Hipotecas

DIRECTIVA EUROPEA DE HIPOTECAS

Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de créditos celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (UE Dir 17/2014)

• modifica la Directiva 2008/48/CE, relativa a los contratos de crédito al consumo, la Directiva 2013/36/UE, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y el Reglamento nº 1093/2010, que crea una Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Bancaria Europea)

• libro-comentario a la Directiva

LEY HIPOTECARIA

Ley Hipotecaria (D 8 feb 1946) - Interpretación de su art. 86 (Instr 12 dic 2000) - Su Reglamento (D 14 feb 1947)

Desarrolla aspectos de la L 2/1981 del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero (RD 716/2009)

Registro de la Propiedad: Inscripciones, anotaciones, ...

MERCADO HIPOTECARIO

CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO

Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario

HIPOTECAS vs SEGUROS

Seguro versus hipoteca ¡clinch! (Vicente Martorell García, DIC 2019)

PRÉSTAMOS Y CREDITOS HIPOTECARIOS

Préstamos hipotecarios

OJO: No confundir con créditos hipotecarios.

Intereses de demora abusivos y art 114 LH (tras su reforma por el art. 3.2 y la disp. trans. 2ª de la Ley 1/2013)

En Interpretación judicial de las cláusulas de interés de demora y vencimiento anticipado en la ejecución hipotecaria (Federico Adan Domenech, 2015) analiza actualizado a septiembre de 2015 el estado de la cuestión que se expone a continuación.

STJUE-1ª de 21 de enero de 2015 (Asuntos C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 y C‑487/13) Fallo:

"El art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ... debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional:

• • • no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y

    • no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva."

"26      Mediante sus cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta fundamentalmente si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija unos intereses de demora calculados a un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero, mediante la aplicación de un tipo de interés de demora que no rebase ese límite máximo.

27      A este respecto, es preciso comenzar señalando que el órgano jurisdiccional remitente considera que las cláusulas relativas a los intereses de demora de los contratos de préstamo hipotecario cuya ejecución se le solicita son «abusivas» en el sentido del artículo 3 de la Directiva 93/13.

28      En este contexto, procede recordar que, en lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse de la apreciación del carácter abusivo de una cláusula de un contrato que vincula a un consumidor y un profesional, de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jurídicamente posible (sentencias Banco Español de Crédito, C‑618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 57).

29      En particular, la citada disposición no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la referida cláusula (sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito, EU:C:2013:341, apartado 59).

30      Asimismo, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, la Directiva 93/13 impone a los Estados miembros, tal como se desprende de su artículo 7, apartado 1, en relación con su vigésimo cuarto considerando, la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencias Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 68, y Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, EU:C:2014:282, apartado 78).

31      De hecho, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 69, y Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 79).

32      Habida cuenta de las anteriores consideraciones, el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se opone a una norma de Derecho nacional que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva (sentencias Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 73, y Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 77).

33      Es cierto que el Tribunal de Justicia también ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, esta posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de la nulidad de la cláusula abusiva obligaría al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representaran para éste una penalización (véase, en este sentido, la sentencia, Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartados 82 a 84).

34      No obstante, en los litigios principales, y sin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el órgano jurisdiccional remitente, la anulación de las cláusulas contractuales en cuestión no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

35      Una vez recordados estos principios, debe señalarse que de las resoluciones de remisión resulta que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 establece una limitación de los intereses de demora respecto de los préstamos o los créditos destinados a la adquisición de la vivienda habitual y garantizados mediante hipotecas constituidas sobre la vivienda en cuestión. De este modo, se prevé que en los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de dicha Ley —esto es, el 15 de mayo de 2013—, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, tal cantidad deberá ser recalculada aplicando un interés de demora calculado a partir de un tipo no superior a tres veces el interés legal del dinero cuando el tipo de interés de demora fijado en el contrato de préstamo hipotecario exceda de ese límite.

36      Tal como señalaron tanto el Gobierno español en sus escritos y en la vista, como el Abogado General en los puntos 38 y 39 de sus conclusiones, el ámbito de aplicación de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 comprende cualquier contrato de préstamo hipotecario y, de este modo, no coincide con el de la Directiva 93/13, la cual únicamente se refiere a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor. De ello se sigue que la obligación de respetar el límite máximo del tipo de interés de demora equivalente a tres veces el interés legal del dinero, tal como la impuso el legislador, no prejuzga en absoluto la apreciación por parte del juez del carácter abusivo de una cláusula por la que se establecen intereses de demora.

37      En este contexto, debe recordarse que, con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración. De ello se desprende que, en esta perspectiva, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional (véase el auto Sebestyén, C‑342/13, EU:C:2014:1857, apartado 29 y jurisprudencia citada).

38      En este sentido hay que recordar, igualmente, que cuando un tribunal nacional conoce de un litigio entablado exclusivamente entre particulares, está obligado, al aplicar las normas del Derecho interno, a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva aplicable en la materia para llegar a una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta (sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 64).

39      Por lo tanto, es preciso considerar que, en la medida en que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 no impide que el juez nacional pueda, en presencia de una cláusula abusiva, ejercer sus competencias y excluir la aplicación de dicha cláusula, la Directiva 93/13 no se opone a la aplicación de tal disposición nacional.

40      Ello implica en particular, por una parte, que cuando el juez nacional debe examinar una cláusula de un contrato relativa a intereses de demora calculados a partir de un tipo inferior al previsto por la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, la fijación por ley de ese límite máximo no impide a dicho juez apreciar el carácter eventualmente abusivo de tal cláusula en el sentido del artículo 3 de la Directiva 93/13. De este modo, no cabe considerar que un tipo de interés de demora inferior a tres veces el interés legal del dinero sea necesariamente equitativo en el sentido de la mencionada Directiva.

41      Por otra parte, en el supuesto de que el tipo de interés de demora estipulado en una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario sea superior al establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y deba ser objeto de limitación en virtud de esa disposición, tal circunstancia no es óbice para que el juez nacional pueda, además de aplicar esa medida moderadora, extraer del eventual carácter abusivo de la cláusula en la que se establece ese tipo de interés todas las consecuencias que se derivan de la Directiva 93/13, procediendo, en su caso, a la anulación de dicha cláusula.

42      Por consiguiente, del conjunto de las anteriores consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional con arreglo a la cual el juez nacional que conoce de un procedimiento de ejecución hipotecaria está obligado a hacer que se recalculen las cantidades debidas en virtud de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija intereses de demora calculados a partir de un tipo superior a tres veces el interés legal del dinero con el fin de que el importe de dichos intereses no rebase ese límite, siempre que la aplicación de la disposición nacional:

—        no prejuzgue la apreciación por parte de dicho juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y

—        no impida que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.

STS-1ª- Pleno núm. 265/2015 de 22 de abril de 2015 (Rec. 2351/2012) - Importante

Intereses de demora abusivos - Juicio Monitorio

STJUE-1ª de 14 jun 2012 (Asunto C-618/10) - Cláusula abusiva de intereses de demora - Directiva 93/13/CEE - Contratos celebrados con consumidores - Proceso monitorio - Competencias del órgano jurisdiccional nacional- " el Tribunal de Justicia (Sala Primera) declara: 

"1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio —in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento— el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición.

2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva."

Cláusula abusiva - Gastos a costa del hipotecado

STS-1ª-Pleno 705/2015 de de 23 de diciembre (Rec. 2658/2013- ECLI:ES:TS:2015:5618) - Considera nulas, por abusivas, las cláusulas sobre gastos de formalización de hipotecas responsabilizando al banco de los mismos pues solo le benefician a él. Si bien el fallo hace referencia específica a las hipotecas del BBVA, lo cierto es que en la práctica todas las entidades bancarias cuentan con cláusulas similares. Y en todas se pueden solicitar la nulidad. Con el fin de recuperar el dinero, la principal acción a ejercitar en los tribunales es la nulidad de las cláusulas abusivas (art. 83 y 89 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con art. 5 y 7 de la Lay de Condiciones Generales de la Contratación). Las acciones de nulidad ejercitadas son imprescriptibles (es decir, no caducan); por eso no es relevante que el contrato de préstamo esté ya amortizado o siga vigente. Esta sentencia aborda también: las cláusulas suelo, el vencimiento anticipado, los intereses moratorios y el destino del bien hipotecado.

g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario).- 

Planteamiento: 

1. - Amparado en el art. 477.1 LEC, denuncia infracción del art. 89.3 TRLGCU. 

