Defensa de la competencia

UNIÓN EUROPEA

Enlaces

Unión Europea - Dir Gral de la Competencia UE

General

Dictamen sobre el Libro Blanco — Acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia (UE CESE Dictamen 2009/C 228/06)

Dictamen sobre el 'Informe de la Comisión — Informe sobre la política de competencia 2007' (UE CESE Dictamen 2009/C 228/07)

Procedimientos

Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (UE Dir 104/2014)

LA DIRECTIVA DE DAÑOS Y SU TRANSPOSICIÓN EN ESPAÑA (HELMUT BROKELMANN, 2015)

Decisión relativa a la función y el mandato del consejero auditor en determinados procedimientos de competencia (UE Decisión 695/2011)

Conductas Restrictivas (Antitrust)

Arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea

Aplicación de las normas sobre competencia previstas en arts. 81-82 del Tratado (UE Reg 1/2003)

Aplicación del artículo 85.3 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva (UE Reg 1984/1983)

Aplicación del artículo 81.3 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y practicadas concertadas (UE Reg 2790/1999)

More on the EU Antitrust Legislation (Conductas Restrictivas)

Acuerdos de especialización

Aplicación del art.85.3 del Tratado a ciertas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas (UE Reg 2821/1971)

Aplicación del art.101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos de especialización (UE Reg 1218/2010; su corr.err.)

Sector Automóviles - Contratos de Abanderamiento

Aplicación del art.101.3 Tratado de Funcionamiento UE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de motor (UE Reg 451/2010)

STS-1ª de 12 de enero de 2015 (Rec. 1279/2011 - ECLI:ES:TS:2015:277) - Modificación de la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del alcance temporal de los Reglamentos comunitarios de exención, adecuando la relación jurídica a la normativa comunitaria

19. Formulación de los motivos segundo y tercero.

i) El motivo segundo, que se centra en la cuestión de la duración del pacto de no competencia, denuncia infracción del art. 81 TCE , en relación con el art. 5 a) del Reglamento CE 2790/99, el art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y el art. 2.2 e) del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por RD 261/2008.

En el desarrollo del motivo, después de invocar la STJUE de 2 de abril de 2009 (C-260/07) y el ATJUE de 3 de septiembre de 2009 (C-506/07), y la Sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2009, se afirma, en síntesis, que puesto que Repsol solo es titular de un derecho de superficie y el propietario de los terrenos e instalaciones de la estación es el arrendatario-explotador, la relación contractual sobrevino nula de pleno derecho por ser contraria al art. 81 TCE desde el mismo 1 de enero de 2002, al no cumplir a fecha de 31 de diciembre de 2001 las condiciones de exención del art. 5 del Reglamento CE 2790/99. En consecuencia, defiende que no es aceptable la prórroga automática de la duración máxima de los acuerdos de suministro en exclusiva hasta el 1 de enero de 2007.

ii) El motivo segundo denuncia la infracción de los arts. 1306.2 y 1303 CC, en relación con las consecuencias de la infracción del art. 101 TFUE.

Procede estimar ambos motivos, por las razones que exponemos a continuación.

20. Estimación de los motivos segundo y tercero . Es una cuestión no controvertida que cuando se concertó el contrato de distribución que contiene el pacto de suministro en exclusiva y su duración, regía el Reglamento de exención 1984/83, y estaba amparado por el mismo. Este Reglamento expiró el 31 de diciembre de 1999, de forma que el día 1 de enero de 2000 entró en vigor el nuevo Reglamento (CE) 2790/1999, sin perjuicio de que se prorrogara la aplicación de las exenciones previstas en el anterior hasta el 31 de diciembre de 2001, a los acuerdos que ya estuvieran en vigor el 31 de mayo de 2000. En nuestro caso y en el marco del recurso de casación que nos corresponde resolver, no se discute que el contrato de distribución no tenga amparo en el Reglamento (CE) 2790/1999. Lo que se discute es el ámbito de vigencia del contrato, tras la entrada en vigor del nuevo Reglamento de exención, y el alcance de la ineficacia.

La Audiencia entiende que la nulidad de la cláusula de suministro en exclusiva por su duración excesiva afecta no al contrato en su totalidad, sino a la cláusula de no competencia, que habría de ser sustituida por una previsión de duración de cinco años a partir de la entrada en vigor del Reglamento (CE) 2790/99, esto es, hasta el 31 de diciembre de 2006.

Mientras que el distribuidor que recurre en casación estima que, conforme a las Sentencias del TJUE de 11 de septiembre de 2008 (C:2008:485 ) y 2 de abril de 2009 (C:2009:215), el pacto de exclusividad, tras la entrada en vigor del Reglamento (CE) 2790/1999, tan sólo podía ser válido hasta el 31 de diciembre de 2006, si cumplía con los requisitos de exención previstos en el Reglamento (CE) 1948/83. De tal forma que desde el 1 de enero de 2002, la relación contractual compleja que unía a las partes dejaría de estar excluida de la prohibición del art. 81.1 TCE. En este sentido, el recurso incide en que las consecuencias de la infracción del art. 81.1 TCE (actual art. 101 TFUE ) son no sólo la nulidad del pacto de exclusiva, sino de la totalidad del negocio suscrito entre las partes.

Hasta ahora, la Sala, desde la Sentencia 460/2009, de 30 de junio, ha entendido que, en un supuesto como el presente,

«la exclusiva de abastecimiento subsistente al entrar en vigor el Reglamento de 1999 puede incurrir en nulidad sobrevenida, que por esto no sería imputable a la compañía abastecedora, si la duración pactada excediera de los cinco años a partir de la aplicabilidad de este Reglamento a la relación jurídica subsistente, fijada, a efectos de la prohibición establecida en el apdo. 1 del art. 81 del Tratado, en el 31 de diciembre de 2001 por el apdo. 2 del art. 12 del propio Reglamento de 1999». De tal forma que «la fecha límite de validez de la relación jurídica sería el 31 de diciembre de 2006, resultado de sumar al 31 de diciembre de 2001 los cinco años de duración máxima general permitida por el art. 5 a) de dicho Reglamento»; y, en consecuencia, «la invalidez sobrevenida por la aplicabilidad del Reglamento de 1999 se produciría el 31 de diciembre de 2006».

En el mismo sentido se han pronunciado las Sentencias 61/2011, de 28 de febrero, y 311/2011, de 9 de mayo de 2011.

Esta doctrina de la Sala ha quedado afectada por la interpretación que sobre esta cuestión ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Auto de 27 de marzo de 2014, asunto Brigth Service (C :2013:142). Esta resolución afirma en sus apartados 29, 30 y 31 lo siguiente:

«Procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha precisado en diversas ocasiones que, en el caso de que un órgano jurisdiccional nacional llegue a la conclusión de que un acuerdo cumple los requisitos de exención previstos por el Reglamento nº 1984/83, pero no los establecidos por el Reglamento nº 2790/1999, hay que considerarlo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 CE , apartado 1, hasta el 31 de diciembre de 2001, en virtud del régimen transitorio previsto en el artículo 12 del Reglamento nº 2790/1999 (véanse las sentencias CEPSA, EU:C:2008:485, apartados 59 y 60, y Pedro IV Servicios, EU:C:2009:215, apartado 67).

»Por tanto, no cabe alegar válidamente, como hace Repsol, que tal acuerdo sigue estando excluido del ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, por dicho Reglamento hasta el 31 de diciembre de 2006, al sumar al período transitorio previsto en el artículo 12, apartado 2, del mismo Reglamento un período de una duración equivalente al máximo durante el cual un contrato que incluya una cláusula de no competencia puede estar exento en virtud del Reglamento nº 2790/1999.

