Pagaré

LEY CAMBIARIA Y DEL CHEQUE

Ley Cambiaria y del Cheque (L 19/1985)

Letra de cambio

Un comentario útil sobre el pagaré

ADVERTENCIA

NOTA: Los números entre paréntesis que aparecen a continuación se refieren a artículos de la LCCH, Ley Cambiaria y del Cheque (L 19/1985).

DEFINICIÓN Y FORMA DEL PAGARÉ

El pagaré contiene una promesa pura y simple del firmante de pagar al tomador o a quien éste designe un dinero en un lugar y una fecha determinados. El pagaré es siempre mercantil.

Si un documento se denomina pagaré, pero no cumple las exigencias de los pagarés, no es un pagaré: en algunos casos, podrá valer como reconocimiento de deuda o promesa de pago pero no como pagaré. Y reconocer una deuda o prometer pagar no significa lo mismo que estar obligado a pagar ya. Un pagaré que no es pagaré de verdad pierde sus privilegios, es decir, pierde su ejecutividad, las acciones cambiarias y la inoponibilidad de excepciones.

El pagaré debe constar siempre en un documento (no vale anotarlos en cuenta, aunque algunos autores opinan que sí), pero no hay una forma predeterminada fija. Si lo que se haya de escribir no cabe en el documento original, podrá adherírsele un suplemento. Los duplicados de pagarés se consideran nuevos pagarés independientes. Las copias de los pagarés no tienen valor cambiario.

Pagaré en blanco

Valen los pagarés en blanco, por lo que no es necesario que todas las menciones que deben ir en el pagaré (ahora las veremos) se rellenen al firmarlo: bastará con que se llenen antes de su presentación al pago. Pero es imprescindible que el documento recoja desde el principio la palabra Pagaré y la firma del librador.

CARACTERÍSTICAS DEL PAGARÉ

El documento del pagaré deberá expresar:

Identificación expresa como pagaré

Que es un pagaré (94.1): la palabra pagaré debe aparecer escrita en el documento; si no, no es un pagaré. Parece que no es suficiente con que aparezca en el encabezamiento, ni que se utilice el término pagaré como verbo en el texto (por ej. “Por el presente documento pagaré...”). La palabra debe estar escrita en el mismo idioma empleado para la redacción del resto del título. Caben pagarés sujetos a derecho español, pero redactados en idioma no castellano

Firmante, poder, datación y compromiso y lugar de pago

Que una persona lo firma en una fecha y un lugar determinados (94.6) comprometiéndose a pagarlo (94.2, 94.7).

Si no aparece la firma del firmante (librador), no es un pagaré, aunque algunos consideran que el pagaré también vale, aunque no lleve la firma del librador, si lleva otras firmas de endosantes o avalistas.

El firmante del pagaré queda obligado como el aceptante de una letra de cambio (97).

Si lleva varias firmas (primer firmante y endosantes) y alguna firma no vale, siguen valiendo las demás (8).

Si el que firma lo hace por otro, deberá expresarse el poder con que lo hace, el cuál podrá exigírsele que exhiba (9). Y si firma pero resulta que no tenía poder para firmar, quedará obligado él mismo (10; esto es contrario a lo que, para otros supuestos, dice el art. 1259CC). El apoderado que se excede en el uso del poder (p.ej., podía firmar hasta 1.000€, y firma por 50.000€), responde personalmente del título, y además vincula al poderdante en los límites del poder (en el ej,. hasta 1.000€)

Requisitos para que se pueda firmar una declaración cambiaria en representación de otro:

Si no dice dónde se ha emitido el pagaré, se considerará que se ha emitido en el lugar que figure junto al nombre del firmante (95.b).

La nulidad, falsedad o inexistencia de una declaración cambiaria, no afecta la validez y exigibilidad de las restantes(8). El art. 5 LCCH ordena que el pago se reclame al tercero que aparece indicado en el pagaré, salvo indicación en contrario.

La ley no exige el nombre del firmante, sino únicamente su firma (que puede ser ilegible); en la práctica, es imprescindible que se recoja no sólo la firma sino también el nombre del emisor, pues si no se plantean problemas de identificación.

Por lo que respecta a la firma, ésta debe ser manuscrita, aunque la DF LCC permite al Gobierno que arbitre un sistema de firma mecanizada (cosa que no ha hecho).

Aunque no se exige que se indique el domicilio del firmante, es usual que se incluya, como reconoce la propia LCC (95.c).

La firma debe cubrir todas las menciones, y se deben salvar todos los errores.

Fecha y lugar de firma del pagaré. la primera es importante para determinar la capacidad del firmante, y el lugar para el derecho aplicable; si no se indica lugar, se presume que es el

domicilio del firmante (95.c).

Las anteriores menciones se ponen en el anverso del pagaré; el reverso está reservado para el aval y los endosos; de ser insuficiente, cabe posibilidad de “faldón” (13).

Contemplatio domini no expresada en la antefirma del respresentante que firma

STS-1ª-1 699/2014 de 4 de diciembre (Rec. 627/2013 - ECLI:ES:TS:2014:4844)

En este sentido ha de prevalecer la doctrina que claramente se deduce de las más recientes sentencias de esta Sala núm. 752/2013, de 12 diciembre, núm. 168/2014, de 31 marzo, y núm. 172/2014, de 2 abril, a las que se suma la de 22 de octubre de 2014 (Recurso de casación núm. 3088/2012) en las cuales se sostiene como doctrina que, permaneciendo la reclamación en el ámbito de la relación causal de la que dimana el crédito cartulario, la constancia en el proceso del carácter de deudora de la sociedad y de la condición de representante de quien estampó su firma en el título, atribuye a aquélla la condición de deudora y obligada al pago de la cantidad por la que el título se emitió.

La sentencia núm. 99/2014, de 10 marzo, tras referirse a la norma contenida en el artículo 9 de la Ley Cambiaria y del Cheque en el sentido de que " todos los que pusieren firmas a nombre de otro en letras de cambio (o pagarés) deberán hallarse autorizados para ello con poder de las personas en cuya representación obraren, expresándolo claramente en la antefirma" y, en todo caso, " los tomadores y tenedores de letras tendrán derecho a exigir a los firmantes la exhibición del poder ", viene a decir, con cita de la sentencia núm. 752/2013, de 12 diciembre, que 

«mediante la representación, una persona actúa en nombre de otra para que los efectos de su gestión se produzcan directamente en la esfera jurídica del representado. Cuando esos efectos se generan en el funcionamiento de una relación jurídica bilateral es preciso, no sólo que el representante tenga poder, sino también que la otra parte sepa que se está relacionando jurídicamente con una persona distinta. Por ello se hace preciso que quién represente a otro -o, como sucede en el caso enjuiciado, quien actúa en la condición de órgano de una sociedad- deje constancia de que no está obrando "nomine propio" sino "alieno", pues si no lo hiciera, lo normal es que la otra parte no lo sepa y, por lo tanto, no acepte la disociación entre quién actúa y quien va a recibir los efectos de la actuación -o, dicho con otras palabras, que entienda que éstos van a producirse directamente en la esfera de aquel con quien está tratando personalmente-....»

STS-1ª-1 560/2014 de 22 oct (Rec. 3088/2012) - 

"PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

Sucintamente, los hechos relevantes para la resolución del presente recurso, son los que se expresan a continuación:

1. D. Lorenzo interpuso contra la entidad "TEVAFRUVER, S.L. y contra Dª María Teresa y su esposo D. Juan Miguel demanda de juicio cambiario en relación a dieciséis pagarés que aparecen firmados por la codemandada D María Teresa, reclamando 73.365,50 euros de principal. Según el propio ejecutante, dichos pagarés fueron entregados por la firmante, administradora de TEVAFRUVER, S.L., la Sra. María Teresa, como medio de pago de mercancía (frutas y verduras) que el demandante había suministrado a aquella sociedad. En el fundamento de derecho tercero de la demanda se dice que la legitimación pasiva del matrimonio "proviene de aseverarse la calidad de librador firmante que ostenta el demandado TE VAFRUVER y la responsabilidad directa como socios únicos de D. Juan Miguel y Dª. María Teresa.

Los tres codemandados formularon demanda de oposición al juicio cambiario alegando: a) falta de legitimación pasiva de D. Juan Miguel y Dª María Teresa ; b) novación extintiva de la acción cambiarla; y c) pluspetición (en la demanda se había solicitado el diez por ciento de la cantidad reclamada).

2. La sentencia de primera instancia, estimando parcialmente la oposición a la ejecución, acordó la continuación de la ejecución cambiaria únicamente en relación con la entidad TEVAFRUVER, S.L., por la cantidad de 66.870,80 euros en concepto de principal, quedando sin efecto la ejecución respecto de D. Juan Miguel y Dª María Teresa , por falta de legitimación pasiva.

3. La sentencia de segunda instancia, estimando los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, revocó en parte la sentencia apelada, en concreto el pronunciamiento que acuerda no continuar la ejecución cambiaria frente a la demandada Dª María Teresa , que deja sin efecto, para, en su lugar, acordar la continuación de la ejecución contra ella y contra la sociedad representada TEVAFRUVER, S.L. E impuso al ejecutante, D. Lorenzo , las costas originadas en primera instancia al demandado D. Segismundo, y a los demandados, TEVAFRUVER, S.L. y Dª María Teresa , el abono de dos tercios de las costas originadas al referido demandante.

Razona la Audiencia, en lo que aquí interesa, que procedía ampliar la ejecución frente a Dª María Teresa, en aplicación de la doctrina jurisprudencial sentada en la sentencia de esta Sala de 9 de junio de2010, ya que fue ella la que firmó los pagarés sin hacer constar el poder o representación con la que actuaba, y tampoco se hizo figurar en ellos la estampilla de la razón social de la sociedad por la que actuaba, de modo que debe responder personalmente, pese a reconocer el actor que las relaciones subyacentes se entablaron con la sociedad.

RECURSO DE CASACIÓN

SEGUNDO.- Formulación del único motivo del recurso.

4 Sin entrar a resolver sobre el recurso extraordinario por infracción procesal, entramos directamente al fondo del asunto y, por tanto, del recurso de casación que se articula en los siguientes términos: "Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3º LEC por interés casacional, al oponerse la sentencia recurrida a doctrina del Tribunal Supremo reflejada en las sentencias números 350/2010, 885/2011, 211/2012 y 309/2012. Este motivo se justifica en infracción de los arts. 9, 10, 96 y 98 de la Ley 1/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque".

Entiende la recurrente que la sentencia que impugna realiza una interpretación errónea de la doctrina jurisprudencial que sienta la STS 350/2010, de 9 de junio, que siguen otras como las que cita en el motivo, según la cual el firmante del pagaré queda obligado en nombre propio si no hace constar el poder o representación con que actúa y resulta imposible deducir de las menciones del título que se actúa como representante o apoderado de una sociedad, de tal suerte que estimar lo contrario comportaría un menoscabo en al seguridad del tráfico cambiario. Sin embargo, proyectada esta doctrina al caso enjuiciado resulta que el ejecutante, desde el primer momento, es "plenamente consciente de que quien lo firma lo hace en nombre de la sociedad mercantil a la que representa [la recurrente], pues así lo reconoce expresamente en su escrito de demanda cambiaria". Por lo que solicita de la Sala que se matice más la anterior doctrina sentada por la Jurisprudencia citada en el motivo, en el sentido de que "cuando el tenedor de un pagaré conozca a ciencia cierta y aparezca así reconocido en el procedimiento que el efecto fue firmado por una persona actuando en nombre y representación de otra, contando con el poder preciso para obligarla, entonces resulte intranscendente que este dato no quepa deducirlo del contenido del pagaré, al no verse afectado de ningún modo la seguridad del tráfico cambiario".

TERCERO.- Estimación del recurso de casación.

La doctrina que solicita el recurrente ya está consolidada, no sólo por las sentencias que cita en el recurso sino en otras posteriores, más recientes, como las SSTS 752/2013, de 12 de diciembre, 309/2013, de 7 de mayo [esta es una cita errónea, debe referirse a la STS-1ª 309/2012, de 7 de mayo, ya citada por la recurrente; la STS-1ª 309/2013 es de 26 de abril y se refiere a otra cosa], 530/2013, de 6 de septiembre, y 211/2012, de 9 de abril.

La imputación de la firma a quien la estampa, sea en calidad de firmante (pagaré) o aceptante (letra de cambio), es un requisito formal (arts. 94.7 º y 1.8º LCCh, respectivamente), que conlleva el reconocimiento de la autoría y voluntariedad de la declaración cambiaria, da fe del conocimiento del contenido de la declaración cambiaria.

Mediante la representación una persona actúa en nombre de otro, obra "nomine alieno", no "nomine propio". La falta de constancia en el pagaré de que se actúa en nombre ajeno no excluye la posibilidad de la heteroeficacia de la representación directa, obligando a la entidad representada, pese a que no conste en el título cambiario.

La STS 752/2013, de 12 de diciembre establece:

"Mediante la representación, una persona actúa en nombre de otra para que los efectos de su gestión se produzcan directamente en la esfera jurídica del representado.

Cuando esos efectos se generan en el funcionamiento de una relación jurídica bilateral es preciso, no sólo que el representante tenga poder, sino también que la otra parte sepa que se está relacionando jurídicamente con una persona distinta. Por ello se hace preciso que quién represente a otro - o, como sucede en el caso enjuiciado, quien actúa en la condición de órgano de una sociedad - deje constancia de que no está obrando "nomine proprio" sino "alieno", pues si no lo hiciera, lo normal es que la otra parte no lo sepa y, por lo tanto, no acepte la disociación entre quién actúa y quien va a recibir los efectos de la actuación - o, dicho con otras palabras, que entienda que éstos van a producirse directamente en la esfera de aquel con quien está tratando personalmente.