En este motivo se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas. Asimismo, se aduce que la cláusula se limita a recoger unas atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes para determinadas prestaciones realizadas en su favor. Así, se argumenta que el único tributo derivado del contrato de préstamo es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. En cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que la garantía constituida es una hipoteca unilateral, a tenor del artículo 141 LH , los gastos derivados de esta actuación le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y registrador. E igual ocurre con las primas del contrato de seguro de daños del bien hipotecado previsto en el artículo 8 de la Ley del Mercado Hipotecario ; y con los servicios complementarios realizados a favor del prestatario y a solicitud de éste, como el informe de antecedentes previo a la cancelación de la hipoteca solicitada por el prestatario. 

2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: 

"Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª. 

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula. 

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, seconsiderará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca. 

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aún cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva. 

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª". 

Decisión de la Sala:

1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. 

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º). 

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). 

En la STS-1ª 550/2000, de 1 de junio (Rec. 2158/1995 - ECLI:ES:TS:2000:4511), esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. 

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la STS-1ª 842/2011, de 25 de noviembre (Rec. 438/2009 - ECLI:ES:TS:2011:7981), si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.

4.- En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro.

5.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto (art. 559.2 LEC), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo (art. 561.2 LEC); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho. 

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.

Cláusula abusiva - Cambio de índice al perder la condición de trabajador del bamco - Índice CECA

SJM-Almería-1 núm. 43/15 de 1 de abril de 2015 (autos 177/2014) - 

TERCERO. Análisis de la pretensión principal. 

4. El análisis de la cuestión controvertida y de las alegaciones jurídicas, dada la forma en la que se ha entretejido la demanda, en el que las pretensiones se suceden en cascada y de forma subsidiaria unas a las otras, obliga a este Juzgador a advertir que forzosamente pararé de exponer mis razonamientos, por resultar innecesario el análisis de las pretensiones subsidiarias subsiguientes, en el momento en el que estime, de ser así, alguna de las pretensiones previas. En el caso de la que la parte demandante denomina pretensión principal, podemos identificar dos grupos de argumentos: 

(i) la cláusula de vencimiento anticipado (cláusula 6 bis g) y h) del contrato) es nula por ser abusiva; y 

(ii) la cláusula en cuestión es nula por contravenir las normas imperativas. 

A) Análisis de la abusividad de la cláusula. 

5. El artículo 1.2 de la Directiva 93/13, que tiene 5. su reflejo en el artículo 4.2 de la LCGC, excluye del ámbito de su aplicación todas aquellas cláusulas contractuales que reflejen normas legales o reglamentarias de carácter imperativo. Por considerar que una cláusula idéntica a la que es objeto de controversia en el presente procedimiento, reflejaba una norma imperativa o prohibitiva, la SJM Santander de 24 de noviembre de 2014 ha considerado que no es posible entrar a analizar la abusividad de una cláusula, ya que constituye un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, y por ende, de la LCGC. Su razonamiento es el siguiente: 

"En primer lugar el art 4.2 de la ley 7/98 de condiciones generales de la contratación dice que "Tampoco será de aplicación esta Ley a las condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de España sea parte, ni las que vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes". Teniendo presente que lo que se pretende es la nulidad de la cláusula "Modificación del tipo de interés por extinción de la relación laboral", y que la misma lo que hace es en esencia reproducir el contenido del art 41.5 del Convenio Colectivo de Banca (en lo que es objeto de discusión, esto es, la pérdida del beneficio o privilegio del empleado como consecuencia de la baja) afectando por lo tanto a la relación laboral en este concreto ámbito y constituyendo fuente de las mismas, considero que no cabe hablar de condición general ni aplicarle la regulación de la ley 7/98 puesto que la incorporación de esa cláusula no se produce como consecuencia de un contrato de adhesión en el que la parte no puede negociar, sino que tal cláusula se incorpora mediante la negociación colectiva indicada, es una simple transcripción de la misma, que incluso se acota o limita aún más en el préstamo discutido.“ 

6. La SSTJUE de 21 de marzo de 2013 (caso RWE Vertrieb AG, asunto C-92/11), al que se remiten las SSTJUE de 10 de septiembre de 2014 (caso Monika Kusionova contra Smart Capital, asunto C-34/13) y de 23 de octubre de 2014 (caso Schulz y Egbringhof, asunto C-359/11 y 400/11) estudian el ámbito de aplicación del artículo 1.2 de la Directiva 93/13. Así, esta última STJUE parte de la definición de norma imperativa que proporciona el considerando decimotercero de la Directiva 93/13, que explica que la exclusión de su artículo 1.2 se extiende a las cláusulas que reflejen las disposiciones del Derecho nacional que se apliquen entre las partes contratantes con independencia de su elección o aquellas de tales disposiciones aplicables por defecto, es decir, cuando las partes no llegan a un acuerdo diferente al resto. Podemos considerar que el primer tipo de normas son imperativas en sentido estricto, y el segundo, técnicamente son normas dispositivas. En todo caso es preciso acudir al fundamento de esta exclusión, que no es otro, según la STJUE de 21 de marzo de 2013 (caso RWE Vertrieb AG, asunto C-92/11), que la presunción de que el legislador nacional ha establecido un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos. Es por eso que no cabe controlar lo que el legislador ya ha controlado. 

7. Dicho esto, lo cierto es que, como consta en el propio contrato y así convienen las partes, la cláusula 6ª bis del contrato refleja el contenido del artículo 62.12 del Convenio Colectivo de las Cajas de Ahorro, que conceptúa como causa de vencimiento anticipado el cese voluntario o forzoso del empleado, por lo que podemos afirmar que las mismas no reflejan una cláusula imperativa en sentido estricto, ya que, como recuerda la STS de 12 de diciembre de 2014 

"en virtud del principio de jerarquía normativa es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no solo a la ley, sino más genéricamente a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario“. 

Otra cosa es que estemos ante una norma técnicamente dispositiva en el sentido del considerando decimotercero de la Directiva 93/13, lo que nos llevaría a considerar aplicable la exclusión del artículo 1.2 de la Directiva 93/13. Y es aplicable por cuanto que el contenido de la cláusula contractual controvertida refleja el contenido de un convenio colectivo y de unos pactos complementarios que son fruto de una negociación colectiva, que le resultará de aplicación al demandante si quiere acogerse a las condiciones favorables previstas para los empleados de la entidad demandada, salvo que la negociación individualizada lleve a las partes a un contenido distinto, cosa que se discute respecto del efecto de vincular la continuidad del contrato a la satisfacción de un tipo de interés que no se considera ordinario de mercado. Excluida la aplicabilidad de la Directiva 93/13 y de la LCGC, como por otra parte acogió la STSJ Andalucía de 18 de septiembre de 2014 cuando señaló que no puede „entenderse que la cláusula adicional pactada de dejar de aplicar el tipo preferencial de interés para empleado y aplicar el ordinario con el límite establecido en el Convenio Colectivo sea voluntaria o forzosa la causa de la extinción de la relación laboral vulnere la legislación de protección de consumidores, porque no ha sido impuesta por la empresa, sino que es el resultado de una negociación colectiva“, no puede este Juzgador entrar a analizar la abusividad de una cláusula con fundamento en dicha normativa, salvo en aquello que se demuestre que excede del contenido del convenio colectivo. 

8. Y aquello que se discute es precisamente lo que permitiría a este Juzgador entrar a conocer de la posible abusividad de la cláusula, cual es que el índice de referencia utilizado para mantener vivo el contrato no es el normal del mercado. Es más, dicha alternativa no aparece recogida en el Convenio Colectivo, o al menos no ha sido aportado a este procedimiento prueba de que pueda condicionarse la vigencia del contrato a la satisfacción de un índice distinto del pactado y que éste sea el establecido para los préstamos ordinarios. Y si atendemos a que el diferencial habitualmente utilizado en la época de la firma del contrato era el Euribor (82,2%, según el documento número 7 de la demanda, no impugnado de contrario), y no el índice CECA, no podemos afirmar que se haya dado cumplimiento a lo señalado en el Convenio Colectivo. Por tanto, puede examinarse la abusividad de los párrafos g) y h), pero no de la cláusula de vencimiento anticipado en cuanto facultad de resolución anticipada del contrato en sí misma considerada. Mas si se declara la abusividad de los párrafos g) y h) por contener una previsión no especifica del Convenio, esta nulidad arrastrará sin más a toda la cláusula 6ª bis g) y h) del contrato. 

B) Análisis de la posible contravención de la cláusula a normas imperativas o prohibitivas. 