»Por otra parte, en el apartado 68 de la sentencia Pedro IV Servicios (EU:C:2009:215), el Tribunal de Justicia añadió que, cuando un acuerdo no cumple todos los requisitos previstos por un reglamento de exención, sólo incurre en la prohibición del artículo 81 CE, apartado 1, si tiene por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia dentro del mercado común y si puede afectar al comercio entre los Estados miembros. En este último caso, y a falta de exención individual en virtud del artículo 81 CE, apartado 3, dicho acuerdo es nulo de pleno Derecho conforme al apartado 2 de este mismo artículo».

A la vista de lo anterior, debemos cambiar la interpretación que hasta ahora veníamos haciendo, y entender que, en un caso como el presente, el pacto de exclusividad estuvo excluido del ámbito de aplicación del artículo 81.1 TCE (actual art. 101.1 TFUE ) hasta el 31 de diciembre de 2001.

La consecuencia, como afirma el Tribunal de Justicia, es que a partir del día siguiente (1 de enero de 2002), el acuerdo era nulo de pleno derecho, sin perjuicio de que, una vez casada la sentencia de instancia, respecto de esta cuestión, precisemos a continuación las consecuencias de esta nulidad.

21. Consecuencias de la ineficacia sobrevenida.

En la citada Sentencia 460/2009, de 30 de junio, al abordar esta cuestión en un supuesto muy similar, partíamos de la consideración de que bajo la doctrina del Tribunal de Justicia

«la nulidad del art. 81.2 TCE se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición (...) o al acuerdo en su totalidad si no es posible separar dichos elementos del propio acuerdo (STJCE de septiembre de 2008, C-279/2006)», y

«en el campo del derecho interno se admite la posibilidad de nulidad parcial con arreglo al aforismo ' utile per inutile non vitiatur' ».

En aquel caso, entendimos que la supresión de la cláusula restrictiva (de fijación de precios)

«afecta a un elemento estructural y a la economía del negocio, sin que sea posible entender que se puede mantener el fijado en relación con una libertad de precio porque para ello es preciso una voluntad concorde de las dos partes».

Con mayor motivo podemos entender que en el presente caso no se hubieran concertado los contratos de superficie y arrendamiento, con la consiguiente inversión realizada por la petrolera para la construcción de la estación de servicio, que luego iba a revertir en la propiedad del terreno, si no hubiera sido en la previsión de que la inversión podía amortizarse con el suministro de combustible durante el periodo de duración del contrato pactado.

La ineficacia sobrevenida de la cláusula de duración de la exclusiva en el suministro no puede determinar únicamente la nulidad de dicha cláusula, desde el día 1 de enero de 2002, sino que afecta a todo el entramado contractual, esto es, a los contratos de superficie y de arrendamiento, pues todos ellos, aunque tuvieran su causa propia, respondían a una finalidad común y entre ellos existía un equilibrio de prestaciones, que se rompe cuando se declara la nulidad de la cláusula de suministro en exclusiva a los pocos años de firmarse el contrato, sin que haya habido tiempo de amortizarse la inversión realizada por la demandada.

22. Desde el momento en que la ineficacia de la relación contractual es sobrevenida, como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento (CE) 2790/1999 y del transcurso del plazo de vigencia de la exención (hasta el 31 de diciembre de 2001), no cabe hablar de causa torpe, a los efectos previstos en el art. 1306 CC , como pretenden las recurrentes.

Los efectos de la nulidad son que a partir de 1 de enero de 2002 el negocio deviene ineficaz, esto es, los contratos de superficie, arrendamiento de industria y distribución de combustible. El único efecto consiguiente, una vez que hemos descartado la causa torpe, no puede ser, como se pretende en la demanda, la condena de Repsol al pago de una indemnización consistente en la diferencia existente entre el precio efectivamente abonado por la estación de servicio de los demandantes a Repsol, y los precios que se acrediten fueran ofrecidos y/o abonados por otros operadores y/o suministradores autorizados, en régimen de compra en firme o reventa a otras estaciones de servicios de similares características, por el número de litros vendidos desde junio de 1999, hasta septiembre de 2008.

El efecto consiguiente a la nulidad de todo el entramado contractual, a la referida fecha de 1 de enero de 2002, es no sólo que queden sin efecto las reseñadas relaciones contractuales de superficie, arrendamiento de industria y distribución, sino que deba liquidarse esta relación contractual compleja, para restablecer un equilibrio económico entre las partes, para lo que debe tenerse en cuenta la inversión realizada por la demandada, y no amortizada, que habrá revertido a favor de la demandante propiedad del terreno en que se construyó la estación de servicio, así como las cantidades de más que la distribuidora pagó por el combustible suministrado, en relación con los precios medios de suministro de la zona.

Esta liquidación no es objeto de este pleito ni cabe remitirlo a ejecución de sentencia, como ya afirmamos en la Sentencia núm. 460/2009, de 30 de junio, con ocasión de un supuesto parecido. Puede ser objeto de un pleito posterior, en el que pueda discutirse, con los preceptivos dictámenes periciales, en qué sentido debe realizarse la reseñada liquidación.

Sector Aéreo

Aplicación del artículo 81, apartado 3, del Tratado a determinadas categorías de acuerdos y prácticas concertadas en el sector del transporte aéreo (Versión codificada) (UE Reg 487/2009)

Sector Marítimo

Aplicación del art. 81.3 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas entre compañías de transporte marítimo de línea (consorcios) (Versión codificada) (UE Reg 246/2009) - Exenciones (UE Reg 906/2009)

Decisión AELC por la que se modifican, por septuagésima segunda vez, las normas sustantivas y de procedimiento en materia de ayudas estatales mediante la introducción de un nuevo capítulo relativo a las ayudas estatales a las compañías de gestión naviera (AELC LOL 397/2009)

Sector Seguros

Aplicación del art.101.3 del Tratado de Funcionamiento de la UE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones y prácticas concertadas en el sector de los seguros (UE Reg 267/2010)

Acuerdos verticales

Aplicación del art.101.3 del Tratado de Funcionamiento de la UE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (UE Reg 330/2010)

Concentraciones (Mergers)

Reglamento comunitario de concentraciones (UE Reg 139/2004) - Su Reglamento de aplicación (UE Reg 802/2004)

Procedimiento simplificado para tramitar determinadas concentraciones en virtud del Reg 139/2004 (UE Com 2005/C 56/04)

Comunicación de conformidad con el artículo 3 del apartado 2 del Reglamento (CE) n o 802/2004 de la Comisión por el que se aplica el Reglamento (CE) n o 139/2004 del Consejo sobre el control de concentraciones entre empresas (UE Com 2006/C 251/02)

Mandato de los consejeros auditores en determinados procedimientos de competencia [notificada con el número C(2001) 1461] (UE Decisión 23 may 2001 - 2001/462/CE, CECA)

Más sobre fusiones y concentraciones en la UE - More on Mergers Legislation in the EU

Ayudas del Estado (State Aid Control)

Control de las Ayudas de Estado en la UE - State Aid Control in the EU

Código de Buenas Prácticas para los procedimientos de control de las ayudas estatales (UE 2009/C 136/04)

AELC/EFTA Asociación Europea de Libre Comercio

- Sus Textos Legales y Corte de Justicia (Esta Asociación controla en no poca medida las Ayudas de Estado en Europa)

Aplicación de la normativa sobre ayudas estatales por los órganos jurisdiccionales nacionales (UE Comunicación 2009/C 85/01)

Modifica, por 70ª séptima vez, las normas sustantivas y de procedimiento en materia de ayudas estatales mediante la introducción de un nuevo capítulo relativo al procedimiento simplificado para tramitar determinadas ayudas estatales (UE AELC Decisión 533/2009)

- Comunicación de la Comisión sobre el procedimiento simplificado para tramitar determinadas ayudas estatales (2009/C 136/03)

Categorías de ayuda compatibles con el mercado común en aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado (Reglamento general de exención por categorías) (UE Reg 800/2008)

Modifica, por 78ª vez, las normas sustantivas y de procedimiento en materia de ayudas estatales mediante la introducción de un nuevo capítulo relativo a las buenas prácticas para los procedimientos de control de las ayudas estatales (UE Decisión 453/2009)