En un título que, como el pagaré, puede circular, es lógico que se exija que conste en el propio documento la expresión de la "contemplatio domini" - artículo 9 de la Ley 19/1985 y sentencia número 328/2009, de 19 de mayo.

Sin embargo, la falta de constancia en el pagaré de que su libramiento se hace en nombre ajeno no excluye la posibilidad de la heteroeficacia característica de la representación directa, esto es, de entender, a todos los efectos, que la promesa de pago se emitió por el firmante actuando en nombre del representado.

Para que sea así resulta preciso, sin embargo, que se pruebe que acreedor y promitente lo consintieron - por escrito, de palabra, tácitamente o "acta concludentia" - en el llamado contrato de entrega de los títulos, aunque no lo hubiera expresado en ellos."

Por ello, para que pueda predicarse la responsabilidad cambiaria directa de la entidad representada por un apoderado que no hizo constar en la antefirma del título la representación, es necesario, conforme lo expuesto, que concurran los siguientes presupuestos: 

1º) Que la persona que firma en nombre de otro tenga poder de la sociedad para aceptar o librar como firmante el título cambiario;

2º) Que el título no haya circulado, lo que supone que la acción es dirigida por el tenedor, contra quien le entregó el título, el firmante del mismo, obrando en nombre de su representado;

3º) Que se haya probado que el acreedor y firmante o promitente lo consintieron -por escrito, de palabra o por "facta contundentia" - en el acto de la entrega de títulos; y 

4º) Que se haya probado o reconocido por el ejecutante que la emisión del título cambiario procedía de un contrato subyacente, siendo el acreedor y el deudor cambiarios los mismos que los titulares de la relación causal.

Cuando no hay constancia en el pagaré de datos (excluido el número de cuenta corriente) que indiquen la representación con que se actúa, y no ha pedido probarse inequívocamente que el libramiento procedía de un contrato concreto o que el tomador sabía que éste ostentaba la representación de varias sociedades, bien podría decirse que optó por obligarse personalmente. Así SSTS 309/2013, de 7 de mayo y 211/2012 de 9 de abril.

En el presente caso, el actor- ejecutante reconoce en la propia demanda que los suministros se hicieron a la sociedad, y que la recurrente actuaba como administradora, representante de la misma, y si bien la ejecución se solicitó se extendiera a la recurrente, tal pretensión se fundamentó en que tanto la recurrente como su esposo eran "socios únicos" de la sociedad TEVAFRUVER, S.L., fundamentación que varió en el acto de la vista, por la de la ausencia de la antefirma en los pagarés. Pues bien, en el presente caso, se dan todos los presupuestos para que la ejecución se dirija exclusivamente contra la sociedad representada por lo que se estima la falta de legitimación pasiva de la recurrente, y el recurso de casación."

SAP-Madrid-12 200/2009 de 25 mar (Rec. 619/2007) - "SEGUNDO.- La Sentencia de Instancia desestimó la oposición formulada por Dña. Mónica en base fundamentalmente a su falta de legitimación pasiva e incumplimiento del negocio jurídico causal frente a la acción cambiaria ejercitada por la mercantil actora en reclamación de 3.982,26.-€ como tenedor de cinco pagarés con vencimientos... librados contra la cuenta nº... del Banco Popular cuyo titular es Capitan Hot Dog S.L. Dichos pagarés fueron librados por la demandada en su condición de Administradora solidaria de la citada mercantil Capitán Hot Dog S.L. ya que responden a las relaciones comerciales entre la sociedad demandante y la mercantil citada. Los pagarés estaban firmados únicamente por la citada señora apoderada de dicha sociedad y hoy apelante y no incluía antefirma ni sello de la sociedad. Por esta razón el Juez de Instancia al amparo de lo dispuesto en el art. 9 y 10 LCCH entiende que hay que considerarla responsable de la deuda al poner su firma en los pagarés sin que conste antefirma alguna. La cuestión de quien sea el obligado cambiario en aquellos casos en que mediando poder de la librada, el aceptante no ha hecho constar en la aceptación la "contemplatio domine", es decir, su condición de representante de aquélla, no encuentra una solución unánime en la jurisprudencia atendido el tenor del art. 9 LCCH, según el cual "todos los que pusieren firmas a nombre de otro en letras de cambio deberán hallarse autorizados para ello con poder de las personas en cuya representación obraren, expresándolo claramente en la antefirma". Los motivos del recurso de apelación formulado por la demandada, están relacionados con la obligación que en su caso contrae quien suscribe un pagaré o cualquier otro título valor a nombre de una sociedad, sin consignar en la antefirma que actúa en representación de la misma. El legislador no ha resuelto la cuestión de qué sucede en los casos como el presente en que no se haya hecho figurar en la aceptación la expresión de que se realizaba en nombre de otro, entendiéndose por esta Sala que dicha constancia no es un requisito esencial a los efectos de que pueda entenderse vinculada la persona en cuyo nombre se efectuó la aceptación, -sin perjuicio de que opera como prueba de la misma-, porque lo que debe primar es la existencia o no de la prueba de que la firma se ha estampado en representación de la sociedad o personalmente, y esta prueba se ha de conseguir partiendo del contenido del propio título y del resto de las circunstancias que se acrediten, según tuvo ocasión de señalar la SAP de Zamora de fecha 26 de junio de 2002, y es además el criterio seguido en otras muchas resoluciones de la jurisprudencia menor, al que se adhiere este tribunal, (AP de Málaga de 11 de marzo de 1999, de La Coruña de 19 de julio de 2000, entre otras muchas). Como ya se ha establecido en numerosas ocasiones por esta AP, por ejemplo en Sentencia de 29 de diciembre de 2004, en relación a la cuestión indicada, cuyo punto de partida, necesariamente ha de ser el artículo 9 LCCH, por la remisión que al mismo lleva a cabo el artículo 96 de la propia Ley, no ha sido resuelta de forma pacífica ni por la doctrina ni por la jurisprudencia: así un sector considera como indispensable que en la antefirma se exprese que el firmante actúa en nombre del librado por poder, debiendo figurar el sello o estampilla de la sociedad representada, quedando en otro caso obligado personalmente quien lo suscribe; otro sector, si bien exige que se exprese la representación en la antefirma, no exige la constancia de la fórmula "por poder", bastando con que se plasme el sello de la sociedad; y por último, una tercera corriente, salva la omisión de la expresión del carácter representativo del firmante de la declaración cuando, en la propia letra de cambio, o documento, existen elementos suficientes para deducir que su actuación, no es en nombre propio, sino en nombre de otro -la representada- y de quien efectivamente es apoderado, todo ello referido a los supuestos en que aún no haciendo mención a la representada, ésta queda identificada como libradora, al ser precisamente la titular de la cuenta bancaria contra la que se libra el pagaré, única que puede emitir la orden de pago que implica el propio libramiento del pagaré, fuera de los casos de representación, en los términos que contempla el artículo 9 antes citado, tesis ésta que estimamos es la correcta en los supuestos de representación necesaria, respecto a las compañías o sociedades mercantiles, las que por su propia naturaleza no pueden firmar y por ello, necesariamente la emisión de cheques han de llevarse a cabo por personas individuales, esto es sus administradores o personas expresamente facultadas a tal fin y acreditadas ante la entidad bancaria librada, expresando el TS (STS de 7 de mayo de 1993, y las por ella citadas) que la presunción antes citada ha de extenderse al factor notorio. Pues bien, partiendo de esta tesis que es la mantenida por este Tribunal hemos de acudir al campo de los hechos, y acreditado que la titular de la cuenta corriente contra la que se libraron en virtud del contrato de 21 de julio de 2003 los pagarés de vencimiento 20 de octubre de 2003, 20 de noviembre de 2003 y 2 de enero de 2004, origen de las presentes actuaciones es la sociedad Capitan Hot Dog S.L. como consta en el certificado del Banco Popular de Madrid Urbana 3 (folio 72) y que en modo alguno ha probado el apelado que el apelante se comprometiera personalmente a su abono, con la salvedad de las meras manifestaciones en tal sentido y que desmienten los documentos aportados, prueba cuya carga le correspondía de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no pudiendo deducirse, como pretende, la existencia de tal pacto de la mera firma del pagaré sin expresión de la antefirma teniendo en cuanta además que la fianza o aval no puede suponerse prestada tácitamente sino dado el carácter que tiene debe ser expresado como previene el art. 1827 C.c .; lo procedente por tanto es la estimación del recurso pues a la luz de lo actuado no pueden compartirse las conclusiones y valoración de la sentencia apelada."

Importe a pagar

Que se pagará una cantidad de dinero concreta (94.2 y 47). Promesa pura y simple de pagar.

No vale poner condiciones ni poner que se pagará algo que no sea dinero.

Si no dice qué moneda, se presume que son euros (si el pagaré se emitió en España).

La cantidad puede ir en letras o números o ambos: lo escrito en letras se impone a los números, si fueran distintos; y si aparecen varias cantidades en letra o en cifras, se impone la menor (7).

La cantidad a pagar pueden ser euros u otras divisas, pero solo las admitidas a cotización oficial

En general no se puede incluir pacto de intereses, y si se incluye se tiene por no puesto(6): Este pacto sí cabe en los pagarés a la vista.

Fecha de pago o vencimiento

Que se pagará en una fecha concreta (38-42, 94.3, 96).

Se puede escribir que se pagará en una fecha fija, en un plazo contado desde una fecha, a la vista o en un plazo contado desde la vista.

Si en el pagaré aparecen otras fechas de vencimiento, aunque sean sucesivas, la única fecha válida será la original (38).

Si vence en festivo (según el calendario laboral de las entidades de crédito) se pagará el siguiente hábil (90).

Dentro del plazo no se computa el día en que se firma la obligación asumida; tampoco se admiten términos de gracia o cortesía (91).

Si es a un plazo contado desde la fecha de emisión, pueden señalarse días, meses, años: los meses se computan de fecha a fecha; los días inhábiles no se excluyen (41).

Si es a la vista (se utilizan cuando la obligación subyacente es al contado), el pagaré se debe pagar en el acto de presentación. Plazo de presentación por su tenedor: el fijado en el pagaré, o en caso de silencio, un año (39); cada endosante lo puede acortar (pero no alargar) a su endosatario. También se puede fijar una fecha antes de la cuál no se puede realizar la presentación (39 LCC).

Si es a un plazo contado desde la vista, el tenedor debe presentar el título en el plazo en ella fijado o en ausencia de mención en un año, para que el firmante ponga su “visto” en el pagaré; a partir de esta fecha se computa el plazo(97).

Si no se dice nada se presume que el pagaré es a la vista (95 a).

Pagador de buena fé

El pagador de buena fe solo está obligado a comprobar la concatenación continuada de los endosos, pero no la autenticidad de las firmas (46).

Pago parcial

Puede pagarse solo parte, haciéndose constar en el pagaré y contra recibo (45).

Pago anticipado

Nadie puede ser obligado a recibir el pago antes del vencimiento; y quien pagare antes del vencimiento lo hará por su cuenta y riesgo (46).

Consignación de su importe si no se presenta al pago

Si el pagaré no se presenta al pago, el deudor podrá consignar su importe ante juez, notario o corredor o en un banco, a cuenta y riesgo del tenedor del pagaré (48).

Liberación por pago

La  STS 30 jun 2009 (Rec. 2196/2003), en relación con el art. 1. 170.2 CC, dice: "El Art. 1170.2 CC establece que "la entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados [...]". En el artículo que se considera infringido se establece una regla que permite utilizar como instrumento de pago, el título valor o, en este caso, las letra de cambio; sin embargo, el mismo art. 1.170 CC se preocupa de establecer los efectos que va a tener esta forma de pago: no se produce la liberación del deudor hasta que hayan sido efectivamente realizados, de modo que se entregan pro solvendo y no se produce una dación en pago, a no ser que conste de manera clara la voluntad de las partes en sentido de haberse acordado una entrega pro soluto; solo una vez realizado el título se producen los efectos del pago. La jurisprudencia ha venido confirmando esta interpretación del art 1.170 CC, cuya infracción se alega. Efectivamente, la STS 1 jul 2002 dice que "[...] el pago efectuado mediante la entrega de pagarés, letras de cambio, cheques u otros documentos mercantiles, conforme al párrafo segundo del Art. 1.170 CC, constituye una modalidad del pago que solo produce efectos de pago, cuando hubieren sido realizados o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado[...]. El referido precepto no atribuye plena eficacia liberatoria a la mera entrega de tales efectos, en cuanto no se acredite su total realización"."

Pagarés a la vista

Si no se dice cuando vence se considera que es a la vista (95.a).

Con intereses

Solo si es a la vista o a un plazo desde la vista puede establecerse que se pagará con intereses: en este caso, si no se especifica el tipo de interés la cláusula será nula; y si no dice otra cosa, el interés corre desde la fecha de emisión del pagaré (6).

Los intereses corren desde la fecha del libramiento o de la otra que fije el librador, y obligan a todos los firmantes.

Pagarés a un plazo desde la vista

Si son pagarés a un plazo desde la vista deberán presentarse al firmante dentro del año siguiente a su fecha, salvo que el firmante haya fijado uno más breve o mayor, o los endosantes lo hubieran abreviado.

El plazo corre desde el ‘visto’ o expresión equivalente puesto en el pagaré por el obligado a pagar.