9. Dicho lo cual, cabe analizar si existe o no infracción de normas imperativas o prohibitivas, que la parte demandante lo centra precisamente en la subordinación de la vigencia del contrato, a pesar de que concurra causa de vencimiento anticipado, a la modificación de condiciones de pago, siendo éstas distintas a las normales del mercado. Y esto es así por cuanto que, discutiéndose el carácter de condición general de la contratación de la cláusula 6ª bis del contrato, ya que no fue fijado como hecho controvertido en el acto de la audiencia previa, el artículo 8.1 de la LCGC considera que será nula por abusiva todas aquellas condiciones generales de la contratación que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en cualquier norma imperativa o prohibitiva. Ya hemos señalado que la sujeción de la vigencia del contrato a la modificación de las condiciones para imponer un índice de referencia como la CECA, resulta contrario a la previsión del artículo 62.12 del Convenio Colectivo, además de ser una previsión no contemplada expresamente en él. Como estipulación contraria a lo regulado en el Convenio Colectivo, debería acarrear la nulidad de la cláusula, ya que como señala la STSJ Andalucía (Sección 1ª), de 17 de enero de 2013, es ilegal un pacto que establezca

"en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables y contrarias a las disposiciones legales y el Convenio Colectivo antes expresadas (art. 3.1.e) del Estatuto de los Trabajadores), al ser contrario a normas imperativas y prohibitivas, y por tanto nulo de pleno derecho“. 

Debe entenderse que las disposiciones del Convenio Colectivo son normas imperativas, pero no en el sentido del considerando decimotercero de la Directiva 93/13, sino en el sentido de que tienen fuerza de ley entre las partes del Convenio Colectivo, siempre que no contravengan las normas legales imperativas o prohibitivas, y su contravención, conforme a lo señalado en el artículo 6.3 del CC, conlleva la nulidad de pleno derecho del acto en cuestión, en este caso de la cláusula contractual. 

10. Pero, dado que la cláusula contractual contempla una estipulación no contenida en el Convenio Colectivo, también puede afirmarse que contraviene una norma prohibitiva, ya que deja el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes contratantes, cosa prohibida por el artículo 1.256 del CC. Así lo expresó la STS de 12 de abril de 2006: 

"El recurrente olvida que el cese de la relación laboral se produjo por razón de un despido que fue declarado improcedente, lo que significa irregular o no ajustado a Derecho. El fin de la relación laboral que unía al actor con la entidad recurrente fue, si se considera desde esta perspectiva, provocado injusta o al menos irregularmente por la recurrente, y en consecuencia no puede ampararse en el cese para justificar que la pérdida de la condición de trabajador justifique la resolución de la relación de crédito, pues sería tanto como dejar al arbitrio de una de las partes la eficacia de la relación, lo que prohíbe el artículo 1256 del Código civil ( Sentencias de 7 de enero de 1985, de 27 de febrero de 1997, de 30 de diciembre de 2002, entre otras ), además de constituir una actuación contraria a los imperativos éticos que impone la buena fe que integra la regulación contractual bajo el modelo de un comportamiento honrado, justo, leal, de acuerdo con el artículo1258 del Código civil y también según el precepto del artículo 7.1 del propio Código , que exige este modo de actuar en el ejercicio de toda suerte de derechos ( Sentencias de 12 de julio de 2002, de 20 de febrero, 25 de julio y 2 de octubre de 2000, de 30 de enero de 2003, entre otras muchas). Con acierto, la Sentencia recurrida acude no al "proceso de las intenciones" sino a las evidencias reflejadas en la documentación de los contratos, donde encuentra, por una parte, que el vencimiento anticipado por razón del cese no figura expresamente convenido, y por otra parte que los documentos en que se habrían de reflejar los pactos y condiciones en que se fundaría la actuación de la entidad no se han aportado a los autos, a lo que se añade que el cese como trabajador, que daría pie al vencimiento anticipado y a la resolución, fue provocado irregularmente. No cabe ver, pues, en la decisión que se recurre ni rastro de una posible infracción de los preceptos contenidos en los artículos 1255 y 1256 del Código civil , por una parte, ni una infracción de las reglas de interpretación contenidas en los artículos 1281 párrafo segundo y 1282 del mismo cuerpo legal , y más cuando, como tantas veces ha dicho esta Sala, la interpretación de los contratos corresponde a la Sala de instancia, y su revisión casacional se contrae a los supuestos en que se presenta como absurda, ilógica o contraria a Derecho ( Sentencias de 12 y 16 de julio de 2002, de 11 de marzo, 21 de abril y 30 de diciembre de 2003, de 20 de enero y 20 de mayo de 2004, entre tantas otras ), lo que en el caso está lejos de ocurrir.“ 

11. Y en el caso presente, en el que la extinción de la relación laboral vino motivada por un expediente de regulación de empleo al que se vio abocado el demandante como consecuencia del proceso de reestructuración bancaria y de la absorción de la entidad mercantil Bancaja, S.A. por la entidad demandada, las condiciones de la resolución deberían ser las previstas en el Convenio Colectivo, pero al no hacerlo, liga el contrato a su exclusivo interés, reservándose unas condiciones no pactadas en el Convenio Colectivo, y por tanto, actuando en contra de la prohibición del artículo 1.256 del CC. Es por esta razón, y sin necesidad de entrar a analizar la abusividad de una cláusula, por la que la cláusula contractual controvertida debe considerarse abusiva. Además es nula, ya que su utilización perjudica al adherente, al someterle a condiciones de pago que encarecen injustificadamente el préstamo, máxime cuando no parece que dicha conducta tenga equivalencia con la penosa situación del demandante, obligado a terminar su relación laboral por circunstancias ajenas a su voluntad. 

C) Efectos de la declaración de nulidad. 

12. Los efectos de la declaración de nulidad son los previstos por la parte demandante, pero no por los argumentos esgrimidos, sino porque en un supuesto de nulidad parcial como es el de la nulidad de una cláusula contractual por abusividad, si la declaración de nulidad no conlleva el efecto devolutivo de las cantidades indebidamente obtenidas en virtud de una cláusula que en ningún caso tuvo que haber regido la vida del contrato, se consagraría un enriquecimiento injusto. 

13. Conforme al régimen de protección diseñado por el legislador comunitario, la declaración de abusividad de una cláusula contractual no conlleva necesaria y en todo momento la nulidad del entero contrato en el que se incluya la citada cláusula, sino tan sólo su expulsión del negocio jurídico, manteniendo éste su validez, salvo que la citada expulsión contamine de ineficacia todo el negocio jurídico, por no poder éste sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva. Además, la declaración de ineficacia derivada de la abusividad de una cláusula contractual no encuentra su fundamento en la ausencia de alguno de los elementos esenciales o estructurales de todo negocio jurídico (tratándose de un contrato, conforme al artículo 1.261 del CC: (i) consentimiento de los contratantes, (ii) objeto cierto que sea materia del contrato; y (iii) causa de la obligación que se establezca). En efecto, en el caso de una cláusula abusiva, el negocio jurídico nace válido bajo el tamiz del artículo 1.261 del CC, y si se declara la nulidad, no lo es del entero negocio jurídico que documenta el contrato, sino de una cláusula en concreto. Es decir, la abusividad de una cláusula contractual conlleva la declaración de su nulidad, no porque afecte al negocio jurídico conformado por el conjunto de las cláusulas contractuales, sino porque, a través del señalado intervencionismo estatal impuesto por la Directiva 93/13, el legislador comunitario ha querido otorgar una sobreprotección al consumidor, ocupante de una posición débil en la contratación adhesiva o en masa, reequilibrando la desigualdad negociadora en las que se encuentran las partes contractuales, mediante la expulsión del negocio jurídico de todas aquellas cláusulas contractuales denotativas del mencionado desequilibrio. Pero el legislador comunitario no quiere eliminar el negocio jurídico que une al consumidor con el predisponente, salvo que éste no pueda subsistir sin la cláusula declarada nula. Esta es la razón por la que la declaración de nulidad lo es de una cláusula contractual, y no del contrato entero. 

14. Definida así la ineficacia diseñada por el legislador comunitario, no podemos acudir a la categoría tradicional de la ineficacia contractual, que distinguía entre la nulidad total o de pleno derecho, y la nulidad relativa o anulabilidad. En el caso de la nulidad diseñada por la Directiva 93/13, ésta más que ser hábil para imbuirse en el concepto de invalidez (cuando el vicio es intrínseco al negocio (defectos en sus elementos constitutivos o ilicitud)), puede incluirse de lleno en el concepto de ineficacia en sentido estricto (cuando por otra razón el negocio no produce efectos, por circunstancias extrínsecas, incluso por un no querer de las partes). De esta manera, si comprendemos la sutil diferencia entre invalidez contractual e ineficacia en sentido estricto, podremos entender la STS Pleno de 9 de mayo de 2013, cuando al exponer el carácter retroactivo o irretroactivo de la declaración de nulidad de la denominada „cláusula suelo“, afirma que estas cláusulas son lícitas (por cuanto que son válidas, al no sufrir vicio estructural alguno), si bien deben ser expulsadas del clausulado por ser nulas por abusivas. Recordemos que la citada STS Pleno de 9 de mayo de 2013 señala claramente que "Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas“. 