Ayudas de Estado e Impuestos

Tax Agreements between European Governments andPrivate Corporations as Improper State Assistance (Elliott Pierre J. Fosséprez, 2016)

A Servicios de interés general

Reglamento relativo a la aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a las ayudas de minimis concedidas a empresas que prestan servicios de interés económico general (UE Reg 360/2012)

DECISIÓN relativa a la aplicación de las disposiciones del artículo 106, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a las ayudas estatales en forma de compensación por servicio público concedidas a algunas empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general (UE Decisión 21/2012)

A Banca

Modif 82ª de las normas sustantivas y de procedimiento en materia de ayudas estatales mediante la introducción de un nuevo capítulo relativo a la aplicación, a partir del 1 de enero de 2011, de las normas sobre ayudas estatales a las medidas de apoyo a los bancos en el contexto de la crisis financiera (UE AELC 57/11/COL)

Radiodifusión

Modif 80ª de las normas sustantivas y de procedimiento en materia de ayudas estatales mediante la introducción de un nuevo capítulo sobre la aplicación de las normas en materia de ayudas estatales a los servicios públicos de radiodifusión (UE AELC 35/10/COL)

A Medio Ambiente

Modif 65ª de las normas sustantivas y de procedimiento en materia de ayudas estatales mediante la introducción de un nuevo capítulo relativo a las ayudas estatales para la protección del medio ambiente (AELC Decisión 500/08/COL)

A Órganos jurisdiccionales

Modif 71ª de las normas sustantivas y de procedimiento en materia de ayudas estatales mediante la introducción de un nuevo capítulo relativo a la aplicación de la normativa sobre ayudas estatales por los órganos jurisdiccionales nacionales (UE AELC 254/09/COL)

A Redes de Banda Ancha

Modif 79ª de las normas sustantivas y de procedimiento en materia de ayudas estatales mediante la introducción de un nuevo capítulo relativo a la aplicación de las normas sobre ayudas estatales al despliegue rápido de redes de banda ancha (UE AELC Decisión 34/10)

A la Formación

Modif 74ª de las normas sustantivas y de procedimiento en materia de ayudas estatales introduciendo un nuevo capítulo sobre los criterios para el análisis de compatibilidad de ayudas estatales de formación sujetas a notificación individual (UE AELC Decisión 471/09)

Al empleo

Modif 76ª de las normas sustantivas y de procedimiento en materia de ayudas estatales mediante la introducción de un nuevo capítulo relativo a los criterios para el análisis de la compatibilidad de las ayudas estatales para el empleo de los trabajadores desfavorecidos y discapacitados sujetas a notificación individua (UE AELC Decisión 532/09)

Antidumping

Defensa contra las importaciones que sean objeto de dumping por parte de países no miembros de la Comunidad Europea (UE Reg 384/1996) - Su corr.err.

Protection against dumped imports from countries not members of the European Community (codified version) (UE Reg 1225/2009) - Su corr.err.

Acuerdos Internacionales

Corea

ACUERDO entre la Comunidad Europea y el Gobierno de la República de Corea sobre cooperación en materia de actividades contrarias a la competencia (Seúl, 23 may 2009) - Decisión al respecto (UE Decisión 16 feb - 2009/586/CE)

ESPAÑA

Bases del derecho de la competencia

Bases sobre el Derecho de la Competencia (José Ayllón, 2009, Noticias Jurídicas)

Competencia desleal

Ley de Competencia Desleal (L 3/1991)

Ley que modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios (L 29/2009)

Prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores (UE Dir 29/2005)

La venta a pérdida como ilícito concurrencial (Antonio Santana Pérez, 2003)

Publicidad ilícita y Competencia desleal

¿Cuándo se considera un acto desleal de denigración? (Carlos Guerrero, oct 2014)

Acto denigratorio de competencia desleal

¿Cuándo se considera un acto desleal de denigración? (Carlos Guerrero, oct 2014)

El artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal dice:

Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

En particular, no se estiman pertinentes las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado.

Ahora bien, para entrar a considerar si se trata de un acto denigratorio primero tiene que concurrir que sea un acto de competencia desleal conforme a lo requerido por el artículo 2 de la ley[1], para lo que han cumplirse las dos condiciones previstas en el artículo 2 de la Ley:

1. que el acto se «realice en el mercado» (que tenga trascendencia externa) y
2. que se lleve a cabo con «fines concurrenciales» (que su fin sea «promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero»).

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2014 (Rec. 2733/2012 - ECLI:ES:TS:2014:3689) dice:

“2.- Tampoco se analizan correctamente en la formulación del primer motivo los razonamientos jurídicos que determinan la decisión de la audiencia, pues esta se basa no tanto en el art. 2 de la Ley de Competencia Desleal, esto es, en la consideración de que la conducta del demandado está fuera del ámbito objetivo de la Ley de Competencia Desleal, como en el art. 9 de dicha ley, y en concreto en la ineptitud de tal conducta para afectar las decisiones de mercado que se adopten respecto de Consultorio Dexeus, por el contexto en que fueron realizadas las declaraciones, tomando en consideración el art. 20 de la Constitución, al estar amparadas las opiniones y valoraciones del demandado por el derecho a la libertad de expresión, dada la relevancia social de la materia sobre la que versan, lo que determina una concepción restringida del ilícito concurrencial del art. 9 de la Ley de Competencia Desleal que cohoneste la protección de la transparencia en el mercado y de la adopción racional de decisiones de mercado por parte de quienes participan en él frente a lesiones injustificadas de la reputación de quienes intervienen en dicho mercado, con la vigencia de los derechos fundamentales.

3.- Las manifestaciones y comunicaciones realizadas por el demandado fueron realizadas en el mercado y tuvieron trascendencia externa. Pero la trascendencia concurrencial no es solo un elemento delimitador del ámbito objetivo de aplicación de la ley, sino también un presupuesto específico de los actos de denigración tipificados en el art. 9 de la Ley de Competencia Desleal, determinante de la aptitud de la conducta para afectar negativamente el bien jurídico protegido, que no es tanto la reputación de otros intervinientes en el mercado como la propia competencia económica leal. La afectación a la reputación que sea inhábil para afectar a la transparencia del mercado y la adopción de decisiones de mercado, tomando en consideración la reacción efectiva o esperable del círculo de destinatarios del acto considerado, no constituye un acto desleal de denigración del art. 9 de la ley. Y la emisión de valoraciones y opiniones sobre cuestiones de interés general, siempre que no se utilicen expresiones ofensivas innecesarias desvinculadas de la cuestión sobre la que se opina, se encuentra amparada constitucionalmente y es por tanto legítima.

4.- La audiencia ha considerado que para la apreciación de esa aptitud «debe primar una consideración del conjunto del texto o comentario, y no ya de frases o expresiones separadas del contexto, y también deben considerarse las circunstancias externas de la manifestación enjuiciada, con las que está efectivamente vinculada». Por esa razón ha examinado, con una amplitud mayor que la empleada en la demanda, las manifestaciones y comunicaciones en las que se incluían las expresiones que la demandante consideró denigratorias, y las ha enmarcado en las circunstancias externas en que se produjeron (cese efectivo del demandado en el centro de salud de la demandante, comunicación de dicho cese a sus pacientes, avatares anudados a la consecución de su historia clínica por las pacientes que deseaban seguir siendo atendidas por el demandado en su nueva consulta, etc.). Y ha concluido que concurren justificaciones de la conducta tales como explicar a sus pacientes los términos en que se ha producido su desvinculación del centro de salud de la demandante ante la versión dada por esta en la comunicación dirigida a las pacientes, exteriorizar sus sentimientos de disgusto y enojo por la afectación personal que las circunstancias en que tuvo lugar tal desvinculación le produjo y por las gestiones que para conseguir su historia clínica hubieron de realizar las pacientes que desearon seguir siendo tratadas por él, opiniones sobre el modelo de prestación asistencial en el que cree, que quiere practicar y que considera deseable, crítica al modelo que no responde a estos parámetros, etc., que excluyen la aptitud de las comunicaciones y manifestaciones del demandado para afectar negativamente a la racional formación de las preferencias y tomas de decisión por parte de los consumidores y demás intervinientes en el mercado, y que en su aspecto de opinión o valoración, no pueden ser sometidas al canon de la veracidad.

