Vivienda familiar y Otras viviendas

Aspectos tributarios de la vivienda habitual

Aspectos generales

Vivienda habitual: aspectos tributarios, consideraciones críticas (Calvo Ortega, Rafael, en Dykinson)

Deducciones por obras de mejora en la vivienda habitual

Modif L IRPF relativa a la deducción por obras de mejora de la vivienda habitual (RDL 5/2011)

Artículo 96 CC

CC-Art.96< STS 252/2008 de 4 abr - "... la adjudicación en liquidación de la sociedad de gananciales no debe estar necesariamente ligada a la atribución del uso efectuada en la sentencia que pone fin a la crisis familiar, por ser otros los criterios que rigen las dos situaciones (STS de 27 junio 2007)."

Un artículo doctrinal genérico sobre el tema. Artículo divulgativo Resumen

Noción de vivienda familiar. Atribución del uso de vivienda familiar al hijo menor hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Atribución de uso de vivienda no familiar.

STS-1ª de 19 nov 2013 (Rec. 357/2012) -

"PRIMERO.- El problema a resolver viene determinado por el pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial que decide asignar el uso de la vivienda familiar a la hija, nacida en NUM003 de 2008, y a la madre, hasta la liquidación de la sociedad ganancial.

La sentencia tiene en cuenta la doctrina de esta Sala en la interpretación que hace del artículo 96 del Código Civil que se cita como fundamento del interés casacional (SSTS 1 de abril, 21 de junio y 30 de septiembre de 2011 y 14 de abril de 2011), conforme a la cual

"la atribución del uso de la vivienda que constituyó domicilio familiar a los hijos menores es una manifestación del principio de interés del menor, que no puede ser temporalmente limitada por el Juez mientras aquellos sigan siéndolo".

Ahora bien, dice,

"la asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar es un remedio subsidiario encaminado a garantizar el derecho de los hijos a habitar una vivienda, que puede ser limitado hasta la liquidación de la disuelta sociedad ganancial cuando, en atención a las especiales circunstancias personales y laborales de los progenitores, constituya una solución razonada que no perjudique el interés del menor por contar uno y otro progenitor con capacidad suficiente para satisfacer las necesidades de habitación del menor".

Estos factores y circunstancias específicas que han justificado una solución jurídica distinta en ambas instancias, son los siguientes:

a) ambos cónyuges desarrollan una actividad profesional vinculada al transporte aéreo de pasajeros, pues mientras que el esposo es piloto de Spanair y tiene su domicilio y su centro de trabajo en Madrid, la esposa es azafata de Iberia y tiene su base de trabajo en Barcelona, aunque por determinación expresa de ambos cónyuges el domicilio familiar se fijó en Sevilla, ciudad en la que también viven sus propios padres; estando la vivienda gravada con una carga hipotecaria de larga duración cuya amortización, al igual que el abono del IBI y de otros gastos inherentes a la propiedad, ha de ser sufragada al 50% por uno y otro litigante, y

b) mientras que el esposo obtiene unos ingresos netos o líquidos comprendidos entre 3200 y 3800 euros mensuales, la esposa percibe alrededor de 1200 euros mensuales, teniendo una jornada laboral reducida del 50% y pernoctando fuera del domicilio de Sevilla seis o siete noches al mes por razón de su trabajo.

SEGUNDO.- El recurso se desestima. Es cierto que el artículo. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden y que esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio. El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (artículo 142 CC). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien (STS 14 de abril 2011).

Sin duda, el interés prevalente del menor - SSTS 17 de junio y 17 de octubre de 2013 -

"es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre".

Esta misma Sala ha reiterado (SSTS citadas de 17 de junio y 17 de Octubre de 2013 de 2013), que uno de los factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges es el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. La sentencia de 9 de mayo de 2012 ha sentado la siguiente doctrina casacional: "en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar", y esta no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. Es la forma en que se ha venido interpretando la noción de vivienda familiar, que es un concepto no definido en el Código civil, pero que debe integrarse con lo establecido en el artículo 70 CC, en relación al domicilio de los cónyuges (STS 31 de mayo 2012).

Este es el caso. El domicilio en el que convive la menor no constituye la residencia habitual de la unidad familiar, antes al contrario, la vivienda sirve más para preservar de forma residual o secundaria los intereses de los progenitores que los de la menor puesto que, aunque por determinación expresa de ambos, el domicilio familiar se fijó en Sevilla, ninguno de ellos convive habitualmente en ella por razones de trabajo que lo tienen en Barcelona y Madrid, y la medida que se adopta no solo no priva a la menor de su derecho a una vivienda, que tiene la de cualquiera de sus padres, y provisionalmente la de Sevilla, sino que de mantenerse impediría la disposición de un patrimonio común, afectando necesariamente a la liquidación del haber conyugal, integrado, entre otros bienes, por la vivienda gravada con una carga hipotecaria de larga duración, y consiguiente reparto entre ambos cónyuges, con evidente beneficio de la menor que puede mejorar sus necesidades alimenticias, que deben prestarse por el titular de la patria potestad, incluida la que resulta de la vivienda (artículo 142 CC). Sin duda, la atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de este. Pero más allá de que se le proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro cuando ello es posible, lo que no es posible es atribuir a la hija y al progenitor custodio en5 calidad de domicilio familiar un inmueble que no tiene sirve a estos fines, más allá del tiempo que se necesita para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos cónyuges."

STS-1ª de 5 nov 2012 (Rec. 2050/2011) -

"El interés sin duda prevalente de la menor demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Ocurre que, en principio, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio de los progenitores, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio. Por ello el artículo 96.1 del CC atribuye el derecho de uso a la hija menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el artículo 154.2.1ª del CC. El artículo 96.1, dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 2011, presupone que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1.

Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat, que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) (STS 10 de octubre 2011).

Ocurre así en el caso presente en que la madre ha adquirido una nueva vivienda en la que puede habitar la hija menor, sin que esta quede desprotegida de sus derechos pues, de acuerdo con lo que resulta probado en el procedimiento, " cubre sus necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro en el inmueble de la madre ", y no solo cubre estas necesidades sino que como consecuencia del cambio, además de que el padre recupera la vivienda y le permite disfrutar de un status similar al de su hija y su ex esposa, mejora con ello su situación económica permitiéndole hacer frente a una superior prestación alimenticia a favor de su hija al desaparecer la carga que representaba el pago de la renta de alquiler.

La atribución del uso al menor y al progenitor, precisa la STS de 29 de marzo de 2011, "se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC"."

No se puede establecer una "reserva de la que fue vivienda familiar"

STS-1ª núm. 448/2015 de 15 de julio de 2015 (Rec. 409/2014 - ECLI:ES:TS:2015:3202)

"Se alega por el recurrente que el interés de las menores está suficientemente cubierto en la vivienda a la que se trasladó la madre y que es propiedad de la abuela materna. Que la jurisprudencia establece la presunción "iuris tantum" del interés del menor, pero que queda desvirtuada por la existencia de otra vivienda. Que no se puede establecer una "reserva de la que fue vivienda familiar".

Esta Sala ha declarado en sentencia de 29 de marzo de 2011, rec. 141 de 2008, que

"cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, como ocurre en el caso presente, en que la madre ha adquirido una nueva vivienda que ostenta en copropiedad con la nueva pareja con la que convive, no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia".

Igualmente en sentencia de 10 de octubre de 2011, recurso 1069 de 2009, se declaró como doctrina jurisprudencial que

"El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos".

En esta sentencia de 10 de octubre de 2011 se añade que

"La solución propuesta requiere que la vivienda sea idónea para satisfacer el interés del menor y de acuerdo con lo que resulta probado en el procedimiento, este interés queda perfectamente salvaguardado. La solución no contradice las SSTS 451/2011, de 21 junio, 236/2011, de 14 abril y 221/2011, de 1 abril, que declaran que debe atribuirse al menor el uso de la vivienda familiar, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 96 CC, porque su interés es el que debe ser protegido, puesto que en el presente caso, la posibilidad de que los propietarios recuperen la vivienda ejerciendo el desahucio por precario, implica que deba entenderse perjudicial para el propio menor la atribución del uso de una vivienda de la que podría ser desalojado".

En suma, esta Sala debe declarar que pese a la radicalidad del art. 96 del CC, el interés de las menores puede quedar protegido cuando pasan a residir en vivienda que no desmerezca de la que ha venido siendo la familiar, cuando de ésta pueden ser desalojados, al no ser propiedad de los progenitores.

En el presente caso la vivienda que fue familiar era titularidad de la abuela paterna (y en la que ésta residía junto con D. Jose Ramón , D.ª Candelaria y las menores) y la que actualmente ocupa la madre (D.ª Candelaria) y los menores es propiedad de la abuela materna, a la que se trasladó D.ª Candelaria.

En el presente caso lo determinante es que la vivienda que fue familiar es titularidad de la abuela paterna con lo que la asignación de esta a los menores junto con su madre está sujeta al riesgo cierto de desahucio por precario, máxime cuando tienen otros medios de afrontar la necesidad de vivienda. También es concluyente que la vivienda en cuestión ya no puede considerarse vivienda familiar. Este pronunciamiento no queda contradicho por lo declarado por esta Sala en sentencia de 15 de marzo de 2013, recurso 864 de 2011, dado que afrontaba un supuesto en que la vivienda familiar era propiedad del esposo y no, como en este caso, propiedad de un tercero.

