, como se ha expuesto, no una supuesta vulneración del secreto bancario ni del derecho a la intimidad de los clientes de la entidad financiera. Por agotar la respuesta a los motivos, ya implícita en lo expuesto, baste consignar que no existe valoración de la prueba que conduzca a la decisión adoptada, sino análisis de los requisitos legales, y que la motivación es sintética en el auto apelado, pero no inexistente, viéndose complementada con la de la presente resolución.
El AAP-Madrid-21bis 65/2012 de 20 dic, que, además de citar la STC 96/2012 (arriba enlazada), también cita el auto dictado por la Sección 28ª de fecha 4 de febrero de 2011, con precedente en la resolución de la misma sección de 21 de mayo de 2010 o en el auto dictado por la Sección 11ª de 1 de junio de 2010, y dice, reproduciendo el primero de los citados:
Para facilitar el cumplimiento del reseñado presupuesto, el artículo 256.1.6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé como diligencia preliminar a instancias de quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios, precisamente, con el objeto de concretar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean fácilmente determinables, la petición de que tribunal adopte las medidas oportunas para la averiguación de los integrantes del grupo, de acuerdo a las circunstancias del caso y conforme a los datos suministrados por el solicitante, incluyendo el requerimiento al demandado para que colabore en dicha determinación.
La adopción de dicha diligencia preliminar está sujeta a los requisitos generales del artículo 258 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en consecuencia: a) debe ser adecuada a la finalidad que persigue el solicitante; b) ha de concurrir justa causa; y c) debe apreciarse interés legítimo.
Como ya hemos indicado, la resolución recaída en primera instancia rechaza lo dos primeros requisitos antes enunciados por las razones que sucintamente han quedado expuestas. La diligencia preliminar solicitada está preordenada al cumplimiento del requisito exigido en el artículo 15.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin embargo, en el supuesto de autos no aparece claramente justificada la necesidad del cumplimiento del dicho requisito y, en consecuencia, resultaría manifiestamente innecesario desvelar la identidad y otros datos de carácter personal de un número indeterminado de personas que, en todo caso, se intuye muy elevado: todos los clientes de la entidad BANKINTER que hubieran suscrito alguno de los contratos denominados clip hipotecario y contrato de intercambio de tipos/cuotas, por lo que no resultaría justificada la práctica de la diligencia. En la solicitud inicial el promovente indica que pretende presentar una "demanda colectiva en ejercicio de la acción de cesación, de declaración de nulidad de determinadas cláusulas por abusivas, de cesación de publicidad ilícita, de nulidad contractual y de reclamación de daños y perjuicios".
Para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos de los consumidores y usuarios, desde la modificación operada en el artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el artículo 1 de la Ley 39/2002, de 28 de octubre , de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios, no resulta necesario efectuar el llamamiento a los perjudicados por el hecho dañoso, en tanto que el apartado 4 del citado artículo 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que: "Quedan exceptuados de lo dispuesto en los apartado anteriores los procesos iniciados mediante el ejercicio de una acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos (llamamiento previo por el futuro demandante) y de los intereses difusos (llamamiento tras
la admisión de la demanda por el secretario) de los consumidores y usuarios".
Estando excluida la necesidad del llamamiento para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos de los consumidores y usuarios, no resulta justificada la práctica de la diligencia preliminar por lo que respecta al ejercicio de dicha acción.
También se afirma en la solicitud que en la futura demanda que se pretende preparar se ejercitarán acciones declarativas de nulidad de determinadas cláusulas por abusivas y de nulidad contractual. Dichas acciones no tienen la consideración legal de acciones colectivas sin que estén contempladas en el artículo 12 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Se trata, en consecuencia, de acciones individuales que se acumularán a la acción colectiva de cesación y que se ejercitarán, según se deduce del recurso de apelación, no por la asociación en defensa de los derechos de sus asociados sino por lo propios asociados bajo la misma defensa y representación que aquélla, previo otorgamiento del correspondiente poder al procurador y el pago de determinadas cantidades a la asociación. Resulta patente que para el ejercicio de estas acciones,
que no tienen la consideración de acciones en defensa de los intereses colectivos de los consumidores y usuarios, tampoco se precisa la práctica de la diligencia preliminar solicitada, ni está previsto legalmente un llamamiento a todos los perjudicados para que puedan ejercitar dichas acciones. Se trata de acciones individuales que van a ser ejercitadas los asociados perjudicados.