5.- La audiencia no ha considerado que la realización de manifestaciones objetivamente denigrantes queden justificadas cuando están motivadas por un sentimiento de disgusto o enojo, sino que cuando las manifestaciones realizadas solo muestran, objetivamente consideradas, la existencia de tal sentimiento, carecen de aptitud para distorsionar las decisiones de mercado y, en consecuencia, no pueden considerarse actos desleales de denigración.

6.- Los criterios legales empleados por la audiencia son correctos, y la ponderación realizada no puede ser tachada de irrazonable o arbitraria, por más que pueda ser discutida. La propia audiencia acordó no hacer expresa imposición de las costas de primera instancia, pese a la desestimación plena de la demanda, por las serias dudas de hecho concurrentes en el enjuiciamiento de las conductas. El control de la ponderación de los distintos elementos a tomar en consideración para determinar el carácter desleal de una conducta no autoriza a sustituir la realizada por el tribunal de apelación salvo que los criterios legales utilizados sean incorrectos o se haya incurrido en arbitrariedad al realizar la valoración ponderativa.”

Defensa de la Competencia

Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

Ley de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (L 3/2013)

Su Disp. derogatoria dice:

Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en esta Ley y de manera específica:

a) El apartado 7 de la Disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

b) La Disposición adicional undécima, excepto el apartado sexto, que permanece vigente, y la Disposición adicional duodécima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos.

c) El artículo 48 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, a excepción de su apartado 4.

d) Los artículos 82, 83 y 84 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario.

e) Los artículos 12, 17 y 40 y el Título III de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

f) La Ley 23/2007, de 8 de octubre, de creación de la Comisión Nacional del Sector Postal.

g) El Título V de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual.

h) El Capítulo II del Título I y la Disposición final cuarta de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

i) El artículo 20, los apartados 15 y 16 del artículo 21, los artículos 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32 y 33, el apartado 2 del artículo 34, la Disposición transitoria quinta y el párrafo primero de la Disposición final segunda de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de Regulación del Juego.

j) El Real Decreto-Ley 11/2011, de 26 de agosto, por el que se crea la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria, se regula su composición y se modifica el régimen jurídico del personal laboral de AENA.

CNC Comisión Nacional de la Competencia - Normativa (Resumen CNC) - Resoluciones CNC - Estatuto de la CNC (RD 331/2008)

Asigna a la Secretaría del Consejo y a la Asesoría Jurídica la función de instrucción y tramitación de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas contra la CNC (CNC Res 9 jul 2010)

Autoliquidación y pago por vía telemática de la tasa del art. 23 de la Ley de Defensa de la Competencia (CNC Res 23 abr 2008)

Ley

Ley de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia (L 1/2002)

Act 1/2002 of Co-ordination of the State and Autonomous Communities’ Competences on Competition Defence

Aplicación en España de las normas comunitarias de competencia (RD 2295/2004)

Ley de Defensa de la Competencia (L 15/2007) Competiton Act 15/2007

- deroga la Ley de defensa de la competencia (L 16/1989) Competition Act 16/1989 (repealed, in force until March 1st, 2007)

Reglamento de Defensa de la Competencia (RD 261/2008) Defence of Competition Regulation

Cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los arts. 1, 2 y 3 L 15/2007 y 81 y 82 Tratado CE (CNC Com 6 feb 2009)

Sanciones

Comunicado de la STS-3ª - En diversas sentencia de la Sala 3ª de finales de enero y primeros de febrero (SSTS-3ª Recs, 2872/2013, 2793/2013, 1580/2013, 1476/2014, 5625/2011, 1567/2014 y 1531/2013), el Tribunal Supremo establece que la multa máxima para faltas muy graves a la competencia será del 10% del volumen de negocio total de la empresa infractora, y no sólo del ramo de actividad donde se ha producido la actividad sancionable

Sanciones a directivos

La SAN-3ª-6ª 153/2017, de 20 de abril (Rec. 9/2016 - ECLI: ES:AN:2017:1573) - breve comentario - es una importante sentencia que aclara algunos aspectos oscuros sobre la condición de "representante legal", a los efectos de la Ley de Defensa de la Competencia, y el sistema sancionador aplicable a los directivos societarios.

TERCERO.- Establece el artículo 63.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, que

"Los órganos competentes podrán imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la presente Ley las siguientes sanciones: (...)".

Y añade en su apartado 2 que

"Además de la sanción prevista en el apartado anterior, cuando el infractor sea una persona jurídica, se podrá imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión. Quedan excluidas de la sanción aquellas personas que, formando parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto".

Es este segundo apartado, como vimos, el aplicado en el presente caso para sancionar al recurrente. La lectura del precepto evidencia que son dos, a su vez, los supuestos en los que cabe sancionar a las personas físicas: en primer lugar, cuando se trate, dice la norma, de los representantes legales de la persona jurídica infractora. Y, en segundo término, cuando tales personas físicas integren los órganos directivos "que hayan intervenido en el acuerdo o decisión".

Cuestiona el actor que su imputación pueda justificarse bajo el primero de los supuestos por cuanto no es, ni ha sido, el representante legal de la sancionada AMURRIO FERROCARRIL Y EQUIPOS, S.A., ya que el cargo que ostentaba en la sociedad era el de Presidente del Consejo de Administración, cargo que no tiene atribuida tal representación conforme al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en los términos que vimos antes.

La lectura del artículo 233 de dicha Ley permite concluir que, en efecto, le asiste la razón en este extremo, que en rigor tampoco se discute en la resolución impugnada la cual rechaza, sin embargo, que la interpretación de la representación legal haya de ser tan restrictiva -la califica de consideración formalista del concepto de representante legal-, y reclama la aplicación de un criterio que atienda al "alcance real del cargo que ostenta la persona física en la empresas y de las actividades que ha realizado como representante de la misma", análisis que "deberá realizarse caso por caso".

Entendemos, no obstante, que el concepto de representante legal sólo puede ajustarse, cuando se incluye dentro de la configuración del tipo sancionador, a una interpretación estricta por exigencias del principio de legalidad derivadas del artículo 25 de la Constitución. Y ello supone que, puesto que el artículo 63.2 alude a los representantes legales de las personas jurídicas, y siendo múltiples y variadísimas las formas de personificación y tipologías que las mismas pueden revestir, haya de estarse a la regulación de cada una de éstas para determinar quien ostenta, en cada caso, la representación legal, excluyendo la tipicidad de la conducta de los que no tengan dicha representación.

La Ley ha optado por exigir la condición de representante legal, sin duda un plus respecto de la de mero representante, que es la que sugiere la interpretación propuesta por la CNMC y que llevaría a poder sancionar a cualquier persona física que hubiera actuado en representación de la persona jurídica sancionada, por ejemplo, al concurrir a una reunión en la que se hubiera adoptado algún acuerdo anticompetitivo.

La remisión al artículo 31 del Código Penal que hace la resolución sancionadora para apoyar este criterio resulta ineficaz pues, antes al contrario, este precepto sí describe de un modo más amplio la forma de actuación que conlleva la responsabilidad personal derivada de la actuación punible de una persona jurídica, y así se refiere al que " actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro...". Amplitud que no refleja la norma de competencia.

Tampoco obliga a conclusión distinta la doctrina que resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2007, que invoca la CNMC al rebatir las alegaciones formuladas por el recurrente sobre esta cuestión, pues dicha sentencia aborda una cuestión diferente, cual es la relativa los conceptos de administrador de derecho y administrador de hecho.