15. Es más, al no estar dentro de la categoría de ineficacia contractual en sentido estricto, tampoco podemos encajar la declaración de nulidad de una cláusula contractual en las categorías previstas en el artículo 1.300 del CC (nulidad y anulabilidad), ya que éstas hacen referencia a una ineficacia que proviene desde dentro del negocio jurídico, cuando, como he señalado, la nulidad preconizada por la Directiva 93/13 viene impuesta a un negocio intrínsecamente válido. En este sentido, podemos recordar las categorías defendidas por De Castro de ineficacia estructural (la ineficacia nace con el negocio jurídico) y de ineficacia funcional (la ineficacia que resulta de circunstancias sobrevenidas). La ineficacia propugnada por el legislador comunitario es la ineficacia funcional a la que se refería De Castro, pues la expulsión del negocio jurídico de una cláusula contractual obedece a la decidida voluntad del legislador comunitario de reestablecer el equilibrio negocial perdido por la contratación adhesiva o en masa. 

16. De esta forma, la "nulidad de pleno derecho“ con que sanciona el artículo 8.1 de la LCGC (precepto que hace innecesario discutir la naturaleza de consumidor o no de la parte demandante) las cláusulas abusivas no es propiamente una ineficacia estructural, sino una ineficacia funcional. Y si entendemos esta naturaleza, podremos entender la controvertida declaración de la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 respecto de los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo, ya que no podemos acudir, como hacen las sentencias críticas con esta declaración del TS, al régimen legal del artículo 1.303 del CC, pues es un precepto definidor de los efectos de la nulidad estructural, que no funcional. En este sentido, la nulidad funcional, como se desprende de la STJUE de 30 de abril de 2014, da lugar a la eliminación de la cláusula y a la subsistencia del contrato sin la referida cláusula, sin modificaciones ni integraciones, o a la integración conforme al ordenamiento jurídico si la cláusula eliminada afecta a un elemento esencial del contrato y éste no puede subsistir sin la cláusula citada. En el caso presente, no estamos, considerada la cláusula en genérico, ante un elemento esencial del contrato, ya que la cláusula de vencimiento anticipado no define lo que es propio del contrato de préstamo, mas si atendemos a la razón de la declaración de nulidad (la sujeción de la vigencia del contrato a unas condiciones de pago del precio no contempladas en el Convenio Colectivo, estipulación contraria a la prohibición del artículo 1.256 del CC), sí que podemos afirmar que afecta a un elemento esencial, cual es el índice de referencia a aplicar, y por ende, el tipo de interés a aplicar. En este caso, conforme a la doctrina de la STJUE de 30 de abril de 2014, dado que el contrato no puede subsistir sin la citada cláusula, es por lo que debe integrarse conforme a la normativa contractual. Y dado que en el propio contrato se recoge un índice de referencia pactado (cláusula 3 bis) y éste se ha demostrado que es el normal del mercado, cumple la previsión del artículo 62.12.3º del Convenio Colectivo, y permite mantener vivo el contrato.

17. Ahora bien, el efecto de la eliminación de la citada cláusula es el de que quien se ha enriquecido en virtud de la aplicación de una cláusula declarada nula, devuelva las cantidades obtenidas en virtud de esta defectuosa aplicación. Es decir, no estamos ante un efecto restitutorio propio de la nulidad contractual que conlleva la resolución contractual conforme al tanta veces mal invocado artículo 1.303 del CC, sino ante un efecto devolutivo propio del enriquecimiento sin causa de quien ha recibido una cantidad en virtud de una cláusula que nunca debió regir en el contrato, por aplicación de la normativa comunitaria. Es por eso que debamos acudir a la STS Pleno de 9 de mayo de 2013, pues allí se contienen una serie de factores que permiten desactivar el efecto devolutivo propio de la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula contractual. 

18. Dicho lo anterior, la STS Pleno de 9 de mayo de 18. 2013 utiliza los factores recogidos en la STJUE de 31 de marzo de 2013 (caso RWE Vertrieb AG) para proclamar que el efecto devolutivo derivado de la declaración de nulidad no debe surtir efectos. Y entre estos factores están el grave trastorno económico que puede producir para la economía la eliminación masiva de estas cláusulas con su efecto devolutivo, pero fundamentalmente la utilización de estas cláusulas por el círculo de afectados conforme a la buena fe. En el caso presente no podemos afirmar que la entidad demandada utilizó de buena fe esta cláusula, pues contravino lo estipulado en el Convenio Colectivo, arbitrando una estipulación contraria a su espíritu y al del artículo 1.256 del CC. Y la cuantía a devolver únicamente puede calcularse mediante la diferencia entre las cantidades indebidamente cobradas y las que deberían haber cobrado la entidad demandada. 

19. Toda la argumentación anterior nos lleva a estimar íntegramente la demanda. 

CUARTO.-Intereses legales. 

20. De conformidad con los artículos 1.100 y 1.108 del CC, las cantidades adeudadas, habida cuenta de la reclamación extrajudicial, devengarán el interés legal desde sus respectivos abonos hasta la fecha de la presente sentencia, y el interés procesal del artículo 576 de la LEC, desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago de las cantidades adeudadas

Cláusulas suelo

Cláusulas equilibradas - Ejecución hipotecaria

STJUE-6ª de 30 abr 2014 (Asunto C-280/13) - Procedimiento de ejecución hipotecaria - Disposiciones legales y reglamentarias nacionales - Equilibrio contractual -Directiva 93/13/CEE - Considerando decimotercero - Artículo 1, apartado 2 - Contratos celebrados con los consumidores - Tribunal de Justicia (Sala Sexta) declara: 

"La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y los principios del derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores y al equilibrio contractual deben interpretarse en el sentido de que están excluidas de su ámbito de aplicación las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro, como las controvertidas en el litigio principal, cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones.

Préstamo hipotecario usurario o no usurario

STS-1ª 406/2012 de 18 jun (Rec. 46/2010) - Préstamo hipotecario: solicitud de nulidad por ser contrario a la ley de represión de la usura. No concurre - 

"Concurrencia de la normativa sobre Usura y sobre Protección de Consumidores. Sistematización y criterios delimitadores de sus respectivos ámbitos de control.

SEGUNDO .- 1. El escrito de interposición de casación se articula en dos motivos, en el primero se denuncia infracción del artículo 1.1 de la Ley 23 de julio de 1908, de represión de la usura, alegándose que en el presente caso se dan los requisitos para estimar que se está ante un interés usurario. En el segundo motivo se denuncia infracción de los artículos 10.1. a) y 10.2 de la ley general de defensa de consumidores yusuarios, en su redacción de 19 de junio de 1984, alegándose, entre otros extremos, la incorrecta inaplicación de dicha normativa por la condición de consumidor de la parte recurrente, así como el error de interpretación de las cláusulas tercera y quinta, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que debe reportar su nulidad de pleno derecho.

La invocación de la normativa sobre usura y la referida a la protección de los consumidores, como ocurre en el presente caso, suele ser una práctica habitual y reiterada en orden a valorar la posible validez del pacto de intereses en los préstamos bancarios, de suerte que, para la mejor compresión de la doctrina jurisprudencial aplicable, conviene el examen conjunto de ambos motivos a los efectos de delimitar, con mayor precisión, su ámbito concurrencial y sus diferentes planos de protección.

En el presente caso, los motivos deben ser desestimados.

2. En esta delimitación conviene sentar, desde el principio, que el juego concurrencial de la Ley de represión de la usura con la normativa sobre protección de consumidores, principalmente referida a la ley general de defensa de consumidores y usuarios, ya en su versión original, de 19 de julio de 1984, o actual en su texto refundido, Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, como a ley de condiciones generalesde la contratación, de 13 de abril de 1998, no plantea ninguna cuestión de incompatibilidad tanto conceptual como material; se trata de controles de distinta configuración y alcance con ámbitos de aplicación propios y diferenciables. En parecidos términos, aunque cada normativa en su contexto, también hay que señalar que la aplicación de estos controles no alcanza o afecta al principio de libertad de precios, o a su proyección respecto de la libertad del pacto de tipos de interés ya que su determinación se remite a los mecanismos del mercado y a su respectiva competencia.