Si no quiere visarlo, el plazo correrá desde el protesto por falta de visado (97 y 27) que deberá hacerse dentro del año desde la fecha del pagaré o de los 5 días hábiles siguientes (51).

Presentación al pago

Los pagarés a la vista deben presentarse al pago dentro del año siguiente a su fecha, aunque este plazo puede alargarlo o acortarlo el firmante o acortarlo los endosantes.

Si es a la vista puede establecerse que no se presente al pago antes de una fecha, en cuyo caso el año para presentarlo al pago corre desde esa fecha. (39)

Los pagarés a fecha fija o a un plazo desde su fecha o desde la vista deberán presentarse al pago el día de su vencimiento o en los 2 días hábiles siguientes.

Si están domiciliados en un banco pueden presentarse mediante una cámara de compensación. Si el pagaré está en un banco, éste puede presentarlo al pago enviándole al pagador un aviso con antelación para recabar sus instrucciones de pago. (43)

El que pague puede exigir la entrega del pagaré, salvo que el cobrador sea un banco, en cuyo caso éste podrá entregarle un documento equivalente (45).

Aun no presentado al pago ni protestado, en ciertas circunstancias no se pierde la acción cambiaria.

Presentación al pago y Fuerza mayor

Si no se puede presentar al pago por fuerza mayor, se prorrogará el plazo, pero el tenedor deberá informar a su endosante y anotar la comunicación en el pagaré con su firma y fecha.

Cuando cese la fuerza mayor debe actuar.

Si la fuerza mayor dura más de 30 días tras el vencimiento del pagaré, podrá presentarlo al cobro sin presentación ni protesto.

En los pagarés a la vista los 30 días se cuentan desde que se comunica la fuerza mayor, y si son a un plazo desde la vista, los 30 días se suman al plazo indicado en el pagaré (64).

Protesto

La falta de pago deberá hacerse constar mediante protesto ante notario, necesariamente si así se exige en el pagaré, o, en otro caso, mediante la declaración del obligado negándose a pagar, firmada y fechada en el mismo pagaré, o mediante declaración equivalente del domiciliatario (allí donde se ha domiciliado el pago, en general el banco).

Pero no es necesario el protesto ni la declaración equivalente contra el librador o sus avalistas (49), salvo que el pagaré fuera ‘No a la Orden’ y el tenedor fuera un endosado, en cuyo caso éste habrá de seguir los pasos de la cesión ordinaria(347-348 CCom).

Si el pagaré es a fecha fija o a un plazo desde su fecha o desde la vista, el protesto por falta de pago debe hacerse dentro de los 5 días hábiles siguientes al vencimiento; y si es a la vista, dentro del año de su fecha o de los 5 días hábiles siguientes (51).

El protesto notarial se hará levantando acta en la que se reproducirá el pagaré, que se comunicará al firmante dentro de los 2 días hábiles siguientes mediante cédula. Hasta las 14 horas del segundo día tras esa notificación, el librador podrá pagar (con los gastos de comunicación y protesto incluidos) o, en su caso, aceptar o visar, o manifestar lo que estime pertinente respecto al protesto.

De todo ello y del pagaré dará traslado el notario al protestante; la negativa a recibir la notificación no afecta a la validez de la notificación (52-53).

El tenedor deberá comunicar la falta de pago a su endosante dentro de los 8 días hábiles siguientes desde el protesto, la declaración equivalente o, cuando el pagaré se hubiera expedido con la cláusula ‘Sin gastos’, desde la fecha de presentación del pagaré.

Y el endosante deberá comunicar todo lo anterior a su endosante dentro de los 2 días siguientes hábiles desde que se le comunicó a él.

Cuando se notifique a un endosante también se notificará a su avalista, si consta su dirección; si no consta, se lo notificará el avalado.

Si no consta o es ilegible la dirección de un endosante, se notificará al anterior endosante. Se considera que la comunicación se ha hecho a tiempo cuando se ponga la carta en el correo dentro del plazo señalado.

Si no se comunica, el tenedor seguirá teniendo su acción, pero será responsable, hasta el importe del pagaré, de los daños que ocasione (55).

Si el pagaré lleva la cláusula ‘Sin gastos’ – que podrá ser puesta por el librador o por los endosantes – no es necesario protestarlo para acudir a la vía ejecutiva, aunque sí será necesario presentarlo al pago y hacer las anteriores comunicaciones. Pero la no presentación al pago no perjudica las acciones directas del tenedor contra el firmante del pagaré (ver jurisprudencia al respecto aquí); solo perjuidica a las acciones de regreso.

Si la cláusula ?Sin gastos' la escribió el librador, vale frente a todos; si la puso un endosante o avalista, frente a quien la puso.

La prueba de que las comunicaciones no se hicieron a tiempo corresponderá a quien lo niegue.

Si hay cláusula 'Sin gastos' puesta por el librador, pero se protesta, los gastos corren de quién levantó el protesto; si la puso un endosante o avalista, los gastos del protesto se podrán reclamar a todos los obligados (56).

Todos los firmantes quedan obligados solidariamente (57).

Lugar de pago

Que se pagará en un lugar concreto (94.4).

Si no pone el lugar de pago, éste será el lugar de emisión, que también se considerará cómo el domicilio del firmante (95.b).

Beneficiario o Tomador del pagaré

Que se pagará a tal persona o a quien tal persona designe.

Puede hacerse la designación tanto nominativamente, como a la orden, sin que esto afecte a la posibilidad de endosar el pagaré (14).

Para que el endoso esté prohibido, es preciso que se ponga “no a la orden” o “no transmisible” (14). No hay inconveniente en que el tomador sea el firmante (4 b).

Pagarés al portador - No valen como título ejecutivo salvo si tienen reconocimeinto de firma

No vale que diga al portador, pues eso no sería un pagaré. No hay pagarés al portador (Res DGRN 24-1-97 – RJ 1997\283 – y 17-9-96 – RJ 1996\6507).

La LCCH no admite la emisión de pagarés al portador (94.5º). Exige que el pagaré contenga el nombre de la persona a quien haya de hacerse el pago o a cuya orden se haya de efectuar, de donde se desprende que un nombre de persona concreta deberá figurar, admitiendo dos formulas, la expedición nominativa y la expedición a la orden.

Cuando van al portador se aplica el art. 544 CCom, que obliga a reconocer la firma del librador para que el título sea ejecutivo.

El derecho del tenedor del pagaré se justifica precisamente porque existe una cadena ininterrumpida de endosos desde el primer firmante hasta llegar a él, y por ello el pagaré no puede decir que se pagará al portador (19 y 15).

La LCCH no deroga expresamente el art. 544 CCom, que se refiere expresamente a la emisión de pagarés al portador. La referencia que este artículo hace a “los efectos a la orden de que trata el título anterior”, debe entenderse ahora a la LCCH, que es la que regula los pagarés cambiarios. En consecuencia, sí es posible la emisión de pagarés al portador, aunque éstos no quedan regulados por la LCCH, sino por el CCom, y salvo que tengan reconocida la firma no son títulos ejecutivos.

Pagarés con el beneficiario en blanco - Valen

Pero sí puede dejarse en blanco el nombre de a quién pagar, en cuyo caso el tenedor podrá rellenarlo antes de cobrarlo poniendo el nombre pertinente.

Pagaré a la orden

El pagaré es esencialmente a la orden: incluso cuando es nominativo resulta a la orden, ya que es transmisible mediante endoso, salvo que pongan ‘No a la orden’ o algo parecido en cuyo caso se transmitirán como una cesión de crédito ordinaria (14 y 21-24).

Pagarés No a la orden

En estos casos, la cesión ordinaria hace que sea necesario comunicar al firmante del pagaré la transmisión, esto es, es necesario protestarlo.

Desde que se le comunique, el firmante solo podrá pagar al nuevo tenedor del pagaré.

Y el cedente no responde de la solvencia del deudor, salvo que hubiera pactado lo contrario, aunque sí de la legitimidad del crédito y de la personalidad con que hizo la cesión (347-348 CCom).

El pagaré no a la orden cedido pierde fuerza ejecutiva pero no declarativa.

El firmante del pagaré, desde que se le comunica la cesión, no puede pagar a otro más que al cesionario, salvo que expresamente se oponga a la cesión inmediatamente de que se le comunique.

El pagaré no a la orden no tributa por ITP al no cumplir funciones de giro.

Pagaré incompleto

Si faltan las menciones exigidas por los arts. 93 y 94 LCCH el título no se considera pagaré. Puede tener validez como mera promesa de pago, o puede servir de documento privado para la prueba del derecho, pero no le es aplicable la LCCH.

Pagaré en blanco

Distinto del pagaré incompleto el es firmado dejando en blanco ciertas menciones, y autorizando expresa o tácitamente a una persona para que las rellene en un momento posterior.

Estos pagarés son válidos, siempre que se completen adecuadamente antes del vencimiento.

¿Y si se completan contrariamente a los acuerdos celebrados? El art. 12 LCCH prevé que este incumplimiento no puede ser alegado por el firmante frente a un tenedor de buena fe, pero sí frente al autorizado que hizo mal uso del poder; si el firmante se ve obligado a pagar siempre cabe reclamar contra la persona que hizo uso indebido de la autorización.

Cláusulas adicionales

Son válidas siempre que no sean contrarias a la esencia del pagaré (p.ej. sin gastos; domicilio de protesto, etc.).

En los pagarés a la vista o a un plazo desde la vista, cabe pacto de intereses desde que se libra hasta que se presente a la vista (6).

Endoso del pagaré

Endoso del pagaré a la orden

Los pagarés a la orden se transmiten por endoso, que debe ser total, puro y simple: si es parcial será nulo; si se pone condición o similar se tiene por no escrita; y si es al portador se entenderá que es endoso en blanco (15).

El endosante garantiza el pago frente a los tenedores posteriores.

Pero puede prohibir nuevos endosos: si los prohibe pero se endosa, él no responde frente a los nuevos tenedores (18).

Los endosos tachados se consideran no puestos (19).

Si se adquiere de buena fe un pagaré respetando el orden de los endosos, el tenedor no tendrá que devolverlo ni aunque algún firmante anterior haya sido desposeído del pagaré (19).

El demandado por impago de un pagaré no podrá oponer al tenedor que adquirió de buena fe excepciones personales que tuviera frente a otros firmantes (20).

Endoso en blanco

Es endoso en blanco cuando solo se pone la firma del endosante al dorso del pagaré o cuando no se designa a favor de quién se endosa (16) o cuando es al portador (15).

En caso de endoso en blanco el tenedor podrá completarlo poniendo su nombre u otro, o volverlo a endosar en blanco o a favor de alguien, o entregárselo a otro sin más (17).

Cuando un endoso en blanco vaya seguido de otro endoso, se considera que éste endosante adquirió el pagaré por el anterior endoso en blanco (19).

Endoso para cobranza

Si en el endoso se pone 'valor al cobro', 'para cobranza', 'por poder' o algo similar que indique un mandato, el tenedor solo podrá endosarlo a título de cobranza, lo que quiere decir que el pagador solo podrá oponer las excepciones que tuviera contra el endosante y no las que tuviera contra el cobrador.

El cobrador puede seguir cobrando el pagaré aunque el endosante muriera o se volviera incapaz. (21).

Endoso en garantía o prenda

Si en el endoso se pone 'valor en garantía' o 'valor en prenda' o algo similar que implique garantía, solo podrá endosarse a título de cobranza, pero en este caso el pagador solo podrá oponer las excepciones que tuviera contra el tenedor, si éste lo es de buena fe (22).

Endosos posteriores al vencimiento

Valen los endosos posteriores al vencimiento – aunque el obligado a pagar no puede hacerlos.

Pero los endosos hechos después del protesto o de la declaración equivalente por falta de pago o del vencimiento del plazo para levantar el protesto se consideran como meras cesiones ordinarias.

Los endosos sin fecha se presumen iuris tantum hechos antes del fin del plazo para protestar (23).

Pagarés electrónicos

La Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, permite que los contratos se celebren “por vía electrónica”, siempre que concurra el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez (art. 23).

Cuando la ley exige una forma escrita, el requisito se entiende cumplido si la información consta en un soporte electrónico. En estos casos, la declaración de voluntad debe hacerse en forma de firma electrónica avanzada, que produce los mismos efectos que la firma manuscrita (art. 3 RDL 14/1999, de firma electrónica).

Si los contratos que exigen forma escrita se pueden crear por vía electrónica, no se ve la razón por qué el firmante no puede emitir por vía electrónica un pagaré y hacerlo llegar electrónicamente al tomador. La Ley, sin embargo, no lo prevé expresamente, refiriéndose únicamente a “contratos”, pero nunca a títulos valores. El lapsus legal se puede salvar, dado que el CCom regulaba las letras de cambio y los pagarés, dentro del Libro II dedicado a “contratos mercantiles”. Desde este punto de vista, los pagarés son “contratos”, y por lo tanto les son de aplicación las normas sobre contratación electrónica.

Ejemplares y copia del pagaré

Del pagaré no se puede emitir más que un único original, pero de éste se pueden sacar copias por cualquier tenedor, indicando en la copia quién es el depositario del título, persona a quien le queda prohibida su transmisión.

La copia se puede endosar (y avalar) de igual forma que el original.

Como máximo se puede emitir una copia para endosar, y las que se quiera para avalar.

El último endosatario de la copia de endoso, antes del vencimiento, tiene que pedir el original al depositario para presentarlo al pago del firmante. Si el depositario no lo entrega, debe levantar protesto notarial, y tiene acción de regreso contra los que hayan firmado la copia, pero no contra el firmante y los demás obligados que firmaron en el pagaré original (82-83 LCC).