Debe suponerse entonces que la condición bajo la cual intervino el actor no se ajusta a este concreto tipo infractor, y que la subsunción operada en la resolución sancionadora al asimilar aquella condición a la de representante legal que exige la norma implica una interpretación analógica in malam partem que debe rechazarse.

Como pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2009, recurso núm. 172/2003,

"Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho fundamental reconocido en el art. 25.1 CE «incorpora la regla nullum crimen nulla poena sine lege, extendiéndola incluso al ordenamiento sancionador administrativo, y comprende una doble garantía»:

la primera, «de orden material y alcance absoluto, tanto por lo que se refiere al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas», «se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes»;

la segunda, «de carácter formal, se refiere al rango necesario de las normas tipificadoras de aquellas conductas y reguladoras de estas sanciones», por cuanto, como el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente, «el término "legislación vigente'' contenido en dicho art. 25.1 es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora»

(SSTC 129/2003, de 30 de junio, FJ 4; 100/2003, de 2 de junio, FJ 3; 52/2003, de 17 de marzo, FJ 7; 50/2003, de 17 de marzo, FJ 4; 75/2002, de 8 de abril, FJ 4; 113/2002, de 9 de mayo, FJ 3; 25/2002, de 11 de febrero, FJ 4; en el mismo sentido, 6/1994, de 17 de enero, FJ 2; 133/1999, de 15 de julio, FJ 2; 276/2000, de 19 de noviembre , FJ 6).

Por lo que se refiere a la garantía material, que es la que se encuentra concernida en el presente proceso, a la que también se encuentra sujeta la potestad sancionadora de la Administración, el Tribunal Constitucional ha afirmado que incorpora dos mandatos:

el de lex praevia (STC 100/2003, de 2 de junio, FJ 3), esto es, la exigencia de que «la Ley sea anterior al hecho sancionado» (STC 111/1993, de 25 de marzo , FJ 6); y

el mandato de taxatividad, lex stricta o lex certa, que implica la exigencia de que la «Ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado» (STC 111/1993, de 25 de marzo , FJ 6),

de manera que la norma punitiva permita «predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa» (SSTC 25/2002, de 11 de febrero, FJ 4; 100/2003, de 2 de junio, FJ 3, 129/2003, de 30 de junio, FJ 4; en el mismo sentido, SSTC 133/1999, de 15 de julio, FJ 2; 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 6; 113/2002, de 9 de mayo, FJ 3).

En este sentido -ha afirmado-,

esta garantía -que también afecta «a la definición y, en su caso, graduación o escala de las sanciones imponibles» (STC 25/2002, de 11 de febrero , FJ 6)-, aunque no supone «la exclusión de todo poder de apreciación por parte de los órganos administrativos a la hora de imponer una sanción concreta» (SSTC 113/2002, de 9 de mayo, FJ 6; 100/2003, de 2 de junio, FJ 4; en el mismo sentido, STC 25/2002, de 11 de febrero, FJ 6), sí torna en inadmisibles las formulaciones de los tipos «tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador» (SSTC 34/1996, de 11 de marzo, FJ 5; 100/2003, de 2 de junio, FJ 3; 129/2003, de 30 de junio, FJ 4)".

Continúa diciendo el Tribunal Supremo que

"... esa garantía de predeterminación normativa de los ilícitos y de las sanciones correspondientes tiene «como precipitado y complemento la de tipicidad, que impide que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que demarca la norma sancionadora» (SSTC 120/1996, de 8 de julio, FJ 8; 133/1999, de 15 de julio, FJ 2).

Concretamente, el Tribunal Constitucional ha declarado que «una vez en el momento aplicativo del ejercicio de las potestades sancionadoras por los poderes públicos, éstos están sometidos al principio de tipicidad, como garantía material, en el sentido de que, por un lado, se encuentran en una situación de sujeción estricta a las normas sancionadoras y, por otro, les está vedada la interpretación extensiva y la analogía in malam partem, es decir, la exégesis y aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas determinan», de manera que «se proscriben constitucionalmente aquellas otras incompatibles con el tenor literal de los preceptos aplicables o inadecuadas a los valores que con ellos se intenta tutelar» (STC 52/2003, de 17 de marzo, FJ 5).

Dicho con más precisión -esta es la afirmación que se reitera en las últimas Sentencias-, «no sólo vulneran el principio de legalidad las resoluciones sancionadoras que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada. Son también constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico -una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante- o axiológico -una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional- conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios» (entre las últimas, STC 129/2008, de 27 de octubre , FJ 3).

En fin, el art. 25 CE no tolera «la aplicación analógica in peius de las normas penales y exigen su aplicación rigurosa, de manera que sólo se pueda anudar la sanción prevista a conductas que reúnan todos los elementos del tipo descrito y sean objetivamente perseguibles», doctrina que «es sin duda aplicable a las infracciones y sanciones administrativas, pues a ellas se refiere también expresamente el art. 25.1 de la Constitución » (STC 182/1990, de 15 de noviembre, FJ 3; véanse también, sobre el particular, las SSTC 111/1993, de 25 de marzo, FJ 7; 75/2002, de 8 de abril, FJ 4; y 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 16)".

La sentencia recuerda que, según el Tribunal Constitucional,

"... forma parte del contenido constitucional del derecho fundamental a la legalidad reconocido en el art. 25 CE que la resolución sancionadora que pone fin al procedimiento incluya, como parte de su motivación, el fundamento legal de la sanción que se impone: «el derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE ) -se afirma en el FJ 3 de la STC 161/2003, de 15 de septiembre -, en relación con el principio de seguridad jurídica también garantizado constitucionalmente (art. 9.3 CE ), exige que cuando la Administración ejerce la potestad sancionadora sea la propia resolución administrativa que pone fin al procedimiento la que, como parte de su motivación [la impuesta por los arts. 54.1.a) y 138.1 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común], identifique expresamente o, al menos, de forma implícita el fundamento legal de la sanción. Sólo así puede conocer el ciudadano en virtud de qué concretas normas con rango legal se le sanciona» (se hacen eco de esta doctrina la STC 113/2008, de 29 de septiembre, FJ 4; así como los AATC 317/2004, de 27 de julio, FJ 3; 324/2004, de 29 de julio, FJ 3; 250/2004, de 12 de julio, FJ 3; y 251/2004, de 12 de julio, FJ 3).

Y, más recientemente, se ha puesto de relieve que «resulta elemento realmente esencial del principio de tipicidad, ligado indisolublemente con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), la necesidad de que la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora identifique el fundamento legal de la sanción impuesta en cada resolución sancionadora.

En otros términos, el principio de tipicidad exige no sólo que el tipo infractor, las sanciones y la relación entre las infracciones y sanciones, estén suficientemente predeterminados, sino que impone la obligación de motivar en cada acto sancionador concreto en qué norma se ha efectuado dicha predeterminación y, en el supuesto de que dicha norma tenga rango reglamentario, cuál es la cobertura legal de la misma» (STC 218/2005, de 12 de septiembre , FJ 3). Ahora bien, esta última obligación encuentra, de acuerdo con el Tribunal, una única excepción: «aquellos casos en los que, a pesar de no identificarse de manera expresa el fundamento legal de la sanción, el mismo resulta identificado de forma implícita e incontrovertida» (STC 218/2005, de 12 de septiembre , FJ 3); en estos supuestos -ha concluido el Tribunal- se respeta el art. 25.1 CE ".