Sólo tendría sentido plantearse la necesidad del llamamiento con relación a las acciones indemnizatorias en la medida en que éstas se pretendieran ejercitar como accesorias a la acción de cesación ( artículo 12.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ). En el supuesto de autos, de la solicitud formulada no se deduce si lo que pretende ejercitarse es esta acción colectiva como accesoria a la de cesación o si, por el contrario, las acciones indemnizatorias se vinculan a las acciones individuales de nulidad de determinadas cláusulas de los contratos, al margen de que tampoco se concreta con la debida claridad en qué consisten los perjuicios que podrían ser objeto de reclamación, lo que afectaría al requisito de la justa causa - máxime cuando sólo parecen exigibles por los clientes que hubieran procedido a la cancelación
anticipada del producto contratado y no por todos ellos-.
En todo caso, en el acto de la vista el letrado de la entidad promovente precisó que se ejercitarían como acciones colectivas "las de declaración de abusivas de determinadas cláusulas y sobre todo acciones de cesación de las mismas y de publicidad ilícita", añadiendo que en nombre de sus asociados se ejercitaría la acción de daños y perjuicios como consecuencia de la nulidad total o parcial de los contratos, por lo que resulta palmario que las acciones indemnizatorias se vinculan a las de nulidad, que son acciones individuales, sin que conste la voluntad y propósito de ejercitar la acción colectiva de daños y perjuicios como accesoria a la de cesación, al margen de la ambigüedad introducida en la vista por el letrado de la promotora de las diligencias, sobre si se pretende realmente ejercitar alguna acción colectiva, cuando afirma que: ". si se
ejercita una acción colectiva, individual o conjunta como queramos llamarlo eso sólo vendrá determinado por el suplico de la demanda." (31¿ 25¿¿ y ss de la grabación)- sólo contempló.
Por lo expuesto, no resulta justificada la diligencia preliminar solicitada que resulta innecesaria para presentar una demanda en la que se vayan a ejercitar acciones colectivas de cesación de condiciones generales de la contratación y de publicidad ilícita, a las que se acumularían las individuales de nulidad de determinadas cláusulas por abusivas y de nulidad contractual y de reclamación de daños y perjuicios como consecuencia de la nulidad declarada en ejercicio de dichas acciones individuales.
TERCERO.- En todo caso, la resolución apelada rechaza que las diligencias solicitadas respondan a la finalidad perseguida, al no existir indicios suficientes que permitan concluir, al menos indiciariamente, que el propósito del solicitante era iniciar un proceso en defensa de los intereses colectivos de los consumidores y usuarios...".
Ante el supuesto del 256.1.7ª - Propiedad Intelectual
El AAP-Madrid-28 134/2012 de 14 sep admite el interrogatorio del representante legal de la entidad "PROMOCIONES PLAYLIGTH, S.L.", con expreso requerimiento de exhibición y entrega de copia de todos los documentos sobre los que versa el interrogatorio:
PRIMERO.- Las entidades de gestión ... AGEDI y ... AIE promovieron solicitud de diligencias preliminares al amparo del artículo 256.1.7 LEC, por la que interesaban el interrogatorio del representante legal de la entidad ..., con expreso requerimiento de exhibición y entrega de copia de todos los documentos sobre los que versa el interrogatorio, para que manifestase, bajo los apercibimientos previstos en la ley, lo siguiente: 1. Ingresos obtenidos en taquilla durante la celebración el pasado 1 de enero de 2009 del Festival ... en el Palacio de los Deportes de la Comunidad de Madrid.
(...)
En el supuesto de autos, las diligencias solicitadas tienen amparo en el artículo 256.1.7LEC en tanto que: a) el solicitante pretende ejercitar una acción por infracción de derechos de propiedad intelectual; b) la infracción que se afirma cometida en el escrito de solicitud habría sido cometida mediante actos desarrollados a escala comercial como sucede, sin ningún género de duda, con la reproducción y comunicación pública de fonogramas ejecutada en una fiesta de fin de año a la que se accede mediante el pago del oportuno precio de la entrada; c) los datos solicitados constituyen un tipo de información de la naturaleza prevista en la norma invocada, hasta el punto de que se contempla expresamente la petición de información sobre: "Las cantidades producidas, fabricadas, entregadas, recibidas o encargadas, y las cantidades satisfechas como precio por las mercancías o servicios de que se trate y los modelos y características técnicas de las mercancías.."; d) el propio artículo 257.1.7 LEC nos indica que las diligencias consistirán en el interrogatorio de quien el solicitante considere autor de la violación y que la solicitud de estas diligencias podrá extenderse al requerimiento de exhibición de todos aquellos documentos que acrediten los datos sobre los que el interrogatorio verse.
TERCERO.- Precisado lo anterior, debe recordarse que para autorizar la práctica de cualquier diligencia preliminar el tribunal debe constatar la concurrencia de los requisitos señalados en el artículo 258 LEC, esto es, que la diligencia sea adecuada a la finalidad que el solicitante persigue y que en la solicitud concurren justa causa e interés legítimo.