Como declara la doctrina jurisprudencial citada no se trata de mantener una reserva indefinida de vivienda, máxime cuando no consta la intención de trasladarse a la misma ni necesidad de ello, dado que las menores se encuentran escolarizadas en su nueva zona de influencia y disponen de nueva vivienda estable y adecuada. Por lo expuesto, procede estimar el recurso dejando sin efecto la atribución de la vivienda familiar a las menores y a la madre que las custodia al quedar satisfecho el interés de la menores en la nueva vivienda. Se ratifica la doctrina jurisprudencial emanada de sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 2011, recurso 1069 de 2009."

Otra Jurisprudencia TS-1ª de 2014

STS-1ª de 3 jul 2014 (Rec. 1385/2013) - Temporalidad.

STS-1ª de 2 jul 2014 (Rec. 1937/2013) - Parámetros para la adopción de la medida. Bases para la fijación de su desarrollo.

STS-1ª de 30 jun 2014 (Rec. 977/2013) - Régimen de visitas y comunicaciones del padre respecto a una de las hijas menores residente en el extranjero.

STS-1ª de 16 jun 2014 (Rec. 594/2012 - Atribución del uso del domicilio familiar al cónyuge custodio.

STS-1ª de 2 jun 2014 (Rec. 3291/2012) - Atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores. Limitación temporal indebida del derecho de uso.

STS-1ª de 29 may 2014 (Rec. 1178/2013) - Vivienda familiar. Indebida limitación del derecho de uso asignado a la esposa e hija menor. Interés del menor.

STS-1ª de 26 may 2014 (Rec. 2710/2012) - Derecho de visitas. Gastos del padre/madre para recoger y retornar al menor al domicilio del progenitor custodio. Establecimiento de un sistema principal y otro subsidiario. Interés del menor y reparto equitativo de cargas.

STS-1ª de 3 abr 2014 (Rec.1719/2012) - Atribución del uso de la vivienda familiar a los menores mientras sigan siéndolo.

STS-1ª de 28 mar 2014 (Rec. 2840/2012) - Divorcio. Alimentos. Aplicación de la regla de la proporcionalidad. Congruencia. Motivación.

STS-1ª de 18 mar 2014 (Rec. 201/2012) - Pensión compensatoria. Momento que se debe tener en cuenta para establecer el desequilibrio económico determinante de la pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil.

STS-1ª de 6 mar 2014 (Rec. 599/2012) - Reclamación del uso vitalicio de una vivienda por quien es propietaria de la mitad indivisa, basado en la aplicación analógica de las normas sobre convivencia more uxorio, tras el fallecimiento de uno de los miembros de la pareja de hecho.

STS-1ª de 2014 (Rec. 2197/2012) - Pensión Compensatoria. Elementos integrantes del desequilibrio económico. Necesidad de valorar el tiempo dedicado en exclusiva a la familia. Motivación.

STS-1ª de 19 feb 2014 (Rec. 2258/2012) - Pensión compensatoria: no basta con que haya distintos ingresos de uno u otro, sino que es necesario que la ruptura del matrimonio sea la que haya provocado el desequilibrio.

STS-1ª de 17 feb 2014 (Rec. 313/2012) - El pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar no es carga del matrimonio.

STS-1ª de 3 feb 2014 (Rec.1 8/2012) - La atribución del uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares a una de las partes de la pareja que no es propietaria de la vivienda no es oponible a terceros propietarios de la misma. Precario.

STS-1ª de 12 feb 2014 (Rec. 383/2012) - Modificación de medidas: uso de la vivienda familiar ante la mayoría de edad de los hijos: interés más necesitado de protección.

STS-1ª de 17 ene 2014 (Rec.1712/2012) - Modificación de medidas definitivas y admisión de prueba en la segunda instancia. Proporcionalidad de la fijación de la pensión de alimentos. Prueba.

STS-1ª de 24 eneb 2014 (Rec. 20/2011) - Contrato de compraventa de vivienda familiar a construir. Resolución por retraso en la entrega.

Atribución de la vivienda familiar, privativa de uno de los cónyuges, en caso de guardia y custodia compartida

Ver en Guardia y Custodia

La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, mientras sigan siéndolo, no puede ser limitada temporalmente por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC

STS-1ª núm. 288/2015 de 18 de mayo de 2015 (Rec. 2302/2013 - ECLI:ES:TS:2015:1951)

SEGUNDO.- El recurso se estima.

Se dijo en la sentencia de 3 de abril de 2014 , y se reitera en la posterior de 2 de junio, lo siguiente:

"Esta Sala valora, como no podía ser de otra forma, los razonamientos de la sentencia, similares a los ya expuestos en otras ocasiones por esta misma Audiencia Provincial, como valora las criticas que desde distintos sectores se están haciendo contra el rigorismo de la medida de uso de la vivienda familiar que se realiza al amparo del 96 CC, especialmente en unos momentos de crisis económica en que se han puesto en cuestión algunos de los postulados que permitieron su inicial redacción y que se han complicado especialmente en los casos de guarda y custodia compartida, haciendo inexcusablemente necesaria una nueva y completa regulación. Pero lo que no comparte en absoluto, como ya ha tenido ocasión de señalar en reiteradas sentencias procedentes de la misma Audiencia, es que la jurisprudencia de esta Sala se refiera a casos concretos y particulares, como se argumenta.

Sin duda, el interés prevalente del menor no pasa necesariamente por la liberación de la medida de uso. Se trata de un argumento simplemente especulativo que tendrá su razón de ser en algunos casos, no en todos. El interés del menor - STS 17 de junio 2013 -

El art. 96 CC establece - STS 17 de octubre 2013 - que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien (STS 14 de abril 2011).

Como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011, aunque ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE). Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor".

Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, no solo se opone a lo que establece el art. 96.1 CC, sino que se dicta con manifiesto y reiterado error y en contra de la doctrina de esta Sala, incluida la sentencia de 17 de junio de 2013, según la cual

"hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios...".

Nada de esto se produce en el presente caso en el que la vivienda tiene carácter familiar y no existe ninguna otra vivienda que permita dar cobertura a los intereses del hijo, salvo la que resulte de una hipotética venta de la actual y compra de una nueva que permita su alojamiento transcurridos unos años.

Los hijos mayores de edad, aún no independizados, NO tienen derecho a la atribución de la vivienda familiar

SAP-Madrid-22 núm. 714/2015 de 14 de julio de 2015 (Rec. 1494/2014 - ECLI:ES:APM:2015:10535) - DIVORCIO. ATRIBUCIÓN Y USO DOMICILIO FAMILIAR. HIJOS MENORES DE EDAD. Se atribuye el uso del domicilio familiar al progenitor que ostenta la custodia hasta que el menor de los hijos alcance la mayoría de edad, momento en el cual quedará extinguida de forma automática tal asignación. Se estima parcialmente el recurso de apelación y la impugnación

"Constituye el de Juliana y Regina el interés precisado de mayor protección, que no el de su madre, independientemente de que inicialmente no lo solicitara; y ello en tanto se mantenga el presupuesto de la minoría de edad, lo que justifica procedente la limitación temporal hasta dicho punto cronológico, con referencia a las últimas tendencias del Tribunal Supremo, sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y de 30 de marzo de 2.012, por lo que se estima adecuado limitar la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de las niñas y de su progenitora, en su condición de custodio, hasta el momento en el que por Regina se alcance la edad de 18 años. Llegado dicho punto cronológico, reiteramos que se extinguirá automáticamente la atribución, sin necesidad de nueva declaración.

Siguiendo al Tribunal Supremo, insistiendo en la procedencia de la limitación temporal al uso, añadimos que la asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la dicha doctrina emanada del Tribunal Supremo, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado a hijos menores en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , (...). En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Los hijos comunes de este matrimonio no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, de manera que la atribución a partir del momento de la mayoría de edad sin limitación de plazo, se hace forzando el art. 96.3 en una especie de interpretación analógica con el 96.1 del Código.

Así, se afirma por el Alto Tribunal, que si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal pudiera atribuirse a la ex esposa, las razones habrían de estar fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de los hijos mayores que el art. 96 CC no tutela; sin que la posible convivencia que pueda perpetuarse con la madre tras la mayoría de edad, constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC , ya que éstos no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. En el supuesto de que los hijos necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el art. 149 CC y decidir proporcionarlos "manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos".

Las hijas no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda en cuestión una vez cumplan los 18 años, sin que la perpetuación de la convivencia con la progenitora constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC ; en el supuesto de que entonces las descendientes necesitaran de alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos podrá efectuar la elección que le ofrece el art. 149 del Código Civil , y decidir proporcionarlos "manteniendo en su propia casa a quienes tienen derecho a ellos.

En sentencia de esta misma Sala, de 25 de marzo de 2.014, recaída en el rollo de apelación nº 376/2.013 , tras analizar la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 5 de septiembre de 2011, se razona:

"En dicha resolución se mantiene el argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad, y aun aceptando que la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato judicial, no ocurre igual en el caso de los mayores.

Un segundo argumento contrario a extender la protección del menor más allá de la fecha de la mayoría de edad es el que afirma que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93,2 del citado texto legal, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, cuya prestación alimenticia comprende el derecho de habitación y debe tenerse en consideración lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, pues se admite que los alimentos puedan satisfacerse o bien por medio de la cuantificación de dicha pensión de alimentos, o bien, recibiendo o manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

En definitiva, según se establece en la sentencia que se comenta, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulta factor determinante para la adjudicación del uso de dicha vivienda, puesto que dicha necesidad, del mayor de edad, habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevará la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. Por tanto, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

Así las cosas, la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de hacer al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 96 del cuerpo legal antes mencionado.