En esta línea, la ley de represión de la usura se encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, "pacta sunt servanda". De esta forma, artículo 1293, el Código subraya la derogación de la legislación antigua sobre la materia, caso de Partidas que admitía, al compás de nuestro Derecho histórico, la rescisión por lesión en la compraventa, proscribiéndose toda suerte de rescisión por lesión que afectase al tráfico patrimonial. De ahí, entre otros extremos, su referencia expresa al "contrato", no considerando como tal la partición de la herencia cuya rescisión por lesión quedó permitida en el seno del artículo 1074 del Código. La libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos (SSTS 9 de abril 1947, RJ 1947, 898, 26 de octubre de 1965, RJ 1965, 4468, 29 de diciembre 1971, RJ 1971, 5449 y 20 de julio 1993, RJ 1993, 6166).

De este modo, el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos.

Por otra parte, en el Derecho de los consumidores, informado desde nuestro texto Constitucional, artículo 51 CE, así como por los Tratados y numerosas Directivas de la Unión Europea, tampoco puede afirmarse que, pese a su función tuitiva, se altere o modifique el principio de libertad de precios. Baste recordar al respecto que la Ley de condiciones generales de la contratación tuvo por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación, cuyo artículo 4.2 excluía expresamente del control de contenido de las cláusulas abusivas tanto la definición del objeto principal del contrato como la adecuación con el precio pactado, siempre que se definieran de manera clara y comprensible. De esta forma, en la modificación de la antigua ley general de defensa de consumidores de 1984, por la aportación del nuevo artículo 10, en su número primero, apartado -C-, se sustituyó la expresión amplia de "justo equilibrio de las contraprestaciones" por "desequilibrio importante de los derechos y obligaciones", en línea de lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, de ahí que pueda afirmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho.

No obstante, aunque ambas normativas materialmente no afecten a la libertad de precios, su diferenciación en este campo axiológico resulta clara. Así, frente al particularismo ya enunciado de la ley de reprensión de la usura, el desarrollo de la normativa de consumo responde a una finalidad de práctica legislativa definida programáticamente en el texto Constitucional que incorpora, además del reforzamiento del principio de libertad contractual, unas claras finalidades de la Unión Europea en orden a fomentar el consumo y la competencia dentro del mercado único.

3. Sobre esta base, y constatada su plena compatibilidad o concurrencia, cabe, en todo caso, establecer las siguientes diferencias en torno a su respectiva aplicación:

a).- Dentro de la particularidad enunciada en la aplicación de la ley de usura, cabe resaltar que su configuración como una proyección de los controles generales o límites del artículo 1255 del Código, especialmente respecto de la consideración de inmoralidad de los préstamos usurarios o leoninos, presupone una lesión grave de los intereses protegidos que, sin duda, y a diferencia de las condiciones generales, representa un control tanto del contenido del contrato, sobre la base de la idea de lesión o de perjuicio económico injustificado, como de la validez estructural del consentimiento prestado. Por contra, la cláusula general de buena fe, como criterio delimitador de la posible abusividad de la cláusula, solamente toma en consideración el ámbito objetivo del desequilibrio resultante sin presuponer ninguna intención o finalidad reprobable.

b).- Como consecuencia de la gravedad y la extensión del control proyectado, la ley de usura contempla como única sanción posible la nulidad del contrato realizado, con la correspondiente obligación restitutoria (artículos 1 y 3). Frente a ello, la declaración de abusividad de una cláusula o su no incorporación, inclusive por ser contraria a la moral o al orden público, no determina directamente la nulidad del contrato o su ineficacia total, siempre que no afecte a los elementos .esenciales del mismo (artículo 9 y 10 de la ley y condiciones generales de la contratación y 10 Bis de la Ley 26/1984, de 14 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios). 

c).- Respecto a su incidencia en el ámbito del tráfico patrimonial, o en el derecho de la contratación, también cabe realizar algunas puntualizaciones. En este sentido, aunque la ley de usura importa o interesa al ámbito de protección de los terceros y al interés público, no obstante, su sanción queda concretada o particularizada a la reprobación de determinadas situaciones subjetivas de la contratación que podemos considerar anómalas y que se definen restrictivamente como contratos usurarios o leoninos, sin mas finalidad de abstracción o generalidad. Por contra, la normativa de consumo, y particularmente la de contratación bajo condiciones generales, tiene una marcada función de configurar el ámbito contractual y, con ello, de incidir en el tráfico patrimonial, de suerte que doctrinalmente puede señalarse que dicho fenómeno comporta en la actualidad un auténtico "modo de contratar", diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico.

d).- Por último, y aunque doctrinalmente no hay una posición unánime al respecto, debe entenderse, por aplicación teleológica de la Directiva del 93, artículo 4.2, que los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia (artículos 5.5 y 7 de la ley de condiciones generales y 10.1. a) de la ley general de defensa de consumidores y usuarios).

Unidad de régimen jurídico de la ley de represión de la usura: Presupuestos para su aplicación. Concepto de consumidor. Finalidad del acto de consumo. Carácter negociado de las cláusulas, como exclusión del control derivado.

TERCERO. - 1. Sentada la anterior conceptualización, debe rechazarse la alegación que realiza la parte recurrente en orden a una pretendida diferenciación en la ley de represión de la usura de distintos tipos o regímenes de usura, ya sea distinguiendo contratos usurarios, leoninos o falsificados, o bien otra suerte de clasificación y de régimen diferenciado. Por contra, como hemos señalado, el control que establece la ley se proyecta conceptualmente sobre la posible validez del contrato celebrado, sin que pueda diferenciarse el alcance de dicho control o la razón de la ineficacia que produce. De ahí la unidad de la sanción contemplada, esto es, la nulidad del contrato de préstamo, o negocio a él asimilado, que alcanza o comunica sus efectos ya a las garantías accesorias, como a los negocios que traigan causa del mismo (STS de 5 de julio 1982, RJ 1982, 4215, 31 de enero de 2008, nº 65, 2008, 20 de noviembre de 2008, nº 1127, 2008, 15 de julio de 2008, nº 740, 2008 y 14 de julio de 2009, nº 539, 2009). En este sentido, y aunque la noción de usura se refiera etimológicamente al plano de los intereses, el control se proyecta sobre la relación negocial considerada en su unidad contractual, de forma que, sobre la noción de lesión o perjuicio de una de las partes, el control se proyecta de un modo objetivo u objetivable a través de las notas del "interés notablemente superior al normal del dinero" y de su carácter de "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", para extenderse, a continuación, al plano subjetivo de la valoración de la validez del consentimiento prestado concretado alternativamente a la situación angustiosa del prestatario, a su inexperiencia o a la limitación de sus facultades mentales. Por su parte, cuando se recibe una cantidad de dinero prestado inferior a la nominalmente contratada, el control se objetiviza plenamente en orden a la nulidad del contrato, con independencia de otras posibles consideraciones: "cualquiera que sean su entidad y circunstancias" (artículo 1, párrafo segundo).

2. En el presente caso, aunque con diversa argumentación, tanto la sentencia de Primera Instancia, como la de Apelación, no estimaron pertinente la aplicación de la ley de usura.

Al respecto, y coincidiendo con el fondo del asunto, así como con la razón de congruencia de las citadas sentencias, no obstante, en línea con los criterios de sistematización y de delimitación señalados, conviene sentar las siguientes puntualizaciones de índole doctrinal. En este sentido, tanto la sentencia de Primera Instancia como la de Apelación, siguiendo el curso de las alegaciones de la parte recurrente, no precisan, en toda su extensión, la diferenciación existente entre el control que se deriva de la cláusula abusiva y el control específicamente establecido para los intereses usurarios, utilizando una referencia vaga o indiscriminada en relación a un pretendido "interés abusivo", como objeto del control de contenido.

En efecto, la sentencia de Primera Instancia, en primer término, al seguir la motivación de la parte recurrente no advierte la incorrección de la cita de la normativa pretendidamente infringida, pues la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en sus artículos 10.1.a) y 10.2, versión de 1984, que expresamente resalta la parte recurrente como norma aplicable al contrato de 11 de julio de 2006 (recogida en la actualidad en el Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias), fue modificada por la ley de Condiciones Generales de la Contratación, de 13 de abril de 1998, que operó en la Disposición Adicional Primera, entre otras modificaciones, la nueva redacción del artículo 10 de la ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, así como la incorporación del artículo 10.Bis en dicho texto; con lo que la norma citada y alegada por la recurrente, en rigor, no se hallaba vigente al tiempo de presentar la demanda y los correspondientes recursos (STS de 26 de mayo 2009 , nº 430, 2009). Sin perjuicio de ello, la sentencia de Primera Instancia, dentro del marco de la antigua Ley General, aunque reconoce el carácter desproporcionado, por elevado, del interés nominal anual del 20, 50%, con relación al interés legal del dinero en el contexto del año 2006, fijado en el 4%; no obstante descarta que pueda considerarse por ese solo dato directamente "abusivo" al existir otras razones que lo justifican como, especialmente, los particulares riesgos esgrimidos por el acreedor. Como puede observarse, y se ha señalado, el control de contenido que la nueva redacción del artículo 10, siguiendo a la Directiva del 93, ya no refiere a la "buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones", sino a "la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes", no permite que la valoración del carácter abusivo de la cláusula pueda extenderse ni a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni tampoco a los servicios o fines que hayan de proporcionarse como contrapartida , esto es, dicho control de contenido no permite entrar a enjuiciar la justicia y el equilibrio contraprestacional de los elementos esenciales del contrato y, por tanto, a valorar la posible "abusividad" del interés convenido; no hay, por así decirlo, desde la perspectiva de las condiciones generales, un interés "conceptualmente abusivo", sino que hay que remitirse al control de la usura para poder alegar un propio "interés usurario" que afecte a la validez del contrato celebrado.

