Guardia y Custodia y Régimen de visitas - Patria Potestad

Artículo 92.6 Obligación de oír al menor mayor de 12 años o con juicio suficiente

STS-1ª-1 413/2014 de 20 oct (Rec. 1229/2013) - El TS, tras abrir el oportuno incidente para alegaciones, aprecia de oficio nulidad al no haberse oído a los menores, por haber renunciado a dicha prueba la parte que la propuso, y retrotrae las actuaciones al momento anterior, devolviendo el asunto a la instancia.

"CUARTO.- El art. 92.6 del C. Civil regula la audiencia de los menores por el juez, cuando tengan suficiente juicio y el juez lo estime necesario.

El art. 770.1.4ª de la LEC establece que "se les oirá, si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de 12 años".

Sin embargo, el art. 777.5 LEC tiene una redacción similar a la del Código Civil, es decir, amplía las facultades del juez para oír o no al menor.

El art. 9 de la Ley de Protección del Menor establece: 

"Artículo 9. Derecho a ser oído.

1. El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad.

2. Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio.

No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente.

3. Cuando el menor solicite ser oído directamente o por medio de persona que le represente, la denegación de la audiencia será motivada y comunicada al Ministerio Fiscal y a aquéllos." 

Establece el Convenio sobre los Derechos del Niño: 

Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. Instrumento de ratificación del 30 de noviembre de 1990. (BOE 31 de diciembre de 1990).

Artículo 12.

"1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional."

Establece la Carta Europea de Derechos Fundamentales:

Carta Europea de Derechos Fundamentales. 

Artículo 24. 

"Derechos del menor.

1. Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez.

2. En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades políticas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial." 

QUINTO.- La aparente contradicción entre el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2005.

Para que el juez o tribunal pueda decidir no practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.

SEXTO .- En función de lo expuesto procede acordar la nulidad de oficio de la sentencia recurrida (art. 238 LOPJ), retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que antes de resolver sobre la guarda y custodia de los menores, se oiga a los mismos de forma adecuada a su situación y a su desarrollo evolutivo, cuidando de preservar su intimidad."

Patria Potestad

Guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida (CGPJ, junio 2020)

Privación de la patria potestad - Lo relativo a Patria potestad Noes  transigible ni renunciable, ni admite allanación

SAP-Toledo núm. 316/2003 de 1 de octubre de 2003 (Rec. 157/2003 - ECLI:ES:APTO:2003:952) - 

PRIMERO.- El allanamiento a la demanda consiste en un acto de disposición sobre el objeto del juicio (art. 19.1 LEC), manifestado a través de una declaración de voluntad del demandado por la cual muestra su conformidad con las pretensiones del actor, pudiendo ser total, en cuyo supuesto se produce la extinción de la relación jurídico-procesal, o parcial, por afectar tan sólo a alguna de las peticiones deducidas en la demanda, en cuyo caso puede dictarse auto acogiendo las pretensiones objeto de allanamiento (art. 21.2 LEC), pero en todo caso ha de hacerse de manera expresa y sin ningún condicionamiento, de acuerdo con la doctrina legal que exige, para que la renuncia de derechos, en la cual se enmarca el allanamiento, surta efecto, que ésta se manifieste de forma clara, precisa y terminante, de manera expresa o mediante actos inequívocamente reveladores de la voluntad del sujeto titular del derecho de hacer libre dejación del mismo (SSTS 27 febrero 1989, 22 febrero 1994 y 31 octubre 1996). 

Producido el allanamiento, debe dictarse sentencia estimatoria de la demanda, de acuerdo con la solicitud coincidente de las partes, salvo que el mismo suponga una renuncia contra el interés general o en perjuicio de tercero, o se haga en fraude de ley (art. 21.1 LEC). Esto plantea la imposibilidad de disponer del objeto del proceso, y también de allanarse, cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero (art. 19.1 LEC). Entre estos casos de indisponibilidad procesal por disposición legal, se encuentran los procesos a los que se refiere el Titulo I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que son los procedimiento sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, en los cuales no surtirán efecto la renuncia o el allanamiento (art. 751.1 LEC). 

En el presente caso, el allanamiento del demandado frente a la pretensión actora se ha manifestado en el trámite de apelación, al evacuar el apelado el traslado del escrito de interposición del recurso deducido por la demandante, con arreglo al art. 461.1 LEC, sin que exista obstáculo legal alguno para su formulación en este momento procesal (art. 19.3 LEC). Pero, dado que el objeto del allanamiento es la pretensión de privación de la patria potestad del demandado apelado sobre sus hijos y de que la misma sea ejercida de manera exclusiva por la actora, de conformidad con lo solicitado por ésta en la demanda y en el recurso de apelación, estamos ante un supuesto de clara indisponibilidad procesal que impide admitir tanto la transacción o renuncia como el allanamiento sobre el particular discutido (arts. 6.2 y 1814 del CC y 751.1 LEC), teniendo en cuenta, además, que la patria potestad la integran no sólo derechos sino también deberes. En consecuencia, el allanamiento del apelado no puede surtir efecto procesal alguno, por lo que debe examinarse la cuestión de fondo planteada en el recurso, interpuesto contra la sentencia del Juzgado desestimatoria de la demanda. 

SEGUNDO.- Como ya decíamos en nuestras Sentencias de 28 de septiembre de 1992 y 9 de junio de 1999, la medida de privación de la patria potestad debe revestir, por su gravedad, un carácter excepcional en atención a la concurrencia de circunstancias extremas que seriamente pongan en peligro la educación y formación de los hijos (SSTS 30 octubre 1963, 7 julio 1975 y 18 octubre 1996). En este sentido, aún cuando el art. 170 del CC. contempla como causa de privación judicial de la patria potestad el genérico incumplimiento de los deberes de los padres hacia los hijos inherentes a la misma y que se recogen en el art. 154 del CC, particularmente la obligación de "velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral", hemos de entender, en base a los antecedentes legislativos de aquel precepto, el cual al contener una norma sancionadora ha de ser objeto de interpretación restrictiva (STS 6 julio 1996), que no basta cualquier clase de incumplimiento sino que éste ha de ser grave, bien por la intensidad del peligro o ataque que la conducta paterna supone para los intereses del hijo, bien por su reiteración o duración en el tiempo (STS 18 octubre 1996). Pero, en todo caso, el principio normativo esencial a tener en cuenta en esta decisión judicial, como en cualquier otra que afecte a los hijos, es el beneficio o interés de los mismos (SSTS 31 diciembre 1996 y 5 marzo 1998), en orden a la plena satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, según señala el propio art. 170, párrafo segundo, del CC, en relación con el art. 39 CE. y los arts. 92 y 154 del citado Código, sin olvidar que en nuestro derecho actual no se concibe ya la patria potestad como un puro y simple derecho de los padres sobre los hijos, sino más bien como una simple función compleja que la Ley encomienda al progenitor en beneficio del hijo, integrada por una serie de facultades y deberes y en la que aquellas no son otra cosa que el medio para procurar el cumplimiento de éstos (STS 25 junio 1994). 

La propia sentencia apelada estima acreditado en autos que la relación del demandado apelado con sus hijos ha sido prácticamente inexistente desde la separación conyugal, producida en el año 1994, habiendo abandonado sus deberes económico-alimenticios y manifestado su deseo de no ver a los hijos y mantener una relación normal con ellos. En este sentido, el demandado, no sólo ha reconocido expresamente esta situación del flagrante y continuado abandono de las obligaciones inherentes a la patria potestad en la prueba de confesión practicada en el juicio, en la que, además, declara que "él ya renunció a los niños", sino que en el convenio regulador del divorcio aprobado judicialmente en la oportuna de sentencia, admite palmariamente dicha dejación absoluta de deberes y la total despreocupación sobre las necesidades afectivas y materiales de sus hijos durante el tiempo expresado. Por ello, con independencia de la inadmisibilidad sustantiva y procesal de la renuncia al ejercicio de la patria potestad que se expresa en el mencionado convenio y de la transacción que sobre este particular se contiene en el mismo, de acuerdo con lo ya razonado, es clara al voluntad del demandado apelado de desatender definitivamente las obligaciones inherentes a esta función, lo cual conlleva un incumplimiento que debemos calificar de grave, al lesionar de modo irreversible el interés de los hijos, justificando sobradamente la privación de la patria potestad interesada por la actora apelante, en contra del criterio que mantiene la sentencia recurrida, que procede revocar con estimación del recurso interpuesto.

Guardia y Custodia Compartida o Alternativa

Guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida (CGPJ, junio 2020)

Navarra

Ley sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres (NAV L 3/2011)

Valencia

Ley de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven (VAL L 5/2011)

Parámetros para su adopción y Bases para su desarrollo - Qué pasa con la vivienda familiar

STS-1ª-1 576/2014 de 22 oct (Rec. 164/2014) - y en casi idénticos términos la anterior STS-1ª-1 566/2014 de 16 oct (Rec. 683/2013) - En aquélla, el TS dice:

"PRIMERO .- Se declara probado en la segunda instancia y no contradicho que:

1º.- Las partes tienen un hijo Jerónimo, nacido el xxx de 2002.

2º.- Se dictó sentencia de divorcio con fecha 3-5-2006, en la que se atribuye la custodia compartida a la madre, la patria potestad compartida, y un régimen de visitas con el padre de los fines de semana alternos desde el viernes al domingo, y una tarde a la semana y la mitad de las vacaciones escolares, y se atribuye el uso del domicilio familiar al menor y a la madre como progenitora custodia.

3º.- Por sentencia de 21 de noviembre de 2006, se acordaron visitas del menor con sus abuelos paternos de una tarde a la semana, los lunes. 

4º.- La madre reconoce que convive en el domicilio con su actual pareja de manera permanente y con la hija de este cuando al padre le corresponden las estancias y visitas, sin que se acredite qué gastos del domicilio abona por su estancia en el mismo.

5º.- La realidad es que el régimen de visitas y estancias del hijo menor con su padre, se han ido flexibilizando y aumentando y en la actualidad pernocta con su padre todos los miércoles.

6º.- El menor se encuentra bien adaptado a la situación, mantiene buena relación con toda la familia, y los allegados a sus padres, y desea pasar más tiempo con su padre.

7º.- Entre los progenitores no existe acuerdo en que se comparta la custodia de su hijo.

Con independencia del nombre que los padres den a la situación actual del cuidado de su hijo, lo cierto es que prácticamente está repartida su custodia entre los dos progenitores, lo que demuestra que los padres han sabido ser flexibles y generosos, ayudando a que el menor pueda compartir más con sus dos progenitores, y que cada uno de ellos le atiende cuando se encuentra consigo, encontrándose Jerónimo bien adaptado a esta situación, desea estar más tiempo con su padre, sin perjuicio de que no quiera que existan conflictos entre ellos por custodia.

Por la ponente de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se efectuó la exploración del menor, que no se realizó en la primera instancia.

Por el Juzgado de Primera Instancia se desestimó la demanda de modificación de medidas, dado que al no haber acuerdo entre las partes para la custodia compartida ello podría generar continuos conflictos. Ante el Juzgado el Ministerio Fiscal solicitó la atribución de la custodia a la madre.

En la sentencia de la Audiencia Provincial se entiende que se alegaron dos hechos nuevos para motivar la modificación de medidas, uno, que el padre ha venido disfrutando de la compañía del hijo de forma mucho más amplia, y, dos, que la madre convive maritalmente con una tercera persona, que a su vez tiene una hija. En la sentencia se desestimó el sistema de custodia compartida y subsidiariamente se amplió el régimen de visitas. Se entendió que los dos motivos alegados y referidos no tenían carácter sustancial ni trascendente.

SEGUNDO .- Motivo primero. En cuanto a la guarda y custodia del menor: La sentencia recurrida se opone a la doctrina del Tribunal Supremo, en cuanto que no tutela el derecho supremo del menor "favor filii" a mantenerse en el régimen de custodia compartida, porque el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, tal y como afirma el STS 1547/2012 de 9 de marzo con cita de las sentencias del TS 579/2011, de 22 de julio y 5787/2011 de 21 de julio. La razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que es más favorable para el menor.

Se estima el motivo.

Se alega por el recurrente que no concurre ninguna razón para desaconsejar el régimen de custodia compartida, máxime la escasa distancia entre el domicilio de los padres y con el Colegio y por el hecho de haber convenido armoniosamente la flexibilización del sistema de visitas.

De los propios hechos declarados probados en la sentencia recurrida se deduce que tienen un sistema muy similar al de la custodia compartida, en el que no constan conflictos en su desarrollo y al que en parte se ha llegado por la flexibilidad de las partes.

Pese a este aserto se entiende por la Audiencia que ello no es sustancial ni trascendente, tesis que no puede aceptar esta Sala, pues el propio tribunal de apelación reconoce que "lo cierto es que prácticamente está repartida su custodia entre los dos progenitores, lo que demuestra que los padres han sabido ser flexibles y generosos...".

De acuerdo con el art. 92, en relación con el art. 90, ambos del C. Civil se ha de entender que no concurre óbice alguno para la adopción del sistema de custodia compartida, dado que no se aprecia conflictividad entre los padres que lo desaconseje y la relación del padre con el menor es también lo suficientemente entrañable como para posibilitar un contacto más estrecho, que "de facto" ya se viene dando.

Hemos de referir, igualmente, que entre los dos procedimientos judiciales, han cambiado sustancialmente las circunstancias, dado el nuevo régimen legal que amplia la posibilidad de adoptar el sistema de custodia compartida, no siendo necesario contar con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal.

En este sentido la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen.

Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).

A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal.

Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor.

Junto con la modificación de la doctrina del TC, en el caso presente se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias hasta el punto de que padre y madre han flexibilizado el régimen de custodia favoreciendo una mayor estancia con el padre, habiéndose repartido la custodia prácticamente con ambos progenitores (art. 90 del C. Civil), concurriendo una situación de armonía entre ellos que facilita la adopción de la custodia compartida.

A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

TERCERO .- Motivo segundo.

En cuanto al uso del domicilio familiar: Se interpone el presente recurso de casación en base al motivo contenido en el art. 477.2.3 º y 477.3 de la LEC habida cuenta que la sentencia recurrida resuelve puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

Se estima el motivo.

Procede la estimación del motivo de acuerdo con el art. 96 del C. Civil, dado que adoptándose el sistema de custodia compartida, el hijo queda en compañía de ambos cónyuges, no constando que la madre precise de una protección especial, dado que la misma según manifiesta ella es secretaria de dirección en un Hospital y según el padre es profesora del colegio del menor y convive en la que era residencia familiar con su actual pareja. Es decir, la vivienda que fue familiar queda sin adscripción expresa dado que ambos padres tienen la custodia y no consta que la madre necesite una especial protección, así que quedará sometido el inmueble al correspondiente proceso de liquidación, en su caso, por lo que esta Sala fija un plazo prudencial a la demandada para desalojarlo de seis meses, la cual al oponerse al recurso ya manifestó que era su intención liquidar la sociedad de gananciales conforme al art. 1404 del C. Civil, para evitar más litigios.

CUARTO.- Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre el menor Jerónimo.

El reparto del tiempo se hará, en principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostenta la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.

Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño, lo dejará en el domicilio del otro.

Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el período concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre y los impares, la madre. Ambos progenitores satisfarán directamente los alimentos del menor en su propio domicilio, abonando los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%."

STS-1ª de 29 abr 2013 (Rec. 2525/2011) - Establece los criterios para fijar la Guardia y custodia compartida. Luego se ha reiterado en numerosas sentencias. - En su fallo declara como doctrina jurisprudencial:

"que la interpretación de los artículos 92, 5  6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea."

La sentencia argumenta así:

"El motivo se estima en lo que se refiere a los argumentos contenidos en la sentencia para denegar la medida de guarda y custodia compartida, que la Sala no comparte en absoluto, pues se justifica a partir de una posición inicialmente contraria a este régimen en la que plantea como problemas lo que son virtudes de este régimen como la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución, sin fundar la decisión en el interés del menor, al que no hace alusión alguna, y que debe tenerse necesariamente en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida.

Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor. 

Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

Pues bien, el artículo 92 CC - STS 19 de abril de 2012 - establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se de la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión "excepcionalmente ", véase la STS 579/2011, de 22 julio). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.

No obsta a lo anterior, sigue diciendo, lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre , porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el art. 91 CC, el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición. Este sistema está también recogido en el art. 80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo). Ciertamente existen otras soluciones legales, como la contemplada en el art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pero no es precisamente lo que determina el Código civil.

En el caso objeto de recurso, ninguno de los progenitores solicitó esta medida en sus escritos iniciales ni el recurso de apelación, pese a que se recoge en el informe del Ministerio Fiscal, ni consecuentemente se ofrecieron unas pautas necesarias para hacer efectivo este régimen. Por el contrario, los datos que maneja la sentencia del Juzgado, ratificada en este aspecto por la recurrida, no permiten acordarla en el interés de la menor que es la que, a la postre, va a quedar afectada por la medida que se deba tomar, pues no concurre ninguno de los requisitos que, con reiteración ha señalado esta Sala, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras). En primer lugar, el resultado del informe picosocial está dirigido a determinar aquello a lo que aspiraba cada uno de ellos sobre la guarda y custodia, es decir, a analizar cual de los estaba más capacitado para ejercer la guarda y custodia y precisar si era o no procedente que la menor pernoctara con la madre entre semana, todo ello con la finalidad de que se le atribuyera a uno en contra del otro al que únicamente se le reconocía un amplio régimen de visitas. En el recurso interpuesto se destacan las virtudes de cada progenitor en orden a su capacidad y voluntad de ejercer una paternidad/paternidad responsable, olvidando que lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda (SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). En segundo lugar, nada se argumenta sobre el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, antes al contrario, se mencionan episodios de orden penal e incluso retenciones puntuales de la niña por su padre. En tercer lugar, no es el sistema que uno y otro siguieron desde el año 2007 en que el matrimonio dejó de vivir en el mismo domicilio, discrepando incluso sobre cual de ellos residió desde entonces con la menor. En cuarto lugar, tampoco han podido concretarse las circunstancias laborales y personales de uno y de otro, incluso su lugar de residencia.

CUARTO.- El interés casacional que ha permitido la formulación de este recurso exige casar la sentencia de la Audiencia provincial, en cuanto desestima la demanda en contra de la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, pese a mantener la medida acordada, y sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea."