La conclusión no puede ser otra que la de declarar la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar una vez que la hija ahora menor de edad, alcance la mayoría de edad, ello sin perjuicio de lo que se pueda resolver, sobre la ocupación de la vivienda familiar, por vía de ejecución de la sentencia, en orden a la aplicación del párrafo tercero del artículo 96, o a través del cauce procesal establecido para la formación del inventario y liquidación de la sociedad legal de gananciales, si antes no se hubiera realizado de modo efectivo dicha liquidación."

Por todo lo razonado, procede en los términos expuestos la estimación parcial del recurso, sin que con dicha solución a la problemática existente vayamos en la presente en contra del principio de congruencia que debe regir, dado que se trata de una solución intermedia y ecléctica, acorde al artículo 218 LEC, y considerada para con el bonum filii, como se ha dicho, pues cuanto afecta a menores de edad es cuestión de orden público, ius cogens o derecho necesario, en el que no se viene por el Tribunal rigurosamente vinculado por los principios dispositivo y de rogación (artículo 216 LEC), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, a diferencia de cuando de otras materias de estricto derecho privado se trata, siendo factible adoptar las medidas más acordes a los intereses de los menores y más beneficiosas para ellos, aunque no hayan sido solicitadas por ninguno de los litigantes.

A mayor abundamiento, con este pronunciamiento, no hacemos otra cosa que estimar parcialmente la pretensión de la madre, teniendo en consideración el aforismo doctrinal "quien pide lo más, también pide lo menos", así como otro aforismo más, "da mihi factum, dabo tibi ius" y el principio "iura novit curia" que se consagra en el dicho precepto 218.1, segundo párrafo, de la Ley formal, en cuya virtud, el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Deberá Dª. Noemi como ocupante afrontar los gastos propios del uso, cuales son los suministros y consumos, las cuotas mensuales de la comunidad ordinaria de propietarios y la tasa de recogida de residuos urbanos o de basuras, debiendo sufragar los litigantes por mitad las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca con la que viene gravada la vivienda familiar, el seguro del hogar, el IBI, las derramas y demás inherentes a la propiedad, todo ello hasta la venta, o división de la cosa común, según el caso, y con efectos desde la fecha de la disentida.

Por lo que respecta a la tasa de basuras, el pago de este impuesto municipal sin duda corresponde al usuario del inmueble, tal y como viene estableciendo este Tribunal, entre otras, en resolución de 27 de octubre de 2006, respecto de las cuotas de la comunidad de propietarios. Y allí se decía en orden a aquellas obligaciones comunitarias:

"No podemos, sin embargo, olvidar que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente, tan sólo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es, aquél que ostenta el derecho, exclusivo y excluyente, de uso. En lógica y justa correspondencia, según viene manteniendo de modo reiterado esta Sala, ha de recaer sobre el beneficiario de tales servicios los gastos inherentes a la ocupación del inmueble, en cuanto originados por quienes moren en el mismo, redundando en su exclusivo beneficio".

Tales consideraciones son sin duda plenamente aplicables a cuanto se dispone respecto del impuesto de basuras y a lo que da forma y sustento legal lo dispuesto en los artículos 20.4 y 23 del Real Decreto 2/2004, de 5 de marzo , en cuanto a la regulación del sujeto pasivo de dicho tributo, determinando al efecto al usuario del inmueble. Con esta decisión no se ocasiona perjuicio económico a Dª. Noemi en sus derechos dominicales, pues al tiempo de la venta o de la efectividad de la división de la cosa común, le serán compensadas todas las aportaciones que anticipadamente efectúe en concepto de cargas del inmueble, computándose en su día si procediere, al igual que al ex marido."

STS 30 mar 2012 (Rec.1322/2010) - Los hijos mayores de edad, aún no independizados, NO tienen derecho a la atribución de la vivienda familiar - "TERCERO. La casación se centra en el tercer motivo . En él, el recurrente denuncia la oposición de la sentencia recurrida a la jurisprudencia del TS, concretamente a las SSTS 100/2006, de 10 febrero , y 22 abril 2004 , en las que se dice que el derecho de uso se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad. No existiendo hijos menores de edad, debe aplicarse el art. 96.3 CC , que prevé que la atribución del uso de la vivienda al cónyuge no titular debe ser la excepción y que en el caso de que se atribuya, debe limitarse

en el tiempo. El motivo se estima.

La STS 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del Art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos "como concreción del principio favor filii" , pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: "Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...] En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

CUARTO. Aplicando la anterior doctrina, debe declararse que las hijas del matrimonio Héctor - Begoña no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, sobre la base de los siguientes argumentos:

1º La vivienda se ha atribuido a las hijas mayores de edad sin limitación de plazo, forzando el art. 96.3 en una especie de interpretación analógica con el 96.1 CC .

2º Si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal podría haberse atribuido a la Sra. Begoña, las razones deberían haber estado fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de las hijas mayores que el art. 96 CC no tutela.

3º No constituye un interés digno de protección de acuerdo con el Art. 96.3 CC, la convivencia de la Sra. Begoña con sus hijas mayores, ya que como se ha dicho antes, éstas no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres.

4º En el supuesto de que las hijas necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el Art. 149 CC y decidir proporcionarlos "manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos"."

SAP-Madrid-24 de 6 feb 2013 - "PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia se interpone por la representación procesal de Dª Sonsoles el presente recurso de apelación, en el que interesa que el uso de la vivienda familiar se atribuya también al hijo mayor de los litigantes.

Tal pretensión no puede ser acogida. El hijo mayor ya tiene una edad superior a los 25 años de edad, vive fuera del domicilio familiar, y estuvo realizando prácticas en el Centro de Formación Profesional Náutico Pesquero de Gijón, embarcado al menos hasta junio de 2011. Es decir, no concurren los presupuestos previstos en el art 96 del CC en relación con el art 93 del mismo cuerpo legal , dado que el hijo ya ha terminado su periodo de formación, y no convive con la reclamante, faltando por ende el soporte fáctico de la pretensión de la recurrente, de modo que el uso de la vivienda familiar que se atribuye en la Sentencia de Instancia a Dª Sonsoles y al hijo menor que con ella convive, debe confirmarse.

SEGUNDO.- Por la misma razón expuesta en el párrafo anterior, tampoco procede acordar pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad en este proceso, ante una evidente falta de legitimación de la madre para ello, sin perjuicio de que el hijo en su caso, pudiera efectuar una reclamación por alimentos en un juicio a tal efecto."

Se limita a los 21 años

SAP-Madrid -22 8 mar 2013 -TERCERO.- Se aviene Dº Carlos Antonio a la atribución del uso domicilio familiar a los hijos comunes menores de edad y a su progenitora femenina como custodio, postulando no obstante su limitación temporal al momento en que el menor de ellos alcance la edad de 21 años.

Esta pretensión se considera razonable, por lo que ha de obtener favorable acogida, como no contraria a las previsiones del artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor: "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá

el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes menores de edad de los litigantes, y no tanto en beneficio de uno u otro de los consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006).

La atribución de uso no tiene otra finalidad que la de mero alojamiento tras la quiebra matrimonial, sin conferir a los beneficiarios derechos superiores de los que deriven del título de ocupación. Ha de tenerse en cuenta que la asignación del uso que nos ocupa ha de hacerse siempre con carácter temporal, pues concluye en general, en último término, a la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaran los litigantes, a solicitud de cualquiera de ellos, por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil , en coyuntura de desacuerdo, o al de la división de cosa común, o de la venta extrajudicial, caso de acuerdo entre los ex consortes.

No obstante en este caso concreto no existe comunidad ni ganancialidad, al ser la vivienda en cuestión de la exclusiva propiedad del recurrente, que carece por tanto de las acciones mencionadas, lo que determina la procedencia de la limitación temporal, debiendo hacerse referencia a las últimas tendencias del Tribunal Supremo, sentencias de fecha 5 de septiembre de 2.011 y 30 de marzo de 2.012 , por lo que se estima adecuado limitar la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de Miguel, Fernando y Blanca, y de Dª Bárbara en su condición de progenitora custodio, hasta el momento en el que por el menor de ellos se alcance la edad de 21 años, como postula Dº Carlos Antonio. Llegado dicho punto cronológico se extinguirá automáticamente la atribución, sin necesidad de nueva declaración.

La asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, más, siguiendo la dicha doctrina del Tribunal Supremo, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado a hijos menores en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Así, se afirma por el Alto Tribunal, que si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal pudiera atribuirse a la ex esposa, las razones habrían de estar fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de los hijos mayores que el art. 96 CC no tutela; sin que la posible convivencia que pueda perpetuarse con la madre tras la mayoría de edad, constituya un interés digno de protección de acuerdo con el art. 96.3 CC, ya que éstos no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. En el supuesto de que los hijos necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el art. 149 CC y decidir proporcionarlos "manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos".

...pero en ésta se atribuye entonces a la esposa hasta la liquidación de gananciales

SAP-Madrid-22 de 8 feb 2013 - "TERCERO: Se acogen íntegramente todos los argumentos expuestos en la sentencia apelada, en razón de la acertada referencia que se realiza al respecto de la doctrina del Tribunal Supremo, a raíz de la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2011 , y cuyo contenido no es necesario reproducir puesto que se ha hecho una mención textual a dicha resolución en la sentencia hoy apelada.

En definitiva, la circunstancia relativa a la convivencia de uno de los cónyuges con un hijo mayor no es determinante para el otorgamiento del derecho de uso de la vivienda, sin perjuicio de que ello pueda tener repercusión en orden a la cuantía de la pensión de alimentos que debe fijarse a favor de dicho hijo mayor.