Ninguna duda ofrece, en principio, la concurrencia de los citados requisitos al ser la diligencia interesada adecuada a la finalidad que persigue el solicitante que no es otra que la de obtener el dato de la recaudación para cuantificar la indemnización derivada de la infracción de los derechos de propiedad intelectual cuya reclamación pretende efectuar en la futura demanda. Además, la posibilidad de obtener información sobre las cantidades satisfechas como precio por las mercancías o servicios de que se trate esta configurada legalmente como contenido típico de las diligencias preliminares en el ámbito de la infracción de derechos de propiedad intelectual e industrial, correspondiendo la gestión colectiva de la remuneración equitativa y única por la comunicación pública de fonogramas a las entidades de gestión promotoras de las presentes diligencias (artículos 108.6 y 116.3 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual).
Por lo demás, debe tenerse en cuenta que aunque la finalidad de las diligencias preliminares no es garantizar el resultado del ulterior proceso sino la de prepararlo, normalmente facilitando al demandante la obtención de determinados datos necesarios para la presentación de la demanda, como ya indicamos en nuestros autos de 5 y 12 de diciembre de 2008, entre otros: "cuando de la protección de los derechos de propiedad intelectual o industrial se trata, la nueva ley ha pretendido reforzar la posición del futuro demandante proporcionándole la posibilidad de contar, con anterioridad a la interposición de su demanda, con materiales en los que la distinción entre la finalidad estrictamente "preparatoria" que ha constituido característica tradicional de las diligencias preliminares y la utilidad "probatoria" de esos mismos materiales aparece ciertamente difuminada.".
Además, debemos recordar que cuando lo que se pretende es obtener datos para perfilar el contenido de una pretensión indemnizatoria a ejercitar en la futura demanda, como indicamos en nuestros autos de fecha 7 de octubre de 2011 y 16 de marzo de 2012, la clave para establecer la frontera entre la función preparatoria propia de aquéllas y la finalidad puramente probatoria nos la proporcionaría el artículo 219 LEC, al considerarse en el mismo válidamente interpuesta una demanda no sólo cuando se cuantificase con exactitud la pretensión económica, sino también cuando el demandante se limitase a suministrar las bases que posibilitasen su ulterior liquidación en los términos que en el precepto se reflejan.
Por lo que la concreta diligencia preliminar podría no resultar indispensable para preparar un proceso, desde un punto de vista objetivo, si se dispusiera ya de información para la segunda de dichas posibilidades (porque la existencia de daños y perjuicios o las bases adecuadas para su liquidación no constituyesen incógnitas que la propia parte actora no pudiera despejar por sí misma). Ahora bien, también advertíamos en dichas resoluciones que: "aun siendo la anterior la regla general, no debía patrocinarse una lectura excesivamente rigurosa o formalista del artículo 219 LEC en relación con el problema de la determinación de las bases de cálculo, ya que la realidad puede presentarnos un sinfín de hipótesis diferentes dotadas de su peculiar problemática; porque existirán, junto a supuestos en los que el solicitante no disponga siquiera de elementos que le posibiliten configurar las bases de la futura liquidación, otros casos en los que, aun disponiendo en principio de tales elementos, precise del conocimiento de datos numéricos concretos no tanto para cuantificar su futura reclamación como para verificar si se superan o no los umbrales a partir de los cuales se debe aplicar o descartar la aplicación de una determinada regla económica, siendo la elección de ésta un criterio determinante a la hora de configurar correctamente la estructura de la base liquidatoria.
Por lo tanto, deberán estimarse correctamente instadas las diligencias preliminares en la medida en que entre la información que se pretendiese obtener con ellas se incluyese el acceso a los datos que pudieran operar como bases con arreglo a las cuales poder practicar la ulterior liquidación o también para concretar datos numéricos precisos para la aplicación de una determinada regla económica, cuando no constase la disponibilidad de los mismos por otra vía.
No obstante, constituirían una excepción a la apuntada regla general, por venir así configurados como una opción del legislador, aquellos supuestos en los que la propia legislación especial, como ocurre con la previsión del artículo 25 del TRLPI, imponga obligaciones de puesta a disposición de información a cargo de un sujeto precisamente para posibilitar la liquidación de una obligación de pago, que está legalmente configurada y que podría ser ulteriormente exigida en juicio, porque tales casos pueden ser subsumidos en la previsión del nº 9 del artículo 256.1 de la LEC. Ello supondría considerar la obtención de la información como el objeto específico de una diligencia preliminar que debería ser contemplada como una regla especial, como también lo son las de los nº 7 y 8 del citado precepto legal, con arreglo a las cuáles se justificaría, como una finalidad propia de este tipo de diligencias, el que se persiguiese con ellas el posibilitar la concreta cuantificación de una futura reclamación dineraria."