Pérdida y destrucción del pagaré

Sin el título, no se puede exigir el pago al firmante. Por ello, si el tenedor pierde el pagaré, es imprescindible que se reconstruya el título. El tenedor desposeído no tiene acción para exigir el pago al firmante, sino únicamente para que se reconstruya el pagaré.

Los arts. 84 a 86 LCCH prevén un proceso incidental, en el que el juez decide en base a las pruebas aportadas por el tenedor desposeído y el firmante, y tras publicar la pérdida en el BOE. El contenido de la Sentencia puede consistir bien en:

ACCIONES POR FALTA DE PAGO

Las acciones cambiarias por falta de pago se regulan en los arts. 49 y ss LCCH.

Las acciones cambiarias judiciales ejecutivas se tramitan conforme a los arts. 819-827 LEC (67). También caben dentro del juicio ordinario correspondiente.

También es aplicable, en casos de pagos mediante pagarés, el art. 1.170 CC.

Emitir pagarés sin timbre o con timbre inferior no le quita fuerza ejecutiva al pagaré: a la letra de cambio sí.

El tenedor tiene acción Directa contra el firmante librador (49) y de regreso contra los demás obligados (50) en caso de impago al vencimiento, o, antes del vencimiento, cuando el firmante estuviera en suspensión de pagos, quiebra o concurso o hubiere resultado infructuoso el embargo de sus bienes (50), para acreditar lo cuál bastará la providencia por la que se tenga por solicitada la suspensión de pagos o el auto declarativo de la quiebra o concurso (51 in fine).

Cabe ejercitar la acción cambiaria en juicio ejecutivo u ordinario, una vez superada aquella antigua confusión que hacía coincidir la acción cambiaria con la ejecutiva y la causal con la declarativa, por lo que es tan cambiaria una acción como la otra (SSTS de 9 feb 1981,17 oct 1984, 30 nov 1983 y 2 sep 1998).

STS 782/1998 de 2 sep (Rec. 922/1994) - "El núcleo de la presente contienda está constituido por un negocio jurídico basado en un endoso de lo que en principio era una letra de cambio y que por no reunir los requisitos esenciales que exige el artículo 1 de la Ley Cambiaria, ya no puede reputarse como tal cambial, sino en un documento oficial con todos los efectos del artículo 2 de dicha Ley Cambiaria. Pero asimismo hay que tener en cuenta que la emisión de una letra de cambio que por determinadas razones ha perdido su fuerza ejecutiva, no por ello ha de perder su eficacia, pudiéndose ejercitar la acción cambiaria a través del juicio declarativo correspondiente (S. de 16 de julio de 1.984). Por ello no se puede cuestionar el valor probatorio de la letra que ha perdido su eficacia ejecutiva, tendente a demostrar el negocio subyacente y a la que sirve como medio de ejecución o cumplimiento. En el presente caso también está comprobado la existencia del negocio jurídico subyacente, como es la venta de una partida de jamones, suscrito el 3 de mayo de 1.991. Establecidas las anteriores premisas, hay que efectuar, ahora, el excurso lógico necesario para llegar a la conclusión definitiva. En la presente contienda judicial, todo se inicia por un contrato de compraventa de una partida de jamones, en el que aparece como vendedor, el endosante del cambial que sirve, con otros, como pago al precio, que han pagado los vendedores -ahora recurridos- al endosatario de dicho cambial -ahora recurrente-. O sea, que ha existido un contrato subyacente perfectamente válido y no atacado por el cauce procesal correspondiente, que como pago del precio se han aceptado por los compradores varias letras de cambio que han sido atendidas todas, menos la última girada, las cuales fueron endosadas correctamente al ahora recurrente, y la última al haber perdido su fuerza ejecutiva se ha perseguido su realización a través el actual juicio declarativo. Todo lo cual significa el éxito de la pretensión de la parte recurrente. Otra cuestión sería que se hubiera intentado atacar la validez del contrato subyacente por el mal estado de la mercancía vendida, pero ello ni por asomo lo ha conseguido, ni siquiera perseguido, la parte recurrida, únicamente lo ha mencionado. Por ello no se debe tener en cuenta dicha circunstancia, que sólo se ha comentado."

Pagaré a la vista - Perjuicio de la acción cambiaria por abusividad de las Condiciones Generales de Contratación con Consumidores

STS-1ª-Pleno 466/2014 de 12 de septiembre (Rec. 1460/2013 - ECLI:ES:TS:2014:3892) - Tiene un voto particular - Su fallo declara la siguiente doctrina: La condición general de los contratos de préstamo concertados con consumidores, sin intervención de fedatario público, en la que se prevea la firma por el prestatario (y en su caso por fiador) de un pagaré, en garantía de aquel, en el que el importe por el que se presentara la demanda de juicio cambiario es complementado por el prestamista con base a la liquidación realizada unilateralmente por él, es abusiva y, por tanto, nula, no pudiendo ser tenida por incorporada al contrato de préstamo y, por ende, conlleva la ineficacia de la declaración cambiaria.

"SEGUNDO.- Recurso de casación.- Enunciación y planteamiento

Motivo primero: Se formula por presentar la resolución del recurso interés casacional, dado que la sentencia de instancia resuelve puntos y cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales respecto a la validez de la declaración cambiaria del pagaré suscrito con garantías de pago de un préstamo para el consumo concedido por entidad financiera. 

Ante la discrepancia jurisprudencial existente entre sus múltiples y divergentes pronunciamientos de las Audiencias Provinciales se interesa que se declare la siguiente doctrina jurisprudencial:

"en atención a la condición de consumidor del deudor, y al haber suscrito un préstamo al consumo, la cláusula aceptada en el ámbito del contrato de adhesión consistente en el libramiento del pagaré en garantía del pago del préstamo se debe considerar abusiva, los que conlleva que no se pueda tener por incorporada al contrato de préstamo y, por tanto, que la declaración cambiaria no pueda tener validez." 

Valoración de la Sala. 

Este primer motivo merece ser estimado por las razones que se van a exponer y, en consecuencia, no procederá entrar a valorar y decidir sobre los restantes. 

La cláusula cuya validez y eficacia jurídica se valora surgió en la práctica bancaria, con el texto que contiene la póliza de la presente litis o similar, con la finalidad de que la póliza donde se documenta el préstamo no precisase de la intervención de fedatario público, sin perder por ello fuerza ejecutiva el negocio jurídico subyacente. 

Para conseguir tal fin se prevé que el prestamista, autorizado en contrato por el prestatario, quede facultado para dar por vencido anticipadamente el préstamo en conjunción con el también concertado "pacto de liquidez", en atención a la licitud del pagaré en blanco, que se complementaría en su cuantía tras haberse emitido de forma incompleta. Se emitiría a la vez que se formalizaba el contrato de préstamo a favor de la entidad bancaria, quedando esta como legítima tenedora del mismo para garantía del cumplimiento de aquel negocio. 

A los efectos del diseño de la práctica bancaria que valoramos no es transcendente que el pagaré se emita totalmente en blanco, en cuanto a guarismos de la promesa de pago, o que se inserten los correspondientes al capital prestado complementándose luego los concretamente reclamados, merced al pacto de liquidez, una vez se dé por vencido anticipadamente el contrato de préstamo. En contra de lo que sostiene la sentencia recurrida y el escrito de oposición al recurso de casación no se está en presencia de un título cambiario autónomo y totalmente desvinculado de un contrato de préstamo subyacente sino que se emite para garantía de este y anudado a un pacto de liquidez; con lo que, a la hora de valorar el pacto y su eficacia jurídica, sería indiferente que la cuantía del pagaré se encuentre en blanco y se rellene luego, tras la liquidación unilateral, o bien que se inserte, cual es el presente supuesto, la cuantía del capital prestado para, llegado el vencimiento anticipado, previa liquidación unilateral, complementarlo, concretando el débito reclamado. 

A la anterior consideración, y antes de exponer las divergencias existentes sobre la eficacia del pacto en cuestión en las resoluciones de nuestras Audiencias Provinciales, hemos de añadir, por ser de interés al presente litigio, que los prestatarios son consumidores, no planteándose debate sobre tal extremo, así como la especial atención legislativa y jurisprudencial que existe respecto de la tutela de los derechos de quienes tienen tal consideración (Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 y sentencias del TJUE sobre su interpretación y aplicación; Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores Generales de la Contratación; Ley de 23 de marzo de 1995 del Crédito al Consumo). 

TERCERO.- Divergencia de la doctrina sentada por las AudienciasProvinciales 

Con antecedentes divergentes de la doctrina científica sobre la práctica bancaria que valoramos, nuestras Audiencias Provinciales se han pronunciado de modo diverso respecto de ella, en el sentido que pasamos a exponer, dominando la postura ecléctica.

Las que conceden validez y eficacia jurídica al pagaré en garantía de un contrato de préstamo acuden, como argumento principal, a la libertad de contratación unida a la legalidad del pagaré emitido de esa forma con amparo en la Ley Cambiaria y del Cheque. Argumentan: 

i) la liquidez " ab initio" en los contratos de préstamo a interés fijo que no precisan ulterior liquidación; 

ii) la posibilidad del consumidor de alegar que el pagaré no se ha cumplimentado conforme a lo pactado; 

iii) las excepciones que puede oponer el deudor al banco prestamista, tratándose de pagarés con la cláusula "no a la orden";

iv) inexistencia de práctica abusiva por no quedar el deudor en peor situación o más desequilibrada que mediante la suscripción de una póliza intervenida por fedatario mercantil ni mermar las garantías del consumidor; 

v) posibilidad de que la aplicación directa de la Ley de Protección de los consumidores desplace la carga de la prueba al acreedor cambiario; 

vi) negociación individual en firma del pagaré.

SAP de Alicante (Sección 4ª) de 29 de noviembre de 2013 ; SAP de Barcelona (Sección 16ª) de 24 de octubre de 2013 ; SAP de Zaragoza (Sección 5ª) de 24 de septiembre de 2013 , entre otras. 

Las que se la niegan argumentan: 

i) la unilateralidad, dejando al arbitrio de una de las partes acudir a un procedimiento privilegiado; 

ii) inflexión en la tendencia a la exigencia de una mayor claridad y transparencia en las reclamaciones de las entidades bancarias; 

iii) fraude de ley por pretender eludir las normas que regulan el juicio ejecutivo con fundamento en pólizas mercantiles, en cuanto a las garantías que en ellas se exigen en beneficio del deudor (intervención de fedatario mercantil en la perfección y en el procedimiento de liquidación); 

iv) inversión de la carga de la prueba y dificultad de la misma en cuanto se desconocen los elementos de hecho y el cálculo para la liquidación; 

v) se trata de una práctica contraria a la exigencia de la buena fe y justo equilibrio de las prestaciones; 

vi) ausencia de negociación, tratándose de una condición general en contrato de adhesión impuesta por la entidad bancaria al consumidor para obtener el préstamo personal pretendido, desplegando su eficacia la normativa de protección de los consumidores y usuarios; 

vii) redacción confusa y falta de información; 

viii) incompatibilidad del concepto de pagaré con su emisión en blanco o fijando el importe del principal, cuando la reclamación se encuentra condicionada a los avatares del contrato de préstamo. 

SAP de Castellón (Sección 2ª) de 6 de noviembre de 2000; SAP de Baleares (Sección 5ª) de 14 de septiembre de 2012 ; SAP de Córdoba (Sección 3ª) de 28 de enero de 2013 ; SAP de Madrid (Sección 12ª) de 28 de noviembre de 2013, entre otras. 

Finalmente existen resoluciones que adoptan una postura ecléctica al afirmar que la validez o invalidez de tal práctica de acuerdo con el artículo 82 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre depende del caso concreto, de forma que sólo será inválida, y como consecuencia dará lugar a la nulidad del pagaré, cuando se pretenda mediante ella quebrantar las garantías que la ley proporciona al deudor y, más en concreto, en lo atinente a la determinación de la deuda; de manera que la práctica merecerá reproche cuando la entidad crediticia pretenda evitar el procedimiento de liquidación que impone hoy el artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no en otro caso. Consecuencia de lo anterior es la tesis de quienes conceden validez al pacto cuando se trata de pólizas de préstamo, por considerar que no precisan liquidación. Se dice que: en el caso del préstamo no se produce dicha liquidez inicial que requiere un procedimiento ulterior de liquidación intervenida por fedatario público y notificación al deudor, puesto que debemos partir de la base de que el préstamo es un contrato de naturaleza real, por cuanto conforme a los artículos 1.740 y 1.753 del Código Civil y 312 del Código de Comercio se perfecciona con la entrega de la cosa, de donde surge la obligación del prestatario de devolución de la misma cosa, lo que dota a este contrato de una liquidez inmediata, no sujeta a operaci ones ulteriores. Dicho de otro modo, si liquidez de una deuda es la determinación de su cuantía cierta, en un contrato de préstamo puede fijarse la cuantía de la deuda del préstamo por simples operaciones aritméticas, dada la fecha del impago de las amortizaciones y el montante del principal, el plazo y el tipo de interés o rédito SAP de Córdoba (Sección 3ª) de 15 de abril de 2011 ; SAP de Santander (Sección 4ª) de 17 de mayo de 2013, entre otras.