Por ello, la cuestión que plantea el recurrente se resuelve de conformidad con lo establecido en el párrafo tercero del artículo 96 del texto legal antes citado, siendo necesario determinar si entre los cónyuges existe un interés preferente a proteger, en orden al otorgamiento del derecho de uso de la vivienda familiar.

Es evidente que tal interés a proteger corresponde a la apelada, ya se analizó anteriormente la situación laboral y económica de uno y otro cónyuge, de tal modo que en razón de la diferencia de ingresos de aquéllos, que perciben por sus respectivos trabajos es lo procedente confirmar el pronunciamiento de la sentencia apelada, si bien aclarando que tal derecho de uso lo es y se reconoce hasta la fecha de liquidación de la sociedad legal de gananciales."

La atribución del uso de la vivienda familiar acordada en la separación no se extiende al divorcio (si no se pide expresamente en éste, y se acuerda) cuando no hay hijos menores

Sin acuerdo, no cabe asignar la vivienda a los menores y al progenitor con quien aquellos estén en cada momento

SAP-Madrid-22 8 mar 2013 - El padre había pedido que permanecieran las hijas en el domicilio familiar, en el que residirá cada uno de los progenitores en las etapas en que tenga encomendada laguarda de los hijos - "CUARTO. De conformidad con el artículo 96 del Código Civil , en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Añade el Tribunal Supremo que la atribución de tal derecho a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez (vid Ss. de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011). A la vista de tales condicionantes legales y jurisprudenciales, no procede limitar el derecho de uso a favor de la prole en los términos que interesa el apelante, lo que hace decaer la pretensión al efecto articulada"

Atribución de vivienda propiedad de los padres de uno de los cónyuges -Doctrina jurisprudencial sobre la distinción entre Comodato y Precario

En caso de separación matrimonial, el juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea el domicilio familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas

STS 695/2011 de 10 oct - "TERCERO. En relación al primero de los problemas que surgen en el presente caso, es decir, el relativo al hecho probado de que la vivienda cuyo uso ha sido atribuido a la hija y a la madre que ejerce la custodia, pertenece en propiedad a los padres del marido y al propio marido, debe aplicarse la doctrina formulada en SSTS 859/2009, de 14 enero 2010, 861/2009, de 18 enero 2010 del pleno de esta Sala, y reiterada en las SSTS 178/2011, de 18 marzo y 772/2011, de 22 noviembre, así como las de 474/2009 de 30 junio, 653/2009, de 22 octubre, 443/2010, de 14 julio, 727/2010, de 11 noviembre y 772/2010 de 22 noviembre.

Tal como afirma la STS 178/2011, de 18 marzo " B) Para el caso de que no exista negocio jurídico alguno que justifique la ocupación, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como indica la sentencia del pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 [RC n.º 1994/2005 ], la solución a estos conflictos debe ser dada desde el punto de vista del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios."

De acuerdo con esta reiterada doctrina, la atribución de la vivienda que vienen ocupando la hija del matrimonio y su madre que ostenta la guarda y custodia, corre el riesgo de resultar inútil, puesto que sus propietarios pueden recuperarla mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario, a la que están legitimados por la inexistencia de contrato con la ocupante de la misma. Ello perjudicaría a la menor, cuyo interés es el que debe presidir la atribución de la vivienda.

CUARTO. El segundo elemento que debe examinarse en este caso es el relativo a si el interés del menor queda protegido con la atribución de una vivienda propiedad de sus padres en lugar de la vivienda, propiedad de sus abuelos y de su padre, en la que vive en la actualidad, al haberle sido atribuida en virtud del Art. 96.1 CC en la sentencia ahora recurrida.

La STS 191/2011, de 29 marzo, dictada en un caso en que la madre que ostentaba la guarda, había pasado a habitar con su hija una casa propia y el progenitor propietario pedía la devolución, dijo que "[...] cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, [...]no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia. [...]La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso del derecho, que no queda amparado ni en el art. 96,ni en el art. 7 CC.

Esta doctrina debe aplicarse al presente caso y más cuando la vivienda que debe atribuirse a la menor pertenece a ambos progenitores.

La solución propuesta requiere que la vivienda sea idónea para satisfacer el interés del menor y de acuerdo con lo que resulta probado en el procedimiento, este interés queda perfectamente salvaguardado. La solución no contradice las SSTS 451/2011, de 21 junio; 236/2011, de 14 abril y 221/2011, de 1 abril, que declaran que debe atribuirse al menor el uso de la vivienda familiar, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 96 CC, porque su interés es el que debe ser protegido, puesto que en el presente caso, la posibilidad de que los propietarios recuperen la vivienda ejerciendo el desahucio por precario, implica que deba entenderse perjudicial para el propio menor la atribución del uso de una vivienda de la que podría ser desalojado. Una solución parecida, aunque referida al caso en que los cónyuges sean titulares de más de una residencia, aparece recogida en el art. 233-20 CCCat, que establece que en el caso en que las otras residencias sea idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDFaragonés).

QUINTO. La Sala pronuncia la siguiente doctrina jurisprudencial: El juez puede atribuir el uso de una vivienda que no sea la que se está ocupando en concepto de vivienda familiar cuando el inmueble que se está utilizando pertenezca a terceras personas en orden a proteger el interés de los menores y ello siempre que la residencia que se atribuya sea adecuada para satisfacer las necesidades de los hijos."

Promesa de donación de un inmueble contenida en un convenio regulador de separación matrimonial, a favor el hijo habido en el matrimonio. Negocio familiar, bilateral y oneroso, de carácter complejo

STS-1ª de 18 jul 2014 (Rec. 2037/2012) - "PRIMERO.- Se discute en el recurso si la sentencia dictada por la Audiencia Provincial es o no contraria a la jurisprudencia de esta Sala sobre la promesa de donación de un inmueble contenida en un convenio regulador de separación matrimonial ("compromiso de donación a favor del hijo habido del vínculo matrimonial", se dice en el convenio, "de la vivienda que sirviera de domicilio conyugal a favor del hijo habido del vínculo matrimonial"). Si es válida y produce efectos obligando al promitente a otorgar la correspondiente escritura de donación o si, por el contrario, carece de efectos jurídicos y es nula por lo que no resultaría obligado a dicho cumplimiento.

El recurso se articula en un solo motivo en el que, tras citar como infringido el artículo 633 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala, a cuyo fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de 24 y 25 de enero de 2008, las cuales establecen la siguiente doctrina: ..."Respecto de la promesa de donación (no donación meramente obligatoria como afirma el recurrente) debe recordarse aquí que desde la sentencia de 6 junio 1908, esta Sala se ha pronunciado de forma repetida sobre la no validez de las promesas de donación (asimismo SSTS de 27 junio 1914 , 25 abril 1924, 22 enero 1930, 21 noviembre 1935, que requiere la aceptación por escrito, 21 junio 1945, que afirma que la donación entre vivos de inmuebles sin aceptación carece de consecuencias jurídicas, 22 junio 1982, 23 diciembre 1995 , 6 febrero 1996 y 19 junio 1999). La de 25 noviembre 2004 afirma que "ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia de esta Sala en cuanto tiene declarado que no son admisibles las simples promesas de donación futura de bienes inmuebles". En resumen, la doctrina de esta Sala califica la promesa como una donación incompleta, carente de los efectos jurídicos de la donación en la que concurren todos los requisitos legales."

El Ministerio Fiscal ha interesado su desestimación al estar conforme con la doctrina expresada en las sentencias del Juzgado y de la Audiencia.

SEGUNDO.- Argumenta la recurrente que tal doctrina ha sido vulnerada por la resolución recurrida al otorgar validez a la promesa de donación contenida en el convenio regulador.

No es así, por lo que el recurso se desestima.

En primer lugar, la sentencia de 24 de enero de 2008, se refiere a la invalidez del pacto de donación de la mitad ganancial de un piso, correspondiente al recurrente, contenido en un convenio regulador a favor de los hijos del matrimonio y se origina esta por la falta de aceptación de los donatarios, que no habían intervenido en el convenio matrimonial, ni la aceptación se produjo en un momento posterior con las formalidades del artículo 633.2 del Código Civil , faltando el requisito de la escritura pública, lo que lleva a la Sala a afirmar que estamos ante una promesa unilateral de donación que "no es válida al carecer de los requisitos exigidos por el Código Civil para la validez de la misma donación". No se dice en la sentencia si los donatarios eran allí menores o mayores de edad en el momento de la firma y posterior homologación judicial del convenio.

En segundo lugar, la sentencia de 25 de enero de 2008 , trae causa de un convenio regulador en el que se contiene un pacto de donar a los hijos unos pisos cuando "estos cumplan 25 años de edad". No se trata, dice la sentencia, de una donación de presente sino sometida a plazo. "Se trata, por tanto, de una promesa de donación.En este caso podría admitirse que está otorgada en forma público, pero al no concurrir aceptación de los hijos, porque no podían intervenir al tratarse de un convenio regulador, no hay más que una promesa de donación", a la que se aplica la doctrina citada.

En el presente caso ocurre lo siguiente:

(i) El pacto que se cuestiona contenía un compromiso de donación de la nuda propiedad de un inmueble perfectamente individualizado como domicilio conyugal, a favor del hijo menor habido de la relación de matrimonio, con reserva del donante del usufructo vitalicio, estando el hijo debidamente representado en dicho acto por sus padres, a los efectos de la aceptación que se realiza a su favor.