STS-1ª 368/2014 de 2 jul (Rec. 1937/2013) - 

"SEGUNDO.- El recurso se estima.

La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma:

"[sentencia ya citada más arriba]" (STS-1ª 25 de abril 2014). 

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013:

"se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Pues bien, los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se debe extraer de esta conclusión, más que el beneficio que van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, es el beneficio que va a representar la custodia compartida. No existe ningún dato que permita ratificar las conclusiones a las que llega la sentencia, posiblemente influenciada por el inadecuado y complejo sistema de comunicaciones entre los padres y sus dos hijos, que pretendía instaurarse por el gabinete, y que tiene sin duda solución.

Ambos progenitores cuentan con capacidad para atender a sus dos hijos de manera adecuada. Ambos mantienen vías de comunicación para temas relacionados con los mismos, como refiere el informe del equipo psicosocial, y su relación se ha desarrollado con normalidad, procurando adaptar a los hijos a la nueva situación, estando próximos sus domicilios en una pequeña localidad. Tomar como referencia el acuerdo previo por el cual la guarda y custodia la debía ostentar la madre supone desconocer la realidad de las cosas y lo que es mas grave, deja sin valorar la actitud de uno y otro progenitor para llegar a un compromiso de custodia provisional tras la ruptura, que no tuvo otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos. Téngase en cuenta que el acuerdo se alcanza tras el verano de 2012 y que la demanda se formula ese mismo año. Se trataba, sin duda, de un régimen transitorio a la espera de lo que se resolviera judicialmente pues, al cabo, ambas partes no dirimieron sus diferencias de común acuerdo, sino mediante resolución judicial; resolución que impuso un régimen de visitas tan amplio a favor del esposo (fines de semana alternos, de jueves a lunes, y comunicación intersemanal en las tardes de los martes y jueves, además de las correspondientes a los periodos vacacionales) que sorprende que no se adoptara el que ahora se instaura mediante la estimación del recurso puesto que el cambio para los menores sería mínimo y sin duda más beneficioso.

TERCERO. -Esta Sala, en funciones de instancia, acuerda estimar el recurso y establecer el régimen de la guarda y custodia compartida sobre los menores Antonieta y Ángel Jesús . Al carecer de conocimientos sobre las circunstancias fácticas de este caso que han podido cambiar después de la presentación de la demanda hasta la resolución de este recurso, se deja a la ejecución de esta sentencia la determinación de los periodos de estancia, convivencia y alimentos de los menores con cada uno de los progenitores, si bien se establecen las siguientes bases:

1ª Se procurará que la convivencia con cada progenitor sea lo menos distorsionadora posible en relación a la escolarización de los niños.

2ª El progenitor que no tenga consigo a los hijos y durante el período de convivencia con el otro progenitor, gozará de un amplio derecho de visitas.

3ª No se podrá separar a los dos hermanos.

4ª Se establecerá la contribución de cada progenitor a los alimentos de los menores, en el que deberá computarse la atribución del uso del domicilio que fue conyugal y la dedicación personal de cada progenitor a la atención y cuidado de los hijos.

5ª Estas medidas se tomarán previa audiencia de los progenitores y del Ministerio Fiscal."

STS-1ª de 3 oct 2011 (Rec. 1965/2009) - 

STS-1ª de 14 nov 2011 (Rec. 228/2010) - 

SAP-Madrid-22 de 19 feb 2013 - 

"SEGUNDO.- Ha de ser examinado en primer lugar el motivo principal de recurso del demandado, al ir

referido a la custodia de dos menores de edad, por las evidentes consecuencias prácticas que conllevaría su estimación.

Por ello, se considera conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los progenitores en "tener a los hijos en su compañía" (art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a uno de ellos, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan

estar con el otro. Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese

a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial. Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible. Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos

contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Esta problemática relativa a la custodia debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente

de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación". 

Por ello se hace preciso decidir la cuestión suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación  personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada es lo cierto que se carecen por la Sala de razones serias y fundadas para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia de Carmen y Begoña, según viene establecido en la sentencia apelada, y atribuida a la madre, en la que se hace reparto igualitario del tiempo disponible de las menores entre uno y otro progenitor, ambos

corresponsables respecto de ellas y con el mismo grado de implicación directa en su crianza, sin que incumban a la progenitora femenina superiores derechos de los que ostente el recurrente en los tiempos en los que con las niñas le corresponde el contacto.

Las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a las concretas circunstancias concurrentes en el supuesto sometido a nuestra consideración.

Es cierto que en el supuesto de autos se ha emitido a 6 de mayo de 2.011, informe psicosocial por las profesionales Psicóloga y Trabajadora Social integrantes del Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, obrante a los folios 408 a 436 de las actuaciones, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos en lo sustancial, en el que se aboga en pro de una custodia compartida alternativa por semanas, en los términos en que se interesa en el escrito de recurso, en atención a la igual capacitación e implicación de ambos padres en el cuidado y atención en todo orden de las hijas, así como la idéntica disposición de infraestructura y medios, y excelente vinculación de las menores con uno y otro progenitor.

No obstante, ello nos determina sin más a variar la opción de custodia por la que se decanta la Juez "a quo", en coincidencia con la solicitud deducida por el Ministerio Fiscal, y ello sin desconocer el criterio seguido por el Tribunal Constitucional en recientísima sentencia de fecha 17 de octubre de 2012, habida cuenta la tensión que preside la relación interprogenitores, la ausencia de proyecto educativo común, al menos tras la ruptura, la oposición frontal de la madre a tal alternativa, y el hecho cierto de que en el tiempo ha sido la madre quien ha conciliado en la práctica vida laboral y familiar, a diferencia del padre, pese a la flexibilidad horaria facilitada a este por la empresa a la que viene prestando sus servicios.

A mayor abundamiento, el padre recurrente no alega en su escrito de recurso perjuicio o perturbación que para las menores derive de la custodia materna, cuando la madre viene igualmente capacitada para el ejercicio responsable de cuantas funciones conlleve la guarda, sin que concurra en ella, esto ni siquiera se aduce, patología ni indicador negativo alguno.

Por lo demás, la Juez "a quo" lleva a cabo una distribución prácticamente igualitaria del tiempo de Carmen y Begoña entre uno y otro progenitor, de manera absolutamente prudente y sensible para con la situación de estas niñas, en atención al alto grado de implicación de cada padre en sus cuidados cotidianos y atenciones prodigadas por cada uno de ellos en todos los aspectos sanitarios, educativos.etc.

Es desde luego D. Esteban totalmente capaz, apto e idóneo para ejercer responsablemente cuantas funciones conlleva la guarda, de igual manera que lo es la madre, pero ello no aboca a estimar el motivo de recurso, que no es sino producto de la semántica, de quedarse en la literalidad de las palabras, y cuando la única consecuencia práctica que derivaría del éxito de la pretensión quedaría en el plano de la denominación, habiéndose aquí mimetizado esta con la normativa legal, pues el interés de las hijas aconseja en todo caso el mantenimiento de la distribución que se ha efectuado en la instancia del tiempo de permanencia con uno y otro progenitor.

Tenemos en consideración que en el concreto supuesto que se enjuicia prácticamente se desarrolla una guarda y custodia compartida alternativa, en cuanto, reiteramos, se ha repartido el tiempo de permanencia de las niñas con uno y otro progenitor de manera equitativa, en espacios cronológicos semejantes, de manera que al caso viene a ser tan solo nominal el mantenimiento de la guarda y custodia a la madre, sin necesidad de recurrir por ahora a otras medidas más drásticas, no aconsejadas por las dichas discrepancias educativas de los litigantes y tensión que preside su relación. 

Por lo demás D. Esteban ejerce la custodia efectiva y responsabilidades derivadas de la misma con las hijas en los tiempos amplios en que con ellas le corresponde la permanencia, sin que la atribución de la guarda a la madre implique de ninguna manera perdida de la relación afectiva y vinculación con ellas, que queda garantizada en méritos al amplio régimen de visitas diseñado, en función de las demandas informadas en las niñas, lo que permite afirmar que en el devenir diario de sus vidas, en lo cotidiano y en realidad, cuentan con la presencia de uno y otro progenitor en espacios temporales semejantes, de la manera más parecida a la situación que existía en tiempos de convivencia pacífica, si bien en diversa distribución de arcos cronológicos. 

En definitiva, por estrictas razones de prudencia es procedente confirmar la sentencia impugnada en el aspecto relativo a la custodia, con lógica desestimación del motivo de recurso, desestimación de pretensión principal que hace decaer por derivación cuantas a la misma hubiere anudado el recurrente, sin que respecto de ellas proceda ningún pronunciamiento."

Valor de los informes psicosociales. No hay por qué primar el mantenimiento del "status quo"

STS-1ª núm. 465/2015 de 9 de septiembre de 2015 (Rec. 545/2014 - ECLI:ES:TS:2015:3707)

"PRIMERO .- D. Juan Francisco y D.ª María Angeles contrajeron matrimonio el 22 de junio de 2000, siendo progenitores de tres hijos Enma (21-4-2004), Noemi (14-2-2006) y Matías (9-6-2009). 

Por el Juzgado de Primera Instancia se declara el divorcio y se establece un régimen de guarda y custodia compartida. Fundamenta la medida en la STS de 7 de julio de 2011 . Atiende a práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores, las aptitudes personales de los progenitores y cumplimiento de sus deberes en relación con los hijos (que entiende concurren en ambos) y los deseos manifestados por los menores. En cuanto a lo acordado inicialmente en convenio no ratificado se valora como indicio de voluntad en el momento de su firma, valorando el cumplimiento del régimen de visitas pactado con tres noches de pernocta; excluye que los conflictos entre los progenitores tengan intensidad tan relevante como para que los progenitores olviden el interés de sus hijos al objeto de hacer valer su propio interés. Excluye dificultad por ubicación de los respectivos domicilios y por horarios y actividades de uno y otro progenitor y no comparte la conclusión del informe sicosocial que considera como obstáculo para la guarda y custodia compartida la discrepancia de los progenitores sobre la misma. 

Interpuesto recurso de apelación por el demandado, la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en sentencia de 2 de diciembre de 2014 , revoca parcialmente la sentencia, atribuyendo la guarda y custodia del menor a la madre y establece el régimen de visitas a favor del padre. 

Se fundamenta la revocación de la guarda y custodia compartida fijada por la sentencia de primera instancia, con base al principio favor fillii, considerando la Audiencia Provincial que es la medida que mejor protege el interés de los menores. Tras el análisis de la prueba practicada, el Tribunal sostiene su decisión en la mayor imparcialidad del informe del equipo sicosocial frente a los de parte; la escasa edad de los menores (9, 7 y 4 años); el acuerdo de 27 de junio de 2012, suscrito entre ambos progenitores en el que acordaron que la guarda y custodia de los menores la ostentara la madre y en el que no se aprecia acreditada intimidación, ni error esencial, ni dolo ni ningún vicio esencial del consentimiento, sin apreciarse motivo para la resolución del acuerdo ( art. 1124 CC ) y en el desacuerdo sustancial en relación al cambio de domicilio de los hijos. 

Por el Ministerio Fiscal se solicitó la casación de la sentencia y la confirmación de la dictada por el Juzgado. 

SEGUNDO .- Motivo único. Al amparo de lo dispuesto en el núm. 3º del apartado 2 del art. 477 LEC, por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso y de la doctrina del Tribunal Supremo que las interpreta. Vulneración de los arst. 2, 3 y 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, art. 39 CE, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por España en 1990 (Resolución A 3- 0172/92 de 8 de julio). Y los arts. 92, 154 y 159 que consagran el principio del interés del menor, principio informador del derecho de familia. 

Se invoca infringida la doctrina jurisprudencial contenida en las STS, Sala Primera, núm. 623/2009 de 8 de octubre, núm. 94/2010 de 11 de marzo, núm. 579/2011 de 22 de julio, señaladamente la núm. 257/2013 de 29 de abril, porque sienta doctrina jurisprudencial en la materia, así como la núm. 495/2013 de 19 de julio, en cuanto que integran y definen el marco conceptual del favor minoris así como también proporcionan los requisitos que han de ser observados para la correcta adopción de los diferentes sistemas de guarda y custodia de menores ajustándolos al principio del interés superior del menor. 

Se estima el motivo. 

Alega el recurrente que no se ha tenido en cuenta el interés de los menores y que la sentencia recurrida se apoya radicalmente en el informe sicosocial del perito judicial. 

Añade que las partes pactaron un sistema de estancias y visitas que ofrecía un régimen de pernoctas muy similar a la custodia compartida. 

Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: 

"La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuandoconcurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014). 

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a lapotestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo 15 y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos." (Sentencia 2 de julio de 2014, Rec.1937/2013). 

En el presente caso, la Audiencia provincial y los propios progenitores se reconocen capacidad y aptitud para desempeñar sus funciones con los tres hijos. Ambos reconocen el cariño que los hijos tienen por el otro; extremos que confirma el informe sicosocial del perito judicial. No consta afectación sicológica de los menores. 

El perito judicial concluye que convendría mantener la custodia de la madre, para evitar nuevas adaptaciones y solo estimaría la custodia compartida si hubiese acuerdo entre las partes. 

La Audiencia Provincial tras analizar la prueba sustenta su decisión: 1. En el informe sicosocial del perito judicial. 2. En el convenio regulador no ratificado. 

En cuanto al informe sicosocial declara esta Sala, como bien se reconoce en la sentencia del juzgado, que la mera discrepancia sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión, máxime cuando antes del inicio del proceso judicial las partes supieron adoptar un sistema de visitas por parte del padre casi tan amplio como el de custodia compartida, a ello se une el mutuo reconocimiento de las aptitudes de la otra parte y el cariño y estabilidad sicológica de los menores. Por tanto, las conclusiones del informe sicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. (sentencia de 18-11-2011, rec. 1728/2009). 

En cuanto a la importancia que el tribunal de apelación confiere al convenio regulador, no ratificado, debemos recordar que mientras no se acepte por las partes solo es un elemento de negociación que puede ser ratificado o no, sin que de ello puedan derivarse consecuencias perjudiciales para quien no lo firmó (art. 1261 CC). 

TERCERO .- Por lo expuesto, en la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial pues no analiza la necesariedad o no de la custodia compartida, sino que se limita a valorar las ventajas del mantenimiento del "status quo". 

A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción del art. 92 del C. Civil y jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema de custodia compartida: 

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. 

b) Se evita el sentimiento de pérdida. 

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. 

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia. 

CUARTO .- Estimada la casación, este tribunal se constituye en la posición del tribunal de apelación y en base a ello procede ratificar lo acordado en la sentencia del juzgado de primera instancia, excepto lo relativo a la vivienda familiar y garaje anexo.

En cuanto la vivienda familiar y garaje, el juzgado la atribuyó al padre al considerar que ostentaba el interés más digno de protección. Dicha atribución fue indefinida. La madre (Dª María Angeles ) y los niños, residían en vivienda propiedad de los abuelos maternos, arrendada a Dª María Angeles. 

De lo actuado se deduce que ambos perciben salarios que les permiten arrendar viviendas separadas, y una digna autonomía económica. Por tanto, no consta la necesidad de que al padre se le atribuya la vivienda familiar "sine die", por lo que de acuerdo con el art. 96.2 CC, aplicado analógicamente, se fija un plazo de tres años durante el que el padre podrá hacer uso de la vivienda familiar y garaje, tras el que deberá abandonarla, salvo pacto entre las partes, quedando integrada la vivienda y el garaje en el proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales."

Separación de Hermanos

STS-1ª núm. 530/2015 de 23 de septiembre de 2015 (Rec. 1420/2014 - ECLI:ES:TS:2015:3889) - La no separación de hermanos en la atribución de la guarda y custodia es un principio que debe regir las medidas adoptadas por el tribunal pero no opera como imperativo legal, ya que el interés del menor debe valorarse en función de las necesidades afectivas de los hijos pero también en función de otras circunstancias materiales, sociales y culturales. Se desestiman los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación

Criterios a tener en cuenta - Traslado del domicilio de los menores a otra población

STS-1ª núm. 529/2015 de 25 de septiembre de 2015 (Rec. 1527/2014 - ECLI:ES:TS:2015:3890) - MODIFICACIÓN DE MEDIDAS. CAMBIO DOMICILIO. REPARTO EQUITATIVO DE CARGAS. Si los gastos de transporte del progenitor con régimen de visitas han incrementado de manera importante por haberse cambiado de domicilio el otro progenitor, éstos se tendrán que soportar de forma proporcionada entre ambos y según sus circunstancias personales. Se estiman parcialmente los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal

Traslado a una población cercana

STS-1ª 515/2014 de 15 oct (Rec. 2260/2013) - "PRIMERO.- Doña Elisabeth formuló demanda de divorcio contra su esposo don Gabino . El matrimonio tiene tres hijos: Sixto, nacido el día ... de 2007, y las gemelas Adolfina y Florencia, nacidas el día ... de 2009. En lo que aquí interesa, y al margen de las cuestiones procesales a las que se aludirá, lo que se plantea en los recursos de casación formulados por uno y otro tiene que ver con la autorización a la madre a desplazarse desde su actual residencia en Billabona a Tolosa, distantes unos seis kilómetros, aproximadamente, así como con la guarda y custodia compartida, que reclama el esposo.

Todo ello como consecuencia de las resoluciones que se han dictado tanto por el Juzgado como por la Audiencia Provincial. El primero atribuyó la guarda y custodia de los menores a la madre, con un régimen de visitas y comunicaciones a favor del padre, atribuyendo a la madre la facultad de decidir sobre el cambio de residencia de los menores. La Audiencia Provincial mantuvo la medida de guarda y custodia y desestimó la pretensión del padre de guarda compartida, desestimando la solicitud formulada por la esposa de cambio de domicilio.

Ambas cuestiones constituyen el objeto de los recursos de casación formulados, junto con el recurso extraordinario por infracción procesal que también formula la sra. Elisabeth.

(...)

RECURSO DE CASACION DE Dª. Elisabeth.

CUARTO.- Se funda en un único motivo en el que se invoca la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina de esta Sala y contradicción entre las Audiencias Provinciales, con infracción de los artículos 154, 156 del Código Civil, 56 de la Constitución y 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, y artículos 5 , 6 y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por vulneración del ejercicio de la patria potestad otorgado a la madre por el juzgado de instancia para el cambio de domicilio y vulneración del principio de interés del menor, porque el cambio de domicilio, ni dificultaría el contacto de los hijos con su padre ni con la familia paterna y repercutiría en beneficio de los menores al alejarlos del foco de tensión por la cercanía de la familia paterna.