El Tribunal Supremo advierte que corresponde a la Administración la subsunción de los hechos en el supuesto de hecho normativo y la determinación de la consecuencia jurídica que la realización de tales hechos lleva aparejada. Y remite en este punto a la citada STC 161/2003, en cuyo FJ 3 se afirma lo que sigue:

"... desde la perspectiva del reparto de poderes entre la Administración y los órganos judiciales en el ámbito del ejercicio de la potestad sancionadora administrativa debe destacarse que, conforme a la regulación vigente de la misma, es a la Administración a la que está atribuida la competencia sancionadora y que a los órganos judiciales corresponde controlar la legalidad del ejercicio de esas competencias por la Administración. No es función de los jueces y tribunales reconstruir la sanción impuesta por la Administración sin fundamento legal expreso o razonablemente deducible mediante la búsqueda de oficio de preceptos legales bajo los que puedan subsumirse los hechos declarados probados por la Administración.-

En el ámbito administrativo sancionador corresponde a la Administración, según el Derecho vigente, la completa realización del primer proceso de aplicación de la norma, que debe ser reconducible a una con rango de ley que cumpla con las exigencias materiales del art. 25.1 CE, lo que implica la completa realización del denominado silogismo de determinación de la consecuencia jurídica: constatación de los hechos, interpretación del supuesto de hecho de la norma, subsunción de los hechos en el supuesto de hecho normativo y determinación de la consecuencia jurídica.

El órgano judicial puede controlar posteriormente la corrección de ese proceso realizado por la Administración, pero no puede llevar a cabo por sí mismo la subsunción bajo preceptos legales encontrados por él, y que la Administración no había identificado expresa o tácitamente, con el objeto de mantener la sanción impuesta tras su declaración de conformidad a Derecho. De esta forma, el juez no revisaría la legalidad del ejercicio de la potestad sancionadora sino que, más bien, lo completaría» (reproducen parcialmente esta doctrina los AATC 317/2004, de 27 de julio, FJ 6; 324/2004, de 29 de julio, FJ 6; 250/2004, de 12 de julio, FJ 3; y 251/2004, de 12 de julio, FJ 6)".

CUARTO .- Si, conforme a lo que acabamos de exponer, no puede atribuirse al actor la condición de representante legal de AMURRIO ni, por ende, apreciar la tipicidad de su conducta por esta vía, procede plantearse si cabe considerar que se trata de una persona integrante de un órgano directivo que intervino en el acuerdo o decisión en los términos que igualmente previene el artículo 63.2 de la LDC al referirse a las personas físicas responsables, pues la resolución sancionadora le imputa responsabilidad también bajo esta segunda fórmula.

Frente a ello, argumenta el Sr. De Vidal, quien reconoce ser Presidente del Consejo de Administración y, en su consecuencia, por aplicación del artículo 21 de los estatutos de la sociedad, Director General de AMURRIO - párrafo 42 de la demanda y documento núm. 3 de los que la acompañan-, que no cumple tampoco la exigencia del segundo supuesto del artículo 63.2 de la Ley 15/2007 pues, aunque pudiera integrar, en aquella condición, un órgano directivo, el mismo no habría intervenido en el acuerdo o decisión en los términos exigidos por el precepto.

Para justificarlo, aduce que el "acuerdo" al que alude la norma ha de identificarse con el adoptado por el órgano de la sociedad de que se trate, y no con el acuerdo infractor. Y apoya esta consideración en la "génesis de la norma", que sitúa en el artículo 133.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y en la interpretación sistemática del mismo apartado 2 del artículo 63 de la Ley de Defensa de la Competencia , en concreto en su párrafo segundo, que excluye la responsabilidad de las personas que "... formando parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto", por lo que resultaría imprescindible la existencia de un acuerdo, en este caso del Consejo de Administración, que en realidad no se produjo.

Hemos de discrepar, sin embargo, de esta conclusión que restringe de manear injustificada, y como no lo hace la norma, el concepto de órgano directivo.

En efecto, y a diferencia de lo que sucede con el representante legal, no existe definición normativa alguna sobre lo que deba entenderse por órgano directivo que pudiera acotar, desde la perspectiva de la tipicidad, este concepto, haciendo devenir atípica la conducta del Presidente del Consejo de Administración y Director General de la sociedad.

Ante la falta de dicha conceptuación, entendemos que órgano directivo de una persona jurídica lo es cualquiera de los que la integran que pudiera adoptar decisiones que marquen, condicionen o dirijan, en definitiva, su actuación. El artículo 63.2 ha pretendido conferir a esta forma de intervención, y a la responsabilidad que arrastra, un indudable componente fáctico: cabrá exigir responsabilidad por dicha vía cuando se acredite que el órgano directivo, entendido con el alcance que señalábamos, ha intervenido en el acuerdo o decisión.

Y este acuerdo o decisión es, sin duda, el anticompetitivo.

Por tanto, acreditado que un órgano directivo, como pudiera serlo el Presidente del Consejo de Administración o el Director General, cargos ambos que acumula D. Vidal, ha intervenido en la decisión infractora, podrá exigirse la correspondiente responsabilidad en aplicación del artículo 63.2, al margen de cualquier consideración formal y sin necesidad de adoptar un determinado acuerdo.

En el caso de autos, la prueba de la intervención del recurrente, y su incidencia en la posición mantenida por AMURRIO en la conducta infractora, aparecen suficientemente fundadas en la resolución recurrida, que se remite a las "- Reuniones sobre reparto de mercado y/o acuerdo de precios: 1 de julio de 1999... - Correos electrónicos sobre reparto de mercado y/o acuerdo de precios: 20 de enero de 2009 ...".

El contenido de las reuniones y de los correos electrónicos que se relacionan evidencian el hecho de la intervención y su alcance (así, por ejemplo, y entre otros mucho, al folio 711 se encabeza la "Reunión UTE con Directores Generales" con la mención de los intervinientes, citando en primer lugar a " Vidal ...").

Por el contrario, la prueba propuesta por el mismo interesado, y practicada a su instancia en estos autos, no ha desvirtuado la incorporada al expediente, pues se ha limitado a constatar los cargos que desempeñó y el poder de representación que ostentaba en la sociedad.

Pese al esfuerzo interpretativo desplegado en la demanda, el párrafo segundo del artículo 63.2 no avala el criterio del recurrente porque la exclusión de responsabilidad que en el mismo se prevé para quienes "...formando parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto", alude a un supuesto muy concreto de los diversos que pueden conllevar la responsabilidad del órgano directivo, cual es el de que se trate de un "órgano colegiado de administración".

Sin embargo, órgano directivo puede ser, sin duda, el Director General de la entidad.

En consecuencia, la sanción a D. Vidal encuentra un fundamento suficiente al haberse acreditado que, en su condición de órgano directivo de AMURRIO, intervino en el conjunto de acuerdos anticompetitivos que se sancionan. No logra enervar esta conclusión la circunstancia de que, en su parte dispositiva, la resolución sancionadora indique, literalmente, que procede declarar la responsabilidad del Sr. Vidal "... por su participación en las conductas como representante de AMURRIO, desde febrero de 2008".

Sin perjuicio de que la redacción resulte más o menos afortunada, es indudable que, cuando actuaba el recurrente como órgano directivo que intervino en la adopción de los acuerdos anticompetitivos, lo hacía en representación de AMURRIO aun cuando no ostentase, conforme a lo ya razonado, su representación legal.

QUINTO .- Procede, por último, abordar el motivo de la demanda que denuncia la vulneración del "... derecho al honor, la intimidad y propia imagen de nuestro representado garantizado por el artículo 18 CE " al haberse publicado en la resolución recurrida la identidad de las personas físicas sancionadas.

A juicio del demandante, las normas en que se justifica la publicación, en concreto el artículo 27.4 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 37.1 de la Ley 3/2013, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, solo posibilitan que se haga público el nombre de los infractores, siendo así que, conforme a los artículos 1 de la propia Ley 15/2007, y 101 del TFUE , únicamente pueden tener tal condición las empresas, pues las personas físicas "no son destinatarias del tipo sancionador contenido en estas disposiciones".

Además, entiende que la publicación infringe el principio de proporcionalidad que "limita cualquier injerencia de los poderes públicos en los derechos fundamentales garantizados por la Constitución".