(ii) Este pacto fue suscrito por las partes en el marco de un convenio regulador, que fue aprobado judicialmente al dictarse la correspondiente sentencia de separación, que es firme, y confirmado por la sentencia de divorcio, que también es firme.

(iii) Se trata de una promesa bilateral y no unilateral, que no tiene un contenido de liberalidad, sino que se inserta en un negocio jurídico de mayor contenido obligacional recíproco, como es el convenio matrimonial suscrito de mutuo acuerdo por ambos cónyuges, que fue aprobado por una sentencia firme, en el que se engloban una serie de contraprestaciones complementarias determinantes de un negocio jurídico complejo, de carácter familiar y oneroso, y no de una simple donación a favor del hijo, que debe gozar de la fuerza vinculante del mismo, en tanto no se impugne.

(iv) La declaración del donante y del donatario, tratándose de inmuebles, cumplimenta lo dispuesto en el artículo 633 del Código Civil , respecto de la exigencia de escritura pública, mediante su inclusión en el citado convenio, que tiene valor de documento público, sin necesidad del otorgamiento ulterior escritura pública para su formalización al tratarse de una medida que afecta a la vivienda familiar tomada en el marco propio de la solución de la crisis familiar objeto del convenio, con acceso al Registro de la Propiedad para su inscripción."

División de cosa común y domicilio familiar

STS-1ª 78/2012 de 27 feb - TERCERO. Acción de división y derecho de uso. Dos son las cuestiones que se plantean en el presente recurso de casación: a) la referida a la acción de división, a la que el marido demandado no se opone, y b) la relativa al mantenimiento del derecho de uso al marido, por ser su interés el más digno de protección, según las sentencias de separación y divorcio.

a) El art. 400 CC recoge la vieja regla romana de acuerdo con la que nadie está obligado a permanecer en la división. El derecho a obtener la división de la cosa que se ostenta en copropiedad no tiene otra excepción en el Art. 400 CC que el pacto entre los condóminos y aun así, con las limitaciones que el propio artículo establece. Cada comunero puede salir de la comunidad, y el Código civil permite imponer a los demás la división, porque el régimen de comunidad tiene una naturaleza transitoria e incidental. Y por ello la acción es imprescriptible e irrenunciable. Y por ello también debe aceptarse la acción de división ejercitada por la ahora recurrente. Ambos cónyuges están de acuerdo en la división y por ello debe procederse a dividir.

b) Sin embargo, no puede admitirse que la acción de división extinga el derecho de uso atribuido al marido copropietario, cuyo interés se ha considerado el más digno de protección y por ello, se le atribuyó el uso en su momento, sin que se hayan producido circunstancias modificativas que ahora obliguen a reconsiderar su mantenimiento.

CUARTO. La aplicación de la doctrina de esta Sala en el mantenimiento del derecho de uso. En las SSTS 859/2009, de 14 enero 2010 y 861/2009, de 18 enero 2010, esta Sala ha mantenido la doctrina de que el derecho de uso entre los cónyuges no constituye un derecho real, sino que se trata de una limitación de la facultad de disponer del propietario, que el titular puede oponer a terceros. En concreto, la STS 859/2009 formula la siguiente doctrina casacional: "[...] De la ubicación sistemática de este precepto y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008)". Esta doctrina está confirmada por la STS 861/2009, de 18 enero 2010, donde se añade que "El cónyuge titular del derecho de propiedad de la vivienda puede venderla o cederla a un tercero una vez dictada la sentencia en el procedimiento matrimonial. Puede ocurrir también que se trate de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y que uno de ellos ejerza la acción de división. En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999 , 4 diciembre 2000 , 28 marzo 2003 y 8 mayo 2006, entre otras). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges [...]". Es cierto que las dos sentencias citadas se refieren a la atribución de la vivienda a los hijos, pero están de acuerdo con otras decisiones de esta Sala que declaran que el derecho del cónyuge a ocupar la vivienda familiar que le ha sido atribuida por sentencia es oponible a terceros (Ver SSTS de 27 diciembre 1999 , 28 marzo 2003 y 8 mayo 2006 , entre otras).

En consecuencia, la acción de división del piso mantendrá el derecho del ex marido, titular de su uso, porque no han desaparecido las razones que motivaron su atribución en la sentencia de divorcio y su derecho es oponible a terceros."

STS-1ª 861/2009 de 18 ene 2010 - "TERCERO. Falta de interés casacional.

En el segundo motivo se alega interés casacional por infracción de los Arts. 1740 y 1741 y ss CC. Alega la doctrina, según la recurrente, consolidada, acerca de la diferencia entre comodato y precario y aporta las sentencias de 18 octubre 1994 y 2 diciembre 1992.

El motivo se desestima.

El presente motivo plantea de nuevo la cuestión de la facultad que tiene el tercero, propietario afectado por una sentencia dictada en procedimientos de separación o divorcio en la que se atribuye el uso de la vivienda al cónyuge no propietario En general, el conflicto se plantea cuando el propietario ha permitido el uso de dicha vivienda a un pariente suyo, normalmente un hijo, en razón de su matrimonio, pero que quiere recuperar cuando se ha producido la crisis matrimonial. Este caso ofrece una característica especial, puesto que uno de los cónyuges, el marido, era copropietario de la vivienda antes de haber contraído matrimonio.

Esta Sala ha dictado las sentencias de 30 junio y 22 de octubre, ambas de 2009, en las que se recuerda que ha abandonado la tesis de las sentencias aportadas en alegación del interés casacional con la finalidad de unificar la doctrina de las Audiencias Provinciales. Por lo tanto, debe recordarse en este momento la doctrina de esta Sala, de acuerdo con la cual, "la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial". Esta doctrina es la que actualmente mantiene la Sala y debe aplicarse en el presente litigio.

CUARTO. Nuevos supuestos.

Sin embargo, en la realidad se están planteando supuestos más complejos que los que inicialmente llegaban a los Tribunales, que se limitaban a la típica cesión de una vivienda a título gratuito, por el progenitor de uno de los cónyuges. La sentencia de 30 de junio de 2009 se refería a la cesión de uso de una vivienda a título gratuito efectuada entre dos hermanas y en el actual litigio, se trata de la cesión del uso exclusivo a uno de los copropietarios por parte del otro, para que utilice como vivienda familiar el piso copropiedad de ambos.

Resulta, por tanto, necesario fijar criterios para facilitar la decisión en los diferentes casos posibles.

QUINTO. Distintas situaciones en la titularidad de la vivienda familiar.

En el tema de la atribución de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, deben tenerse en cuenta dos tipos de situaciones que se pueden producir, al margen de las previstas en el párrafo primero del Art. 96 CC:

1º Cuando un cónyuge es propietario único de la vivienda familiar o lo son ambos, ya sea porque exista una copropiedad ordinaria entre ellos, ya sea porque se trate de una vivienda que tenga naturaleza ganancial, no se produce el problema del precario, porque el título que legitima la transformación de la coposesión en posesión única es la sentencia de divorcio/separación. Se debe mantener al cónyuge en la posesión única acordada bien en el convenio regulador, bien en la sentencia.

Otra cuestión es la relativa a los terceros adquirentes de estos bienes, de la que esta sentencia se ocupa más adelante.

2º Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios.

Esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 diciembre 2005.

SEXTO. Naturaleza del derecho de uso

De ello se va a deducir una importante conclusión: el Código civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho catalán, en el que el Art. 83.3 CF y el Art. 233-22 del proyecto de Libro II del Código Civil Catalán se han decantado claramente por configurar el derecho de uso del cónyuge no propietario y de los hijos como un derecho de esta naturaleza, al declararlo inscribible en el Registro de la propiedad.

El artículo 96 CC se limita a resolver a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar, estableciendo la preferencia de los hijos comunes y del progenitor a quien se atribuya la guarda y custodia, o a aquel de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección, sin pronunciarse sobre la naturaleza de dicho derecho. Se trata de una situación en la que uno de los cohabitantes en el mismo domicilio es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico considera protegibles y ello con independencia del título que ostente el titular de la vivienda, ya sea arrendamiento, exclusiva del titular o copropiedad con el cónyuge usuario.

La falta de calificación jurídica del derecho de uso establecido en el artículo 96 CC empezó a generar problemas interpretativos cuando el titular del arrendamiento era el cónyuge que había perdido la posesión, por lo que después de algunas sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC 135/ 1986, 159/1989 y 126/1989), el artículo 15.2 LAU (Ley 29/1994, de 24 noviembre) estableció que en el caso de atribución del uso al cónyuge en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 CC, éste debe notificarlo al arrendador, a los efectos de la subrogación.

SÉPTIMO. La posición de terceros adquirentes de la vivienda familiar.

Otra cuestión distinta es la relativa a los posibles supuestos en que puede encontrarse la vivienda frente a terceros que acrediten algún derecho sobre la misma. Ello obliga a distinguir distintas situaciones:

1ª El cónyuge titular del derecho de propiedad de la vivienda puede venderla o cederla a un tercero una vez dictada la sentencia en el procedimiento matrimonial. Puede ocurrir también que se trate de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y que uno de ellos ejerza la acción de división. En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999, 4 diciembre 2000, 28 marzo 2003 y 8 mayo 2006, entre otras). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges. Es por ello que la Dirección General de los Registros ha considerado que el derecho de los hijos no tiene naturaleza de derecho real, sino que son solo beneficiarios.