Se desestima.

La guarda y custodia de los menores, dice la sentencia de 26 de octubre 2012:

"deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil, respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia".

Y si la determinación del domicilio de los menores debe estar presidida por el principio de protección que todos ellos merecen, en el marco del proceso matrimonial, la sentencia recurrida debe mantenerse por sus propios términos: 

"... 1º.- Porque supondría un distanciamiento de los menores respecto de la familia paterna con la que los menores asimismo tienen derecho a relacionarse. 

2º.- Porque el cambio de residencia a Tolosa no tiene que producir como efecto necesario una relajación en la tensión entre la Sra. Elisabeth y la familia paterna siendo, por contra, y altamente probable, el efecto contrario, esto es, el enconamiento y el aumento de malestar por parte del Sr. Gabino y su familia con merma del estado emocional de los menores y, por consiguiente, en perjuicio de ellos.

Esta circunstancia - probabilidad cierta de crecimiento de la tensión y enconamiento con la familia paterna - no es una elucubración del Tribunal sino que ya ha sido puesta de manifiesto de forma expresa en el Informe del Equipo Psicosocial y, en concreto, en el apartado VALORACION punto tercero párrafo tercero del Informe.

3º.- El Tribunal igualmente tiene en consideración el contraste que aprecia entre el lugar en el que está ubicada la vivienda familiar (Billabona) y el inmueble pretendido en Tolosa (en las inmediaciones del Polígono Industrial Usabal 29-1).

En el primer caso, Billabona, entiende el Tribunal que ofrece mayores y mejores prestaciones para los menores en áreas tales como parques infantiles, cercanía de los domicilios de los amigos, ikastola, parroquia, lo que favorece a su desarrollo integral.

Y ello en contraste con que las prestaciones que ofrece la CASA000 ubicada en las cercanías del Polígono Industrial Usabal 29-1 de Tolosa".

En definitiva, la Sala ha aplicado correctamente el principio de protección del interés de los menores a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, no siendo el recurso de casación una tercera instancia que permita una solución jurídica distinta por una simple cuestión de criterio. 

RECURSO DE CASACION DE D. Gabino.

QUINTO.- Formula un único motivo, por infracción del artículo 92.8 del Código Civil en el que se alega la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina de esta Sala, ya que considera que la sentencia recurrida ha atribuido a la madre la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio en virtud de razonamientos jurídicos en los que no se ha tenido en cuenta el principio de protección del interés de los menores. Alega, en concreto, que la relación conflictiva de la madre con la familia paterna, citada en la sentencia como fundamento para atribuir la guarda y custodia a la madre, no refiere como puede afectar al interés de los niños, olvidando los aspectos beneficiosos contenidos en el informe psicosocial, favorables a la guarda y custodia compartida, como sería la disponibilidad de domicilios suficientes de las partes, a escasa distancia, que permitirían el debido cumplimiento de la misma.

Se desestima.

La interpretación del artículo 92 CC -STS 2 de julio 2014- debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013: práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea (STS 25 de abril 2014).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Pues bien, los hechos que tiene en cuenta la sentencia no permiten establecer este régimen en interés de los menores. Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión - STS 22 de julio de 2011 - de que "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor".

Sucede en este caso que es la madre quien se dedicó prácticamente en exclusiva al cuidado de los tres niños desde su nacimiento hasta el momento actual, quien por tal motivo dejó de trabajar, y sin que se le pueda efectuar reproche de ningún tipo en cuanto a las labores de cuidado, atención y correcto ejercicio de las funciones parentales; que el padre tiene una menor disponibilidad de tiempo para el cuidado y la atención de los mismos; que "de la prueba practicada, esencialmente el Dictamen del equipo Psicosocial y el interrogatorio de la Sra. Elisabeth, entendemos que existe una relación de conflictividad centrada, fundamentalmente, entre la Sra. Elisabeth y la familia paterna", que puede no resultar beneficiosa para los hijos teniendo en cuenta las labores de cuidado y atención que deberían prestarles en razón a esa escasa disponibilidad de tiempo por parte del padre; todo lo cual no parece la fórmula idónea para proteger el interés de los menores que es lo que, en definitiva, fundamenta la medida.

La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, sin que este Tribunal pueda decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección de los hijos en los casos de ruptura matrimonial de sus padres, salvo si ello es conveniente para ellos en este momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas."

Criterios para asignar el uso de la vivienda familiar, privativa de uno de los cónyuges, en casos de guardia y custodia compartida

STS-1ª-1 593/2014 de 24 oct (Rec. 2119/2013) - "TERCERO.- Lo que se pretende a través de este recurso es que la Sala adopte una solución con relación a la atribución de la vivienda al cónyuge no titular de la misma en casos de custodia compartida, sobre la que no existe jurisprudencia de casos similares, sin perjuicio de la fijación, caso de que procedan, de una pensión compensatoria y una pensión de alimentos a los hijos menores; atribución que, conforme al artículo 96.3 del CC , debe conllevar en todo caso un término concreto o límite temporal del uso, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala.

El recurso se estima. 

El Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de 17 de octubre . Lo que no hay es una regulación específica para adaptarla a esta nueva modalidad de custodia posiblemente por las variables que el sistema comporta. Si lo han regulado otras leyes autonómicas: a) Código Civil de Cataluña, redactado por Ley 25/2010, de 29 de julio, relativo a la persona y la familia, en cuyo artículo 233.20 atribuye el uso al cónyuge más necesitado con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. b) El artículo 81 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba, con el título de Código del Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, que atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares, señalando que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia y c) La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en cuyo artículo 6 señala que a falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda; atribución que tendrá carácter temporal siendo la autoridad judicial la que fije el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.

El problema para hacer efectivo este régimen de convivencia, es especialmente grave en situaciones de crisis económica, cuando en la vivienda quedan los niños y son los padres los que se desplazan en los periodos de convivencia establecidos, puesto que les obligará a disponer de su propia vivienda, además de la familiar, con tres viviendas en uso. También lo es cuando uno de ellos es titular de la vivienda en que la familia ha convivido y el otro carece de ella puesto que existe el riesgo de que no pueda cumplimentar esta alternancia en los periodos en que le corresponde vivir en compañía de los hijos, como es el caso. Lo cierto es que el artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014 , entre otras).

Pues bien, el interés más necesitado de protección ya ha sido valorado en la sentencia por lo que restar por analizar si se debe imponer una limitación del derecho de uso, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda; aspecto en que debe casarse la sentencia.

Es cierto que la situación económica de uno de los progenitores puede dificultar en algunos casos la adopción del régimen de custodia compartida y que sería deseable que uno y otro pudieran responder al nuevo régimen que se crea con la medida. Pero es el caso que esta medida no ha sido cuestionada y que en el momento actual es posible extender el uso hasta los dos años contados desde esta sentencia, teniendo en cuenta que se trata de una situación que la esposa ha consentido, y, por lo tanto, ha debido calcular su momento. Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad (nacida el xx de 1977), y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas."

Patria potestad. Guarda y custodia. Criterios para autorizar el desplazamiento de una menor al extranjero.

STS-1ª 536/ 2014 de 20 oct 2014 (Rec. 2680/2013) - Autoriza que el niño se vaya con la madre a Brasil y establece un sistema para cubrir los gastos de viaje del padre - Fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: el cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con el.- 

"PRIMERO.- Doña Candelaria tiene un hijo en común con don Romulo , Marco Antonio , nacido el NUM005 de 2007. Ambos contrajeron matrimonio el 26 de enero de 2008. La cuestión que suscita el recurso de casación por razón de interés casacional, se refiere a la medida de guarda y custodia del hijo, que la sentencia del Juzgado atribuyó a la madre, a la que autoriza el traslado del menor a Brasil, con un sistema de gastos compartidos derivados del traslado del niño, y la de la Audiencia Provincial al padre. La sentencia reconoce que el niño ha vivido con su madre desde la separación de hecho (dos últimos años, antes de la interposición de la demanda en noviembre de 2011). Señala lo siguiente:

"Ni la demandante ni el demandado presentan problemas que le incapaciten para ostentar esa custodia, ni se aprecia un rechazo del menor hacia alguno de ellos, ni sus circunstancias personales y sociales el impiden el ejercicio de la misma.

Partiendo precisamente de esa igualdad, los factores que determinan la decisión de la Juez a quo son la mayor permanencia del menor con su madre y el mayor apoyo familiar de ésta, pero en éste análisis falta un parámetro de especial importancia a juicio de éste Tribunal, como es que un nacional, pues el menor tiene la nacionalidad española, se tiene que desplazar a otro país a vivir, introduciéndolo en un marco cultural distinto al suyo y sin ninguna especial ventaja que pudiera derivarse de unas mejores prestaciones públicas o privadas que incidieran en su mejor desarrollo, pues nada se ha acreditado sobre las condiciones de vida del menor en Brasil, y no hay porque presumir que estaría en mejores condiciones que en España".

El recurso lo formula doña Candelaria y se articula en dos motivos. El primero por infracción y vulneración de los artículos 92 y 103 del Código Civil, en relación con los artículos 29 y 124 CE, y artículo 3 de la Convención sobre los derechos del niño, por incorrecta aplicación del principio de protección del interés del menor, al entender la sentencia recurrida que, a pesar de tener un vínculo afectivo más cercano a la madre, se trata de un nacional, otorgando la custodia al padre.

En el segundo alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales referida al hecho de cual es el interés de protección del menor cuando se pretende la salida del país. A favor y en contra se citan las sentencias mencionadas en los antecedentes de esta sentencia. 

SEGUNDO.- Se estima.

1. Dice la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 lo siguiente:

"Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cual de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación.

La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.

Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil, respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento6 en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental,con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia".

2. Ocurre en este caso que hay un evidente desacuerdo entre los padres respecto a la nueva residencia de su hijo, razón por la que se ha acudido a la autoridad judicial, que lo ha resuelto manteniendo al hijo bajo la custodia de su padre en España; pronunciamiento que no responde al interés del menor afectado por una solución indudablemente conflictiva, pero ajustada a una realidad, cada vez más frecuente, que no es posible obviar, como es el de matrimonios mixtos. Y es que una cosa es que el padre tenga las habilidades necesarias para ostentar la custodia del niño, y que no se aprecie un rechazo hacia alguno de ellos, y otra distinta el contenido y alcance de esas habilidades respecto de un niño, de corta edad, que ha creado unos vínculos afectivos con su madre con la que ha permanecido bajo su cuidado desde su nacimiento hasta la fecha, incluido los dos años de separación de hecho en el que marchó de Tomelloso a Burgos, ciudad en la que fijó su residencia, con contactos mínimos y esporádicos a partir de entonces con su padre. El cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente, como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, y no la condición de nacional, como factor de protección de este interés para impedir el traslado, como argumenta la sentencia, soslayando la valoración relativa a si el menor está mejor con su padre que con su madre, a la que tampoco concede la guarda ante la posible permanencia en España. La seguridad y estabilidad que proporciona el núcleo materno no se garantiza con la permanencia de la madre y el hijo en España. No es posible obligar a la madre a continuar en un país que no es el suyo y en un entorno familiar, que tampoco es el del niño, al haberlo abandonado durante más de dos años, para hacer posible sus expectativas familiares y laborales vinculadas al interés de su hijo, al que va asociado, y es que, el respeto a los derechos del niño no implica necesariamente ir en detrimento de los derechos de los progenitores.

3.- En consecuencia, se casa la sentencia y, asumiendo la instancia, se acepta la sentencia del juzgado en la que se valora la prueba que determina la autorización que niega la Audiencia previa valoración de las circunstancias concurrentes y se fijan alimentos a favor del hijo a cargo del padre. Las circunstancias que ha tenido en cuenta son estas: a) doña Candelaria tiene su familia directa en Brasil, no solo a su padre y hermanos, sino también a otro hijo de 17 años; b) don Romulo mantiene malas relaciones con su familia por lo que el entorno familiar y de allegados resulta insuficiente para cuidar de su hijo si encontrara trabajo, y c) se protegen las comunicaciones del hijo con el padre mediante un justo y equilibrado reparto de gastos de desplazamiento Brasil-España- Brasil.

4.- Se fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: el cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con el."

STS-1ª de 26 oct 2012 (Rec. 1238/2011) - "PRIMERO.- D. Cirilo, formuló sendas demandas de medidas provisionales y definitivas de guarda, custodia y alimentos respecto de la menor Claudia , nacida de la relación sentimental con doña Magdalena. Ponía de relieve que ambos nunca llegaron a convivir y que la ruptura definitiva se produjo a los pocos meses de nacer la menor. Expone, asimismo, diversas vicisitudes de la vida de la pareja desde el nacimiento de la menor, entre otras, el traslado de la madre por motivos profesionales a la ciudad de Nueva York junto con la menor (con el consentimiento paterno) y otro traslado a la misma ciudad durante el cual la menor permaneció con el padre en Valladolid.

Durante todo este tiempo, el consenso entre los progenitores sobre la situación de la niña fue total. Ocurre que el padre, llegado un momento determinado, considera que existe una inestabilidad laboral de la madre, que influye negativamente en la formación de la menor Claudia , y revoca el consentimiento dado con anterioridad para que esta se desplace a Nueva York con su madre, insta incluso del Juzgado de Familia una medida de prohibición de salida del territorio, pero al contactar con su ex pareja, ésta le comunica que ya se encuentra en Nueva York con la hija común (el demandante aporta auto del Juzgado de Primera Instancia 10 de Valladolid en que se requiere a la demandada para que se abstenga de viajar fuera del territorio nacional. con la menor y ordena la prohibición de la menor de salir del territorio sin autorización judicial). Pretende el actor, entre otras medidas, la atribución de la guarda y custodia de la menor para el caso de que la madre resida fuera de Valladolid y la guarda y custodia compartida para el caso de que la madre residiese definitivamente en Valladolid. Solicita un régimen de visitas para la madre, así como pensión de alimentos para la menor.

La demandada doña Magdalena contestó a la demanda y solicitó que se le atribuyera la guarda y custodia de la menor, que se le permita vivir en Nueva York y, en su defecto, se le confie la guarda y custodia, fijando su residencia en Valladolid. Añade a su contestación afirmaciones relativas a la vida "disoluta" del padre, que no sabe cuidar a su hija "pues no lo ha hecho nunca", que "quiso que abortara", que no es "una persona equilibrada" y refiere incluso como la niña padece "irritaciones genitales" cuando regresa de estar con el padre y su familia (se hace referencia en las actuaciones a una denuncia de la madre por supuestos abusos sexuales por parte del padre hacia la menor, denuncia que fue archivada, constando un informe psicosocial en el que no se aprecia ninguna de estas circunstancias referidas a Claudia ).

La Sentencia de primera instancia confirmó en su integridad el auto de medidas provisionales (que es la resolución que en definitiva contiene todas las medidas paterno-filiales). Se fija en dicho auto, confirmado por la sentencia, que si la madre residiese en Valladolid se le atribuye la guarda y custodia, con un régimen de visitas ordinario para el padre y pensión de alimentos a su cargo. Sin embargo, si la madre residiese en Nueva York, se le atribuye la guarda y custodia al padre, estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre de un fin de semana completo al mes, así como la mitad de las vacaciones de invierno y de verano, con obligación de abonar pensión de alimentos.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. La sentencia de la Audiencia Provincial estimó en parte el recurso y determinó que la guarda y custodia de la menor se atribuye a la madre, siendo ésta la que estará facultada para decidir en todo caso el lugar de residencia de su hija, determinando que el régimen de visitas, para el caso de que esta finalmente se traslade a Nueva York, será " el que ambos progenitores pactaron y se fijó en la resolución recurrida", siendo el régimen de visitas el ordinario mientras la menor viva en Valladolid. Fija también una pensión de alimentos a cargo del padre.

Recurre en casación la parte actora, d. Cirilo, al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la LEC 2000 , únicamente respecto del pronunciamiento relativo al régimen de visitas y a la cuestión relativa a si la madre puede unilateralmente fijar el domicilio de la menor o es necesario el consenso con el padre.

El escrito del Ministerio Fiscal apoya el recurso.

SEGUNDO.- El recurso de casación se articula en dos motivos. En el primero de ellos alega la vulneración de la doctrina de esta Sala contenida en tres sentencias: la de 9 de julio de 2002 (Recurso 482/97 ), la de 21 de junio de 1993 (Recurso 3467/1990 ) y la de 19 de octubre de 1992 (Recurso 7814/92 ). Afirma que no ha quedado debidamente determinado el régimen de visitas, ya que la Audiencia Provincial manifiesta que en el caso de que la madre se establezca en Nueva York con la menor, el régimen de visitas será el que "ambos progenitores pactaron", constando en autos únicamente un documento (el documento de autorización del padre a la madre para que se establezca en Nueva York con la menor) en el que se dice que "el padre podrá visitar en EEUU a su hija las veces que crea conveniente y permanecer con ella. Estas visitas se pactarán entre el padre y la madre con una antelación suficiente". Considera la recurrente que esta indefinición supone, de hecho, una privación del régimen de visitas al padre, dejándolo al arbitrio de la progenitora custodia, más en un momento de mala relación entre ambos progenitores.

En el segundo, se pretende combatir la decisión de la Audiencia de que sea la madre la que fije el domicilio de la menor, considerando la recurrente que es ésta una cuestión de patria potestad, a decidir entre ambos. Cita al efecto dos sentencias de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en las que se considera que es una cuestión de patria potestad, que debe ser consensuada por los padres, frente a dos sentencias de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga en las que se determina que los cambios de domicilio del menor pueden ser acordados por el progenitor custodio, en reflejo de la libertad de residencia, domicilio y deambulación consagradas en la Constitución.

El recurso se analiza a partir del segundo motivo porque lo que se resuelva sobre la fijación de la residencia de la menor, como derecho deber insito en la patria potestad o derivados de la guarda y custodia, será determinante para decidir si el régimen de visitas fijado en la sentencia es el adecuado.

Este segundo motivo se estima.

Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en. relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil , se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cual de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación.

La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.

Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil, respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.

Lo que se ha producido en este caso no es, por tanto, conforme con lo que se expone, ni se compadece con la doctrina sentada por algunas Audiencias Provinciales citadas en el motivo. La sentencia dice lo siguiente: " La guarda y custodia de la menor Claudia se atribuye a su madre, Dª Magdalena, siendo esta como guardadora de la menor quien estará facultada expresamente para decidir en todo caso el lugar de residencia de su hija".