3. Por su parte, la sentencia de Apelación, sin percatarse de esta necesaria diferenciación del ámbito de aplicación de estos controles, descarta la aplicación de la ley General (LGDCU), que ya cita correctamente en relación al artículo 10.bis del texto reformado, tanto por considerar que la parte recurrente no ha justificado la condición de consumidor, conforme al artículo uno de la ley: "destinatarios finales de los bienes y servicios", como por el "carácter negociado" que atribuye a las meritadas cláusulas del contrato.

Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado". En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parrágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de "destinatario final", en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder "a fines privados". Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera mas restrictiva haciendo referencia a "las necesidades familiares o personales", o "a las propias necesidades del consumo privado de un individuo" (SSTJ CE de 17 de marzo 1998 , 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de "destinatario final" antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con "el consumo familiar o doméstico" o con "el mero uso personal o particular" (SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, nº 963, 2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presentecaso, Ley 7/1995, de 23 de marzo [hoy derogada y sustituida por la Ley 16/2011], excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por la Ley 16/2011, de 24 de junio (artículo 3.a).

En consecuencia, la alegación de la parte recurrente acerca de su condición de consumidor, en contra de la valoración de la sentencia de Apelación que considera que no se ha justificado suficientemente, no puede sostenerse; pues ninguna evidencia al respecto puede concluirse de lo declarado en orden a la "mera finalidad del crédito para el pago de deudas".

Respecto a la segunda cuestión, el "carácter negociado de las cláusulas", que excluye la aplicación de la Ley General de Consumidores y Usuarios en el ámbito de la contratación previsto en el artículo 10, en su nueva redacción dada por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, de 13 de abril de 1998, así como lo dispuesto por esta última en orden al control de inclusión, transparencia y reglas de interpretación (artículo 1 en relación con los artículos 5 y 6 de la Ley), también debe darse prevalencia a la consideración que realiza la sentencia de Apelación que, en el marco de la prueba practicada, no impugnada por la parte recurrente, llega a la conclusión del carácter negociado de estas cláusulas no solo por incidir en la esencia patrimonial de la póliza de préstamo, sino también por la comparación y contraste que hicieron los actores al recurrir, sin éxito, a otras entidades financieras. Frente a esta consideración, la mera alegación de que la parte recurrente no participó en la redacción del contrato no desvirtúa para nada que el contenido fuese negociado, máxime si se tiene en cuenta que los prestatarios suscribieron, previamente a la formalización en escritura pública del préstamo convenido, los documentos explicativos de la entidad financiera en donde se informaba de las condiciones concretas de la operación a realizar: oferta vinculante del préstamo hipotecario a interés fijo, liquidación de intereses y orden de pago de deudas de los prestatarios según sus propias indicaciones.

4. Respecto al pretendido carácter usurario del préstamo en cuestión alegado por la recurrente, y una vez sentada la unidad de régimen de la ley de represión de la usura, la sentencia de Apelación, en el marco de la prueba practicada, marco tradicionalmente caracterizado por una gran libertad de criterio sobre la base del ya derogado artículo dos de dicha Ley (SSTS de 30 de diciembre de 1987, RJ 1987, 9713 y 29 de septiembre de 1992 , RJ 1992, 7330), también descarta su aplicación al no concurrir los presupuestos exigidos por la Ley. En este sentido, en el plano material de la lesión o perjuicio patrimonial injustamente causado al prestatario, la sentencia considera que no se dan las notas de un interés notablemente superior al normal del dinero, ni tampoco su manifiesta desproporcionalidad con las circunstancias del caso.

De esta forma, se razona que el interés estipulado del 20,50% anual no excedía, en esas fechas, del que venían exigiendo otras entidades crediticias, y que tampoco podía considerarse desproporcionado pues pese a la garantía de la hipoteca se daba la existencia de otras cargas y gravámenes anteriores que aumentaban el riesgo crediticio de la operación. En apoyo de esta argumentación se citan diversas sentencias de esta Sala que, con un criterio de interpretación restrictivo, no han considerado usurarios intereses que se han fijado en una horquilla que va desde 21,55% hasta el 24% convenido. En el plano del presupuesto subjetivo, pertinente a la validez del consentimiento del prestatario, la sentencia de Apelación constata, de acuerdo con las circunstancias del caso, que no se ha producido vicio alguno que afecte a la confirmación libre de la voluntad de los prestatarios a la hora de acordar las condiciones económicas del meritado préstamo.

Para esta Sala, la fundamentación que realiza la sentencia de Apelación resulta plenamente ajustada al marco de interpretación y aplicación que cabe establecer respecto de la ley de represión de la usura, todo ello conforme a las facultades de apreciación y valoración que las instancias tienen sobre las pruebas practicadas.

En este sentido, y en el plano objetivable del posible perjuicio o lesión patrimonial inferida, la mera alegación de un interés elevado, o su concurrencia con una garantía hipotecaria, no determinan por ellas solas el carácter usurario del préstamo, pues la ley exige, en este plano, que además resulte "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", esto es, que debe contrastarse y ponderarse con las demás circunstancias económicas y patrimoniales que dieron lugar al préstamo convenido. No cabe duda que la sentencia de Apelación ha tenido en cuenta, como expresamente lo constata, el nivel de deuda y gravámenes existentes al tiempo de celebrar el préstamo y que representaban un claro riesgo de financiación pese a la correspondiente garantía. En parecidos términos, la referencia del Boletín Estadístico del Banco de España, si bien debe tenerse en cuenta, no determina por ella sola el sentido del juicio o valoración del posible carácter usurario del préstamo. En este caso, aunque el diferencial resulta elevado respecto del interés pactado, también dicho dato debe ponderarse en orden a la manifiesta desproporcionalidad señalada.

En esta línea, la sentencia de esta Sala que cita la parte recurrente en apoyo de su tesis, de 7 de mayo de 2002, si bien con un diferencial sensiblemente menor, contemplaba, no obstante, el carácter usurario de un préstamo con garantía hipotecaria convenido a un 29% de interés. En suma, el propio hecho de que los prestatarios recurrieran, sin éxito, a entidades de intermediación para lograr la financiación pretendida, revela que el interés pactado no se alejaba notoriamente del ofrecido por el mercado monetario con arreglo a las circunstancias del presente caso.

En el plano subjetivo, y estructural de la validez del consentimiento de los prestatarios, también cabe señalar que la mera alegación de los embargos preventivos que recaían sobre la vivienda no es causa suficiente por sí sola para acreditar, conforme exige la ley, la "situación angustiosa" que determinó la aceptación de los prestatarios, sino que es necesario, dada la finalidad de este requisito en orden a apreciar el vicio del consentimiento, que se atiendan además a las circunstancias que puedan tenerse como reveladoras de dicha situación de angustia en el caso concreto (STS 23 de noviembre de 2009, nº 734, 2009).

Por lo demás, como ya se ha señalado, la suscripción por los prestatarios de los documentos informativos de las condiciones concretas y detalladas de la operación crediticia revela su pleno y libre conocimiento de la trascendencia económica y patrimonial del préstamo proyectado.

Compatibilidad de los criterios interpretativos de la LCGC y el marco general de interpretación del Código Civil. Control de inclusión y transparecencia. Error propio o error vicio. La interpretatio contra stipulatorem. Criterios de interpretación del Código Civil.

CUARTO.- 1. Respecto a la cuestión de índole interpretativa que plantea la parte recurrente lo primero que interesa destacar es su deficiente fundamentación en la articulación del motivo de casación presentado. En efecto, tras la escueta cita de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, cita que, cuestión aparte, se realiza ya incorrectamente con olvido de la modificación, introducida por la Ley de Condiciones Generales, como ya se ha señalado, la parte recurrente sin determinar la infracción objeto del motivo desarrolla, en sentido propio, todo un alegato de cuestiones vagas y diversas del que difícilmente puede darse una respuesta unitaria.