2ª Puede ocurrir que el tercero sea el propietario y haya cedido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges mediante un contrato, que puede ser anterior al matrimonio o durante el mismo. En este caso, atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes (art. 96 CC). La relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante, con lo que se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 de abril 2009 (recurso 1200/2004). Por ello matizando nuestra anterior jurisprudencia, (contenida en las sentencias de 2 diciembre 1992 y 17 de julio 1994 y 14 de abril 2009 entre otras), debe señalarse que aunque el título que permitió al cónyuge el uso de la vivienda perteneciente al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta relación con el otro cónyuge, que sea atributario del uso por sentencia dictada en pleito matrimonial. El ejemplo del contrato de arrendamiento es significativo, puesto que el artículo 15 LAU permite que se produzca subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo.

3ª Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio (SSTS de 26 diciembre 2005, 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009).

La regla será, por tanto, que los derechos del propietario a recuperar el local cedido como vivienda dependen de la existencia o no de un contrato con el consorte que la ocupa: si se prueba la existencia del contrato, se seguirán sus reglas, mientras que si la posesión constituye una mera tenencia tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento.

4ª De acuerdo con el Artículo 445 CC, "la posesión como hecho no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión". Por ello, la copropietaria tiene derecho a usar la vivienda y puede ceder su derecho para una finalidad concreta, de modo que cuando dicha finalidad desaparece, como ocurre en el caso de crisis matrimonial, podrá recuperar la posesión para la comunidad.

La posesión tolerada inicial se refería a la totalidad del inmueble ocupado como vivienda y aunque el Art. 445 CC admite la coposesión en los supuestos de indivisión, no es este el caso que se plantea, porque no se producía una coposesión al no ostentarla Dª Amparo por haberla cedido a su hermano. Del Art. 445 CC no debe deducirse que siempre que exista condominio, se produce una coposesión, sino que se trata de una excepción que justifica la posesión plural sobre una misma cosa. El de la copropiedad es el único supuesto permitido en el Código para el caso en que dos o más personas ostenten la posesión conjunta sobre una misma cosa, pero ello no excluye la existencia de precario cuando se haya cedido dicha posesión por parte de uno de los copropietarios sin contraprestación o a título gratuito y de favor.

OCTAVO. Conclusiones.

Estos razonamientos deben aplicarse a este litigio y, por tanto, debe concluirse que:

1º La demandada recurrente no tiene título que la legitime para seguir ostentando la posesión de la vivienda, porque existe una situación de precario.

2º La demandante ahora recurrida, Dª Amparo , está legitimada para ejercer la acción de desahucio por precario porque todo comunero puede ejercitar las acciones que sean favorables a la comunidad."

STS-1ª 29 mar 2010 (Rec. 1073/2006) - El objeto es la finca real no la registral. Dos fincas registrales colindantes, una con una casa terminada, habitada por el demandado junto con el hijo habido con la actora, ambos separados de hecho desde tres años antes, y la otra con una casa sólo en estructura. Procedencia de venta en pública subasta porque los proyectos de división del demandado, que no formuló reconvención, implican adjudicación de la casa que habita y agrupación de las dos fincas registrales para su posterior segregación. Carencia de título de atribución de la vivienda, ocupación de la misma por mera tolerancia de la demandante, improcedencia del aprovechamiento de situaciones de ventaja e improcedencia, a falta de acuerdo, de división en lotes no homogéneos con compensaciones económicas. CONSTITUCIÓN: Derecho a la inviolabilidad del domicilio y a una vivienda digna: no se vulneran por la extinción del condominio mediante venta en pública subasta. - "TERCERO .- Así las cosas, los dos únicos motivos admitidos del recurso pueden y deber estudiarse conjuntamente porque su objetivo común es que se acuerde la división material o física del objeto del condominio conforme a las propuestas, una principal y otra subsidiaria, contenidas en la contestación a la demanda. Para ello uno de los motivos se funda en infracción del art. 404 CC por no ser procedente acudir a la pública subasta cuando las fincas no resulten esencialmente indivisibles; y el otro se funda en infracción del art. 40 CC en relación con los arts. 18.2 y 47 CE porque, partiendo de la divisibilidad de las fincas, el recurrente tendría "un plus o prius de atribución" respecto del lote en el que se encuentra la vivienda terminada en la que tiene su residencia habitual y por tanto su domicilio. Pues bien, ambos motivos han de ser necesariamente desestimados porque, firme el pronunciamiento de naturaleza procesal sobre la necesidad de reconvención para pretensiones del demandado distintas de su absolución de la demanda, el recurso de casación nunca podría alcanzar el objetivo pretendido, y en tal caso, admitida desde el primer momento por el demandado-recurrente la extinción del condominio, sustituir la venta por una división de la cosa común fundada pura y simplemente en no ser ésta esencialmente indivisible comportaría el riesgo de que a aquél no se le adjudicara la parte en que se encuentra la casa que habita y, entonces, se diera el contrasentido de ser la solución del pleito contraria a los intereses de ambas partes. Y es que el demandado, especialmente mediante el motivo fundado en infracción del art. 40 CC en relación con los arts. 18.2 y 47 CE, persiste en el error, mantenido desde su contestación a la demanda hasta ahora, de arrogarse un derecho preferente frente al otro comunero, es decir la demandante, sobre la vivienda totalmente edificada y habitada por él junto con el hijo común de ambos litigantes, cuando en realidad carece de título de atribución alguno que le permita servirse de la cosa común con exclusión del otro condómino en contra de lo que disponen lo arts. 394 y 398 CC y lo que declaran tanto las sentencias de esta Sala de 30 nov 1988 y 23 mar 1991 como la resolución de la DGRN de 27 jun 1994 según la cual la cuota no atribuye un derecho exclusivo al uso de la vivienda, no habiendo mediado tampoco en este caso ninguna resolución judicial de atribución de la vivienda que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala representada por la STS de 3 dic 2008 (Rec. 1463/2003) y las que en ella se citan, obligue a respetar el derecho de uso sobre la vivienda a pesar de la división. En suma, no hay infracción alguna del art. 40 CC porque la sentencia recurrida no niega que el recurrente tenga su domicilio en la vivienda de que se trata por ser el lugar de su residencia habitual; tampoco hay infracción del art. 18.2 CE porque la acción de división de la cosa común ejercitada por un comunero contra otro nada tiene que ver con la inviolabilidad del domicilio frente a las injerencias de los poderes públicos; y en fin, menos aún la hay del art. 47 CE, ya que el derecho a una vivienda digna puede hacerse valer frente a los poderes públicos pero no frente a un condómino que tiene sobre la vivienda en cuestión exactamente los mismos derechos que el demandado-recurrente, de suerte que, a falta de acuerdo, la mera tolerancia de la demandante para que aquél resida en la vivienda no constituye, como declara la STS 3 feb 2005 (Rec. 3544/1998), el título de atribución definitiva que en el recurso se pretende. Lejos de ello, la STS de 14 jul de 2003 (Rec. 3490/1997) ya señaló la improcedencia de un proyecto de división que satisfacía los intereses particulares de los recurrentes "de seguir viviendo en la casa que habitan pero que ignora tanto el legítimo interés de los demandantes en una división igualitaria como el desmerecimiento económico que supondría la división"; la STS 25 jun 2008 (Rec. 1111/2001) rechaza que por "consideraciones conceptualistas" quepa prolongar la situación beneficiosa del coheredero que ocupa la vivienda que constituye el principal bien de la herencia litigiosa; y en fin, la STS de 14 dic 2007 (Rec. 4648/2000) declara que la voluntad de uno de los partícipes no puede imponer, "en contra de los intereses comunes, una solución claramente perjudicial desde el punto de vista económico". Por su parte la STS de 27 dic 1994 (Rec. 3031/1991) rechazó que la subasta como medio de salir de una situación de indivisión fuera contraria a la CE por el hecho de que su art. 33.3 impida que nadie pueda ser privado de sus bienes sin procedimiento expropiatorio, y lo mismo declara la STS de 17 nov 2003 (Rec. 1646/1998), añadiendo, además, que si del proyecto de división del objeto del condominio resultan dos lotes no homogéneos por incluirse en uno de ellos la vivienda de mayor valor, lo procedente es "acordar la venta de la finca en su totalidad en pública subasta, conforme autoriza el artículo 404 CC". De todo ello se deriva la falta de consistencia del otro motivo del recurso, fundado precisamente en infracción de dicho art. 404 CC, pues aun cuando sean discutibles algunas consideraciones de la sentencia recurrida sobre la falta de un patrimonio conjunto por ser objeto del condominio dos fincas registrales diferentes, ya que por el contrario la sentencia de esta Sala de 2 nov 2009 (Rec. 1833/2005) declara que el objeto de la división es la finca real y no la registral, sí es indiscutible, de un lado, que los proyectos de división propuestos por el demandado-recurrente exigían una agrupación registral y posterior segregación de resultado incierto, al precisar en cualquier caso de las correspondientes autorizaciones administrativas urbanísticas, comportando gastos excesivos que no cabe imponer a uno de los comuneros - SSTS 3 feb 2005 (Rec. 3544/1998) y 7 jul 2006 (Rec. 3990/1999)-, y por ende, no garantizando la decisión judicial, por sí sola, la efectividad de la división proyectada (STS 30 abr 1999 -Rec. 2165/2004); y de otro, que en definitiva, ante la falta de acuerdo entre los comuneros para dividir el objeto del condominio compensando económicamente a uno de ellos, la única solución posible es la venta, pues como señala la STS 3 feb 2005, ya citada, "la divisibilidad de una comunidad no está en función del interés y apreciación subjetiva de una parte, que no puede pretender un criterio de divisibilidad que no conste dé respuesta de igualdad objetiva a las respectivas cuotas", de suerte que ante la falta de acuerdo de los interesados es ajustada a derecho la decisión judicial que ordena la división en pública subasta porque los tribunales no pueden imponer soluciones que requieren el acuerdo de las partes", razón esta última contenida también en las SSTS 7 jul 2006 (Rec. 3990/1999) y 1 abr 2009 (Rec. 1056/2004)."