Sin duda, hubo desacuerdo entre los padres respecto a la nueva residencia de su hija, y se acudió también a la autoridad judicial. Sin embargo, la solución adoptada deja a la voluntad de la madre custodia la decisión de fijar el lugar de residencia de la hija común, en perjuicio de los derechos deberes de la patria potestad que ostenta el otro progenitor, y deja, además, sin valorar si resulta o no conveniente al interés de la niña el desplazamiento que se interesa, adoptando incluso un régimen de visitas absolutamente indeterminado y en función de un posible desplazamiento de la menor al extranjero vinculado a la guarda y custodia de la madre, que tampoco ha sido definido ni en cuando al tiempo de permanencia, ni en razón a las circunstancias concurrente ("en el caso de que esta finalmente se traslade a Nueva York").

Al resolver de esa forma, la sentencia deja sin contenido los derechos de la hija a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, y se soslayan los derechos y deberes de los padres que garantizan el reconocimiento del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño (artículo 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, así como Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que incorpora a la normativa española la nueva sensibilidad hacia el mundo de la infancia). y también el derecho de los padres a ejercer la patria potestad aun en el caso de que vivan separados, como dice en su informe el Ministerio Fiscal, que se comparte.

TERCERO.- La estimación del segundo motivo conduce a la completa estimación del recurso de casación y determina la anulación de la sentencia recurrida y la devolución de los autos a la Audiencia para que dicte nueva sentencia sobre la conveniencia del traslado de la hija del matrimonio a Nueva York ponderando la necesidad y proporcionalidad de la medida que se adopte y en su vista acuerde el régimen de guarda y custodia y fije un régimen de visitas justo, equitativo y estable que garantice los derechos de la menor y de sus padres."

Ucranianos

SAP-Madrid-22 de 19 feb 2013 - "SEGUNDO.- El primer motivo de recurso ha de obtener de la Sala favorable acogida, al manifestar ambos litigantes en sus respectivos escritos de recurso y oposición, el riesgo cierto de que por razón de la normativa ucraniana, se exija para que la menor salga de su país de origen, consentimiento de ambos progenitores, en términos que harían imposible la ejecución del fallo de la sentencia de instancia, de modo que procede acordar la prohibición de que salga la menor del territorio nacional sin previo consentimiento de los dos progenitores, y en su defecto, de autorización judicial previa, a efectos de que se garantice la comparecencia en su caso de padre y madre ante la correspondiente autoridad consular en España de modo que se otorgue el oportuno consentimiento, despejando así toda duda y evitando el riesgo, no descartado, de que la menor no pueda regresar a España, por el consiguiente perjuicio que ello le acarrearía, y habida cuenta la tensión que preside la relación interprogenitores, entre los que han mediado denuncias existiendo incluso condena penal.

Con esta medida que adoptamos, por más que no coincida exactamente con las pretensiones de las partes, no incurrimos en incongruencia ni ultra ni extrapetita, pues al afectar la cuestión planteada a una menor de edad, nos encontramos en materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que no viene vinculado el Juez ni el Tribunal por el principio dispositivo y de rogación con el rigor que es exigible cuando de las restantes materias de derecho privado se trata, de modo que podemos instaurar las medidas que sean más adecuadas al interés superior de la niña, y habida cuenta el aforismo doctrinal "da mihi factum, dabo tibi ius", y el principio "iura novit curia", que se consagran en el artículo 218.1, segundo párrafo, a cuyo tenor: "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes." Es además factible adoptar esta precaución al amparo de lo dispuesto en el artículo 158 del Código Civil"

Guarda y custodia de hijos de matrimonio homosexual nacidos por técnicas de reproducción asistida

Rechaza la Guardia y Custodia compartida alternativa

SAP-Madrid-24 3 abr 2008 (Rec. 1120/2007) - 

"SEGUNDO.- Por razones obvias, la primera cuestión a examinar, dada la evidente repercusión en las restantes materias sometidas a debate, es la que afecta a la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad. Para ello ha de precisarse previamente que ello debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967 [Recomendación 2.c de la Resolución, en la pág. 11 del enlace], establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, y otorgada a la madre.

Las razones en las que fundamenta el apelante su recurso no pueden bastar para alterar la resolución de primera Instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que los hijos comunes Inés y Antonio, han convivido desde la fecha de la ruptura con la progenitora femenina, quien se encuentra perfectamente capacitada para el ejercicio de las funciones que conlleva la guarda, como así reconoce el propio padre, quien no alude a perjuicio o perturbación que derive de la permanencia en el entorno materno, siendo la madre quien de hecho se ha encargado de los cuidados cotidianos de los dos niños y de cuantas atenciones precisan, y sigue haciéndolo de manera satisfactoria, en condiciones que no permiten detectar carencias significativas, siendo así no aconsejable un cambio en la alternativa de guarda, ni conveniente el establecimiento de una guarda y custodia compartida subsidiariamente propuesta, que no vemos garantice adecuadamente, o al menos no lo acredita el recurrente, la perpetuación de la estabilidad familiar, personal, social y de todo orden de que hoy se goza por Inés y Antonio, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso, sin más que añadir, a mayor abundamiento, que el solo hecho de gozar de mayor disponibilidad horaria e igual capacidad para el desempeño de las funciones que conlleva la custodia en condiciones semejantes que la progenitora femenina, no determinan sin más la variación de la custodia.

Por lo demás, no concurren los presupuestos que habrían de determinar conforme al Código (articulo 92 del Código Civil), y en los términos en que se pronuncia el Ministerio Fiscal, así como el dictamen psicosocial de 16 de marzo de 2.007, folios 600 a 609 de las actuaciones, la guarda y custodia compartida alternativa, en cuanto no nos consta ni viene informado convenientemente que beneficios concretos genere a los hijos esta alternativa propuesta de guarda, que se revela inadecuada en el presente caso dada la práctica inexistencia de niveles de comunicación, se informa como tal inviable y con independencia de ello, se aprecia además que la relación ha sido conflictiva desde hace mucho tiempo, siendo en tales condiciones esta opción no recomendable.

En consecuencia ha de ser rechazado tanto el principal motivo de recurso deducido por la representación procesal de D. Esteban, como el subsidiario en orden a custodia y guarda, cuando la Juez "a quo", siguiendo el dictamen psicosocial emitido por perito imparcial y aséptico, integrante del Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de origen, se decanta por la progenitora femenina en atención a que se aprecia una mayor eficacia en la madre, una absoluta normalización en los hijos que han convivido desde la ruptura con ella, resultando un ajuste correcto, la niña se identifica con su madre como figura de referencia y verbaliza su deseo de continuar con dicha progenitora la convivencia, no se advierte negligencia de ningún tipo, y el ejercicio de la custodia por la madre es completamente correcto, con adecuada adaptación de los menores al entorno materno, apreciándose una superioridad en la madre respecto del padre, desde un funcionamiento más flexible y eficaz en el afrontamiento de las cuestiones cotidianas de los hijos, fomentando además un ambiente más relajado en la educación de los niños.

En estas condiciones descritas no hay motivo para cambiar de guardador, máxime no constando que la sustitución vaya a suponer una mejora para los menores. Ha de ser confirmada en este punto la sentencia apelada, con referencia a la custodia de los hijos menores, con desestimación del recurso deducido por la representación procesal de D. Esteban , decayendo también por derivación cuantas cuestiones se venían por la parte anudando a una y otra alternativa."

Rechaza la Guardia y Custodia compartida alternativa - Madre malvada - Cambia la guarda que da al padre - Sistema de visitas de la madre

SAPMadrid-24 de 23 abr 2009 (Rec. 81/2009) - Cambio de guardia y Custodia a favor del padre. Rechaza la guardia y custodia compartida alternativa. - 

"SEGUNDO.- Que en fecha ... por el Juzgado ... se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda presentada... debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de las partes dictada en los autos ..., en el siguiente sentido 

PRIMERO.- La menor permanecerá bajo la guarda y custodia de Obdulio manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores. La entrega de la menor tendrá lugar a través del Punto de Encuentro del domicilio de la niña, en la fecha que comunique el padre en ejecución de sentencia, poniéndolo en conocimiento de la madre al menor con cinco días naturales de antelación para que acompañe a la niña al Punto de Encuentro. Una vez que la menor está bajo al custodia del padre deberá este solicitar un seguimiento de la menor al Centro de salud Mental de su domicilio, a fin de que se facilite por un profesional la ayuda que pueda necesitar la niña para superar favorablemente el cambio de custodia, debiendo informar dicho centro trimestralmente y cada vez que se solicite por este Juzgado; asimismo se realizará en base a los informes que consten del Punto de encuentro y del Centro de Salud Mental, un seguimiento por el Equipo Psicosocial de los Juzgados de Móstoles, con carácter trimestral y cada vez que se solicite pro este Juzgado. 

SEGUNDO.- La madre podrá estar con la menor durante los dos primeros meses dos fines de semana al mes, el sábado y el domingo, en el Punto de Encuentro del domicilio de la menor en visita de dos horas supervisada por profesionales, debiendo señalar Elvira diez días antes del comienzo del mes los fines de semana en concreto que va a realizar la visita. Una vez finalizado este período y siempre que conste el informe positivo correspondiente, la madre podrá durante los siguientes dos meses ver a la menor en las mismas circunstancias pero sin necesidad de la supervisión directa de profesional. Finalizado este periodo y siempre que conste el informe positivo correspondiente, la madre podrá ver a la menor dos fines de semana al mes, uno de los días de doce a diecinueve horas y otro de los días en visita supervisada por profesional de duración de dos horas. Finalizado este período de tiempo y siempre que consten los informes favorables, y previa supervisión del equipo psicosocial, la madre podrá ver a la menor dos fines de semana al mes desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las veinte horas, uniéndose a los fines de semana los festivos o puentes, así como la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano, eligiendo a falta de acuerdo la madre los años pares y el padre los impares. El intercambio se realizará a través del Punto de Encuentro, hasta que el mismo y el equipo psicosocial determinen que se intervención ya no es necesaria.

TERCERO.- La guarda y custodia de la menor a favor del padre se suspenderá en el caso de que los informes que se remitan al Juzgado determinen que la niña no se adapta al cambio de su situación y se produce un perjuicio a la misma.

(...)

SEGUNDO.- Dado que el motivo de recurso afecta a la guarda y custodia de la hija común menor de edad, ha de precisarse previamente que tal cuestión debe resolverse conforme al artículo 92 CC, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 ene 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 may 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, que modificando inicial atribución, la otorga al padre.

Las razones en las que se funda la recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, y ello en atención a que ha quedado plenamente acreditado el preocupante perjuicio que a la hija común menor de edad ocasiona la opción de guarda materna, hasta el punto de estar dando lugar a un inicio de lo que en un futuro próximo pasara a ser un síndrome de alienación parental, o injustificado rechazo a la figura del padre, solamente producto de la interferencia de la madre en las relaciones paternofiliales, que va a dar lugar previsiblemente, de mantenerse la opción de guarda materna pretendida, a la inviabilidad de la continuidad de la relación con el progenitor masculino, lo que se informa notoriamente perjudicial para Ada Sofía, hoy de 9 años de edad... 

En este sentido el Equipo Técnico informa... reiterado incumplimiento sistemático por parte de la madre, ampliamente informado en autos, del régimen de visitas y comunicaciones, que ha redundado en una alteración perjudicial para la niña y para las relaciones afectuosas y beneficiosas que mantenía con su padre, con el pretexto infundado de proteger a la menor de un peligro que no existía, hasta el punto de llegar a apreciarse problemas relacionales con el progenitor no custodio, de rechazo inicial, pronto solucionado sin más que la permanencia con este.

Se concluye en meritado dictamen que en base al continuo incumplimiento por parte de la madre del régimen de visitas, por el que ha sido, por cierto, condenada en diversas ocasiones, ha de procederse al cambio de opción de guarda, por más que suponga un cierto shock para la niña, al ser el único medio que garantiza relaciones normalizadas con el padre sin suponer ello una pérdida de la relación con la madre.

Por lo demás, en D. Obdulio no se aprecia indicador de patología alguna, se informa que viene capacitado para el ejercicio de las funciones que conlleva la custodia, presentando un ajuste psicológico correcto, contando con infraestructura para ello, así como con el apoyo de sus propios progenitores para el ejercicio de la custodia.

Se presenta así en este caso la paterna opción mejor de guarda, describiéndose como no beneficiosa y origen de dificultades para la niña la que ofrece la recurrente, cuya relación con su hija se garantiza a través del sistema de contactos que se diseña en la instancia, del que luego nos ocuparemos al constituir también motivo subsidiario de recurso.

En consecuencia, ha de ser desestimado el motivo principal de recurso, con confirmación de la sentencia de instancia en este punto, en la que no se acredita en la alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor, no existen razones, ninguna se informa ni ofrece la recurrente, que aconsejen mantener en las circunstancias vistas la inicial alternativa de guarda.

En consecuencia, el superior interés de la menor nos impone la prudencia, con mantenimiento de la opción de guarda paterna por la que ahora se ha decantado la Juez "a quo".

Por lo demás, en orden al motivo subsidiario de recurso, no concurren los presupuestos determinantes de la postulada guarda y custodia compartida alternativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92.5, 6 y 7 CC, en su redacción dada por el artículo 8 de la Ley 15/2005, de 8 julio, a cuyo tenor literal:

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores. 

En este caso, no viene positivamente informada esta alternativa como beneficiosa por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, ni tampoco la interesa el Ministerio Fiscal, bien al contrario, en igual sentido que en informe de 4 jun 2008, se opone a la totalidad del recurso, no existe acuerdo al respecto por parte de los progenitores, cuyos criterios son dispares y mantienen tensas y difíciles relaciones, habiendo mediado entre ellos procesos penales, ni consta ni viene informado el beneficio que la propuesta objeto de recurso genere a la niña, o que solo a través de este sistema de guarda quede protegido el superior interés de Ada Sofía, lo que determina la desestimación de este motivo subsidiario de recurso, decayendo por derivación las pretensiones que al mismo pudieran ir anudadas.

Para concluir, la solución adoptada por la Juez de primer grado es prudente y acorde al bonum filii, en cuanto establece seguimiento de la menor en un centro de salud mental, con intervención de profesional que facilite la superación favorable del cambio de guarda, ordenando un informe trimestral y cada vez que lo solicite el órgano judicial, con seguimiento igualmente, del Equipo Psicosocial de los Juzgados de Móstoles, que también informarán trimestralmente y cada vez que lo inste el Juzgado, de donde la decisión adoptada es irrevocable, como la más beneficiosa a la niña, fruto del estudio detallado de los autos, de la maduración y de la aludida prudencia, careciéndose en la alzada de argumentos para sustituir ese criterio objetivo e imparcial, por el interesado y subjetivo de la recurrente, máxime cuando ya se contempla en la sentencia disentida la posibilidad de suspender la custodia al padre de determinarse a la luz de los periódicos informes que la niña no se adapta a la situación, y que esta le resulta perjudicial. 

TERCERO.- Resta por examinar la adecuación del sistema de visitas y contactos instaurados entre Ada Sofía y su madre.

Se ha de reseñar con carácter previo, que en esta materia de visitas, el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación del artículo 39.3 CE. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 nov 1989 y ratificada por España el 30 nov 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (art. 3).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LEC, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 CE, 94 y 160 CC, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la STS 30 abr 1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 CC. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo (STS 21 jul 1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 nov de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 CE. así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS 22 may 1993, que a su vez cita la STS 9 mar 1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 CC) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

En vista de ello, la actitud perjudicial demostrada por la progenitora demandada respecto a la menor, y el grave riesgo de perdida de la relación con su padre a que la ha sometido, determina la improcedencia de fijar hoy por hoy y en este proceso, sistema de visitas paternofiliales semejante al que venía disfrutando el padre. En las circunstancias examinadas, es absolutamente correcta la sentencia de instancia, como conforme al ordenamiento jurídico, en cuanto siendo progresivo e informado y supervisado el sistema de comunicaciones y contactos, se revela respetuoso, garantiza por ahora suficientemente el mantenimiento del vínculo afectivo y apego de la niña para con la madre, debiendo aquí volverse a apelar a la prudencia de que ha hecho gala en este caso la Juez de Primera Instancia, con íntegra confirmación de su decisión, y consiguiente desestimación del recurso."