En línea con la postura ecléctica, combinando las singularidades del caso concreto con las distintas posibilidades de pólizas bancarias, existen sentencias que significan que la distinción entre las pólizas no debe hacerse en base a su nominalista diferenciación conceptual entre pólizas de préstamo y pólizas de crédito, sino que la distinción debe hacerse en orden al significado práctico y real de las pólizas en cuestión a la hora de determinarse el débito, esto es, el montante económico de la pretensión. Y desde este punto de vista pragmático, la distinción sería entre pólizas que expresan una cantidad líquida (linealmente determinada o determinable por medio de simples operaciones matemáticas), que serían las pólizas aludidas en el núm. 1 del art. 572 de la LEC, y pólizas en las que la determinación del débito exige la formulación de una compleja liquidación (sobre la base de los postulados de las denominadas matemáticas financieras), que serían las pólizas referidas en el núm. 2 del citado art. 572. SAP de Córdoba (Sección 3ª) de 28 de enero de 2013.

Es por ello que alguna sentencia recoge que, aun siendo fijo el interés, tiene que ser objeto de liquidación, hasta el punto de preverse cómo se trasladará la misma a la cumplimentación del pagaré, emitido por el importe del principal objeto del contrato de préstamo.

La doctrina científica criticó en su día el que la mayoría de las sentencias que se dictaban apenas rozasen en su motivación la posible colisión de intereses que podía surgir entre los derechos de los consumidores y la práctica bancaria que enjuiciamos, sin detenerse a valorar si el mentado pacto vulneraba el principio de buena fe o producía un desequilibrio de las prestaciones en detrimento del consumidor, obviando el deber de transparencia de la entidad de crédito y los derechos de información y adecuada protección jurídica del consumidor. 

En efecto, en opinión de la Sala, se puso el énfasis, fundamentalmente, en el pacto de liquidez y en la distinción entre pólizas de préstamo y de crédito, cuando lo cierto es que, al prescindir tal práctica de la intervención de fedatario público, se estaba propiciando la ausencia de controles administrativos y judiciales que se exigen por las leyes para la represión de las cláusulas y prácticas abusivas. 

Es por ello que recientes sentencias (SAP Castellón, Secc. 1ª, de 11 de febrero de 2013) afirman que se va imponiendo:

"...la tesis que considera abusiva y nula la cláusula en aplicación del artículo 10. bis 1 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , porque se utiliza un procedimiento de obtención de un título ejecutivo que permite burlar las exigencias y garantías para el deudor que para los contratos mercantiles, como es el que nos ocupa, que se encuentran previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de que se pretenda dotarles de fuerza ejecutiva, ya que se elude la intervención de fedatario público en su perfección, obviando no sólo su actividad fedataria, sino también la referida al asesoramiento y control de legalidad, en especial la de velar por el cumplimiento de la normativa que ampara los derechos de los consumidores. Y además, se elude la formación del título ejecutivo mediante el modo natural previsto en la Ley Procesal, pactándose otro sistema para llegar a las mismas consecuencias con detrimento de los medios de información y defensa en el juicio ejecutivo por parte de los prestatarios, lo que implica un desequilibrio para éstos buscado precisamente para favorecer al banco que como se desprende de la propia cláusula adicional suscrita en el presente caso se pacta que el banco...",

afirmándose en la sentencia núm. 433/2011 de 2 de diciembre de la Secc. 3 ª de Castellón, a la hora de analizar los perjuicios del consumidor prestatario, lo siguiente: 

"Pero además podemos compartir que sea correcto que se fije como importe del pagaré el del principal, cuando después la cantidad que procede reclamar dependerá de los avatares del préstamo al que se vincula dicho pagaré respecto a las cuotas abonadas del mismo y a la aplicación de los intereses pactados, lo que es la liquidación de la deuda que es la cantidad que se reclama y por la que se pide que se despache ejecución, que desde luego no puede ser conocida en el momento de la suscripción del pagaré y por tanto no puede coincidir con el importe que en el mismo se refleja. Y tampoco podemos compartir que no exista perjuicio de los derechos de los consumidores porque tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no exige que la liquidación se encuentra intervenida por Notario. Tal y como indica la parte apelante el préstamo mercantil que aquí se ha realizado no es un título ejecutivo de los comprendidos en el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no estar firmada por corredor de comercio por lo que no resulta aplicable el contenido del artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y esta es la razón por la que se articula la vinculación del préstamo con la del pagaré que se suscribe porque éste sí que es un título que tiene aparejada ejecución, y lo que se pretende con ello es evitar la intervención del corredor de comercio y desde luego no podemos entender que esto se haga con el único propósito de ahorrar al deudor el coste que supone la intervención de la póliza de préstamo por fedatario público, ya que lo que se consigue con ello por el contrario, tal y como decíamos en la Sentencia que hemos transcrito en un principio, es obviar esa intervención no solo en su actividad fedataria, sino también la referida al asesoramiento y control de la legalidad. Es por el contrario la entidad bancaria la que resulta beneficiada con ese proceder porque, como concluye el Juez de instancia, consigue acudir a un procedimiento cambiario con limitación de las causas de oposición y además liquidando unilateralmente la cantidad debida. Pero es que además el contenido de la cláusula del contrato que introduce la emisión del pagaré no puede ser más confuso para el consumidor cuando dispone que "En interés de la parte prestataria y con la conformidad de "La Caixa" se conviene la incorporación de las obligaciones de devolución del capital y pago de intereses que, para la parte prestataria y los fiadores, se derivan de este contrato a un pagaré emitido por la parte prestataria con el aval de los fiadores de este préstamo". Cuál es ese interés de la parte prestataria desde luego no se dice, ni se le informa de las consecuencias que la emisión del pagaré puede tener para la posterior reclamación de la cantidad concedida en concepto de préstamo si no fuera abonado a su vencimiento. Consideramos por ello correcto lo que se dice en la Sentencia de instancia cuando con cita del artículo 8 del Real Decreto Ley 1/2.007 y se recuerda que es uno de los derechos reconocidos al consumidor el de recibir información correcta sobre los diferentes bienes y servicios, con prohibición, de acuerdo al artículo 18, de inducir a error al consumidor en la comercialización de bienes o servicios, la prohibición de establecer cláusulas abusivas en el concepto establecido en esa Ley, de acuerdo al contenido de los artículos 80 y 82, al tratarse de una cláusula no negociada individualmente, y en atención a la buena fe y junto al equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes que aquí no concurre. Ha sido correcta la declaración de dicha cláusula como nula de pleno derecho al entender según el artículo 83.1, y de declarar por ello también la nulidad del pagaré." 

CUARTO.- Doctrina de la Sala 

Antes de concretar motivadamente las razones de la Sala para calificar de abusiva la citada condición general de la póliza de préstamo, según interesa la parte recurrente en el motivo que formula en interés casacional, conviene hacer una consideración previa. 

El ordenamiento jurídico ha tratado siempre con cautela el empleo de efectos cambiarios en los que resulten obligados los consumidores, debido a que se trata de títulos caracterizados por su excepcional agresividad y eficacia ( STS núm. 341/2011, de 6 de junio ), que gozan de un tratamiento privilegiado ( STS núm. 724/2012 de 5 de diciembre , y 737/2012, de 10 de diciembre ). 

La propia exposición de motivos de la Ley Cambiaria y del Cheque reconocía la necesidad de dar un tratamiento legal complementario y específico a las letras emitidas por los consumidores y usuarios, cautela esta que ha tenido lugar solo en campos muy específicos, como es el supuesto de los contratos vinculados en el crédito al consumo ( artículo 24, en relación con el 29, de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo). 

Tales cautelas deben ser mayores cuando se trata de un efecto cambiario emitido no para el pago regular de la obligación contraída por el consumidor, sino como garantía que el acreedor puede ejecutar si considera que el deudor ha incumplido aquella, completando el efecto cambiario con el importe al que, según su liquidación de la operación, asciende la deuda del consumidor, y promoviendo un juicio cambiario contra el mismo. Incluso existen legislaciones del espacio europeo, como es el caso del Reino Unido, que en el art. 123.3 de la Ley de Crédito al Consumo prohíben el libramiento de este tipo de efectos cambiarios.

Al hilo de lo anterior, cabe decir que lo que se plantea por los recurrentes no es la ilicitud, en abstracto, de este tipo de efectos cambiarios, sino de aquellos emitidos con base en una condición general de un préstamo concertado con un consumidor. En concreto alegan que tal condición general es nula por abusiva, puesto que se trata de una cláusula aceptada en el ámbito de un contrato de adhesión, no negociada individualmente, consistente en el libramiento de un pagaré en garantía del pago del préstamo, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente a la fecha de conclusión del contrato). Tal nulidad determinaría por su carácter de negocio vinculado, en contra de lo que vienen a sentar las sentencias de ambas instancias, la del pagaré emitido con base en la condición general abusiva, en virtud de lo que se ha venido en llamar la extensión o propagación de la nulidad de un negocio jurídico a otro con el que se halla vinculado cuando existe una vinculación funcional entre uno y otro, habiendo sido admitido así por la jurisprudencia (SSTS, núm. 834/2009, de 22 de diciembre, y 375/2010, de 17 de junio).

Una vez expuesta la anterior consideración, la Sala entiende que la citada condición general es abusiva, y por tanto nula, por las siguientes razones: 

1ª) Teniendo en cuenta que el contrato de préstamo se ha celebrado en documento privado, no constituyendo un título ejecutivo del art. 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por ausencia de intervención de fedatario público, se otorga a la entidad bancaria una mejora sustancial de su posición jurídica frente al consumidor, pues se le permite el acceso a un proceso privilegiado para el cobro de su crédito (embargo cautelar sin necesidad de prestar caución ni de acreditar el "periculum in mora", que puede ser mantenido incluso tras la sentencia estimando la oposición, conforme al art. 744 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que existan contrapartidas sustanciales para el consumidor. Mediante la emisión de este pagaré se eluden las garantías del cauce procesal previsto en la ley para que las acciones derivadas de contratos de préstamo accedan a una vía procesal privilegiada, cual es el proceso de ejecución fundado en título no judicial, en12 el que la conclusión del mismo y la liquidación es controlada por el fedatario público, debiendo presentar la entidad ejecutante, entre los documentos necesarios para despachar ejecución, "el documento o documentos en el que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la liquidación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de ejecución" (art. 573.1.1º de la Ley de enjuiciamiento Civil). 

2ª) En el presente caso es especialmente significativo que la cláusula 13ª del condicionado general del contrato de préstamo comience diciendo "En interés de la parte prestataria y con la conformidad de la Caixa....", como si fuese una concesión graciosa que se hace a la prestataria a instancia de ella, cuando la cláusula se encuentra predispuesta, como se colige de la referencia al aval de los fiadores, que no existen, sin que conste cuál sea ese interés como para renunciar a la intervención de fedatario público y emitir un pagaré en las condiciones que recoge la cláusula. El interés parece residenciarse en el abaratamiento de costes, pero tal ahorro arancelario en el fedatario público sería a base de sacrificar la función de información, asesoramiento previo, control de la legalidad, fehaciencia y seguridad jurídica, que son funciones que llevan a cabo los notario, según el art. 1 del Reglamento de la organización y régimen del Notariado - Decreto de 2 de junio de 1944 .- , información y asesoramiento previo que, en sede de condiciones generales de contratación, deben prestar a las partes contratantes, sobre todo a la adherente, según se recoge tanto en el art. 23 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación (Ley 7/1998, de 13 de abril) como en el art. 81.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en el Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que era el entonces vigente. A la luz de ello no se aprecia el justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes exigido por el art. 80.1.c) del Texto Refundido antes calendado. 

3ª) Con esta cláusula, pues, no sólo se eluden los controles administrativos y la necesaria información y transparencia a que se ha hecho mención, sino que se impide al tribunal el control de oficio de las cláusulas abusivas que pudiera contener el contrato de préstamo (por ejemplo, vencimiento anticipado), al basarse la acción no en el contrato sino en el pagaré emitido en garantía del cumplimiento del contrato, y no facilitarse todos los elementos utilizados para su liquidación y concreción de la suma adeudada. 

4ª) Aunque el pagaré es librado con la mención de un importe, el total del préstamo concedido, en la práctica opera como un pagaré en garantía librado en blanco puesto que en caso de que en un momento dado se produzca el impago del préstamo, u otra causa que permita al prestamista dar por vencido anticipadamente el préstamo, el tenedor del pagaré procederá a completarlo con el importe que resulte de la liquidación de la operación. En tales circunstancias, el demandado cambiario difícilmente podrá oponer la excepción de complementación abusiva del pagaré porque no sabrá en qué términos ha hecho la liquidación el acreedor (fecha de la liquidación, pagos parciales tomados en consideración). Por el contrato, si se hubiera utilizado la vía prevista en el ordenamiento procesal para la ejecución de estas pólizas, el acreedor habría aportado los documentos que reflejasen la operación de liquidación de la deuda, con indicación de los elementos de hecho y de cálculo utilizados, de modo que el deudor podría oponerse si considerase que los mismos son incorrectos (porque no se ha tomado en consideración alguno de los pagos realizados, porque los intereses no han sido calculados conforme a lo previsto en la póliza, etc.) 

5ª) La cláusula que permite la utilización de este tipo de pagarés en las operaciones con consumidores opera una inversión de la carga de la prueba, pues es el demandado cambiario quien ha de oponer la excepción de complementación abusiva del importe del pagaré y probar lo hechos que la sustenten, lo que no se produce en el caso del proceso de ejecución basado en póliza de préstamo, como afirma la STC 14/1992, de 10 de febrero . Esta inversión de la carga de la prueba en contra del consumidor tiene la consideración de cláusula abusiva en los arts. 82.4 y 88.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. 