No obstante, en la línea de las delimitaciones y precisiones doctrinales efectuadas, conviene realizar las siguientes puntualizaciones.

2. En primer término, cabe establecer que en el plano de la interpretación contractual se da una clara compatibilidad entre el específico control establecido para la contratación bajo condiciones generales, acuerdos y el marco general de interpretación del Código Civil. La razón primaria de esta compatibilidad anida en la propia y necesaria abstracción del proceso interpretativo que alcanza, ineludiblemente, a todo orden o tipo de control sobre el contenido y aplicación de las normas, de suerte que los propios controles de inclusión, transparecencia y de contenido que prevé la regulación de las condiciones generales de contratación se sirven, previamente, de estos medios interpretativos en su conjunto. De esta forma, los mismos requisitos de incorporación que contempla esta legislación (artículo 5.5 de la LCGC) presuponen que el ajuste a los criterios de "transparecencia, claridad, concrección y sensillez" se ha realizado desde una previa labor interpretativa. En todo caso, la razón de compatibilidad viene establecida expresamente en las reglas de interpretación de la citada ley, artículo 6.3, en donde se remite supletoriamente a las disposiciones sobre interpretación de los contratos recogidos en el Código Civil. De forma implícita, idéntica proyección la encontramos en el régimen aplicable a la declaración judicial de su no incorporación o de nulidad de la cláusula, en donde la sentencia estimatoria debe "aclarar", esto es, interpretar, el alcance de la eficacia contractual resultante o, en su caso, la justificación de la nulidad operada (artículo 9.2 de la Ley). Todo ello, sin perjuicio del alcance interpretativo del artículo 1288 del Código Civil y su incidencia en la llamada "interpretatio contra stipulatorem", o del alcance del principio de buena fe como elemento de la interpretación integradora del artículo 1258 del Código Civil.

3. En el presente caso bastaría para desestimar el motivo presentado, en el que la parte recurrente solicita la nulidad, de pleno derecho, de la cláusula tercera del contrato justificándola, única y exclusivamente, en la aplicación directa de la normativa de consumo con reseñar, tal y como hace la sentencia de Apelación, que no se ha justificado suficientemente la condición de consumidores de los prestatarios, así como que ha quedado probado el carácter negociado de dicha cláusula (artículo 1.1 de la LCGC y 10.1 y 10 bis.1 de la LGD CU).

No obstante, y en aras a la delimitación doctrinal que venimos desarrollando, conviene puntualizar que en el presente caso aunque aplicáramos la legislación de consumo y aunque admitiéramos, como hemos aceptado, que el control de inclusión y de transparecencia puede proyectarse, a diferencia del control de contenido, sobre elementos esenciales del contrato (artículo 4.2 de la Directiva del 93) no estaríamos en un supuesto de control de interpretación de esta normativa sino, en su caso, de interpretación contractual conforme a los principios y reglas del Código Civil. En efecto, el control de inclusión, particularmente referido al criterio de transparecencia respecto de los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que en conjunto el contrato supone para él y, a su vez, la prestación económica que va a obtener de la otra parte. En el presente caso, al margen de que dichas cláusulas (tercera y quinta) establecen con suficiente claridad las principales referencias patrimoniales del crédito (tipo de interés, TAE anual, comisión de apertura, amortización anticipada, etc.), lo que realmente plantea la parte recurrente, en su confuso alegato, no es tanto la no incorporación de dicha cláusula, por resultar en el juicio de contraste ya ilegible, ambigua, oscura e incomprensible (artículo 7.6 de la LCGC) o, en su caso, sorpresiva, sino el "error propio" o "error vicio" de los prestatarios sobre la base de una equivocada creencia o representación mental acerca de las condiciones económicas del contrato de préstamo. De ahí que la parte recurrente, en contra de la valoración de un mero error gramatical que sostiene la sentencia de Apelación, postule que "dicho error llevó a creer a mis representados que firmaban una cosa muy distinta a la que sus señorías indican". Cuestión, por tanto, distinta a la que se pretende dilucidar bajo el régimen de las condiciones generales.

En este sentido, resulta clarificador que la parte recurrente desvíe su alegato hacia la aplicación de la normativa de consumo, artículo 10, párrafo 1º y 2º LGDCU, solicitando la nulidad de pleno derecho de la cláusula tercera, que supone la nulidad del contrato por tratarse de un elemento esencial del mismo, y no continue desarrollando su alegato en orden al denunciado error vicio del consentimiento prestado, que le llevaría a idéntica conclusión. La razón no es otra que dicha vía para invalidar el contrato requiere de una condicionalidad doble: la "esencialidad" y la "excusabilidad del error". Cuestión esta última de difícil prueba en el presente caso de acuerdo con los parámetros doctrinales de la diligencia exigible y de las cargas preliminares y precontractuales referidas a la información del contenido y alcance del contrato proyectado, sobre todo teniendo en cuenta que los recurrentes suscribieron, con carácter previo a la formalización en escritura pública del préstamo, los documentos informativos de las condiciones concretas que contemplaba la operación crediticia.

En parecidos términos, respecto de su alegato, que tampoco lleva a sus últimas consecuencias, en favor de la aplicación de la regla de interpretación "mas favorable para el adherente" (básicamente, una proyección del artículo 1288 del Código Civil), recogida en el artículo 10.2 de la LGDCU; pues, en el presente caso, la alternativa no se da sobre la elección de diversos significados posibles en el ámbito de las prestaciones o condiciones contractuales de índole accesorio, sino sobre la duda de la validez del consentimiento prestado sobre un elemento esencial del contrato que llevaría, como se ha señalado, a un resultado de ineficacia absoluta del contrato celebrado.

4. Determinada la cuestión hermenéutica en el ámbito de los principios y medios de interpretación del Código Civil, la parte recurrente sostiene que de la "interpretación literal" de las cláusulas tercera y quinta se desprende que el primer mes de "devengo" es el día 1 de junio de 2007 y, por tanto, si se procede a la cancelación total del préstamo con anterioridad a dicha fecha solo se puede aplicar al capital una comisión por amortización anticipada del 5%, pero sin el pago de interés alguno. Por contra, la sentencia de Primera Instancia, desde una "interpretación sistemática" del contrato, destaca que la expresión "devengo" que se emplea en el párrafo primero viene referida al pago, de forma que lo que se estipula en el segundo párrafo con dicha expresión es el momento concreto en que se produciría el "abono" de los intereses que se han devengado desde la fecha de entrega del capital del préstamo, esto es, desde el 11 de julio de 2006; pues la interpretación que pretende la actora lleva a la situación ilógica, en este tipo de operaciones, en la que los actores dispondrían de una cantidad de dinero durante 11 meses sin la obligación de pagar intereses de ningún tipo, sino solo una comisión del 5% por amortización anticipada. Para la Sentencia de Apelación se trata de un mero error gramatical, fácilmente eludible acudiendo a las reglas generales en materia de interpretación.

En relación a este contexto, esta Sala (STS 18 de mayo de 2012, nº 294, 2012) tiene señalado, que en el ámbito de la interpretación de los contratos, la interpretación gramatical referida al "sentido literal" que dispone el artículo 1281 del Código Civil no constituye un fin en sí misma, sino que debe integrarse en la prevalencia de la voluntad realmente querida por las partes contratantes. Su relevancia, por tanto, hay que observarla fuera de esta determinación o dialéctica y dentro de la unidad del fenómeno interpretativo en su conjunto. Desde esta perspectiva , general y básica, la alegación de la parte recurrente carece de rigor interpretativo, pues desde la interpretación literal, como punto de partida del iter interpretativo, lo que realmente se desprende es la posible "cuestión interpretativa" en orden al sentido jurídico que deba atribuirse a la reiteración del término "devengo"; pero, en absoluto, se infiere directamente un resultado interpretativo sobre dicha cuestión interpretativa. De modo, que la interpretación literal en el presente caso no cierra o concluye el fenómeno interpretativo, sino que lo abre o marca la necesidad del mismo con el recurso a los principios y reglas de interpretación establecidos en el Código Civil.