SAP Síndrome de Alienación Parental

El síndrome de alienación parental: una forma de maltrato infantil (Cuadernos de Medicina Forense, 2006)

El SAP en la wiki - Web argetina del SAP

Estudio descriptivo del Síndrome de Alienación Parental en procesos de Separación y Divorcio. Diseño y aplicación de un programa piloto de Mediación Familiar (J.I. Bolaños, Univ. Aut. Barcelona)

El Pretendido Síndrome de Alienación Parental. Un instrumento que perpetúa el maltrato y la violencia

SAPMadrid-22 de 14 mar 2008 (Rec. 181/2008) - Definición del SAP - "SEGUNDO. El denominado Síndrome de Alienación Parental (en adelante SAP) es explicado por el psiquiatra infantil Richard Gadner como "una alteración que surge casi exclusivamente durante las disputas por la custodia de un hijo. Su primera manifestación es una campaña de denigración contra un progenitor por parte de los hijos, campaña que no tiene justificación. Este fenómeno es el resultado de la combinación de una programación (lavado de cerebro) de un progenitor y a la que el niño contribuye con sus propias aportaciones, dirigidas al progenitor objeto de la alienación. Cuando aparece en el contexto de abuso parental real, o la negligencia está presente, la animosidad del niño puede estar justificada, por lo que no sería aplicable el SAP para explicar la hostilidad del niño". Sobre dicha base, la doctrina científica resume las características del síndrome por las siguientes notas: 1. Un proceso que suele surgir en el contexto de las disputas por la guarda y custodia de uno o varios menores. 2. Se manifiesta por una denigración o rechazo a un progenitor por parte del niño de forma persistente. 3. No tiene justificación en el abuso o en la negligencia parental. Este elemento se considera muy importante en la práctica dado que, frecuentemente, el rechazo de un menor a uno de los progenitores se debe más a la negligencia o comportamiento de éste que a una campaña de denigración y adoctrinamiento por parte del otro progenitor. 4. El fenómeno surge de la combinación del adoctrinamiento (lavado de cerebro) de uno de los padres y de la propia contribución del niño. La proyección de dichas consideraciones científicas sobre el supuesto examinado, según resulta del contexto alegatorio y probatorio incorporado a las actuaciones, no nos permite, en modo alguno, llegar a las conclusiones que, a lo largo de toda la tramitación de la litis, expone el hoy apelante sobre el padecimiento del citado síndrome por parte de su hija... Ya resulta significativo al fin debatido que, en el trámite del artículo 458 LEC, se mencione tan sólo la "posibilidad" de dicho padecimiento, respecto del que no se ofrece más apoyo probatorio que la crítica feroz, y absolutamente infundada, que se realiza respecto del informe emitido por las Peritos adscritas al Juzgado, prueba que, propuesta por dicho litigante, se trata ahora de denigrar por la sola circunstancia de no ser sus resultados favorables a la tesis sustentada por aquél. En efecto, la posible ulterior profundización en la problemática suscitada por el recurrente, mediante el informe de otros profesionales, no resulta necesario, o aconsejable, a la vista de las conclusiones expuestas en el antedicho dictamen, ratificado por sus autoras ante el Juzgado, en cuanto niegan la posible existencia del referido síndrome, afirmando que el Sr..., muy documentado al respecto, está intelectualizando su caso, lo que le hace reafirmarse en su creencia, no sabiendo salir de dicho círculo. No deja de llamar la atención que, según la tesis sostenida por el recurrente, el esgrimido padecimiento tan sólo tenga una posible manifestación en... quien, al momento de la tramitación de la litis en la instancia, alcanzaba los 16 años de edad, y no en.... , de tan sólo diez años y, por ello, teóricamente más fácilmente manipulable. La exploración de dichas menores, ponderada por la Juzgadora a quo desde la privilegiada atalaya que le otorga el principio de inmediación, revela que la problemática surgida en la relaciones de las mismas con el padre tiene su origen en la falta de habilidad de dicho progenitor para hacer frente a las necesidades propias de aquéllas, haciéndoles participar en actividades que las mismas rechazan, y respecto de las que no pueden descartarse elementos objetivos de riesgo para la formación y desarrollo de unas menores. De otro lado, la hija..., en la que se centra la argumentación del recurrente sobre el referido padecimiento, se encuentra próxima a alcanzar la mayoría de edad... lo que, junto a una actitud de rebeldía propia de dicho momento cronológico, hace presumir fundadamente una toma de conciencia propia, que no inducida, acerca de las relaciones con su padre, en cuya compañía no desea residir, haciendo, por ello, estéril un pronunciamiento cual el propugnado que, por la fecha en que se resuelve este recurso, tramitado con la máxima agilidad, habría de tener una vigencia, tan sólo teórica, de escasos días. Ello, unido al resultado de la pericia emitida en la instancia, que no ofrece base alguna para la realización de otro informe complementario, en cuanto no detecta indicios de manipulación por parte de la figura materna, determinó el rechazo por la Sala de la pretensión probatoria al efecto deducida, según Auto de 15 feb 2008, criterio asumido por el proponente, al no formular, como bien pudo hacerlo, recurso de reposición contra el mismo. Por lo expuesto, la proyección al caso del principio del favor filii, que recoge el art. 92 CC, determina el rechazo del cambio de custodia propugnado, debiendo, por el contrario, mantenerse el sistema que, en su momento, fue libremente convenido por ambos progenitores, en cuanto no se ofrecen a nuestra consideración motivos hábiles en derecho, con el debido respaldo probatorio, para su modificación en el sentido interesado. Tal petitum se ofrece, además, inviable respecto de la hija..., por su edad y decidido y maduro deseo de permanecer con su madre, y absolutamente injustificada, según la tesis del propio apelante, en lo que concierne a Andrea quien, por su correcta relación con dicho progenitor, nos lleva a presumir un adecuado ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad por parte de la madre, encargada de su custodia, descartando cualquier hipotética, que ni siquiera alegada, manipulación negativa al respecto."

SAP-Madrid-24 de 15 feb 2007 (Rec. 1012/2006) - A favor de la madre. Cuantía inicial de alimentos. - "PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada. SEGUNDO.- Que en fecha... el Juzgado... dictó Sentencia...: "FALLO: Que estimando la demanda... declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas. dejando sin efecto las adoptadas en relación a los dos hijos menores de edad de las partes, V y T, que quedan sustituidas por las que constan en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tienen aquí por reproducido. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes." (...) II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO.- ... la doctrina jurisprudencial existente desde noviembre de 1992 que en cuanto a la guarda y custodia, motivo nuclear de los expresados, llave y clave del resto, dice: "en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala, del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de la inmediación." Pues bien, partiendo de lo que antecede, del estudio de las actuaciones, del análisis y estudio detallado de cada prueba y valorada toda ella en su conjunto; en cuanto a la guarda y custodia y tratando conjuntamente ambos recursos, procede desestimar el de D.... y ello con respecto al hijo llamado T, al considerarse correcta la decisión del órgano "a quo" de conceder su ejercicio a favor de la madre, procurando con ello no separar a los hermanos como previene el art. 92 CC y es doctrina jurisprudencial existente desde abril de 1985; y también ello es en beneficio de dicho menor al considerarse bien interpretado el informe pericial psicológico..., al desprenderse que el hijo Tn está totalmente sometido en todos los órdenes a su padre, sufriendo el llamado síndrome de alienación parental; de esta manera, con la solución adoptada por la Juzgadora de instancia, este hijo podrá ir adquiriendo personalidad propia, sus propias emociones, sus propias ideas, etc. Con respecto a la hija U procede estimar parcialmente el recurso de Dª... en el sentido de ser lo más conveniente al caso y ser lo más usual en este ámbito de Familia dejar las visitas de esta hija con su padre en el marco de la libertad de dicha menor con su padre para los momentos en que ambos las acuerden y ello dada la edad de U. SEGUNDO.- Como decíamos, el motivo relativo a la guarda y custodia, era llave y clave del resto por lo que habiéndose concedido la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre; procede desestimar el resto de los motivos planteados por D... al considerarse correcto el régimen de visitas con respecto al hijo T; libres las visitas con respecto a la hija U; bien concedido el uso del domicilio familiar a los hijos junto con su madre como guardadora; y, finalmente, correcta la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos fijada a cargo del padre y ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial existente desde abril de 1985 que dice: "la inicial indeterminación de los ingresos medios que mensualmente puede llegar a percibir el progenitor apartado de los hijos, no es obstáculo para que en atención a las necesidades de estos, se fije su contribución a los alimentos en una suma determinada, sin perjuicio de su ulterior revisión y acomodación a los beneficios netos que, conocidos, puedan serle justificadamente atribuidos con precisión." Pues bien, en el caso, se han fijado los alimentos en base a las necesidades de los hijos, y en consideración a los datos económicos conocidos del padre obligado con tal prestación; si actualmente estos datos han variado deberá D. Romeo instar en el pertinente proceso su revisión y acomodación; pues en el presente no se ha dado y se ha operado con los datos, se insiste, conocidos."

Régimen de visitas

Régimen de visitas al padre aparente pero no biológico, que al tiempo impugna la paternidad

STS-1ª de 20 nov 2013 (Rec. 83/2012) - "PRIMERO.- Los antecedentes del caso son complejos y tienen todos ellos que ver con la determinación de la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, Olga , adoptada por los litigantes en el año 2001, así como de la menor Agueda , nacida en 2002, cuya filiación paterna fue impugnada por quien ahora recurre, don Julián , en el año 2005, y determinada a favor de don Cirilo en el año 2006, existiendo entre las partes otro hijo común mayor de edad, puesto que aun no siendo el Sr. Julián padre biológico si lo es para la menor, considerándose ambas hermanas de doble vínculo.

La sentencia de 1ª Instancia atribuyó la guarda y custodia de una y otra a don Julián, justificándolo, respecto de Agueda, en razón a " las especiales relaciones que ha tenido con este y por ser hermanas de los dos hijos comunes de éste con su madre, quien dispondrá de facultades tutelares plenas sobre la misma ". Dicha atribución se hace al amparo de los artículos 92, 103.1º.II y 158, todos ellos del Código Civil, así como de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

La sentencia de la Audiencia revocó la del Juzgado y asignó la guarda y custodia de la menor, Agueda , así como la correspondiente patria potestad, exclusivamente a la madre, Doña Encarnacion, sin señalar régimen de visitas respecto de don Julián. También atribuyó a doña Encarnacion la guarda y custodia de Olga , siendo la potestad compartida, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre. Entre otros argumentos, la sentencia reconoce que Agueda ha permanecido largo tiempo con el ahora recurrente. No obstante, partiendo de la LO 1/1996, en concordancia con el artículo 39 CE , considera que " mantener en la actual situación, es decir, que la guarda y custodia de tal menor se atribuya a quien no es padre biológico, es decir, al recurrido, pese a que éste, con indudable mérito, ha estado sufragando los correspondientes gastos de toda índole de la misma, sería tanto como demorar lo que, inevitablemente, tendrá lugar en su momento: el pleno conocimiento por parte de la menor de quien es realmente su progenitor, con las consecuencias que ello pueda deparar en su día. Es preferible poner punto y final a tal situación, por dramática y penosa que sea, antes que proseguir una ficción absoluta, máxime ante la propia impugnación por el recurrido de tal filiación ".

SEGUNDO.- Los dos motivos del recurso se dirigen a combatir ambos pronunciamientos. En el caso de la menor Agueda, se citan las sentencias de ésta Sala de 31 de julio de 2009 , dictada en un caso de acogimiento preadoptivo, y en el mismo sentido las sentencias de 11 de febrero de 2011, 30 de enero de 1993 y 31 de octubre de 1997, en cuanto toman en consideración, respecto a la impugnación de paternidad, el respeto al principio de la verdad biológica que constituye el fundamento de la vigente regulación española sobre la materia y que se encuentra establecido en el artículo 39 CE; las de 27 de julio de 2009 y 28 de junio de 2004, sobre el derecho a relacionarse con los menores, si bien para el caso concreto de los abuelos; la de 12 de mayo de 2011 para el caso de relaciones personales de la compañera de la madre biológica con el hijo de esta concebido por inseminación artificial, y las de 12 de febrero de 1992, 17 de septiembre de 1996 y 20 de abril de 1987, que asumen como principios consagrados el adoptar cuantas medidas sean precisas para proteger al niño contra toda forma de perjuicios o abuso físico o mental, descuido o trato negligente. También se invocan como infringidos los artículos 2 y 11.2 de la LO 1/1996, y los artículos 158 y 103,1ª II del CC, y artículo 39 CE.

Con respecto a Olga , se citan las sentencias ya referidas de 31 de julio de 2009, 11 de febrero de 2011, 12 de febrero de 1992, 17 de septiembre 1996 y 20 de abril de 1987, además del artículo 158, 4º CC.

El recurso se va a estimar, no sin precisar, por lo que se refiere a la oposición a su admisibilidad, que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo, que lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional", destacando como relevantes a estos efectos la Convención de las5 Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio) y la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor. (Asimismo SSTC 143/1990, 298/1993, 187/1996 y 114/1997, así como el ATC 28/2001, de 1 febrero).

Es cierto que en el recurso se citan sentencias de este Tribunal que tratan de relaciones distintas a la que ahora se contempla, pero no es más que el corolario lógico de un cuerpo de doctrina que toma como referencia este interés, especialmente importante con relación a quien ahora recurre al que se le priva de relacionarse con quien fue su hija hasta la impugnación de la paternidad y establecimiento de otra distinta por el simple hecho de no ser el padre biológico. El interés del menor tiene aspectos casacionales (STS 28 de septiembre 2009) y no se trata a través de este cauce casacional de cuestionar la valoración de la prueba ni de atacar los hechos, sino de revisar la valoración que de este interés hace la sentencia a partir de los hechos que han quedado probados. La determinación del mayor beneficio para el menor, al tratarse de la valoración de una calificación jurídica, puede ser, en definitiva, objeto de una revisión conceptual en casación (SSTS 23 de mayo de 200, 28 de septiembre de 2009). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este"."(...) La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, las circunstancias más adecuadas para dicha protección" (SSTS 11 de enero, 27 de abril y 25 de octubre de 2012).

TERCERO.- Sin duda la valoración del interés del menor, en un contexto difícil en razón a los conflictos generados sin solución de continuidad por sus progenitores, no permite especular sobre situaciones inciertas de futuro ni menos aun poner en su vista fin a unas relaciones que se han mantenido entre el padre no biológico y la menor, Agueda , por muy " dramática y penosa " que estas sean, ya que en ningún caso la protección que resulta de la inexactitud en la determinación de la paternidad, que incidiría en la anomalía de atribuir la condición de padre a quien no es su progenitor, no impide el derecho a tener contacto entre uno y otra cuando toda la prueba que se valora pone en evidencia la existencia de vínculos afectivos que hacen inviable la extinción de los vínculos familiares que existieron entre ambos mediante la negación de cualquier contacto en la confianza de que la nueva situación será más beneficiosa para el interés de la niña que no conoció otro padre que no fuera el que después se demostró no lo era biológicamente. Cierto que ya conoce este extremo, como se dice en la sentencia que determinó un régimen de visitas respecto de su padre biológico, pero con evidentes reticencias y miedos de la misma a conocer a su nueva figura paterna.

El interés superior real, y no simplemente abstracto de la niña, no puede ser interpretado solamente desde el punto de vista de la familia biológica, sino que el eje debe situarse en el propio interés (STS 13 de junio 2011), y ello exige que no se haga prevalecer el interés de la madre biológica, simplemente conectado con la acción de paternidad ejercitada en su día por el recurrente, sino el que resulta de la valoración los hechos desde la realidad de la vida familiar y no desde la pura abstracción amparada no solo por una convicción de paternidad, sino teniendo en cuenta una situación efectiva que, en estos momentos, resulta indudablemente beneficiosa para la niña puesto que protege todos los intereses en juego, incluso los del padre biológico, que no es parte en el procedimiento, si es que finalmente se consolida la existencia de unos vínculos paterno filiales asumidos y recíprocamente adaptados por el padre biológico y su hija para merecer el consiguiente amparo que se le reconoce en derecho, lo que la Sala desconoce en estos momentos.

Y es lo cierto que tal menor ha permanecido con el recurrente largo tiempo, especialmente debido a la resolución dictada en el proceso penal seguido contra la madre, en las que se acordó asignar provisionalmente la guarda y custodia de las menores al Sr. Julián, con la medida cautelar de prohibir a su madre aproximarse o comunicarse con sus dos hijas, y es cierto también que en el auto de 30 de enero de 2008, dictado en tramite de medidas provisionales dimanantes de este litigio, se atribuyó la guarda y custodia de las menores a don Julián, disponiendo de facultades tutelares plenas sobre la menor, Agueda, cuyos intereses se autoriza a defender en todo tipo de procesos. En la necesidad de proteger el interés de la menor, habrá de tenerse también en cuenta no solo todos los impedimentos e incumplimientos llevados a cabo por la madre, sino el hecho de que esta no se encuentra psicológicamente en condiciones para asumir estos menesteres ni de cumplir el régimen de visitas que se fije a favor del Sr. Julián, dada su inestabilidad emocional, cuando lo que ha primado son sus propios intereses sobre el de sus hijas, tanto de Olga como de Agueda, al punto de que, como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, el régimen inicial establecido en la sentencia que es objeto de recurso, ha tenido que ser modificado provisionalmente en trámite de ejecución, para atribuírselo al padre, respecto de Olga, con la finalidad de evitarle los perjuicios derivados de la custodia llevada a cabo por la madre que no acepta que la menor se relacione con su padre, "priorizando, una vez más, sus intereses particulares sobre el interés y bienestar de su hija". Es lógico, pues, que dada la extraordinaria importancia que revisten estos intereses y derechos en juego en este tipo de procesos, se tengan en cuenta estas alegaciones por parte de quien, como el Ministerio Fiscal, ostenta un evidente intereses legítimo en la decisión a tomar, atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusividad (pues) lo trascendental en ellos no es tanto su modo como su resultado (STC de 25 de noviembre de 1996 y 28 de abril 2008), por cuanto permite que las medidas que se adopten se adecuen en todo momento a las circunstancias concurrentes y al interés superior de los mismos, por ser los mas necesitados de protección, como así resulta expresamente de lo dispuesto en el artículo 752.1 de la LE Civil cuando establece que la decisión sobre las medidas en relación a los hijos menores se tomará teniendo en cuenta los hechos "que hayan sido objeto de debate y resulte probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento".

Es cierto que en el momento actual, don Julián no puede ser considerado progenitor respecto de Agueda , pero también lo es que las circunstancias especialmente graves concurrentes permiten atribuirle la custodia en la forma que resolvió la sentencia del Juzgado, que se acepta al asumir la instancia, esto es, a través de los artículos 103,1ª, prr.2 y 158, ambos del Código Civil, y artículo 11.2 de la LO 1/1996, de 15 de enero y ello precisamente por el interés publico que informa en estos procedimientos con relación a los hijos menores de edad, conforme a la normativa citada, aunque excedan de las relaciones paterno filiales. Dice el primero de ellos, que "excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez". Esta medida, no está contemplada entre las que pueden adoptarse en el artículo 92 del CC con carácter definitivo en los procesos matrimoniales. Sin embargo, ningún problema plantea el que, con relación a la patria potestad, y en la interpretación del artículo 92, a la que si refiere este artículo, se pueda instaurar este régimen intermedio y extraordinario que permita atender a la protección de este interés, en este caso de Agueda , pero también de su hermana Olga, que han convivido juntas desde el nacimiento de la primera, tanto bajo la guarda y custodia de la recurrente como de la del recurrido, con el que han mantenido unas buenas relaciones, como dice la sentencia, y que vuelven a estar juntas en una situación estable y adaptada a la unidad familiar formada por el Sr. Julián y su nueva esposa, con la que tiene un hijo de corta edad, teniendo como tiene este capacidad para asumir el cuidado de las menores, como se recoge en la sentencia del Juez de 1ª Instancia, sin perjuicio de que la medida que se acuerda pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan otra distinta que conjugue todos los intereses en juego.