6ª) En definitiva, la utilización de esta condición general permite al profesional el acceso a un proceso privilegiado que comienza con un embargo cautelar sin necesidad de oir al demandado y sin que tenga que prestar caución ni justificar el periculum in mora, con base en un contrato que requiere una previa liquidación para determinar la cantidad adeudada en un momento concreto, sin que el acreedor deba justificar los elementos de hecho y de cálculo utilizados para fijar la cantidad reclamada y sin que la corrección de la liquidación haya sido controlada por un fedatario público. Por tanto se impide que el demandado tenga los elementos de hecho y de cálculo que le permitan enjuiciar la corrección de la cantidad que se le reclama y, en su caso, impugnarla, invirtiéndose además la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

Debe recordarse que el Tribunal Constitucional, en la STC 14/1992, de 10 de febrero , declaró que " nada resulta más alejado del texto (1435.4LEC 1881) que el despacho automático del mandamiento de ejecución (y del consiguiente embargo) para hacer el pago de sumas determinadas unilateralmente por la entidad acreedora y huérfanas de toda explicación y justificación". Y poco antes, la misma sentencia afirmaba que debían ponerse en conocimiento del juzgado "los elementos de hecho y de cálculo imprescindibles para poder efectuar el examen inicial que exige elart. 1.440, control judicial que incluye el particular de la liquidez (art. 1467-2 in fine)" 

7ª) La objeción que expone la entidad recurrida, cuando alega que por tratarse de un contrato de préstamo no necesita liquidación para calcular la cantidad adeudada y que, por tanto, ninguna ventaja significativa se obtiene por la utilización del juicio cambiario respecto del proceso de ejecución de título no judicial, ya que se podría ejecutar la póliza de préstamo sin necesidad de observar lo previsto en el art. 573 de la Ley de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es óbice a todo lo razonado hasta ahora. El contrato de préstamo en relación al cual se ha librado el pagaré prevé la devolución de lo prestado en 48 cuotas mensuales comprensivas de capital e intereses. Por tanto, la cantidad cuyo pago se reclama al prestatario, y que fue extendida por el prestamista como importe del pagaré, no se encuentra expresada, como tal, en el contrato. El artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se encabeza con el epígrafe «Cantidad líquida. Ejecución por saldo de operaciones». Se observa una modificación significativa respecto del anteproyecto, en el que dicho epígrafe indicaba «Cantidad líquida. Ejecución por saldo de cuenta». El concepto de "saldo de operaciones" reviste mayor amplitud que el de "saldo de cuenta", concepto este que podía ceñirse a aquellas operaciones que exigían un verdadero cierre de cuentas u operaciones similares y que permitirían excluir a los préstamos a interés fijo. Sin embargo, al aludir finalmente la Ley de Enjuiciamiento Civil a la ejecución del "saldo de operaciones", se está refiriendo a cualquier contrato en el que la determinación de su saldo exija de la realización de alguna operación, sin necesidad de que sea de elevada complejidad. El apartado 1 del art. 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere exclusivamente a títulos en los que la cantidad consta de modo directo en el título, ya sea con letras, cifras o guarismos comprensibles («para el despacho de la ejecución se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles»). La actual Ley de Enjuiciamiento Civil asimila el concepto de cantidad líquida al de cantidad de dinero determinada en el título, de forma que quedaría fuera de esta delimitación cualquier tipo de cantidad indeterminada o determinable por operaciones aritméticas, sean poco o muy dificultosas.

Frente a este despacho de ejecución de títulos que expresen una cantidad determinada, el apartado 2 del art. 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a supuestos en que es necesaria una liquidación para determinar la cantidad exigible, y por tanto (como sucede de ordinario en las pólizas de préstamo) se ha pactado que la cantidad objeto de la reclamación sea la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el título ejecutivo, sin que en ningún caso se refiera a que la liquidación sea simple o complicada. Se utiliza la expresión "saldo resultante de operaciones derivadas de contratos", que es mucho más amplio que "saldo resultante de apertura de cuenta", "crédito en cuenta corriente" o similar.

En este caso, el ejecutante deberá aportar también los documentos exigidos en el art. 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución, el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y por último, aquel que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible. 

Ello permite que, como exigía la STC 14/1 992, de 10 de febrero, se justifique la liquidez de la cantidad reclamada mediante la aportación por la entidad bancaria de "los elementos de hecho y de cálculo imprescindibles para poder efectuar el examen inicial que exige el art. 1.440", así como la intervención del fedatario público de modo que suponga el efectivo "auxilio técnico" de que habla la sentencia del Tribunal Constitucional, elementos que permiten al juez realizar de un modo efectivo el control inicial respecto de la corrección de la cantidad exigida, calculada sin aplicar cláusulas abusivas (como puede ser la que fija el interés de demora), y que permiten al deudor oponerse si la liquidación de la cantidad que se le reclama ha sido, en su opinión, incorrecta.

Por otra parte, los préstamos con varias cuotas de amortización (que pueden ser constantes con inclusión de capital e intereses, de modo que la proporción de capital e intereses incluidos en la cuota va modificándose con el paso del tiempo, constantes en cuanto al capital amortizado y decrecientes en el importe de los intereses devengados, etc...) no pueden liquidarse mediante una simple operación aritmética, sino que son precisos ciertos conocimientos de matemática financiera. Asimismo, es necesario saber cuándo se ha practicado la liquidación para comprobar que la cantidad fijada como adeudada por principal, intereses ordinarios e intereses de demora, ha sido calculada correctamente conforme a las estipulaciones contractuales. 

Además de lo expresado, la realidad práctica demuestra que los intitulados contratos de préstamo, cuando las cuotas de amortización del mismo se cargan en una cuenta bancaria, como es habitual en la práctica bancaria, pueden dar lugar a añadidas dificultades de liquidación, tanto por la posibilidad de que en dicha cuenta corriente ligada directamente al préstamo se realicen otras operaciones bancarias (domiciliación de recibos, cargos de tarjeta de crédito, de cajero automático, abono de nóminas, etc...) como por la variedad de incidencias que durante la vida del contrato pueden producirse (amortizaciones anticipadas parciales, pagos retrasados, compensaciones con otros activos, etc...). 

Por eso, la realidad práctica muestra que en las pólizas de préstamo en las que se prevé su pago en cuotas periódicas se incluye el pacto de liquidez. 

Consecuencia de lo anterior es que no quepa estimar que los préstamos de dinero a interés fijo necesariamente son líquidos "per se" y que, por tanto las pólizas que los documentan son ejecutivas sin necesidad de liquidación y sólo con la exigencia de intervención de fedatario público. Y ello porque cuando la cantidad debida y reclamada, no coincidente con el capital prestado, no se encuentre determinada expresamente en el título mediante "letras, cifras o guarismos" (art.572.1 LEC) sino que sea fruto de una determinación o liquidación, se estará dentro del ámbito de aplicación del art. 572.2 de la citada Ley y exigencias derivadas del mismo, liquidación a todas luces necesaria si es fruto de la aplicación por la entidad bancaria de la cláusula que le autoriza al vencimiento anticipado. 

8ª) Lo expuesto no contradice la jurisprudencia de esta Sala en materia de tercerías de mejor derecho en la que se afirma que, tratándose de un préstamo, ha de estarse a la fecha de la póliza y, tratándose de un crédito, a la fecha de liquidación y determinación de la cantidad exigible, puesto que en el caso del contrato de préstamo la fecha del contrato determina por sí sola la existencia de una deuda, lo que no sucede en el caso del contrato de crédito, en el que el acreditado puede haber tardado en utilizar la disponibilidad de crédito obtenida, o incluso no haber llegado a hacer uso de la misma. 

Por todo lo razonado hasta ahora se puede concluir que la condición general de los contratos de préstamo concertados con consumidores, en los que se prevé la firma por el prestatario (y en su caso el fiador) de un pagaré en el que el importe por el que se presentará la demanda de juicio cambiario es completado por el prestamista con base a la liquidación realizada unilateralmente por él, es abusiva y por tanto nula, pues permite al profesional eludir las garantías que la normativa procesal exige en títulos no judiciales para que la reclamación de las cantidades adeudadas por estas operaciones puedan tener acceso a un proceso privilegiado que se inicie con el embargo de los bienes del deudor. 

Además dificulta la defensa de este al no facilitársele los elementos de hecho y de cálculo utilizados para fijar la cantidad reclamada. Supone una inversión de la carga de la prueba, de forma que será el deudor el que habrá de acreditar la incorrección de la liquidación efectuada por el prestamista, a la par que se le priva del asesoramiento previo a la conclusión del contrato y del control judicial sobre las cláusulas abusivas que puedan existir en el mismo. 

Consecuencia de ello es que la nulidad de esta condición general se extiende a la declaración cambiaria del firmante del pagaré. 

QUINTO. En función de lo razonado procede la estimación del recurso de casación y, asumiendo la instancia acordamos la desestimación de la demanda de juicio cambiario. Se fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: La condición general de los contratos de préstamo concertados con consumidores, en la que se prevea la firma por el prestatario (y en su caso por fiador) de un pagaré, en garantía de aquel, en el que el importe por el que se presentará la demanda de juicio cambiario es complementado por el prestamista con base a la liquidación realizada unilateralmente por él, es abusiva y, por tanto, nula, no pudiendo ser tenida por incorporada al contrato de préstamo, y, por ende, conlleva la ineficacia de la declaración cambiaria."

Conceptos reclamables

La suma reclamable se determina en los arts. 58-59 LCCH y, para la letra de resaca, en el 62.

El tenedor podrá reclamar el pago del importe del pagaré, y sus intereses en su caso; los intereses desde el vencimiento, calculados al tipo del interés legal más 2 puntos; y los demás gastos de protesto y comunicaciones.

Si la acción se ejerce antes del vencimiento se deducirá lo correspondiente (58).

El que hubiera pagado la letra podrá repetir por el importe del pagaré, y sus intereses en su caso; los intereses desde el pago, calculados al tipo del interés legal más 2 puntos, y los demás gastos (59).

Conceptos incluibles en la deuda cambiaria - Reclamables en vía cambiaria aun pagado el principal

Dice la SAP-Jaén 173/2008 de 18 jun (Rec. 175/2008) - "Sentado lo anterior, surge entonces, que conceptos han de integrar la deuda cambiaria, estableciéndose al respecto en el artículo 58 LCCH, que el tenedor podrá reclamar a la persona contra quien ejercite su acción, el importe de la letra de cambio no aceptada o no pagada, con los intereses en ella indicados conforme al art. 6 de la citada Ley, pero además (art. 58. 2º y 3º LCCH), tanto los réditos de la cantidad anterior devengados desde la fecha del vencimiento de la letra calculados al tipo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, más los demás gastos, incluidos los del proteto y los de las comunicaciones, por lo que aun estando acreditado el pago del principal, que puede haberse efectuado con anterioridad a la presentación de la demanda, como una vez efectuada ésta, pero sin haberse efectuado su traslado a la parte demandada, quedaría por abonar parte de la deuda, que no habrá de extraerse para acudir a un procedimiento declarativo, al establecer la LEC en su artículo 819 que solo procederá el Juicio Cambiario, por lo que no podrá prosperar la alegación radicada en el art. 67 de la citada ley, en relación a que quedó extinguido el crédito cambiario (en este sentido SAP Huelva de 25 de aBril de 2007).

Conceptos incluibles en la deuda cambiaria - Gastos de descuento y comisiones de devolución no incluibles

Dice la SAP-Jaén 173/2008 de 18 jun (Rec. 175/2008) - "SEGUNDO.- Se excepciona igualmente por la parte apelante, pluspetición, y que la parte radica en los gastos de descuento. Sobre este particular aparece la polémica en las sentencias de las Audiencias, de bien adoptar la postura estricta que niega su inclusión en la deuda cambiario, u otra más amplia que los integran al considerarlas relacionadas, de forma directa y causal, con un contrato de descuento bancario. La primera postura además tiene presente que dichos gastos deben incluirse además basados en la instrumentabilidad de la letra en el tráfico jurídico mercantil y su utilidad practica (SAP de La Coruña 27 de Abril de 1998 y SAP Valladolid 23 de Septiembre de 2002), y vendrán a ser tenidos en cuenta fuera de la esfera de la cartular mediante el contenido del artículo 1.107 CC en cuanto son consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento De otra parte, la postura que niega tal inclusión (AAP de Palencia 14 de Junio de 2001 y SAP Baleares 28 de Junio de 2007), encuentra su razón en el hecho de que las comisiones de devolución, aún siendo gastos bancarios que han sido soportados por la ejecutante, es lo cierto que en el negocio de descuento bancario no ha intervenido la ejecutada. La cuestión se deberá solucionar, con igual razonamiento que el tenido en cuenta en el Fundamento anterior, y por lo tanto al no estar incluidos en el artículo 58.3º LCCH no deberán ser de cuenta de la parte ejecutada, siendo que los previstos en tal precepto, son los que se derivan de manera directa del hecho de que el deudor cambiario no atiende al pago del título correspondiente, siendo por lo tanto estos, los gastos de protesto, o los de comunicaciones, por lo que se habrá de estimar esta alegación y reducirse la cantidad fijada en la instancia en 2.700 euros correspondientes a los gastos de comisión de devolución. Sin perjuicio de ello los cálculos de interés que se realizan por la parte en la alzada, no pueden acogerse al no haberse sometido en la instancia a los principios de rogación, bilateralidad, y contradicción como sustentadores del superior de tutela judicial efectiva."