Aclarado en este contexto el alcance doctrinal que presenta el fenómeno interpretativo, el curso o desarrollo del mismo lleva a un resultado interpretativo completamente distinto al pretendido por la parte recurrente, pues tanto desde el principio de la voluntad real (voluntas spectenda) que presidió la formación y celebración del contrato, como de la interpretación sistemática del contrato del artículo 1285 (canon hermenéutico de la totalidad), así como particularmente de la interpretación histórica y de la conducta de las partes, 1282 CC, de la interpretación finalista del contrato en orden a su naturaleza y objeto, 1286 CC, y de los usos del tráfico como criterio interpretativo, ya en su función interpretativa, artículo 1287 CC, bien en su función integradora, artículo 1258 CC, se deduce con claridad que los prestatarios conocían perfectamente el alcance o transcendencia económica del contrato de préstamo que celebraron y por, consiguiente, la obligación esencial y natural a este tipo de contrato de pagar intereses desde el momento de la entrega del capital previsto en el mismo."

Hipotecas y Consumidores

Transparencia

Transparencia en la contratación, Entidades de tasación, Amortización anticipada, Aranceles y Modif L 2/1994 y otras, Hipotecas Inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria. (L 41/2007)

• Sobre el art. 54, párrafo tercero, de la Ley según la redacción dada por L 41/2007 (Res 18 mar 2008)

Transparencia de las operaciones de las entidades de crédito y protección de la clientela (BE Cir 8/1990)

Transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios (O 5 may 1994)

Ver la O EHA/2899/2011 (su corr.err.), sobre Transparencia y protección del cliente de servicios bancarios

Cláusulas Suelo - Instrumentos de cobertura de riesgo de tipo de interés de los prestamos hipotecarios

SWAPS - PERMUTAS FINANCIERAS

Madrid

Ley para la Protección de los Derechos de los Consumidores Mediante el Fomento de la Transparencia en la Contratación Hipotecaria en la Comunidad de Madrid (MAD L 1/2012)

Cofiadores

¿Puede un fiador ejercitar contra otro fiador solidario la acción de reembolso? (21 jul 2014) - Una entidad mercantil realiza una compraventa de una vivienda y se constituye una hipoteca sobre la misma donde la hipotecante es la mencionada entidad, si bien dos personas físicas se constituyen como fiadoras (una de ellas el administrador único en ese momento de dicha sociedad).

Desahucio: Protección de deudores hipotecarios sin recursos

Ley de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (L 1/2013)

• El abogado general del TJUE ve ilegal el plazo de un mes para recurrir desahucios previsto en esta ley

• SUGERENCIAS CONJUNTAS DE UN NOTARIO Y UN REGISTRADOR ANTE CIERTAS DUDAS QUE SUSCITA LA APLICACIÓN INMEDIATA DE LA LEY 1/2013 DE PROTECCIÓN DE LOS DEUDORES HIPOTECARIOS

Medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios (RDL 27/2012)

Medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos (RDL 6/2012)

• Entidades que han comunicado su adhesión voluntaria al Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual: SEEyAE Res 10 abr 2012 - SEEyAE Res 10 abr 2012

• Comentario al RDL: ¿Cómo puedo conseguir la dación en pago de mi vivienda? Los requisitos que debo cumplir para acceder a la dación en pago (Georgina Anfruns, 9 marzo, 2015)

Ley de medidas tributarias relativas a la protección de deudores hipotecarios sin recursos en Navarra (NAV L 8/2012)

Desahucio y cláusulas abusivas de los préstamos hipotecarios

STSJCE 14 mar 2013 (asunto C-415/11, Mohamed Aziz / Catalunyacaixa) - La normativa española, que impide al juez que es competente para declarar abusiva una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario suspender el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado por otra vía, es contraria al Derecho de la Unión

Garantía de depósitos e Inversiones

Subrogación y Modificación

Ley sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecario (L 2/1994)

STC 119/2012 - No puede mantenerse en los contratos de préstamo hipotecario, la subrogación forzosa ex art. 36 de la Ley del Banco Hipotecario de 1872. Se promueve recurso de amparo frente a las sentencias de primera y segunda instancia, en juicio de reclamación de cantidad instado en el año 2007 por entidad bancaria, contra los recurrentes, para el cobro del capital e intereses que todavía restaban impagados por la deudora original en virtud de un contrato de préstamo hipotecario, en cuya posición se subrogaron en 1990 aquéllos como terceros adquirentes de uno de los inmuebles. En el proceso a quo, se ha entendido que en virtud de la cláusula 14 del inicial contrato de préstamo hipotecario -que aplicaba la norma sobre subrogación contenida en el artículo 36 de la Ley de 1872 declarado inconstitucional- el tercer adquirente responde de las obligaciones del deudor hipotecante, sin limitación, no solamente con el bien hipotecado que ha adquirido, sino también con su patrimonio personal, en virtud de las reglas contenidas en los arts. 118 de la Ley Hipotecaria y 1911 del Código Civil. No es posible sostener la razonabilidad de una decisión judicial que se funde en la aplicación de un precepto que ya ha sido declarado contrario a la Constitución, toda vez que a partir de ese instante la norma en cuestión queda despojada de validez y sin posibilidad de ser revivida, debiendo estarse a la autoridad de cosa juzgada erga omnes que tales Sentencias recaídas en procesos de constitucionalidad tienen atribuida por el art. 164.1 CE, en relación con el art. 40.2 LOTC.

Moratoria en el pago

Moratoria en el pago de los préstamos hipotecarios (RD 1975/2008-arts. 3-7)

Cancelación de hipotecas

A veces cuando se pretende la cancelación de una hipoteca, con escritura de cancelación o por el transcurso de 20 años, el registrador la deniega por constar nota marginal haciendo constar que, a instancias de un Juzgado, se había expedido certificado de cargas a dicho Juzgado; lo deniega requiriendo para la cancelación la correspondiente providencia del Juzgado cancelando dicha anotación. Pero la DGRN Res de 4 de junio de 2005 ha resuelto en sentido contrario. Es decir, sí cabe esa cancelación, si han transcurrido más de 20 años desde la expedición de dicha nota o, por analogía, si se aporta la escritura de cancelación de la misma.

La Cancelación está sujeta, pero exenta, al ITPyAJD, en su vertiente de AJD (art. 45.I.B.18 LITPyAJD); en la misma situación las hipotecas inversas (disp.ad.1ª.7 L 41/2007)

Rehabilitación del préstamo hipotecario impagado 

El art. 693.3 LEC introduce la posibilidad de rehabilitar el préstamo hipotecario, una vez decretado el vencimiento anticipado por el acreedor y promovido el correspondiente proceso de ejecución, mediante el pago de las cuotas desatendidas, algo que hasta ahora no estaba contemplada en nuestro ordenamiento jurídico. El precepto distingue dos supuestos:

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Pasa por pagar las cuotas y los intereses de demora vencidos.

Un tribunal resuelve por primera vez que la entrega de llaves salda la hipoteca

AAP-Navarra 17 dic 2010 - el Tribunal establece que "el valor de la finca es suficiente para cubrir el principal de la deuda reclamada". Por lo tanto, se establece que no es necesario que el deudor pague la diferencia entre lo que le quedaba por pagar y el precio pagado en la subasta por la entidad bancaria. (...) ya que el valor de tasación que consta en la escritura era superior a la deuda que queda por pagar. Por lo tanto, "es suficiente para cubrir el principal de la deuda reclamada, siendo circunstancial el que la subasta, al haber quedado desierta, sólo sea adjudicada en la cantidad de

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Modelo 181 de declaración informativa de préstamos y créditos, y operaciones financieras relacionadas con bienes inmuebles, así como los diseños físicos y lógicos para la presentación en soporte directamente legible por ordenador y se establecen las condiciones y el procedimiento para su presentación telemática (O EHA/3514/2009)

Valor de mercado en la compensación por riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios y de los préstamos o créditos que se cancelan anticipadamente

Circular 5/2012, del Banco de España, de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos (BE Cir 5/2012)

Índices y tipos de referencia aplicables para el cálculo del valor de mercado en la compensación por riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios, así como para el cálculo del diferencial a aplicar para la obtención del valor de mercado de los préstamos o créditos que se cancelan anticipadamente (BE Res 1 abr 2015)

Intereses de los Préstamos hipotecarios

EURIBOR-MIBOR Y DEUDA PÚBLICA

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OTROS

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IRS (Interest Rate Swap)

El Interest Rate Swap (IRS) o permuta financiera de tipos de interés a 5 años es un nuevo tipo de referencia hipotecario que entra en vigor el 28 de abril de 2012.

Tasa Anual Equivalente (TAE)

MEDIOS DE PAGO Y BLANQUEO DE CAPITALES

Declaración de movimientos de medios de pago en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales (O EHA/1439/2006)

• Su comentario

• Identificación y constancia de los medios de pago en las escrituras relativas a actos o contratos por los que se declaren, transmitan, graven, modifiquen o extingan a título oneroso el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles (Instr 28 nov 2006)

REGISTRO DE LA PROPIEDAD