Sin duda, se reitera, las especiales vicisitudes que han rodeado la relación entre las partes, fuera de lo normal, se han proyectado, y se seguirán proyectando sobre unas menores en un constante conflicto familiar, agravada por una situación prolongada de litigios, civiles y penales, con grave y evidente riesgo de desprotección infantil, si en el futuro no se adoptan soluciones que lo impidan, especialmente por lo que respeta a la madre que ha tratado de eliminar de la vida de sus hijas la figura paterna, " dando primacía a su odio ", como señala la sentencia de 1ª Instancia.

CUARTO.- En consecuencia de lo anterior, se repone la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Las Palmas de Gran Canaria, de 15 enero 2010 . No se hace pronunciamiento especial de las costas del recurso de apelación ni de las causadas por este recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil."

Régimen de visitas de matrimonio de 1 nacional con un extranjero - costes viajes visitas (aplicable a esposos de la misma nacionalidad pero con arraigo en distintos lugares)

STS-1ª de 26 may 2014 (Rec. 2710/2012) - Régimen de visitas de matrimonio de 1 nacional con un extranjero (aplicable a esposos de la misma nacionalidad pero con arraigo en distintos lugares) - "SEGUNDO .- Motivo único.-El motivo, según exige el art. 477 de la LEC , es la vulneración del principio de protección del interés del menor por la sentencia recurrida, al modificar el mecanismo de entrega y recogida del menor, establecido por la sentencia de primera instancia en base a lo recomendado por el informe del equipo psicosocial, tras la exploración del menor y los padres; además de en base a la situación económica de ambos progenitores. Pasando de un reparto de las cargas que suponen los desplazamientos necesarios para ejercitar el régimen de visitas entre ambos progenitores, a una atribución total de dichas cargas al progenitor no custodio. Sobre este reparto de las cargas de estos desplazamientos existe jurisprudencia contradictoria de las diferentes Audiencias Provinciales, Audiencias Provinciales como la de Murcia en su Sección Cuarta en sentencias de fecha 10 de diciembre de 2010 y 8 de marzo de 2012 , al igual que la sentencia núm. 379 de fecha 28 de julio de 2006 y núm. 132 de 7 de marzo de 2005 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Duodécima, las cuales se inclinan por la atribución al progenitor no custodio de la totalidad de las cargas que implican los desplazamientos para el ejercicio del régimen de visitas. Y por otra parte existen sentencias como las de la Audiencia Provincial de Audiencias Provinciales como la de Albacete entre otras en su Sección Primera en sentencias núm. 39 de 11 de Abril de 2008 , núm. 1851 de 22 de diciembre de 2006 o núm. 225 de 8 de noviembre de 2010 , las cuales reparten entre ambos progenitores las cargas tanto económicas como personales derivadas de los desplazamientos necesarios para el ejercicio del régimen de visitas sobre el hijo menor, en virtud de las circunstancias de los progenitores. Se estima el motivo. Alega el recurrente que se vulnera el interés del menor y el reparto de cargas entre los padres, al imponer al recurrente que se encargue en exclusiva de la recogida y retorno del menor al domicilio de la madre, lo que le supondría, según alega, recorrer aproximadamente 1.200 km mensuales, suponiendo ello una carga económica importante. Que el equipo psicosocial proponía la misma solución adoptada por el Juzgado. Que el reparto de cargas económicas, repercute en beneficio del menor. Solicita que para el reparto de cargas derivada de los desplazamientos para ejercitar el régimen de visitas de los hijos menores, deben ponderarse los factores e informes psicosociales existentes, la situación económica de los progenitores y cuantos factores puedan repercutir en el sostenimiento de esa carga. En las sentencias invocadas por la parte recurrente para acreditar la doctrina dispar entre las diferentes Audiencias Provinciales se declara: a) (Trayecto Albacete-Getafe). La procedencia de la medida se ve clara cuando se contempla desde la óptica del derecho del menor a relacionarse con ambos progenitores. Siendo ello así, ambos han de contribuir, con su esfuerzo personal y con su economía, al cumplimiento satisfacción de ese derecho de su hijo (Albacete Sección Primera). b) (Trayecto Albacete-Pozuelo de Alarcón). En la sentencia de la Audiencia se valora no solo la distancia sino el colapso de tráfico en los fines de semana, lo que incrementa el tiempo de desplazamiento, lo que justifica que el esfuerzo necesario para cumplir el régimen de visitas se reparta entre ambos progenitores (Albacete Sección Primera). c) (Trayecto Hellín-Albacete). Se trata de desplazamiento desde Hellín al Punto de encuentro familiar de Albacete, y la Audiencia acuerda repartir por mitad los gastos de desplazamiento del menor (Albacete Sección Primera). d) (Trayecto Reus-Barcelona). En la sentencia la Audiencia se valora la menor retribución laboral de la madre y que en los fines de semana que no tiene a los menores, aprovecha para efectuar guardias en una clínica, por lo que se determina que será el padre el que recogerá y retornará a los menores, dado que no consta que ello interfiera en sus servicios laborales, ni en su capacidad económica, comparada con la de quien fue su esposa (Barcelona Sección Duodécima). e) (Trayecto Mataró/Barcelona y Murcia). Se atribuye la obligación de recogida y retorno al padre, dado que al fijarse un régimen de visitas en puentes y vacaciones escolares, resulta menos gravoso que si fuese durante fines de semana alternos. Los ingresos de los padres son similares, con cierta ventaja para la madre. (Barcelona Sección Duodécima).. f) (Trayecto San Martín de la Vega/Madrid y Yecla/Murcia). En la sentencia de la Audiencia se atribuye la totalidad de los gastos a la progenitora no custodia al ser su situación económica más estable y consolidada (Murcia Sección Cuarta). g) (Trayecto distancia 75 km entre domicilio paterno y materno; no se especifican las localidades). La Audiencia declara que la atribución de los gastos en exclusiva al padre es equitativo a la vista de la exigua pensión que debe abonar por alimentos al hijo (Murcia Sección Cuarta). h) (Trayecto Cáceres-Madrid). La Audiencia declara que el criterio general es el de que el progenitor no custodio afronte los gastos de desplazamiento. Si bien también declara, en el caso concreto, que valora la disponibilidad del padre para los desplazamientos y la dificultad de la madre por sus circunstancias laborales (Cáceres Sección Primera) (sentencia citada por la parte recurrida). Fijada la doctrina contradictoria existente sobre la materia debe determinarse por esta Sala, cuál sea la doctrina aplicable al caso y la procedente, por tanto, en interés casacional. Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia. 1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil . 2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil . Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación. En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables. TERCERO .-A la vista de lo declarado, en la resolución recurrida no se especifica qué criterio legal es el seguido para atribuir en exclusiva al padre la obligación de recogida y retorno, declarándose en la misma que "siendo lo lógico que el progenitor que reside en localidad distinta que el menor lo recoja en el domicilio de residencia de este y se encargue y responsabilice de devolverlo al mismo concluido el período de estancia o visita". En la resolución recurrida, no se pondera expresamente el interés del menor y el reparto equitativo de cargas, por lo que ha de ser casada, y asumiendo esta Sala la instancia, debemos dictar fallo en el mismo sentido que la sentencia de primera instancia, a la vista de los escasos ingresos de los padres y del notable kilometraje que se ha de desarrollar pese a la escasa distancia entre los municipios, derivado ello del amplio régimen de visitas. Por tanto, debe el padre recoger al hijo en el domicilio materno y será la madre quién irá a por él al domicilio paterno cuando concluya el régimen de visitas o estancia. "

Incumplimiento del régimen de visitas del cónyuge custodio

STS-1ª-Pleno de 31ene 2013 (Rec. 2248/2011) - "SEGUNDO.- El recurso se estima no sin precisar que no se comparten las alegaciones previas de admisibilidad invocadas por la parte recurrida, sobre las circunstancias concretas que pudieran cuestionar la existencia de contradicción entre sentencias de diferentes Audiencias Provinciales. De admitirse, difícilmente podría evaluarse tal interés, condicionado como está a las circunstancias del caso que debe apreciar el juez, a quien corresponde darle un contenido específico. "La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este"."(...). Siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses, bien es cierto que sin que sea posible entrar a juzgar sobre los criterios utilizados para su determinación cuando sean razonables y se ajusten a dicho interés. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ, y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección (SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011)".

El problema en este caso consiste, pues, en determinar si la decisión adoptada en ambas instancias ha tenido en cuenta ese interés superior del niño, de aplicación obligatoria, en el momento en que se dictan, partiendo para ello de la norma que se dice infringida en el motivo - artículo 776.3 LEC -. Dice esta lo siguiente: "El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas".

Esta norma constituye un aspecto importante en la determinación de los derechos y deberes de las partes en orden a posibilitar el régimen de visitas y comunicaciones de los hijos con el progenitor no custodio y de garantizar, en suma, el principio constitucional de protección de la familia y de la infancia que se proclama en el artículo 39 de la Constitución, con la consecuente posibilidad de modificar la medida acordada, no como sanción, sino como una más de las circunstancias que se deben ponderar para justificar el cambio del régimen de guarda y visitas pues, en definitiva, tampoco se presta a una aplicación automática, sino facultativa ante los incumplimientos tanto del guardador como del no guardador.

Lo que la norma defiende no es la autoridad de la resolución judicial que la acuerda, sino el interés de los menores en verse y comunicarse con el progenitor no custodio, evitando que la ruptura del contacto con el hijo, especialmente si este es de corta edad, pueda conducir a una alteración creciente de la relación con su padre. Sin duda el paso del tiempo puede tener como efecto convertir en definitiva una situación de falta de. comunicación, en la medida en que se le priva de estos contactos periódicos y se amenazan estos intereses y derechos que resultan de la relación con sus progenitores.

La decisión judicial se protege a través de otras vías, bien coercitivas bien convencionales, que en el caso no han sido utilizadas. De un lado, las multas coercitivas (artículo 776.2 LEC) y la responsabilidad penal al haberse incumplido una resolución judicial clara y terminante acordada por la autoridad judicial en el ejercicio de sus funciones, conducta que se incardina en un delito de desobediencia grave, según resulta de los artículos 556 y 622 del CP. De otro, más beneficiosa si cabe para el menor en cuanto no compromete a la madre en actuaciones que a la postre podrían perjudicarle, pero con el efecto disuasorio que pueden producir en aquellos padres que se sintieran tentados a recurrir al secuestro, evitando los abusos y fraudes que se pudieran cometer con motivo del derecho de visitas, están instrumentos como el Convenio de la Haya de 26 de octubre de 1980, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores dirigido, entre otros fines, a "velar por que los derechos de custodia y visitas vigente en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes" (artículo 1.2), regulándose en el artículo 22 el procedimiento para hacer efectivo este derecho. Posiblemente, en esta clase de asuntos el carácter adecuado de una medida depende de la celeridad en su aplicación.

Como complemento, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio (ver, entre otras, Sentencias Johansen contra Noruega de 7 agosto 1996, y Bronda contra Italia de 9 junio 1998); de donde concluye el Tribunal que "el demandante ha sufrido un daño moral cierto, que no queda suficientemente indemnizado con la constatación de violación al Convenio".

Como precisa la sentencia de esta Sala de 30 de julio de 2009 , al resolver sobre una demanda del padre por incumplimiento del régimen de visitas por parte del cónyuge custodio, en realidad, el Tribunal Europeo no condenó al otro progenitor sino al Estado alemán. "Pero de estas sentencias se debe extraer la doctrina según la cual constituye una violación del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio, el impedir que los padres se relacionen con sus hijos habidos dentro o fuera del matrimonio (sentencia coincidente con la STEDH de Estrasburgo, Sala 1ª, de 11 julio 2000, caso Ciliz vs Países Bajos . En consecuencia de lo dicho, hay que concluir que el daño a indemnizar en este caso es exclusivamente el daño moral ocasionado por quien impide el ejercicio de la guarda y custodia atribuida al otro en una decisión judicial e impide las relaciones con el otro progenitor y ello con independencia de que se pueda, al mismo tiempo y de forma independiente, ejercitar las acciones penales por desobediencia".

TERCERO.- Resta por ver si estas reglas dirigidas a procurar el bienestar del niño, pueden ponerse realmente en practica en este caso y, en definitiva, valorar las consecuencias que produciría la modificación de la decisión recurrida en la situación del menor. 

Son hechos probados de la sentencia que a la madre se había atribuido inicialmente la guarda y custodia de su hijo, permitiéndose además el cambio de residencia a los Estados Unidos de América, y que dejó sin cumplir los compromisos asumidos en orden a facilitar las comunicaciones del hijo con el padre, pese a las múltiples actuaciones judiciales que se llevaron con tal finalidad desde el año 2006 en que se evitó cualquier contacto con su padre.

Con independencia del reproche que se pudiese realizar del comportamiento de la progenitora custodia, lo que debe primar es el interés del menor. Y es evidente, y especialmente relevante, que en ninguno de los hechos que refiere la demanda de modificación de medidas, se alude o justifica el beneficio que para el menor representa el cambio. Lo que sometió a la consideración judicial es el incumplimiento del régimen establecido, con la única base fáctica y jurídica de los requerimientos judiciales en los que se apercibió a la Sra. Rita de la plena efectividad del artículo 776.3 LEC. Nada más se dice salvo la petición de que se le conceda la custodia del hijo y se establezca un régimen de visitas amplio favorable a Doña Rita , junto a las repercusiones económicas que ello conlleva la manutención del menor. Y si no fuera por los precedentes anteriores, de su lectura no se conocería ni el nombre ni la edad de su hijo, pues tampoco nada dice. El menor se llama Miguel y tiene en la actualidad 10 años (nació en Pontevedra el día NUM000 de 2002), seis de los cuales permaneció con su madre en Estados Unidos, país en el que está integrado en todos los aspectos (alimentación, hábitos sociales y circulo de amigos), con fuerte vinculo afectivo hacia su madre.

La sentencia justifica la medida entre otras cosas porque considera que el artículo 776 es una concreción del concepto jurídico indeterminado del interés superior del menor, y así puede ser, ciertamente, pero no siempre. Es cierto que, sea cual fuere el miembro de la pareja parental con el que conviva en niño, debe. asegurase que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque de ambas funciones precisa el niño para un correcto desarrollo emocional. Ocurre, sin embargo, que se han creado unos vínculos muy distintos del menor con el padre que ahora pretenden reforzase a través de un cambio de custodia que tiene como punto de partida una primera etapa de acercamiento progresivo del padre con su hijo en Pontevedra en el que la madre seguirá con la custodia, lo que exige que tanto este como su madre se trasladen a España para cumplimentar el régimen de visitas que se establece a favor del padre, y una fase posterior que concluye con la madre residiendo en España con el hijo ya bajo la custodia del padre. La primera parte tiene una duración de dos años. La segunda de cuatro. Una y otra prorrogables, sin que este periodo intermedio de transición hacia el sistema de custodia paterno, a desarrollar en España, ofrezca ninguna garantía de que pueda materializarse en una nueva relación, hasta ahora prácticamente inexistente del padre con su hijo. Iniciativas de esta clase, con el padre en Pontevedra y la madre y el hijo en Estados Unidos donde están perfectamente integrados desde hace tiempo, no son aconsejables en estos momentos. Para el menor, dice el voto particular, que se acepta, "supondrá un auténtico trauma el verse sometido al cambio de custodia, con lo que ello a mayores conlleva el traslado de su lugar de residencia a otro país muy distante del anterior y de imposición de convivencia con una persona (su padre) a la que, por las circunstancias que fueren, prácticamente desconoce"."

SAP-Madrid-24 de 13 oct 2008 (Rec. 527/2008) - Incumplimiento régimen de visitas: advertencias a la madre - "SEGUNDO.- Que en fecha... por el Juzgado... se dictó auto...: Que estimando parcialmente la oposición contra la demanda de juicio ejecutivo presentada... ordeno seguir adelante con la ejecución despachada... estableciendo las siguientes medidas de ineludible cumplimiento desde el instante mismo de la notificación de este Auto: 1.- Se apercibe a Dª... que cualquier nuevo incumplimiento en el régimen de visitas a partir de la notificación de esta resolución será sancionado ineludiblemente con una multa de 300€. 2.- Se ordena en aplicación del art. 776.3 LEC, que establece la posibilidad de alterar el régimen de visitas en caso de incumplimientos reiterados del mismo, que en compensación por la pérdida de las visitas en el periodo veraniego, D... tendrá en exclusividad en su compañía a... durante todo el periodo de las próximas Navidades, desde la salida del colegio el último día lectivo de diciembre hasta la mañana del primer día lectivo de enero, pudiendo Dª... estar en compañía de su hija el 24 dic de 17.00 a 20.00 horas y el 6 ene durante tres horas, correspondiendo la elección para ese día a D... 3.- Hágase saber a Dª... que este Juzgado no aceptará ningún tipo de excusa para el incumplimiento de lo hasta ahora dispuesto, ya sea esta excusa la enfermedad de la menor, que puede tratar D. Adolfo perfectamente, o una negativa de..., que sin duda vendrá por la influencia materna que este Juzgado empieza a percibir, o cualquier otra causa incluyendo entre estas cualquier tipo de acción entablada en la cauda penal. Hágase saber igualmente a Dª... que la interposición de cualquier recurso, aclaración o cualquier otro escrito no suspenderá y mucho menos impedirá lo dispuesto en este Auto, pues así lo dispone el art. 774.5 LEC. 4.- Y por último, y esto es esencial, hágase saber a Dª... que el incumplimiento del régimen vacacional regulado en el punto 2ª daría lugar a que este Juzgado iniciase, de oficio, un procedimiento de cambio de guarda y custodia con arreglo a lo dispuesto en el art. 158 CC, exclusivamente con el fin de evitar que cristalice un síndrome de alienación parental. (...) II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- No puede prosperar el recurso interpuesto frente a la resolución de instancia. En la misma se aprecia un acreditado incumplimiento del régimen de visitas en el periodo vacacional del verano. Las medidas acordadas están en consonancia con tal incumplimiento, en evitación de nuevas reiteraciones que pudieran conducir a un síndrome de alienación parental. Es el Juzgado, el que en virtud de lo previsto en al art. 776 LEC y a fin de lograr la efectividad del régimen de visitas incumplido tiene facultades como las acordadas que al estar legalmente previstas deben ser confirmadas."