La facultad de pedir la división no requiere el consentimiento del otro cónyuge copropietario. El derecho de uso se mantiene tras la venta en pública subasta

STS-1ª-1 1123/2008 de 3 dic (Rec. 1463/2003) - El ejercicio de la facultad de pedir la división no constituye una acto de disposición que requiera el consentimiento del otro cónyuge copropietario - pero se mantiene el derecho de uso atribuido en proceso de divorcio

"Es jurisprudencia constante de esta Sala, entre cuyas sentencias se incluyen las que cita la recurrente como infringidas, que se mantiene el derecho de uso sobre la vivienda a pesar de la división de la cosa común; la persona a quien dicho uso se atribuyó en la sentencia de separación o divorcio tiene un título que puede oponer a los terceros adquirentes mientras subsista la situación que dio lugar a la atribución de dicho uso (SSTS de 2-12-1992, 14-7 y 18-10-1994, 16-12-1995, 3-5-1999, 26-4-2002, 28-3-2003 y 27-11-2007, entre otras).

La sentencia recurrida difiere de lo dicho por la jurisprudencia de esta Sala en la interpretación del art. 96 CC cuando se ejercita la acción de división. Esta Sala ha compaginado los derechos del copropietario a pedir la división, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 400 CC y el mantenimiento de los derechos derivados del artículo 96 CC, de manera que la sentencia de 8 mayo 2006 afirma que [...]:

"la doctrina reiterada de esta Sala al abordar supuestos análogos al presente sostiene la posibilidad de ejercicio de la acción de división si bien garantizando la continuidad del derecho de uso que pudiera corresponder en exclusiva a uno de los partícipes.

Así la sentencia de 27 de diciembre de 1999, citando en igual sentido las anteriores de 5 de junio de 1989, 6 de junio de 1997 y 8 de marzo de 1999, afirma que:

«la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto. En el caso de que en virtud de un derecho de usufructo o de uso esté atribuida la utilización de la cosa común sólo a uno de los cotitulares, ello supone la exclusión de los demás respecto de dicho uso o disfrute, pero no les priva de la posibilidad de pedir la división de la cosa».

La misma sentencia añade posteriormente que:

«si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex-cónyuge, en virtud de la sentencia de divorcio. Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne (..) y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó».

En igual sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia más reciente de 28 de marzo de 2003."

Por tanto, al no declarar la sentencia recurrida que el derecho de uso se mantenía a pesar de la división del piso, con venta en pública subasta, aunque indirectamente lo considera existente, ha vulnerado la jurisprudencia de esta Sala. No es aceptable la alegación del recurrido, que señala que la recurrente no pidió expresamente el mantenimiento de este derecho en la contestación a la demanda. Aunque no se diga, se mantiene el derecho de uso mientras subsista la situación que provocó la atribución a uno de los antiguos cónyuges, pero ello no impide la venta en pública subasta. (...) La razón fundamental de la desestimación de este motivo [vulneración del 96 CC en relación con el 222.4 LEC] radica en que el art. 400 CC establece una regla taxativa que no tiene ninguna excepción cuando se trata de la división de un bien que pertenece a unas personas que lo habían adquirido durante el matrimonio por su condición de cónyuges y que a pesar de la disolución, siguen siendo copropietarios y es que cualquiera de los condóminos puede pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común al no estar obligados a permanecer en tal situación, salvo el pacto de indivisión por diez años (art. 400.2 CC). En los casos en que uno de los copropietarios ejercita la facultad de dividir, de acuerdo con el art. 400 CC, no se plantea ninguna cuestión relacionada con la facultad de disposición del no usuario, porque lo único que pide es la división y no dispone de su cuota. Por otra parte, la propia recurrente había manifestado en la contestación a la demanda, que no se oponía a la división. Además, confirmado que el derecho de uso se mantiene a pesar de la venta en pública subasta, son inútiles las consideraciones que hace la recurrente en relación con la existencia o no de cosa juzgada, que no concurre."

La valoración de la vivienda de protección oficial en la liquidación de gananciales

La valoración de la vivienda de protección oficial en la liquidación de gananciales, a la luz de la praxis judicial (Antonio Alberto Pérez Ureña, 2012)

STS-1ª 252/2008 de 4 abr (Rec. 5167/2000) - La Sala indica que el punto central de este recurso es el valor que debe ser atribuido en la liquidación de los bienes gananciales a las viviendas calificadas como de protección oficial mientras está vigente esta calificación. La doctrina de este Tribunal no es unánime en relación a las pautas de valoración de las viviendas sujetas al régimen de protección oficial cuando el problema se plantea en la liquidación de la sociedad de gananciales. En la valoración de la liquidación de los gananciales de las viviendas de protección oficial debe partirse de un dato imprescindible, como es la posibilidad de que en un plazo determinado dicha vivienda deje de tener la condición de vivienda protegida y sea, por tanto, descalificada, para entrar en el mercado libre. Anula en parte la sentencia recurrida y en su lugar procede dictar sentencia declarando que el valor a tener en cuenta en la liquidación de la sociedad de gananciales de la vivienda de protección oficial, propiedad de los cónyuges, es el valor del mercado del momento de la disolución de la sociedad de gananciales, rebajado en la proporción que resulte en relación al tiempo que falte para la extinción del régimen de protección.

SAP-Barcelona-16 453/2010 de 10 sep (Rec. 283/2009) - Para la determinación del valor de la legítima sobre una vivienda de protección oficial, debe tomarse el valor máximo legal y no el valor de mercado

SAP-Vizcaya-4 861/2011, de 1 dic (Rec. 450/2011) - El criterio de valoración de la vivienda en copropiedad de los cónyuges que es susceptible de descalificación como VPO, será el valor de mercado minorado en proporción al tiempo que falte para la extinción del régimen de protección

SAP Huesca-1 93/2009 de 26 may (Rec. 283/2008) - Contra la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda, la AP estima el recurso de apelación interpuesto por el esposo demandante, revoca en parte la misma, y declaramos que resulta un defecto de adjudicación frente al actor por la cantidad aquí fijada, que debe satisfacer la demandada. Para fijar el valor de la vivienda de protección oficial incluida en el inventario de los bienes se ha de acudir a la doctrina establecida por el TS. "En los casos de vivienda descalificable se aplica el valor del mercado en el momento de la extinción del régimen, rebajado en la proporción que resulte en relación al tiempo que falte para la extinción del régimen de protección"

El pago de los gastos derivados del uso del domicilio familiar corresponde a quien lo usa

SAPMadrid-24 de 22 ene 2009 (Rec. 854/2008) - "CUARTO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el tercer y último motivo planteado pues la Sala no puede entrar en la casuística que plantea la apelante en el cuerpo de su escrito (gastos extraordinarios de aseguramiento, derramas de la comunidad de propietarios para reponer o sustituir elementos comunes de la finca, reparaciones extraordinarias del inmueble bien por causa de siniestro o por inutilidad sobrevenida a causa del desgaste natural que solicita sean compartidos por ambos litigantes con independencia de que los mismos alcancen o no la consideración de afectos al derecho de propiedad) siendo acertado a derecho la solución adoptada en la resolución de instancia que impone el pago de los gastos derivados del uso del domicilio familiar a quien lo usa, es decir, a doña Gloria y los derivados de la propiedad deberán ser satisfechos al 50 % por ambas partes, reflejo del criterio constante y pacífico de esta Sala, valga por todos, auto de fecha 30 de octubre de 2002. A falta de acuerdo entre las partes llegado el devengo concreto de alguno de estos gastos, quizás el momento adecuado para discutirlo sea el de ejecución de sentencia o el de liquidación de la sociedad de gananciales, o el ordinario, pero se deja la vía expedita a cualquier procedimiento que las partes puedan considerar oportuno para someter la cuestión a debate judicial."

SAPMadrid-22 24 oct 2008 (Rec. 878/2008) - "SEXTO. Viene manteniendo esta Sala que las cuotas de comunidad de propietarios, en cuanto derivadas de servicios de los que sólo se aprovecha el cónyuge usuario del inmueble familiar, han de ser asumidas por éste, de conformidad con lo prevenido en el artículo 528, en su remisión a los artículos 500 y siguientes, todos ellos CC, sin repercusión posible en las operaciones liquidatorias del patrimonio común."