Costas, intereses y gastos de comisiones bancarias

La SAP-Madrid 172/2009 de 21 abr (Rec 866/2009) dice - "TERCERO.- Dicho lo anterior, hemos de referirnos al pronunciamiento que, en cuanto a costas, intereses y gastos se recoge en la sentencia apelada. Frente al auto de incoación del proceso, en el que se acuerda requerir a la demandada al pago de 37.874,77€ de principal y gastos, mas otros 11.362,43€, calculados para intereses, gastos y costas, cantidades correctas, ya que la primera corresponde a la suma de las dos primeras partidas reclamadas y la segunda es el resultado de aplicar el artículo 575 LEC, la sentencia fija el principal en 34.999,31€ y cuantifica los intereses y gastos en 4.725,46€, cantidades que resultan, la primera de la suma del nominal de dos de los pagarés reclamados, excluyendo el abonado parcialmente, y la segunda de adicionar a los 1.875,46€ que se reclaman como gastos de comisiones bancarias derivados de los pagarés impagados, los 2.850€ que se reclaman como cálculo de intereses devengados, incrementados en dos puntos, a partir de la fecha de vencimiento de los pagarés, hasta el día del pago de los mismos, fórmula que no se considera correcta, siendo la procedente, una vez que se ha desestimado íntegramente la oposición, no se han cuestionado los gastos reclamadosy se ha declarado correcta la inclusión en la condena de los 1.000€ dimanantes del pagaré nº..., adecuar el fallo a la parte dispositiva del auto de 6 de Febrero de 2.008. CUARTO.- En cuanto a las costas causadas por este recurso, su acogimiento obliga a no hacer expresa condena, debiendo abonar, cada parte, las generadas a su instancia y las comunes por mitad, conforme prescribe el artículo 398 LEC. Vistos los artículos citados, preceptos concordantes y demás de general y pertinente aplicación III.- FALLAMOS Que estimando el recurso de apelación interpuesto por don H, debemos revocar referida resolución, exclusivamente en lo referente a las cantidades por las que se despacha ejecución, que se concretan en treinta y siete mil ochocientas setenta y cuatro euros, con setenta y siete céntimos (37.874,77€) de principal y gastos, mas otros once mil trescientos sesenta y dos euros con cuarenta y tres céntimos (11.362,43€) calculados para intereses y costas, sin perjuicio de su ulterior liquidación; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia; todo ello sin hacer expresa imposición en cuanto a las costas causadas por este recurso.

Pérdida de las acciones cambiarias

El tenedor perderá sus acciones cambiarias cuando no hubiera presentado al pago, dentro de plazo, el pagaré a la vista o a un plazo desde la vista; o cuando, siendo necesario, no se hubiera levantado el protesto o la declaración equivalente; o cuando, siendo ‘Sin Gastos’, no lo hubiere presentado al pago dentro del plazo (63).

Si el plazo de presentación estuviera estipulado en un endoso, solo beneficiará al endosante que la puso (63).

Cuando se pierden las acciones cambiarias frente a todos los obligados, el tenedor puede dirigirse contra algún firmante si éste se hubiera por ello enriquecido injustamente: deberá hacerlo dentro de los 3 años siguientes a la extinción de las acciones cambiarias (65).

Prescripción de la acción cambiaria

Las acciones cambiarias frente al firmante prescriben a los 3 años desde el vencimiento del pagaré (88).

Las acciones frente a los endosantes prescriben al año desde el protesto, declaración equivalente o desde su vencimiento si era con cláusula ‘Sin Gastos’ (88).

Las acciones de un endosante frente al librador o frente a otros endosantes prescriben a los 6 meses desde que pagó o se le notificó la demanda interpuesta contra él (88).

La interrupción de la prescripción (ver 1973 CC) solo surte efectos frente a aquél respecto del cuál se hubiera interrumpido (89).

Es admisible la acción cambiaria que requiere el pago de solo parte de un pagaré

La SAP-Madrid 172/2009 de 21 abr (Rec 866/2009) dice - "PRIMERO.- El presente recurso trae causa del juicio cambiario seguido a instancia de don H contra la mercantil PE SL, en reclamación de 37.874,77€, importe de tres pagarés librados por la demandada, con vencimiento los días..., si bien en cuanto al segundo de ellos, por importe de 6.000€, se circunscribe la reclamación a 1.000€, al aducir el demandante el pago parcial por el resto; pretensión que ha sido acogida por la sentencia apelada, si bien circunscrito el despacho de ejecución a 34.999,31€, mas 4.725,46€, de intereses y gastos; resolución que es cuestionada por el demandante don H, quien formula el presente recurso, en el que se aduce, como único motivo de apelación, error en la apreciación de los fundamentos de derecho de la demanda, todo ello en relación con la desestimación de la cantidad de 1.000€ dimanantes del pagaré nº..., así como los intereses y gastos contenidos en los números 2) y 3) del suplico de la demanda, manteniendo que no se han ejercitado acumuladas una acción cambiaria y otra de reclamación de cantidad, sino, exclusivamente la acción cambiaria derivada del artículo 49 LCCH, si bien, en cuanto a uno de ellos se ha hecho protesta de abono de pagos legítimos por importe de 5.000€. SEGUNDO.- Ha de darse la razón al apelante en cuanto a la cuestión substancial que formula en esta segunda instancia y que no es la otra que la de incluir en la ejecución los 1.000€ que restan de abonar de los 6.000€ de nominal del pagaré nº..., y ello porque efectivamente, la reclamación de dicha suma no implica el ejercicio de una acción ordinaria de reclamación de cantidad que, de existir, sería de imposible acumulación al juicio cambiario, sino que se integra plenamente en dicha acción cambiaria porque la reclamación nace del pagaré citado, siendo incuestionable que mientras no se abone el título en su integridad, conserva plenos efectos en cuanto al resto, quedando fuera de duda la posibilidad y eficacia del pago parcial, tal y como se desprende del art. 45 LCCH. En otras palabras, no ha existido en este proceso acumulación a la acción cambiaria ejercitada, de acciones ordinarias, sino que se ha deducido una acción cambiaria con base en tres pagarés, uno de ellos abonado parcialmente, por lo que la reclamación respecto a éste se ha concretado a 1.000€, suma que restaba por abonar."

Legitimación activa

Legitimación activa del Banco descontante de los pagarés

SAP-Madrid-11 153/2009 de 20 mar (Rec. 430/2007) - "SEGUNDO.- Debe examinarse en el primer motivo de apelación, la legitimación de BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. para el ejercicio de la presente acción, en su condición de tenedor de los tres pagarés objeto de este litigio, tenencia generada por el descuento de dichos efectos que en su día llevó a cabo el banco, a la también mercantil BRENTASOL, S.L., y mantenida ante el impago de los mismos y la imposibilidad de resarcirse de su importe a cuenta de la descontataria. Como pone de manifiesto la STS. de 21 de Septiembre de 2.006 , "En virtud del contrato de descuento el Banco descontante tiene la obligación de devolver al descontatario los títulos descontados, cuando no pudo hacer efectivo el crédito incorporado a los mismos, con la misma eficacia jurídica que tenían en el momento que se le cedieron, siempre que el descontatario haya efectuado el reingreso o se haya producido el reintegro. Así lo viene declarando la doctrina de esta Sala (Sentencias de 28 de junio de 2001, 24 de junio de 2002, 30 de abril de 2003, 2 de marzo y 25 de noviembre de 2004; 10 de febrero y 3 de julio de 2006, entre las más recientes)". Posteriormente señala dicha sentencia que "La doctrina jurisprudencial (Sentencias, entre las más recientes, 10 de marzo de 2000; 28 de junio de 2001; 24 de junio de 2002; 2 de marzo y 2 de junio de 2004; 10 de febrero de 2006 ) viene señalando que el contrato de descuento se caracteriza por la cláusula sobreentendida "salvo buen fin", por lo que la transmisión de los títulos por el descontatario al Banco descontante se considera "cessio pro solvendo", que significa la posibilidad de exigir el reingreso o reintegro por parte del descontatario caso de que su crédito incorporado al título no pudiere ser hecho efectivo del deudor del mismo". Este derecho al reintegro puede hacerse efectivo bien extrajudicialmente mediante la práctica de un contraasiento en la cuenta del cliente descontatario, haciéndose así el pago por vía de compensación, el que tendrá plena efectividad en el caso de que existan fondos bastantes en la cuenta para cubrir el importe de los pagarés , los cuales serán devueltos al descontatario, bien por vía judicial, teniendo acción el Banco tanto contra el descontatario, como la correspondiente acción cambiaria , por vía de regreso, contra cualquiera de los obligados al pago en base al título descontado, si bien ha de precisarse, en este último caso, que la legitimación para reclamar a los obligados cambiarios que no han pactado el contrato de descuento, solo se extiende al nominal de los títulos valores y a los gastos de protesto, no así a las comisiones de descubierto pactadas por el Banco con el descontatario, ajenas a la acción cambiaria , que no pueden considerarse incluídas en el artículo 58 de la Ley Cambiaria y del Cheque y que solo a éste pueden reclamarse. TERCERO.- La sentencia de instancia, que en lo substancial acoge la tesis expuesta, remitiéndose a lo dicho por la sentencia de la A.P. de Cuenca de 10 de Mayo de 2.000 , estima la oposición por entender que el Banco demandante, ha dirigiendo la acción tanto contra el descontatario, como contra la libradora y la endosante de los pagarés que, en su día, dejaron de abonarse, tesis que, de ser cierta, debería de corroborarse, pues es cierto que el Banco no puede, de forma simultánea, percibir el importe del crédito resultante del contrato de descuento cargándolo en la cuenta de su cliente y, al mismo tiempo, pretender el cobro del título que no estaría ya poseyendo de forma legítima mas, en el presente caso, no puede equipararse el fallido intento de cobro de los pagarés a la descontataria, mediante el cargo de su importe en cuenta, con el efectivo cobro de los mismos, evidentemente no realizado, al haberse devuelto los pagarés al Banco accionante, argumento que es recogido por la sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 10 de Mayo de 2.000 , tantas veces citada, que al respecto señala: "En este sentido, nada obsta la circunstancia de que la entidad financiera procediese a cargar en la cuenta del endosante el importe del título, más comisiones y gastos, pues dicha anotación contable está evidentemente muy lejos de equivaler al pago. Así, y en contra de lo que parece haber pretendido el Letrado de la parte apelante ante esta Sala en el acto de la vista, es claro que el mero apunte contable de cargo en una cuenta corriente bancaria no equivale en absoluto al pago por el deudor, ni sirve, naturalmente, para extinguir la obligación de éste, siendo para ello, lógicamente requisito necesario que previamente existan fondos con los que poder atender a ese cargo". En consecuencia, el Banco accionante, es legítimo tenedor de los títulos -no debe tampoco olvidarse que el endoso de los mismos es en blanco- y, por tanto, está legitimado para ejercitar, conforme a lo establecido en el artículo 50.1 de la Ley Cambiaria y del Cheque, la acción de regreso contra los endosantes, el librador y las demás personas obligadas siempre y cuando, como aquí ocurre, el pago no se hubiera efectuado, debiendo haber sido el título de esta manera presentado al pago en tiempo oportuno y habiéndose levantado el protesto o hecho la declaración equivalente, requisitos que, en el supuesto que ahora se enjuicia, aparece oportunamente cumplido, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley Cambiaria y del Cheque cuando dice que los que hubieran librado, aceptado, endosado o avalado una letra de cambio (precepto que opera en cuanto al pagaré conforme a lo prevenido en el artículo 96 de la Ley Cambiaria ) responden solidariamente frente al tenedor de la letra, teniendo el portador derecho a proceder contra todas estas personas individual o conjuntamente, sin que le sea indispensable observar el orden en que se hubieran obligado, sin que la acción intentada contra cualquiera de las personas obligadas impida que se proceda contra las demás, aunque fueran posteriores en orden a la que fue primeramente demandada. Y esto es, precisamente, lo que ha realizado aquí la entidad financiera dirigiendo su acción cambiaria de forma conjunta contra la libradora de los pagarés y contra la endosante, sin que conste acreditado el anterior pago de los citados efectos, pago que no solo no ha acreditado la recurrente, como la correspondía, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que queda cuestionado por la propia tenencia de los pagarés por el demandante. En conclusión, ha de estimarse el primero de los motivos de apelación y aceptar la legitimación del banco demandante, para el ejercicio de esta acción, si bien circunscrita tal legitimación, como ya se ha puesto de manifiesto en el fundamento jurídico anterior, al nominal de los títulos valores y a los gastos de protesto, no así a las comisiones de descubierto pactadas por el Banco con la descontataria - BRENTASOL, S.L.-, propias de aquel contrato y ajenas, por lo tanto a la acción cambiaria , y que no pueden considerarse incluídas en el artículo 58 de la Ley Cambiaria y del Cheque, comisiones que importan 920,64 euros y que han de quedar al margen de este proceso."

Acción directa del tenedor contra el firmante

Aún no presentado el pagaré al pago

Como dice la STS-1ª 1137/2000 de 14 dic, "Diversamente de lo que se dice en dicha resolución, el pagaré [se trata de un pagaré no presentado al pago/cobro] no tenía por qué ser protestado, pues según el art. 97 LCCH el firmante del mismo queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio. A su vez el art. 49 de dicha norma establece que, a falta de pago, el tenedor tendrá contra el aceptante y su avalista, acción directa para reclamar, sin necesidad de protesto, lo previsto en los artículos 58 y 59. Es decir, pese a la falta de diligencia imputable al Banco demandado, la entidad actora, al tener en su poder el pagaré no presentado, que le había sido devuelto, disponía de la acción ejecutiva inherente a tal título-valor, sin perjuicio de aquellas otras de naturaleza causal derivadas del contrato subyacente, a las que la Audiencia se refiere."