Visitas a los hijos: es un derecho y un deber que no puede condicionarse al pago de los alimentos

STS-1ª 1285/2002 de 26 dic - "SEGUNDO.- En el primero de los motivos, con fundamento en el ordinal 3º del artículo 1.692 CC, se denuncia la infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señalando que la sentencia de la Audiencia Provincial es incongruente por cuanto la parte actora, no había mostrado ni en su demanda ni en su recurso oposición a que el régimen de visitas se condicionase al pago de la pensión, ni tampoco había solicitado que no se le privase de la patria potestad del menor, pues el único motivo de su apelación era la reducción de la pensión alimenticia y la ampliación de las visitas que había establecido el Juzgado. A pesar de ello, el Tribunal de instancia ha reconocido la patria potestad conjunta y ha suprimido el condicionamiento de las visitas al abono de los alimentos modificando así las determinaciones que sobre el particular habían sido adoptadas en primera instancia. Para decidir acerca de estas alegaciones de la recurrente se hace preciso tener en cuenta, ante todo, que si bien en la reconvención nada se había alegado expresamente respecto a la atribución a la madre del ejercicio de la patria potestad respecto a la hija común, si, en cambio, se había solicitado -según ya se ha hecho constar en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución- que se condicionasen las visitas y cualquier otro derecho a la efectiva contribución del actor al levantamiento de las cargas familiares. La Audiencia Provincial justifica ambas modificaciones de la sentencia del Juzgado aduciendo que nos hallamos ante temas en los que predomina el interés público pues deben ser tutelados sobre todo los intereses de los menores, circunstancia que determina que el deber de congruencia no pueda ser absolutamente exigible a los Tribunales ya que el proceso, en tales supuestos, no es sino un instrumento al servicio del Derecho de Familia. Centro de Documentación Judicial 3 Añade el Tribunal de Instancia que en la parte dispositiva de la sentencia del Juzgado la atribución del ejercicio de la patria potestad a la madre se había realizado con la advertencia de que había de entenderse "por ahora" y que solamente debía rectificarse el pronunciamiento al objeto de evitar en el futuro equivocadas interpretaciones dado que el Fundamento de Derecho Quinto de la mencionada resolución hacía referencia a la atribución exclusiva no del ejercicio, sino de la patria potestad, a la Sra. Carmela . Por otra parte y en aras de ese superior interés público a que había aludido suprimía la Audiencia la supeditación del derecho de visita al abono de los alimentos por tratarse de medidas no compensables, que no puede entenderse que la una sea contraprestación de la otra, al existir otros mecanismos legales idóneos para asegurar el efectivo pago de las pensiones alimenticias. La primera de las decisiones mencionadas ha de considerarse suficientemente justificada por la contradicción aparente entre uno de los Fundamentos Jurídicos y la parte dispositiva de la sentencia del Juzgado, sin que la conformidad del demandante respecto al pronunciamiento de que se trata deba ser considerada como vinculante para los Tribunales en atención a que el ordenamiento jurídico ya no configura la institución de que se trata como una verdadera potestad de los padres, sino como una función en la que predominan los deberes y las responsabilidades de los mismo en orden al cuidado y protección de sus hijos, que es la finalidad que a través de aquella se pretende conseguir. El segundo pronunciamiento debe ser igualmente mantenido. La relación de los padres con los hijos que no estén confiados a su cuidado debe ser considerada como un derecho y a la vez como un deber de aquellos en la que adquiere una especial relevancia el interés del menor y que, por ello, no puede hacerse depender de otras circunstancias, como podría ser el puntual cumplimiento de la obligación alimenticia, pues la posible inobservancia de ésta podría obedecer en ocasiones a causas justificadas, siendo susceptible -en otros supuestos- de ser corregida a través de las amplias facultades que al Juez se confieren en el artículo 158 del Código Civil, sin que deba olvidarse que puede llegar a determinar la privación parcial o total de la patria potestad (artículo 170) y a entenderse constitutiva de los delitos tipificados en los artículos 226 y 227 del Código Penal."

A favor de la madre. Cuantía inicial de alimentos

SAP-Madrid-24 de 15 feb 2007 (Rec. 1012/2006) - A favor de la madre. Cuantía inicial de alimentos. - "PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada. SEGUNDO.- Que en fecha... el Juzgado... dictó Sentencia...: "FALLO: Que estimando la demanda... declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas. dejando sin efecto las adoptadas en relación a los dos hijos menores de edad de las partes, V y T, que quedan sustituidas por las que constan en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tienen aquí por reproducido. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes." (...) II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO.- ... la doctrina jurisprudencial existente desde noviembre de 1992 que en cuanto a la guarda y custodia, motivo nuclear de los expresados, llave y clave del resto, dice: "en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala, del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de la inmediación." Pues bien, partiendo de lo que antecede, del estudio de las actuaciones, del análisis y estudio detallado de cada prueba y valorada toda ella en su conjunto; en cuanto a la guarda y custodia y tratando conjuntamente ambos recursos, procede desestimar el de D.... y ello con respecto al hijo llamado T, al considerarse correcta la decisión del órgano "a quo" de conceder su ejercicio a favor de la madre, procurando con ello no separar a los hermanos como previene el art. 92 CC y es doctrina jurisprudencial existente desde abril de 1985; y también ello es en beneficio de dicho menor al considerarse bien interpretado el informe pericial psicológico..., al desprenderse que el hijo Tn está totalmente sometido en todos los órdenes a su padre, sufriendo el llamado síndrome de alienación parental; de esta manera, con la solución adoptada por la Juzgadora de instancia, este hijo podrá ir adquiriendo personalidad propia, sus propias emociones, sus propias ideas, etc. Con respecto a la hija U procede estimar parcialmente el recurso de Dª... en el sentido de ser lo más conveniente al caso y ser lo más usual en este ámbito de Familia dejar las visitas de esta hija con su padre en el marco de la libertad de dicha menor con su padre para los momentos en que ambos las acuerden y ello dada la edad de U. SEGUNDO.- Como decíamos, el motivo relativo a la guarda y custodia, era llave y clave del resto por lo que habiéndose concedido la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre; procede desestimar el resto de los motivos planteados por D... al considerarse correcto el régimen de visitas con respecto al hijo T; libres las visitas con respecto a la hija U; bien concedido el uso del domicilio familiar a los hijos junto con su madre como guardadora; y, finalmente, correcta la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos fijada a cargo del padre y ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial existente desde abril de 1985 que dice: "la inicial indeterminación de los ingresos medios que mensualmente puede llegar a percibir el progenitor apartado de los hijos, no es obstáculo para que en atención a las necesidades de estos, se fije su contribución a los alimentos en una suma determinada, sin perjuicio de su ulterior revisión y acomodación a los beneficios netos que, conocidos, puedan serle justificadamente atribuidos con precisión." Pues bien, en el caso, se han fijado los alimentos en base a las necesidades de los hijos, y en consideración a los datos económicos conocidos del padre obligado con tal prestación; si actualmente estos datos han variado deberá D. Romeo instar en el pertinente proceso su revisión y acomodación; pues en el presente no se ha dado y se ha operado con los datos, se insiste, conocidos."

Visitas y Estancias con los abuelos y otros parientes

STS-1ª de 14 nov 2013 (Rec. 731/2012) - "PRIMERO .- Por los demandantes (abuelos y tíos, paternos, de los menores) se interpuso demanda contra la madre de los menores, solicitando un amplio régimen de visitas, como consecuencia del fallecimiento del hijo y hermano, respectivamente, de los demandantes.

Por la demandada se opuso a la pretensión, dado que era innecesaria pues ya se facilitaba el contacto con la familia paterna, y subsidiariamente se facilitase el contacto dos miércoles al mes de 17 a 20 h. 

La sentencia del Juzgado determinó un "régimen de visitas" de un día a la semana (miércoles) de 18 a 20 h; además, el segundo y cuarto domingo de cada mes de 12 a 20 h y el día de Reyes de 18 a 20 h. Se establecía un amplio abanico de posibilidades mediante el cual la madre podía imponer la suspensión de la visita.

En virtud de recurso de apelación de los demandantes al que se opuso la demandada y el Ministerio Fiscal, la Audiencia Provincial determinó una alteración del régimen de visitas, como se deduce de los antecedentes de hecho de la presente resolución, pero significativamente acordó la estancia con los abuelos. y tíos el último fin de semana de cada mes desde las 20 h del viernes a las 20 h del domingo y una semana cada año en julio o agosto desde las 18 h de un viernes hasta las 20 h del siguiente. Fijó que el régimen de relaciones sería conjunto para abuelos y tíos paternos.

SEGUNDO .- Motivo único. Por infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de litigio, al amparo del art. 477.1 LEC. La norma que se considera infringida es el art. 160 del Código Civil, y nos amparamos como motivo del recurso la modalidad por RAZÓN DE INTERÉS CASACIONAL (art. 477.3 LEC), al existir sentencias contradictorias de distintas Audiencias Provinciales sobre un mismo asunto , invocando para la formalización del recurso la sentencia nº 83/2011 de fecha 15-2-2011, dictada por la sección 5 ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, en el recurso nº 372/2006 en contraposición con la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2011, de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2ª, sentencia nº 351/11, recurso nº 403/2011 y la sentencia que es objeto del presente recurso, el motivo de contradicción consiste en si la fijación de la pernocta del menor con sus abuelos y parientes siempre tiene que estar reconocida o en su caso ateniendo a la edad del menor no se debe conceder con carácter general. 

Se desestima el motivo. 

La parte recurrente alega que el régimen de visitas para unos menores que cuentan tres años de edad es excesivamente amplio, pues no considera recomendable la pernocta en casa de los abuelos. En tal sentido cita dos sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz.

Por la parte recurrida se planteó la inadmisibilidad del recurso, pues la parte recurrente no detallaba la pretendida contradicción entre las sentencias, que no pasa de ser una cuestión de hecho. Añade que no hay una pretendida disparidad entre las resoluciones de la AP de Cádiz y la que ahora es objeto de recurso, pues en una de ellas no se priva a lo abuelos del derecho de pernocta y en la otra no se había solicitado por los abuelos.

La recurrida opone que la relación con los abuelos antes del fallecimiento del padre, era estrecha, pues vivían los menores en una vivienda que estaba encima del negocio familiar, como se reconoce expresamente la sentencia del Juzgado. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso dado que en la sentencia recurrida no se había valorado el interés del menor.

TERCERO .- Sobre las relaciones de abuelos y nietos tiene declarado esta Sala que nada obsta a la pernocta de un menor de siete años, e impidiendo al mismo tiempo la de un menor de 14 meses (STS 28-6-2004, rec. 889/1999). Igualmente se habrá de tener en cuenta el interés del menor y la potenciación de las relaciones familiares (art. 8.1 Convención de Derechos del Niño) (STS 24-5-2013, rec. 732 de 2012). Los abuelos ocupan una situación respecto de los nietos de carácter singular , sin que nada obste a la pernocta una vez atendidas las circunstancias de cada caso (STS 27-7-2009, rec. 543 de 2005). Sobre la relación con los abuelos también cabe citar la STS 20-10-2011, rec. 825 de 2009.

A la vista de esta doctrina, hemos de declarar que no es el primer caso en que se autoriza la pernocta de los menores con los abuelos, en períodos convenientemente ponderados, por lo que no estamos ante un tema novedoso, dado que este Tribunal ya ha dado una respuesta suficientemente clara a la cuestión, no impidiendo la pernocta, pero tampoco generalizándola, pues habrá que estar a las circunstancias del caso. La pernocta no puede acordarse con carácter general pero tampoco puede impedirse indiscriminadamente.

En cuanto a la pretendida contradicción de las sentencias de la AP de Cádiz con la ahora analizada y otra similar, también de la AP de Badajoz, debemos declarar que no existe el pretendido antagonismo de resoluciones, pues en la sentencia de la AP de Cádiz de 15-2-2011 se concede a los abuelos una semana de vacaciones en verano y otra semana en Navidad, sin excluir la pernocta.

En cuanto a la sentencia de la AP de Cádiz de 17-10-2006 no se niega el derecho de pernocta, ya que los abuelos no lo solicitaron ante la Audiencia Provincial, sino que se conformaron con las medidas adoptadas por el Juzgado.

CUARTO .- La Exposición de Motivos de la Ley 42 de 2003 de 21 de noviembre mediante la que se modifica el art. 160 del C. Civil, entre otros, establece:

Los abuelos desempeñan un papel fundamental de cohesión y transmisión de valores en la familia, que es el agente de solidaridad por excelencia de la sociedad civil. En este ámbito, la intervención de los poderes públicos debe tender a asegurar el mantenimiento de un espacio de socialización adecuado que favorezca la. estabilidad afectiva y personal del menor, a tenor del mandato contemplado en el artículo 39 de la Constitución , que asegura la protección social, económica y jurídica de la familia.

En este sentido, las normas vigentes del Código Civil dispensan un tratamiento exiguo a un elemento de significativa importancia en el desarrollo personal de los menores, esto es, las relaciones de los nietos con sus abuelos. En efecto, cabe entender que los abuelos, ordinariamente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor. Esta situación privilegiada, junto con la proximidad en el parentesco y su experiencia, distingue a los abuelos de otros parientes y allegados, que también pueden coadyuvar al mismo fin. De acuerdo con todo lo anterior, la modificación legislativa que se aborda en esta ley persigue un doble objetivo. En primer lugar, singularizar desde un aspecto sustantivo, de forma más explícita y reforzada, el régimen de relaciones entre los abuelos y los nietos... Igualmente es objeto de atención el artículo 160 del Código Civil, cuya aplicación no sólo se circunscribe al caso de las rupturas matrimoniales, y pretende articular una salvaguarda frente a otras situaciones como el mero desinterés de los progenitores o la ausencia de uno de ellos que en tales circunstancias perjudicase las relaciones de los nietos con sus abuelos.

De los propios antecedentes de la norma se establece que aún cuando la relación prioritaria sea la paternofilial, debe prestarse una especial atención a la relación abuelos-nietos, en interés del propio menor.

De los hechos declarados probados en la sentencia del Juzgado, no contradicha, en este extremo, por la Audiencia Provincial, la relación de los nietos con sus abuelos ha sido muy estrecha y buena, sin que conste ningún obstáculo para restringirlas, pues el contacto ha sido asiduo, dado que la vivienda de la demandada y sus hijos, cuando vivía su esposo, era en la parte superior del negocio familiar.

A la vista de lo expuesto, no constan motivos para recelar de la resolución judicial recurrida, la que ha tenido en cuenta el interés del menor, rechazando el amplio régimen de estancia que pretendían los demandantes y reduciendo la pernocta a un fin de semana al mes y a una semana de vacaciones al año, solución moderada, que respeta el derecho de la madre, y el interés de los menores a mantener el contacto con la familia paterna, como factor estabilizador y emocionalmente enriquecedor, dado que los menores tenían tres años cuando se dicta la sentencia del juzgado, y hoy día cinco años."

STS-1ª 27 jul 2009 (Rec. 543/2005) - Derecho de visita de los abuelos maternos con el nieto menor de edad (art. 160 CC), una vez fallecida la madre. Doctrina jurisprudencial: alcance de la expresión legal "atendidas las circunstancias" conforme a la que debe resolver el juez. - "SEGUNDO.- En el único motivo del recurso se denuncia la infracción del párrafo tercero del art. 160 CC -con arreglo al que el juez resolverá "atendidas las circunstancias"- y de la interpretación y aplicación del precepto por la doctrina jurisprudencial representada por las STS 11 jun 1996 (Rec. 3446/1991), STS 17 sep 1996 (Rec. 2631/1992) y STS 11 jun 1998 (Rec. 1474/1994), que constituye el presupuesto de interés casacional que habilita para la formulación del recurso. Se argumenta el interés casacional en que la sentencia recurrida resuelve sin tener en cuenta las circunstancias, manteniendo el amplio régimen de visitas acordado en la primera instancia sin tomar en consideración ni el fallecimiento de la madre, ni las malas relaciones entre abuelos y padre, ni la negativa actitud del menor tras las visitas, ni su corta edad (cuatro años), ni su precario estado de salud (niño prematuro), ni las consecuencias que el régimen fijado pueda tener por exposición del menor a la intemperie o relente nocturno, ni que un régimen de visitas de parientes no puede equipararse al de una crisis matrimonial. Se hace especial hincapié en los aspectos de la edad y de tensión (malas relaciones) entre padre y suegros. El motivo se desestima porque, haciendo abstracción de las alegaciones que no tienen base fáctica en la sentencia recurrida, respecto de las que existe ese soporte procede señalar que la jurisprudencia actual (e incluso ya existente al tiempo de formularse el recurso) tiene declarado: a) Que las relaciones entre el padre y los parientes de su mujer no deben influir en la concesión del régimen de visitas (STS 20 sep 2002 - Rec. 577/1997). b) «Los abuelos ocupan una situación respecto de los nietos de carácter singular y, sin perjuicio de tener en cuenta las circunstancias específicas del supuesto que determinan que aquélla pueda presentarse con múltiples aspectos y matices, en principio no cabe reducir la relación personal a un mero contacto durante un breve tiempo como pretende la parte recurrente, y nada impide que pueda comprender "pernoctar en casa o pasar una temporada con los mismos"..., sin que en absoluto se perturbe el ejercicio de la patria potestad con el establecimiento de breves periodos regulares de convivencia de los nietos con los abuelos» (STS 28 jun 2004 - Rec. 899/1999). c) Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deberá tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor (STS 28 jun 2004 - Rec. 899/1999), sin que en el supuesto que se enjuicio se aprecien circunstancias que justifiquen una reducción del régimen de visitas en el sentido pretendido por el padre. Además, si la relación del nieto con los abuelos es siempre enriquecedora (STS 20 sep 2002 - Rec. 577/1997), por otro lado no cabe desconocer el legítimo derecho de los abuelos a tener un estrecho contacto personal con quien les une una relación de parentesco tan próximo que justifica un especial afecto. Y todo ello debe entenderse sin perjuicio de tomar en cuenta la voluntad del menor que deberá ser oído al respecto, y que habrán de hacerse en su caso los apercibimientos oportunos con posibilidad de suspensión o limitación del régimen de visitas, como señala la STS 20 sep 2002 - Rec. 577/1997, cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia la persona del padre."

STS-1ª 28 jun 2004 (Rec. 899/1999) - Régimen de visitas- de los abuelos con los nietos (art. 160.2 CC): posibilidad de establecer breves periodos regulares de convivencia; necesidad de tener en cuenta las circunstancias de cada caso y la edad de los menores; audiencia de los menores (Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño del año 1.989, y art. 9 de la Ley 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor); audiencia de los abuelos paternos y de la madre viuda, y del Ministerio Fiscal; primacía del interés superior del menor; velar por la formación integral de éste y su integración familiar y social.