En este caso, se habría quebrantado ese principio pues, con el único fin de disuadir de la comisión de conductas contrarias a las normas de competencia, se ha divulgado, dice la demanda, "... con carácter general un aspecto que atañe únicamente a la esfera profesional de nuestro representado (...) causándole con ello un claro daño en su derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen en su esfera no solo profesional, sino también privada, íntima y personal".

Por ello considera que habría sido suficiente y, en suma, proporcional a la finalidad perseguida, la imposición de la sanción económica, sin necesidad de publicar, además, su identidad. Publicación que percute entonces en el derecho reconocido en el artículo 18 de la Constitución

Sobre esta cuestión ha de decirse que el artículo artículo 37.1 Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, dispone que

"La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia hará públicas todas las disposiciones, resoluciones, acuerdos e informes que se dicten en aplicación de las leyes que las regulan, una vez notificados a los interesados, tras resolver en su caso sobre los aspectos confidenciales de su contenido y previa disociación de los datos de carácter personal a los que se refiere el artículo 3.a) de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre, salvo en lo que se refiere al nombre de los infractores. En particular, se difundirán:... j) Las resoluciones que pongan fin a los procedimientos".

En el mismo sentido el 27.4 de la Ley de Defensa de la Competencia, derogado por la referida Ley 3/2013, señalaba que

"Las resoluciones, acuerdos e informes se harán públicos por medios informáticos y telemáticos una vez notificados a los interesados, tras resolver, en su caso, sobre los aspectos confidenciales de su contenido y previa disociación de los datos de carácter personal a los que se refiere el artículo 3.a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, salvo en lo que se refiere al nombre de los infractores".

Una lectura atenta de tales disposiciones evidencia que a lo que habilita -y obliga- la Ley en todo caso es a publicar las resoluciones que pongan fin al procedimiento, y, entre ellas, las resoluciones sancionadoras, como es el caso.

Por lo tanto, incluida en su parte dispositiva la sanción al actor, nada justifica que no se haga pública la resolución íntegra en estricto cumplimiento de las normas antes citadas que regulan la publicidad de las actuaciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y sin que sobre ello incida la cuestión de si ha de considerarse o no infractor a la persona física sancionada por aplicación de lo previsto en el artículo 63.2 de la LDC. No puede desconocerse que la publicación de la resolución no le atribuye la condición de infractor, sino solo la de sancionado, que es, en rigor, la que refleja.

Llegados a este punto, resta solo analizar si dicha publicación implica una vulneración del derecho reconocido en el artículo 18 de la Constitución.

La explicación que para ello ofrece la demanda no tiene otro asidero que la propia consideración del sancionado: resulta desproporcionada la medida por cuanto, para alcanzar el buscado efecto disuasorio de la sanción, no es necesario publicar un dato que afecta, afirma, a su esfera "no solo profesional sino también privada, íntima y personal". E invoca, como decimos, el derecho a la intimidad, al honor y a la propia imagen.

No es propósito de la Sala analizar en profundidad el alcance y la dimensión constitucional de estos derechos, pero sí resulta imprescindible una breve mención a su contenido porque solo así puede determinarse si la publicación denunciada pudiera tener algún impacto sobre los mismos.

En cuanto al derecho a la intimidad personal, el Tribunal Constitucional, Sala Primera, recuerda en su sentencia 272/2006, de 25 de septiembre de 2006, recurso núm. 3791/2003, que

"el derecho a la intimidad personal que garantiza el art. 18.1 CE , se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el art. 10.1 CE reconoce, e implica la preservación de un ámbito de cuestiones relacionadas con la esfera íntima del individuo frente a la intromisión ajena, o, dicho de otro modo, «la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana» SSTC 170/1997, de 14 de octubre, FJ 4; 231/1988, de 1 de diciembre, FJ 3; 197/1991, de 17 de octubre, entre otras muchas)".

Por su parte, la del Pleno del mismo Tribunal Constitucional núm. 216/2013, de 19 de diciembre 2013, recurso núm. 10846/2009, pone de manifiesto en relación al derecho al honor que

"... el derecho al honor, que garantiza "la buena reputación de una persona, protegiéndola frente a expresiones o mensajes que lo hagan desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o que sean tenidas en el concepto público por afrentosas" (por todas, SSTC 180/1999, de 11 de octubre, FJ 4 y 9/2007, de 15 de enero, FJ 3), protege también frente aquellas críticas o informaciones acerca de la conducta profesional o laboral de una persona que pueden constituir "un auténtico ataque a su honor personal, incluso de especial gravedad, ya que 'la actividad profesional suele ser una de las formas más destacadas de manifestación externa de la personalidad y de la relación del individuo con el resto de la colectividad, de forma que la descalificación injuriosa o innecesaria de ese comportamiento tiene un especial e intenso efecto sobre dicha relación y sobre lo que los demás puedan pensar de una persona, repercutiendo tanto en los resultados patrimoniales de su actividad como en la imagen personal que de ella se tenga' (STC 180/1999, FJ 5).

A este respecto, hemos concretado que la protección del art. 18.1 CE sólo alcanza 'a aquellas críticas que, pese a estar formalmente dirigidas a la actividad profesional de un individuo, constituyen en el fondo una descalificación personal, al repercutir directamente en su consideración y dignidad individuales, poseyendo un especial relieve aquellas infamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o su ética en el desempeño de aquella actividad; lo que, obviamente, dependerá de las circunstancias del caso, de quién, cómo, cuándo y de qué forma se ha cuestionado la valía profesional del ofendido' ( STC 180/1999, FJ 5)" ( STC 9/2007, de 15 de enero, FJ3)".

Por último, y en cuanto al derecho a la propia imagen, la sentencia 81/2001 del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, de 26 de marzo de 2001, recurso 922/1998, advierte que

"En su dimensión constitucional, el derecho a la propia imagen consagrado en el art. 18.1 CE se configura como un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que puede tener difusión pública. La facultad otorgada por este derecho, en tanto que derecho fundamental, consiste en esencia en impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad --informativa, comercial, científica, cultural, etc. perseguida por quien la capta o difunde.

En la Constitución Española ese derecho se configura como un derecho autónomo, aunque ciertamente, en su condición de derecho de la personalidad, derivado de la dignidad y dirigido a proteger el patrimonio moral de las personas, guarda una muy estrecha relación con el derecho al honor y, sobre todo, con el derecho a la intimidad, proclamados ambos en el mismo art. 18.1 del Texto Constitucional...".

Pues bien, no se argumenta, siquiera mínimamente, en la demanda, y en directa conexión con el verdadero contenido de estos derechos apuntados en las sentencias del Tribunal Constitucional parcialmente transcritas, cual pueda ser la infracción constituida por la publicación del contenido de la sanción que imponía la Ley 15/2007 y hoy la Ley 3/2013; es decir, en qué medida se ha visto afectado el derecho del sancionado a su intimidad, a su honor, o a su propia imagen cuando dicha publicación deriva del estricto cumplimiento de esas normas con rango de Ley.

La consideración de que "no era en absoluto necesario, ni para la disuasión general ni para la personal o particular, y resulta por tanto una violación desproporcionada, y por ello injustificada de su derecho al honor, intimidad y propia imagen, que el público en general conociera la identidad de nuestro representado", es abiertamente contraria al designio del legislador que sí lo ha entendido necesario atendiendo al interés general, que demanda el público conocimiento de un hecho de relevancia para el mercado como es la decisión de la CNMC por la cual impone una sanción por prácticas contrarias a la competencia.

En definitiva, la pretensión del actor en este punto se dirige a mantener la confidencialidad de un dato que, por expresa determinación legal, no tiene el carácter de confidencial, sin aportar elemento adicional alguno que pudiera considerar prevalente su interés frente al general que exige la publicación de la resolución sancionadora en los términos previstos por la Ley.