SAP Madrid-24 11 feb 2009 (Rec. 1299/2008) - "Atribuido a la esposa como progenitora custodio el uso del domicilio familiar en virtud de sentencia de fecha 1 de octubre de 1.991, de separación de los litigantes, es criterio constante de esta Sala que sufrague el usuario, como único que se beneficia con la utilización, cuantos gastos ordinarios y comunes origine su empleo, entre los que se incluyen las cuotas mensuales ordinarias de comunidad de propietarios, en cuanto derivan y son propias del mantenimiento y conservación (no así las derramas, cargas y tributos que afecten directamente al derecho de propiedad), siendo dicho usuario del inmueble el final beneficiario de los servicios que se sufragan con cargo a la mensualidad, superando la aplicación mera y automática de la vigente LPH, y en la perspectiva del contenido de los artículos 491 a 512 y 523 a 529, así como concordantes, todos ellos CC, donde se regulan las obligaciones del usufructuario, así como el uso y la habitación. En este sentido se puede mencionar la sentencia de esta misma Audiencia de 27 oct 2.006, en la que se expresa: "Cierto es que, conforme declara el TS (vid SSTS 25 may 2005 y 1 y 20 jun 2006), el artículo 9-5º LPH, de 1.960, al igual que el 9º.1.f de la vigente de 1.999, impone al propietario, de una forma clara e inequívoca, el pago de los gastos de comunidad, lo que, en dichas resoluciones, conduce a considerar que el abono de los mismos realizado por uno solo de los cónyuges cotitulares de inmueble, al que, en la litis matrimonial, se le atribuyó su uso, constituye un crédito de este contra la sociedad de gananciales en liquidación. No podemos, sin embargo, olvidar que las cuotas ordinarias de comunidad tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente, tan solo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es aquel que ostenta el derecho exclusivo y excluyente de uso. En lógica y justa correspondencia, según viene de modo reiterado manteniendo esta Sala, ha de recaer sobre el beneficiario de tales servicios el gasto inherente a la ocupación del inmueble, en cuanto originados por quienes moren en el mismo, redundando en su exclusivo beneficio. No puede dejar de mencionarse, al respecto, que, dentro de la regulación del derecho de uso y habitación, figuras que guardan evidente similitud con la del artículo 96 CC, el artículo 500, por la remisión genérica efectuada en el 528, previene que el usufructuario (en este caso el usuario) está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo; y se añade que se considerarán ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación. Obvio es que si uno solo de los cónyuges está percibiendo una utilidad económica derivada del derecho de uso, que le otorga la posesión del inmueble a los fines de cubrir en le mismo sus necesidades cotidianas de alojamiento, ha de entenderse que las cuotas de comunidad forman parte de los gastos que derivan del mantenimiento y uso del inmueble que dicho consorte, con exclusión del otro, hace del mismo y sus instalaciones comunes, por lo que no parece forzado incluir aquellos gastos dentro de las obligaciones que incumben al usuario, bajo la cobertura del artículo 504, en relación con el 500, dentro del concepto de contribuciones que recaigan sobre los frutos o utilidades."

Incluidos los gastos ordinarios (no lo extraordinarios) de la Comunidad de propietarios

STS-1ª de 25 sep 2014 (Rec. 2417/2012) - en el supuesto de que en un proceso de divorcio, se adjudique el uso de la vivienda de la que ambos son copropietarios, a uno de los cónyuges, los gastos ordinarios de mantenimiento de dicha vivienda, como son los de la comunidad de propietarios, pueden ser atribuidos al excónyuge que la utilice, en tanto que los extraordinarios (incluidos el IBI, seguros y similares), corresponden a ambos por mitad.

Algo diferente de la Sala 24

SAPMadrid-24 27 oct 2008 (Rec. 377/2008) - "SEGUNDO.-En cuanto a la obligación de contribuir a las cargas familiares es una obligación concurrente de los esposos y de los hijos comunes que vivan en el domicilio familiar, a tenor del artículo 155.2º CC, señalándose que estos últimos deberán contribuir a las mismas equitativamente y según sus posibilidades. Pero la obligación es principalmente de los propios cónyuges, de la que responden incluso con sus bienes propios conforme al artículo 1318 CC. La contribución a las cargas del matrimonio, cuya noción debe identificarse con las cargas familiares, ofrece un carácter de derecho necesario o de orden público que se impone a ambos cónyuges y persigue dar satisfacción al conjunto de necesidades relativas al mantenimiento de la familia, debiendo entenderse en un sentido más amplio que el de alimentos, en cuanto abarca todas las cargas, obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y contraídos en beneficio de la unidad familiar. Conforme a lo expuesto se estima equitativa la proporción en que se reparten al 50 % las contraídas durante el matrimonio entre ellas la mas discutible es la correspondiente a los gastos de comunidad de la vivienda familiar cuyo uso es atribuida a la esposa e hijo inexcusable a los efectos de mantener la propiedad de la vivienda y que en este caso concreto dada su importante cuantía y los ingresos de ambos litigantes, siendo notablemente superiores los del esposo, resulta ponderado repartir entre ambos pues se trata del sostenimiento necesario a un bien adquirido por ambos cónyuges."

La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio

STS 5 nov 2008 (Rec. 962/2002) - "a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90.D) CC, porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362.2ª CC. Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante."

SAP-Madrid-24 de 6 mar 2013 - "... los prestamos hipotecarios de conformidad con la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Marzo de 2.011 son una deuda de la sociedad de gananciales y la demandante tiene capacidad económica suficiente para abonar la mitad de los impuestos que gravan los bienes gananciales."

No aplican esa doctrina del TS

SAPMadrid-22 18 nov 2008 (Rec 971/2008) - "QUINTO. La distribución porcentual entre los esposos de las denominadas cargas del matrimonio, en los términos prevenidos en el artículo 91 CC, se encuentra necesariamente condicionada, entre otros factores, por las disponibilidades pecuniarias de uno y otro. Y es lo cierto que, en el supuesto examinado, la holgura económica del Sr. Íñigo , según resulta de los diversos documentos incorporados a las actuaciones, contrasta con la precariedad en la que, al tiempo de sustanciarse la litis en la instancia, se desenvolvía doña Esther, pues su incorporación al mercado de trabajo obedecía a contratos de escasa duración, con una remuneración insuficiente para asumir, ni siquiera en una mínima proporción, el pago de la hipoteca que grava la vivienda común. Ha de tenerse en cuenta que el abono de dicho gravamen tiene, entre otras, la finalidad de garantizar la cobertura de las necesidades de alojamiento de la común descendiente, lo que implica un inequívoco componente alimenticio (artículo 142 CC), que no puede ser ignorado desde la resolución judicial. En consecuencia, debe también rechazarse dicho motivo impugnatorio, y ello sin perjuicio, tal como se manifiesta y ofrece por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, de haber de sufragarse por mitad la referida carga en el caso, y desde el momento, en que la Sra. Esther disponga de un salario superior a la mitad del importe de las cuotas mensuales de dicho crédito, debiendo justificar, al respecto, su situación en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta sentencia."

SAPMadrid-22 11 nov 2008 (Rec. 912/2008) - "PRIMERO. Asumiendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, impugna el apelante el que concierne a la impuesta obligación de pago de una parte del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, suplicando de la Sala que se deje sin efecto tal medida. En apoyo de dicho petitum revocatorio, la dirección Letrada del recurrente alega, en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el citado inmueble fue adquirido por los litigantes antes de contraer matrimonio, por lo que no resulta viable entender que el préstamo hipotecario tenga el carácter de carga del matrimonio, y determina que ningún pronunciamiento proceda realizar al respecto en la sentencia disolutoria del vínculo conyugal, sin perjuicio de la solidaridad establecida en la escritura de préstamo. A ello se añade que la referida obligación resulta de imposible cumplimiento, ya que los ingresos del Sr. Octavio quedan limitados a 1.086Ñ al mes, de los que tiene que detraer 400Ñ en concepto de pensión alimenticia en pro de los hijos comunes, amén de atender sus propios gastos, y entre ellos los de alojamiento, por importe de 300Ñ al mes. Postura que encuentra la frontal oposición de la contraparte, que interesa la íntegra confirmación de la resolución impugnada. SEGUNDO. El primero de los alegatos que, conforme a lo expuesto, sostienen el único motivo del recurso, no tiene entidad jurídica suficiente para hacer prosperar la pretensión revocatoria articulada. En efecto, las denominadas cargas del matrimonio, en los términos que contempla el artículo 91 del Código Civil , no quedan constreñidas, tal como sostiene dicho litigante, a las obligaciones económicas asumidas, frente a tercero, a partir de la celebración de la unión nupcial, pudiendo igualmente comprender las contraídas conjuntamente por los esposos antes de celebrar el matrimonio. Así, el artículo 1362 del citado texto legal, dentro de la regulación de la sociedad legal de gananciales, cuyo sistema ha regido entre los hoy litigantes, dispone que serán de cargo de dicha sociedad, entre otros, la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes, esto es no sólo los de carácter estrictamente ganancial, por lo que, obligaciones como la hoy debatida siguen incumbiendo a la comunidad postganancial, teniendo, en consecuencia, perfecto encaje en las previsiones del citado artículo 91 . A mayor abundamiento, y en cuanto el inmueble que ha constituido la sede de la vida familiar fue adquirido, antes del matrimonio, por precio aplazado, continuándose el pago de la hipoteca constituida a tal fin durante la unión nupcial, hemos de entender, de conformidad con lo prevenido en los artículos 1354 y 1357, párrafo 2º, C.C ., que dicho bien tiene naturaleza mixta, esto es en parte privativa, aunque en común y pro indiviso de ambos litigantes, y en parte ganancial, lo que igualmente nos conduce a afirmar, sin ningún género de duda, que dicho gravamen constituye una carga del matrimonio, perfectamente encuadrable en el repetido artículo 91 . No puede olvidarse, de otro lado, que el pago de la carga hipotecaria tiene, entre otras, la finalidad de garantizar a los hijos la cobertura de sus necesidades cotidianas de alojamiento, por lo que la obligación establecida por el Órgano a quo no deja de tener un componente alimenticio, a tenor de las previsiones del artículo 142 C.C . y, por ende, perfectamente encuadrable en las medidas que, de conformidad con los artículos 91 y 93 del mismo texto legal, han de acompañar a la constitución del nuevo estado civil derivado de la disociación nupcial."