STS-1ª 20 sep 2002 (Rec. 577/1997) - Régimen de visitas de las menores en favor de los abuelos y otros parientes de la difunta madre, cuando las menores quedan bajo la guardia y custodia del padre.- Derecho de los familiares de la madre a comunicarse con las menores, salvo que lo impida una justa causa.- La causa alegada no puede impedir la comunicación solicitada por no afectar directamente a las relaciones de las menores con los parientes próximos de la madre y por depender su subsistencia de la voluntad del padre.

STS-1ª 11 jun 1998 (Rec. 1474/1994) - Reconoce derecho de visitas a los ascendientes del menor.

STS-1ª 17 sep 1996 (Rec. 2631/1992) - Derecho de visitas de la familia materna con menor huérfano de madre. Principios inspiradores y Ley de Protección al menor.

STS-1ª 11 jun 1996 (Rec. 3446/1991) - Derecho de relación entre abuelos y nietos. Régimen de visitas. Audiencia del Menor. Convención sobre los Derechos del Niño y de Menores de 15 ene 1966 - 

Otros

SAP-Madrid-22 de 19 feb 2013 - "TERCERO.- Al integrar motivo de recurso de la progenitora femenina el sistema de visitas paternofiliales, se hace conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a nuestra consideración, que en esta materia debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20

de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LEC, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la STS de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o

de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o

imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como

lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo (STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación, "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la CE así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

CUARTO.- Del examen detallado de los autos, y en atención a las particulares circunstancias en concreto concurrentes en el caso, consideramos más adecuado en el presente el régimen de visitas entre Carmen y Begoña y su padre que fija la Juez "a quo", como idóneo para las niñas, que el más limitado que deduce la madre.

En efecto, es a todas luces más beneficioso para estas niñas un régimen de visitas amplio y equitativo, en semejantes repartos de tiempo con cada uno de sus progenitores, para permitirles se adapten a la situación actual post ruptura, en estado de absoluta normalidad tanto en ellas como en su padre, que un sistema más restringido, pues otra cosa ni se indica ni aflora a la causa, y ello en un momento en que se ha alcanzado por las menores la suficiente madurez e independencia física respecto de su madre, cuando puede el padre prodigarles las mismas atenciones que la progenitora, incluida la ayuda en la realización de las tareas y actividades escolares.

Desde lo general, el sistema de comunicaciones paternofiliales diseñado en la instancia, responde a la finalidad de garantizar el mantenimiento del afecto y apego de Carmen y Begoña a la figura paterna, en aras a suplir la privación que de esta les afecta en lo cotidiano por razón de la ruptura de relación de sus progenitores, cuando de una y otra precisan para alcanzar la plena estabilidad familiar, escolar, social y en todo orden.

Ninguna de las razones que aduce la recurrente conducen a variar el sistema de contactos, no viene ello justificado en las necesidades laborales del padre, que dispone de infraestructura y medios de todo tipo para atender a las niñas, incluso activando mecanismos de sustitución, al disponer de la ventaja adicional que reporta la ayuda de parientes extensos, sus propios progenitores, quienes ya colaboraban en la atención de las hijas constante la convivencia pacífica, como igualmente lo hacían los abuelos maternos, recursos a los que se acude por la gran generalidad de los progenitores trabajadores, inclusive guardadores, sin excluir los no inmersos en situación de patología de la familia.

En el supuesto de autos los domicilios paterno y materno se encuentran próximos, cercanos uno y otro también al colegio en el que Carmen y Begoña vienen matriculadas, y a los domicilios de los respectivos abuelos paternos y maternos, las hijas desean un mayor contacto con el padre, existe un estrecho vínculo entre ellos, y Dº Esteban se ha implicado en todos los aspectos, educativos, sanitarios.etc., de las menores en grado semejante que la madre, acudiendo a tutorías, levantando a las menores a primera hora de la mañana, preparándoles desayunos y ayudándoles en la higiene cotidiana, vestido y demás atenciones personales hasta dejarlas en el colegio al inicio de cada jornada lectiva, haciendo alarde, por cierto, de una puntualidad exquisita, según viene informado y documentado en autos, pudiendo igualmente por las tardes, cuando con ellas le corresponde la permanencia, ayudarlas en las tareas escolares, responsabilidad de las niñas, y acompañarlas a las actividades extraescolares, en méritos a la flexibilidad horaria que le brinda la empleadora a la que presta sus servicios.

Por todo ello, en definitiva, la amplitud de los contactos se considera positiva a las menores, para que conserven la relación fluida que tienen con su padre, sin que se acredite por la recurrente en la alzada, razón objetiva y seria que justifique restricciones, de manera que el criterio decisorio de la Juez de origen es acertado, como conforme al artículo 94 del Código Civil , contrario a limitaciones de no concurrir graves circunstancias que así lo aconsejen, o medien incumplimientos también graves o reiterados de los deberes impuestos en resolución judicial, lo que no acontece en el supuesto de autos. 

Por lo demás, el criterio decisorio de la Juez "a quo" coincide con el expresado por el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este proceso al afectar a menores de edad (artículo 749.2 LEC), que además lo hace en exclusivo beneficio de las niñas, y que con absoluta objetividad e imparcialidad, en su escrito de fecha 20 de diciembre de 2.011 se opone al recurso, interesando se mantenga el sistema de

comunicaciones paternofiliales, sin duda por entender que con el mismo se amparan los superiores intereses de Carmen y Begoña."

Responsabilidad extracontractual: indemnización por daño moral padecido al impedir la relación con su hijo menor

STS-1ª 30 jun 2009 (Rec. 532/2005) - Prescripción: daño continuado. Elementos de la responsabilidad contractual. Fijación de la indemnización. - "SEGUNDO. Se van a examinar conjuntamente los dos motivos del recurso, por ser el segundo un complemento del primero. En el motivo primero se denuncia la infracción de los arts 1968.2, 1969 y 1973 CC . Señala el recurrente que, a su entender, no se ha producido la prescripción por tratarse de un daño continuado, en cuyo caso el cómputo del plazo no se inicia hasta la producción del resultado definitivo y mientras no desaparezca la causa determinante de dicho resultado antijurídico, no comienza a correr el plazo, siendo así, por tanto, que la prescripción debe iniciarse al año en que finalice el derecho a la guarda y custodia por cumplir el hijo la mayoría de edad. Dado que Jose Ángel nació el 23 ago 1984, adquirió la mayoría de edad el 23 ago 2002, siendo un año después cuando se consolida el daño. El motivo segundo señala la infracción de las SSTS 7 abr 1997, 24 may 1993, 16 ene 1989, en relación a la doctrina de la prescripción. Los motivos se estiman. Sin perjuicio de lo que a continuación se argumentará y en referencia únicamente al problema planteado en relación a la existencia o no de prescripción, debe señalarse lo siguiente. El recurrente y actor ejerció contra los demandados una acción de responsabilidad civil extracontractual por haberse visto privado de la relación con su hijo Jose Ángel al haber sido trasladado a EEUU por su madre, quien no permitió en ningún momento después de dicho traslado que el padre tuviese relaciones con su hijo, como se considera probado en las sentencias recaídas en el anterior litigio, resumidas en el Fundamento primero de esta sentencia, que atribuyeron al padre la guarda y custodia de su hijo Maximiliano. Tanto la sentencia de 1ª instancia del Juzgado nº 12 de Madrid, como la ahora recurrida entienden que el dies a quo para la prescripción de la acción de responsabilidad interpuesta debe fijarse en el momento en que Dª Remedios trasladó a su hijo a los Estados Unidos, sin tener en cuenta que la privación de los contactos con el hijo ha ido manteniéndose a lo largo de su minoría de edad y, por lo tanto, el dies a quo para el ejercicio de la acción y para contar el plazo del año de acuerdo con el art 1968.2 CC es precisamente el día en que debe cesar la guarda y custodia del padre por haber cumplido el hijo la mayoría de edad, es decir, el 21 ago 2002, porque en cualquier momento podría haber recuperado el padre la guarda y custodia. Por consiguiente, el daño solo se consolidó cuando el padre supo que definitivamente se le había privado de poder comunicarse con el menor y ejercer la guarda y custodia que se le había atribuido judicialmente y ello ocurrió en el momento en que se extinguió la patria potestad. En esta demanda D. Paulino ha ejercido la acción de responsabilidad civil extracontractual por incurrir los demandados en la infracción del artículo 1902 CC. Es cierto que en realidad la demandada ha infringido, al menos, una obligación legal impuesta a los progenitores titulares de la patria potestad en el artículo 160 CC que establece el derecho de los progenitores a relacionarse con el hijo, pero al haberse ejercitado la acción por responsabilidad extracontractual, la Sala, en virtud del principio de congruencia, debe resolver sobre el plazo de prescripción de la acción realmente ejercitada. Además, siendo cierto que el fundamento de la prescripción consiste en la inactividad del interesado, titular del derecho cuya prescripción se alega, queda absolutamente demostrado en el procedimiento que D. Paulino actuó durante los siete años desde que la madre marchó con el hijo a Estados Unidos y la interposición de la demanda en 1998, aunque ciertamente no pueden considerarse los actos llevados a cabo como interruptivos de la prescripción. (...) El primer requisito exigido consiste en la concurrencia de una acción u omisión en la que haya intervenido culpa o negligencia. De acuerdo con los antecedentes resumidos en el Fundamento primero y los documentos que aparecen en los autos, debe distinguirse entre la conducta de Dª Remedios y la de los otros dos demandados. Dª Remedios efectuó un acto contrario a derecho en un doble sentido, en primer lugar, impidiendo que el menor su hijo pudiese relacionarse con su padre, vulnerando así el art. 160 CC, y en segundo lugar, oponiéndose a la ejecución de la sentencia que otorgaba la guarda y custodia del hijo a su padre, que conocía perfectamente porque en las diversas resoluciones reseñadas aparece actuando por medio de procurador. Por tanto, conociendo el contenido de las diversas sentencias que ella misma recurrió, debe considerarse que hubo una acción deliberada dirigida a cometer un acto consistente en impedir las relaciones paterno-filiales. No ocurre lo mismo con las otras demandadas, la Asociación civil .... y el CENTRO .... La influencia que pudieran haber ejercido en Dª Remedios no puede ser objeto de decisión en esta sentencia por falta de prueba y para proteger el principio de libertad religiosa recogido en el art 16 CE. Además, no puede serles atribuida ninguna acción u omisión dirigida a impedir las relaciones entre padre e hijo, básicamente, porque no concurre en ellas la necesaria imputación objetiva. En consecuencia, la acción de responsabilidad debe quedar limitada a la madre del menor Remedios. QUINTO. El segundo elemento que hay que estudiar es si concurre o no daño. El problema de las relaciones entre los progenitores separados en orden a la facilitación de los tratos de quien no convive con los hijos cuya guarda y custodia ha sido atribuida al otro progenitor presenta problemas complejos, hasta el punto de que en diversas reuniones internacionales se ha venido manteniendo el principio de sanción al progenitor incumplidor para proteger no solo el interés del menor, sino el de quien no convive con el hijo. El daño existe en este caso y no consiste únicamente en la imposibilidad de ejercicio de la patria potestad y del derecho de guarda y custodia, porque en este caso sólo podría ser reclamado por el menor afectado por el alejamiento impuesto por el progenitor que impide las relaciones con el otro, sino que consiste en la imposibilidad de un progenitor de tener relaciones con el hijo por impedirlo quien se encuentra de hecho a cargo del menor. Debe tenerse en cuenta además un nuevo elemento y es que el moderno derecho de familia rechaza la imposición coactiva de obligaciones que puedan limitar la personalidad de los individuos, por lo que aun cuando sea posible sancionar el incumplimiento de las obligaciones entre padres e hijos, se imponen modulaciones en interés de los propios hijos. Este tipo de daños ha empezado a ser considerado en diferentes Tribunales como fuente de la indemnización. El Tribunal de Roma, en sentencia de 13 jun 2000, en un caso de incumplimiento reiterado del derecho de visitas, condenó a la madre a indemnizar al padre por haberlo impedido y consideró que el derecho de visita del padre no guardador constituye para él también un verdadero deber hacia el hijo. Entendió que la madre debía satisfacerle los daños morales porque el padre no puede cumplir estos importantes deberes hacia el hijo, ni satisfacer su derecho a conocerlo, a frecuentarlo y educarlo, en razón y en proporción de su propio sentido de la responsabilidad, y del prolongado pero vano empeño puesto en ser satisfecho en dicho derecho. La Comisión europea de Derechos Humanos, sin embargo, no condenó a Dinamarca en la resolución de 20 oct 1998, por entender que no había habido violación de la Convención europea de Derecho humanos en el caso que las autoridades de un Estado suspenden el derecho de visita atendiendo al interés del menor. Pero el TEDH (Gran Sala) condenó a Alemania (caso Elsholz vs Alemania, sentencia de 13 julio 2000) por violación de los art. 6.1 y art. 8 del Convenio Europeo, en un caso en el que los tribunales alemanes habían denegado al padre no matrimonial el derecho de visitas, sobre la base de la negativa de un hijo de cinco años, que sufría el síndrome de alienación parental. Se dice en esta sentencia que "El Tribunal recuerda que el concepto de familia con arreglo a este artículo no se limita únicamente a las relaciones basadas en el matrimonio y puede englobar otras relaciones «familiares» factibles cuando las partes cohabitan fuera del matrimonio. Un niño nacido de tal relación se inserta de pleno derecho en esta célula «familiar» desde su nacimiento y por el hecho mismo de éste . Por tanto, existe entre el niño y sus padres una relación constitutiva de una vida familiar (Sentencia Keegan contra Irlanda de 26 may 1994, serie A núm. 290, pgs. 18-19, ap. 44)". Además, el Tribunal recuerda que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el art. 8 del Convenio (ver, entre otras, Sentencias Johansen contra Noruega de 7 ago 1996, y Bronda contra Italia de 9 jun 1998); de donde concluye el Tribunal que "el demandante ha sufrido un daño moral cierto, que no queda suficientemente indemnizado con la constatación de violación al Convenio". Hay que poner de relieve que, en realidad, el Tribunal Europeo no condenó al otro progenitor sino al Estado alemán. Pero de estas sentencias se debe extraer la doctrina según la cual constituye una violación del derecho a la vida familiar reconocida en el Convenio, el impedir que los padres se relacionen con sus hijos habidos dentro o fuera del matrimonio (sentencia coincidente con la STEDH de Estrasburgo, Sala 1ª, de 11 jul 2000, caso Ciliz vs Países Bajos). En consecuencia de lo dicho, hay que concluir que el daño a indemnizar en este caso es exclusivamente el daño moral ocasionado por quien impide el ejercicio de la guarda y custodia atribuida al otro en una decisión judicial e impide las relaciones con el otro progenitor y ello con independencia de que se pueda, al mismo tiempo y de forma independiente, ejercitar las acciones penales por desobediencia. SEXTO. El tercer elemento para el nacimiento de la obligación de responder es la relación de causalidad, entendida en este caso no tanto como causalidad física, sino en el sentido de causalidad jurídica, con la utilización de los criterios de imputación objetiva, que esta Sala ha venido utilizando. Así, por ejemplo, la STS 14 oct 2008 señala, citando la STS 17 may 2007, que se debe distinguir entre "la causalidad material o física, primera secuencia causal para cuya estimación es suficiente la aplicación de la doctrina de la equivalencia de condiciones, para la que causa es el conjunto de condiciones empíricas antecedentes que proporcionan la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado haya sucedido", de "la causalidad jurídica, en cuya virtud cabe atribuir jurídicamente - imputar- a una persona un resultado dañoso como consecuencia de la conducta observada por la misma, sin perjuicio, en su caso, de la valoración de la culpabilidad -juicio de reproche subjetivo- para poder apreciar la responsabilidad civil, que en el caso pertenece al campo extracontractual". Concluye este Tribunal que, para "sentar la existencia de la causalidad jurídica, que visualizamos como segunda secuencia configuradora de la relación de causalidad, tiene carácter decisivo la ponderación del conjunto de circunstancias que integran el supuesto fáctico y que son de interés en dicha perspectiva del nexo causal" (ver, entre otras, la STS 16 oct 2007). Aplicando estos criterios al presente caso, debe señalarse que el daño debe imputarse jurídicamente a la madre, por impedir de manera efectiva las relaciones con el padre del menor, a pesar de que le había sido atribuida a éste la guarda y custodia en la sentencia citada. No existe, pues, ninguna incertidumbre sobre el origen del daño, de modo que los criterios de probabilidad entre los diversos antecedentes que podrían haber concurrido a su producción, sólo puede ser atribuida a la madre, por ser la persona que tenía la obligación legal de colaborar para que las facultades del padre como titular de la potestad y guarda y custodia del menor, pudieran ser ejercidas por éste de forma efectiva y al impedirlo, deviene responsable por el daño moral causado al padre. De acuerdo con estos criterios, no puede atribuirse objetivamente a las otras demandadas el daño moral sufrido por el padre. SÉPTIMO. Resta por determinar el problemático tema de la valoración del daño ocasionado al padre, quien en su demanda ha pedido una cantidad de treinta y cinco millones de pesetas, "a razón de cinco millones de pesetas por cada año de ausencia impuesta por las demandadas" , aunque se añade que dicha cantidad "deberá en todo caso ser estimada discrecionalmente por el juzgador, atendiendo las circunstancias y la gravedad del caso" . En este caso, el daño moral resulta absolutamente indeterminado al carecer de parámetros objetivos, y más teniendo en cuenta que el padre no ha reclamado los daños materiales que le puedan haber ocasionado los distintos procedimientos iniciados durante los años siguientes a la desaparición del hijo menor. Por ello se considera adecuada la cantidad de 60.000€, teniendo en cuenta, además, que el daño es irreversible. Asimismo y de acuerdo con lo establecido en el art 576.3 LEC, al contener esta sentencia una condena a una cantidad líquida, ésta devengará intereses legales iguales al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el día de esta sentencia. OCTAVO. El artículo 394 LEC permite al juez no aplicar el principio de vencimiento para imponer las costas cuando el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. La reclamación de indemnizaciones entre progenitores por daños ocasionados entre ellos es una materia incipiente en el derecho español, lo que obliga a entender que el presente caso queda incluido en la excepción que prevé el mencionado artículo 394 LEC y por ello no procede la imposición de las costas a ninguna de las partes ni en la 1ª Instancia ni en la apelación."