Concentraciones económicas

Reglamento de control de concentraciones económicas (RD 1443/2001, vigente en lo que no se oponga a la L 15/2007) Control of economic concentrations

Restricción vertical de la competencia en contratos de distribución

Distribución comercial y defensa de la competencia

Aplicación del art. 81.3 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (Reg 2790/1999)

Contratos de distribución comercial, restricciones verticales de la competencia y regla de razón: delimitación conceptual y tratamiento en el Derecho comunitario europeo (Bueso Guillén)

Franquicias y defensa de la competencia

Las restricciones accesorias, necesarias y proporcionadas en el contrato de franquicia desde la perspectiva de derecho comunitario de la competencia(Jaume Martí Mirabais, UNED, 2006)

Estaciones de servicio - comptencia desleal

STS 15 abr 2009 (Rec 1016/2004) - CONTRATO de comisión de venta, abanderamiento y suministro a una estación de servicio. Nulidad por imponerse por la entidad proveedora a la entidad revendedora el precio de reventa del combustible. Infracción de la Ley de Defensa de la Competencia. Competencia de los tribunales del orden jurisdiccional civil para apreciar la ilicitud y declarar la nulidad del contrato. Nulidad hecha valer como excepción reconvencional: debe hacerse constar su apreciación mediante el correspondiente pronunciamiento. Nulidad total del contrato por la esencialidad de la cláusula.

Exenciones

Reglamento de exenciones por categorías, autorización singular y registro de defensa de la competencia (RD 378/2003, parte vigente vigente en lo que no se oponga a la L 15/2007) Block exemptions, individual authorizations and Competition Register

Reglamento de exención de determinadas categorías de acuerdos de intercambio de información sobre morosidad (RD 602/2006)

Competencia y Carburantes

Suministro de gasolina por las cooperativas agrarias

STS 29 jun 2009 (Rec. 1048/2004) - Suministro de carburante y derecho comunitario sobre la competencia.Sanción aplicable en caso de infracción del artículo 81-1 TCE.No tiene derecho una parte del contrato a imponer a la otra una modificación de su contenido. - "SEGUNDO. En el primer motivo de su recurso de casación, denuncia Multipetróleos SL la infracción de los artículos 1.256, 1.449 y 1.281 y siguientes del CC, así como la del artículo 81 del Tratado CE, la del Reglamento 1984/1983 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva, y la del Reglamento 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1.999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y practicadas concertadas. La mención que en él se hace de los preceptos del CC que han quedado indicados adolece de un defecto de técnica casacional, ya que, por la heterogeneidad de los contenidos de los mismos, carece el motivo de claridad y, por la indeterminación vinculada a la expresión " y siguientes ", de la necesaria precisión. Además y en todo caso, no se advierte en él la necesaria correlación entre las normas que se señalan como infringidas y la pretensión deducida en la demanda. En efecto, afirmando que - por no ser aplicables las exenciones previstas en los Reglamentos que en él se citan - los contratos litigiosos son incompatibles con el mercado común y están prohibidos, el motivo lleva a Multipetróleos, SL, a pretender una modificación de las reglamentaciones nacidas de los tres contratos, según sostiene, para adaptarlas a la normativa comunitaria. El motivo se desestima. La sanción que el artículo 81.2 del Tratado CE vincula a los acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas y prácticas concertadas a los que resulte aplicable el apartado 1 del mismo artículo, es la nulidad de pleno derecho. La demandante no ha pretendido en el proceso, expresa ni implícitamente, esa declaración de nulidad, que, además de total, puede ser parcial de darse las condiciones precisas -al respecto y en relación con la normativa comunitaria: STJCE de 11 sep 2008 (C-279/06)-. Como ha quedado apuntado para Multipetróleos, SL la consecuencia de aplicar el artículo 81.1 del Tratado no sería la nulidad, total o parcial, de los contratos - que quiere sigan valiendo, aunque con otro contenido -, sino la modificación de los mismos para transformarlos en otros diferentes, en particular, en cuanto al régimen económico, con independencia de la voluntad de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA. En las dos instancias se ha declarado que la recurrente tiene derecho, por virtud de los contratos fuente de relaciones jurídicas que le unen a la demandada, a una comisión por la venta de las gasolinas, gasóleos y supercarburantes que enajene en las estaciones de servicio y que esa es la contraprestación que percibe desde el inicio del funcionamiento de los vínculos contractuales. El hecho de que ahora pretenda que, en lugar de percibir de ella tales comisiones por litro de producto suministrado, Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA quede vinculada a un régimen contractual que le permita a ella obtener una ganancia con la reventa, pone de relieve que acepta aquella calificación, en sus manifestaciones genética y funcional. Debe añadirse que la modificación contractual que pretende Multipetróleos, SL no la quiere Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, SA, la cual reclama el respeto a lo pactado - artículo 1.091 CC: " pacta sunt servanda "-. Por otro lado, el cambio no está previsto en los propios contratos litigiosos y, finalmente, no tiene apoyo legal alguno ya que se trata de imponerlo forzosamente a la otra contratante. Ya se ha dicho que la sanción que el artículo 81.2 del Tratado CE vincula a los actos descritos en el apartado 1 es distinta a la reclamada en la demanda. Como pusimos de manifiesto en la STS 9 jun 2009 para un caso igual, la consecuencia de todo ello es evidente: lo que pretende Multipetróleos, SL resulta contrario a la potencialidad normativa creadora que reconoce nuestro sistema jurídico a los interesados - artículo 1.255 CC -, dado que la causa de nulidad, de concurrir, viciaría el contrato, pero no obliga a modificarlo sin la voluntad de las dos partes. Ello sentado, precisar si los contratos litigiosos merecen la calificación de acuerdos entre empresas prohibidos, como incompatibles con el mercado común, por virtud de lo dispuesto en el artículo 81.1 del Tratado CE, carece de trascendencia para resolver el conflicto, a la vista de cual es la pretensión que de ello se quiere derivar. TERCERO. Los argumentos determinantes del fracaso del motivo primero repercuten, sin necesidad de otras explicaciones, en la desestimación de los demás. El segundo y el tercero, porque en ellos se señalan como infringidos, íntegra o parcialmente, los mismos artículos que en el ya examinado. Y el cuarto, en el que se señala como infringido el Reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 dic 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, porque si es cierto que dicho texto impone velar por la aplicación eficaz y uniforme en la Comunidad de dichos artículos y atribuye a los órganos jurisdiccionales nacionales un cometido esencial en la aplicación de los mismos, lo que pretende la recurrente - la forzosa modificación de los contratos que le unen a la demandada - no tiene apoyo en las repetidas normas, que no han de entrar en juego para poder decidir el conflicto."

Farmacia

Bases reguladoras de PROFARMA (2009-2012): Fomento de la competitividad en la Industria Farmacéutica (SGI Res 6 ago 2009)

Intervención en procesos de defensa de la competencia

Ley de Enjuiciamiento Civil: art. 15 Bis. Intervención en procesos de defensa de la competencia.

1. La Comisión Europea, la Comisión Nacional de la Competencia y los órganos competentes de las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias podrán intervenir, sin tener la condición de parte, por propia iniciativa o a instancia del órgano judicial, mediante la aportación de información o presentación de observaciones escritas sobre cuestiones relativas a la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia. Con la venia del correspondiente órgano judicial, podrán presentar también observaciones verbales. A estos efectos, podrán solicitar al órgano jurisdiccional competente que les remita o haga remitir todos los documentos necesarios para realizar una valoración del asunto de que se trate.

La aportación de información no alcanzará a los datos o documentos obtenidos en el ámbito de las circunstancias de aplicación de la exención o reducción del importe de las multas previstas en los artículos 65 y 66 de la Ley de Defensa de la Competencia.

2. La Comisión Europea, la Comisión Nacional de la Competencia y los órganos competentes de las Comunidades Autónomas aportarán la información o presentarán las observaciones previstas en el número anterior diez días antes de la celebración del acto del juicio a que se refiere elartículo 433 de esta Ley o dentro del plazo de oposición o impugnación del recurso interpuesto.