Ante el supuesto del 256.1.8ª
Modelo de escrito de oposición a la práctica de diligencias preliminares
Si se desestima la oposición, se imponen al oponente
Conforme al LEC-art.260.3, si la oposición es injustificada, se imponen al oponente
Si se estima la oposición, la jurisprudencia es discrepante
La Jurisprudencia está absolutamente dividida. Incluso en una misma Audiencia, como la de Madrid, las diversas secciones que la componen mantienen criterios divergentes, aunque predomina la no imposición de las costas al solicitante de las diligencias. Así, en la AP de Madrid:
A favor:
AJuzMercantil-Barna-6 de 29 nov 2011
aunque meses después la misma Sección 11 de la AP Madrid se apunta a la no imposición de costas, por ej., en su AAP Madrid-11 de 21 dic 2012, como también había resuelto en contra antes, en su AAP Madrid-11 de 23 mar 2012 acuerda la imposición de costas en un caso concreto:
Consideramos no obstante más adecuado el pronunciamiento en costas tal y como ha hecho la juez de
instancia en un supuesto como el presente en el que la propia parte solicitante reconoce en el juicio verbal la
falta de sentido de la vista dado lo manifestado en la oposición de no existir otros documentos de pago que
los que aluden a los 78.618,18 que se aceptan, no habiéndose pagado ni debiéndose otra cantidad; la misma
parte ante la manifestación de la juzgadora sobre el hecho de haberse podido evitar la comparecencia a juicio
vino a mantener la falta de desistimiento para no asumir las costas, de manera que se llega al mantenimiento
de una vista señalada con meses de antelación aun partiéndose de la inutilidad de la misma y sin interés
ya por unas diligencias de inexistente objeto, a lo que no es ajena la parte al haber fundado la petición de
las mismas en unas manifestaciones de la demandada hechas en el acto de conciliación que no constan
recogidas en el acta levantada.
En contra (tendencia generalizada en Madrid):
AAP-Madrid-11 de 21 dic 2012:
SEGUNDO.- Como tiene dicho este mismo tribunal (auto en el ROLLO 470/02 ): "El artículo 260 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solo establece la condena en costas cuando la oposición a las diligencias preliminares se considere injustificada, no estableciendo ninguna previsión sobre los gastos procesales cuando en el ordinal cuarto, contempla el supuesto de que la oposición sea justificada, situación que conlleva la no imposición de costas en estos casos, tal y como se razona en el Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca, de 9 de Octubre de 2.001 , cuando en su fundamento de derecho segundo dice: <<El art. 260.4 de la nueva LEC se limita a establecer que "si el Tribunal considerare justificada la oposición, lo declarará así mediante auto, que podrá ser recurrido en apelación". Como se observa en este precepto el legislador omite toda referencia al pronunciamiento sobre las costas causadas en el incidente a diferencia de lo que ocurre con el punto 3° del mismo precepto en el que expresamente se obliga al Tribunal ("condenará") a imponer las costas causadas por el incidente al requerido al pago si el Tribunal considerare injustificada la oposición. Parece pues evidente que el legislador no desea esta condena en costas cuando la oposición es justificada y puestos a buscar la razón de que esto sea así podemos concluir que, en definitiva a la oposición se llega en virtud de una resolución judicial, dictada al amparo de lo establecido en el art. 258 de la Ley, por la que el Juez o Tribunal considera que la diligencia es adecuada a la finalidad que el solicitante persigue y que en la solicitud concurren justa causa e interés legítimo, fijando la caución que deba prestarse. Por lo tanto es el Juez quien, en principio, abre la puerta a la práctica de la diligencia preliminar con lo que, al mismo tiempo, permite la oposición del requerido y la iniciación de un trámite incidental, y en esta situación difícilmente se pueden imponer las costas a la parte que solicitó unas diligencias preliminares que en principio fueron consideradas adecuadas por el Juez. Es decir, la oposición se dirige contra una resolución judicial pretendiendo su revocación, de forma similar a lo que ocurre con los recursos y, por lo tanto estimada la oposición por ser esta justificada, el único pronunciamiento que cabe en materia de costas es el no efectuar pronunciamiento expreso sobre las mismas>>.
Por su parte la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 14.7.2006 y las que en ella se citan, dice que "...el artículo 260 LEC contiene una normativa especial en materia de costas respecto a la general prevista en el artículo 394 LEC , de modo que debe ser aquél y no éste el precepto aplicable. El indicado artículo 260 sólo prevé la condena en costas para el caso de entender el tribunal que la oposición a las medidas preliminares estaba injustificada (ordinal 3º), pero no si la oposición se entiende justificada (ordinal 4º) caso para el que no contempla pronunciamiento alguno sobre el particular, criterio que también es el mantenido en los recursos de apelación 77/2005 de la Sección 19ª y en el 618/2002 de la Sección 21ª, ambas de esta Audiencia Provincial de Madrid...".