La STS-1ª 674/2008 de 15 jul, referida a letra de cambio pero aplicable al pagaré, dice: "El motivo se desestima porque las cambiales en que se documentó la parte de precio impagada, aunque no se haya probado que se presentaron al cobro, no por ello han de entenderse perjudicadas en este caso, aplicando literalmente el párrafo 2º del art. 1.170 CC. La pérdida de la acción cambiaria que ello implica es inocua en el caso litigioso, ya que no existen otros obligados cambiarios contra los que el librado aceptante pudiera accionar de regreso. Las letras están libradas por el vendedor y aceptadas por el comprador, y ninguna otra persona consta en ellas como tenedor o avalista. Si la falta de presentación estimase el comprador que le pudiera producir un perjuicio, como el que fuese incumplidor del contrato, lo pudiera haber evitado acudiendo a la consignación que permite el art. 48 de la Ley Cambiaria y del Cheque de 16 de julio de 1.985."

Claramente dice la SAP-Cádiz 202/2008 de 13 nov (Rec. 131/2008) - "En el ámbito sustantivo, podemos decir que la persona que emite el pagaré, denominada firmante, es aquella que promete pagar la cantidad expresada en el título en una fecha determinada (art. 94 Ley Cambiaria y del Cheque). Actúa, al mismo tiempo, como librado y como librador, en la terminología de la letra de cambio. Por eso, asume la obligación cambiaria principal en virtud de la mera declaración o firma del efecto, respondiendo de forma directa y sin necesidad de aceptación. De acuerdo con el art. 97 LCCH, "el firmante de un pagaré queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio". Esta equiparación, respecto a la obligación cambiaria, entre el firmante del pagaré y el aceptante de la letra, junto con la aplicación al pagaré del régimen jurídico relativo a las acciones por falta de pago derivadas de la letra de cambio (arts. 49 a 60 y 62 a 68), según dispone expresamente el art. 96 de la LCCH, hace que el tenedor del título pueda ejercitar contra el firmante la acción cambiaria directa para reclamar su importe, sin necesidad de protesto (art. 49, párrafo segundo ), y sin necesidad de presentación al cobro en el plazo previsto (art. 63 LCCH), dado que el firmante no se obliga bajo ninguna condición, y que el perjuicio de la acción cambiaria sólo afecta a las acciones de regreso pero no a la acción directa contra el obligado principal, la cual se conserva sin necesidad de presentación material del efecto al pago, ni de levantamiento de protesto y, en tanto no prescriba, podrá ser ejercitada tanto por la vía ordinaria como por la ejecutiva.

Acciones del tenedor contra el endosante

Pagaré No a la orden - Necesidad de protesto o declaración equivalente que conste en el mismo pagaré

SAP-Madrid-25 187/2009 de 16 abr (Rec. 812/2008) - "PRIMERO. - Estimada la oposición en juicio cambiario, por faltar el protesto o declaración equivalente de falta de pago, de quien en el pagaré no a la orden aparece como la persona a la que se ha de hacer el pago y transmitente por cesión ordinaria del título al tenedor ejecutante, se alza éste contra la expresada resolución alegando que basta con demostrar, como asegura haber acreditado, la presentación al cobro en tiempo y forma hábil por cámara de compensación y que su pago fue denegado para producir la misma eficacia en orden al cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 51 LCCH. SEGUNDO. - Compartimos y hacemos nuestros los argumentos y pronunciamientos de la resolución apelada. El artículo 51 LCCH es muy claro al exigir que en el propio título ha de constar la declaración firmada y fechada de la Cámara de Compensación en la que se deniegue el pago. Por tanto, no basta con aportar prueba de la presentación al cobro, como efectivamente demuestra la recurrente en periodo de prueba, sino que la norma exige una declaración y que ésta conste en el pagaré con los requisitos de estar firmada y fechada. Por eso, el artículo 63 LCCH priva al tenedor de sus acciones cambiarias contra el endosante cuando la declaración equivalente no se hubiera hecho, y no se puede entender realizada mientras no conste reflejada en el título."

Excepciones oponibles

El deudor puede oponer las excepciones personales (causales) que tuviera frente al tenedor, y también las que tuviera frente a los tenedores anteriores si el actual tenedor actuó a sabiendas en perjuicio del deudor (20 y 67).

Estas excepciones solo se dan entre personas vinculadas entre sí directamente, salvo mala fe del tenedor.

El avalista no podrá oponer las excepciones personales del avalado.

Si se oponen estas excepciones causales en el juicio ejecutivo, y la sentencia entra en ellas, luego no pueden alegarse en el declarativo ordinario, si se interpusiere éste (TS 20-4-49, 25-3-55 y 17-11-60).

Además, también podrá oponerse alegando:

Excepciones oponibles - Falta de provisión de fondos - en materia de incumplimiento contractual, sólo el incumplimiento total o absoluto es adecuado en principio para ser opuesto a la acción cambiaria por el cauce del citado art. 67

La SAP-Cádiz 202/2008 de 13 nov (Rec. 131/2008) dice: "Así mismo, y aunque la provisión de fondos es en realidad inexistente en el pagaré, porque librador y librado coinciden en la persona del firmante que además se obliga sin aceptación, de acuerdo con la remisión contenida en el citado art. 96 LCCH, la naturaleza del pagaré no altera sustancialmente el régimen de excepciones previsto para la letra de cambio, y por consiguiente el firmante podrá, en principio, oponer al beneficiario del pagaré las excepciones basadas en sus relaciones personales con él (art. 67 LCCH), ante cuya existencia cede el carácter abstracto de la obligación cambiaria. El régimen de oponibilidad de excepciones al que se encuentra sometida la acción cambiaria aparece configurado muy claramente en los arts. 20 y 67 de la citada Ley Especial, en relación con el art. 824.2 de la LEC. De estas normas se infiere que el deudor cambiario puede oponer al tenedor del título las excepciones basadas en sus relaciones personales con él, debiendo entenderse por "relación personal" cualquier clase de relación jurídica extracambiaria que una a las partes, consagrándose así un sistema dualista, en el que, si bien se mantiene el carácter abstracto de la deuda cambiaria y la inoponibilidad de excepciones causales entre terceros de buena fe, vinculados únicamente por haber suscrito el efecto, dicha abstracción decae, quedando la obligación cambiaria condicionada por la relación preexistente que le sirve de causa, cuando aquélla surge entre partes vinculadas por ese negocio subyacente, en cuyo caso rige la ilimitada oponibilidad de excepciones extracambiarias, cual puede ser la inexistencia o la extinción de la obligación causal. La obligación cambiaria reviste así, en el orden sustantivo y entre partes, un evidente condicionamiento o limitación derivada de su carácter causal que se traduce en la libre oponibilidad de excepciones extracambiarias, puesto que el tenedor cambiario no puede, en tal caso, pretender ostentar más derechos frente al deudor que los que le atribuye la relación causal preexistente entre ambos. Ello no impide, sin embargo, atribuir al negocio cambiario el carácter abstracto que le es propio en el ámbito procesal, y que se traduce en la inversión de "onus probandi" sobre la existencia y validez de la causa. Conforme a lo dispuesto en la Ley Cambiaria, la firma de la letra por el aceptante y del pagaré por el emisor es el hecho constitutivo mismo de su obligación de pago ante el tenedor del efecto (arts. 33, 49, párrafo segundo, y 97 LCCH), siendo la obligación de hacer provisión de fondos al librado, o las demás que se deriven del negocio causal, deberes extracambiarios. De ahí que al librador o tenedor que ejercita la acción cambiaria le baste con la presentación del título, en el que se contiene la obligación de pago, para probar todos los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado que, contra la literalidad del documento, alega un hecho impeditivo o extintivo de la obligación cambiaria, mediante el planteamiento de una excepción causal, corresponde la carga de probar su realidad, incumbiendo así al deudor cambiario principal demostrar la inexistencia o invalidez de la relación que le vincula al accionante. Este efecto de abstracción procesal, derivado de la naturaleza autónoma de la acción cambiaria respecto a la causal y de que la acción que se hace valer es aquélla y no ésta es, además, coherente con el principio general del derecho de obligaciones que establece una presunción "iuris tantum" favorable a la existencia y licitud de la causa de los contratos (art. 1277 CC), trasladable a la obligación cambiaria, que ha de presumirse unida a un negocio jurídico subyacente, real y válido, mientras no se pruebe lo contrario. Aunque el art. 67 LCCH no parece imponer ninguna limitación a las excepciones nacidas de las relaciones personales, el criterio jurisprudencial mayoritario parece orientarse en el sentido de considerar que, dada la naturaleza especial y sumaria del juicio cambiario, con limitada cognición y medios de alegación o defensa, de manera que los efectos de cosa juzgada que produce la sentencia dictada en este proceso se limitan a las cuestiones que pudieron ser alegadas y discutidas en él debiendo plantearse las restantes en el juicio correspondiente (art. 827.3 LEC), su ámbito no puede abarcar todos los aspectos del negocio causal con carácter exhaustivo, y así las materias de fondo de naturaleza compleja que precisan un debate más amplio no pueden resolverse en este procedimiento sin desnaturalizarlo y han de ser remitidas al oportuno juicio declarativo (SSTS 8 junio 1968, 9 febrero 1977, 9 abril 1985, 17 marzo 1989, 15 octubre 1991). Así, en materia de incumplimiento contractual, sólo el incumplimiento total o absoluto es adecuado en principio para ser opuesto a la acción cambiaria por el cauce del citado art. 67, pero no, en términos generales, el mero incumplimiento irregular o defectuoso, que no puede servir de obstáculo a la acción basada en un título cambiario cuyo libramiento responde a la necesidad de cumplir una obligación preexistente, salvo que se trate de vicios o defectos de tal entidad o relevancia que supongan una frustración total del fin del negocio, dándose un verdadero "aliud pro alio", que hace imposible servirse de la cosa entregada conforme a su natural destino, de manera que no es posible aducir la "exceptio non rite adimpleti contractus" dentro del juicio cambiario, al no ser el cauce adecuado para discutir incumplimientos que no son esenciales, patentes o categóricos, y que inciden en aspectos que desbordan el estricto marco de este proceso, so pena de convertirlo en un juicio amplio sobre la valoración y el cumplimiento del contrato subyacente. En el presente caso, la parte deudora alega el incumplimiento total puesto que entiende que tales pagaré no obedecen a deuda alguna. Y si tenemos en cuenta el reconocimiento por parte del legal representante de la entidad Patersur de que Construferjes le hizo adelanto a cuenta de certificaciones que pudieran emitirse con posterioridad y que esta entidad no terminó las correspondientes obras, es por lo que debemos entender que dichos pagarés no obedecen a trabajo real realizado, como lo viene a demostrar que dos pagarés sean librados con anterioridad a la fecha del documento en el que ambas entidades vienen a liquidar sus cuentas, con un saldo muy positivo para la entidad apelada. Pero es que además, la conducta de ambas entidades con posterioridad a dicho documento liquidatorio nos lleva a la conclusión de que los pagarés reclamados no obedecían a realidad alguna, y que en todo caso deberá ser en el juicio correspondiente donde deban determinar el saldo liquidatorio entre ambas, en base a la sobras relamente ejecutadas por Patersur y las cantidades efectivamente abonadas por Construferjes."

Falta de provisión de fondos - Letras o pagarés de favor - Inversión del onus probandi

Dice la SAP-Jaén 173/2008 de 18 jun (Rec. 175/2008) - "Pues bien, como reiteradamente se ha afirmado por éste Tribunal, la persona que emite el pagaré denominada firmante, conforme a la denominación que se contiene en el punto 7 del art. 94 LCCH, promete pagar la cantidad determinada en el citado pagaré y a la fecha que indica, encontrándonos así ante una promesa de pago, pura y simple (art. 94.2 LCCH) y actuando dicho firmante como librador y librado, y sin ser precisa la aceptación, queda obligado como el aceptante en una cambial. Siendo por lo tanto el pagaré, al igual que la letra de cambio, un negocio causal entre las partes, lo que supone un evidente condicionamiento o limitación derivada de dicho carácter, que se traduce en la libre oponibilidad de excepciones extracambiarias, puesto que el tenedor cambiario no puede, en tal caso, pretender ostentar mas derechos frente al deudor que los que le atribuye la relación causal preexistente entre ambos, siendo la obligación de hacer provisión de fondos al librado, o las demás que se deriven del negocio causal, deberes extracambiarios. De ahí que al librador o tenedor que ejercita la acción cambiaria le baste con la presentación del titulo, en el que se contiene la obligación de pago, para probar todos los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que el demandado, que contra la literalidad del documento, alega un hecho impeditivo o extintivo de la obligación cambiaria, mediante el planteamiento de una excepción causal, corresponde la carga de probar su realidad, incumbiendo así al deudor cambiario principal demostrar la inexistencia o invalidez de la relación que le vincula al accionante. Este efecto de abstracción procesal, derivado de la naturaleza autónoma de la acción cambiaria respecto a la general del derecho de obligaciones que establece una presunción "iuris tantum" favorable a la existencia y licitud de la causa de los contratos (art. 1277 CC), trasladable a la obligación cambiaria, que ha de presumirse unida a un negocio jurídico subyacente, real y valido, mientras no se pruebe lo contrario. Por lo que, una vez justificado que el mismo reúne todos los requisitos del art. 84 de la citada Ley, solo queda por determinar si existe, la provisión de fondos a que se opone la demandada (S.A.P. Murcio 05.04.2005). En este sentido, el negocio cambiario, es abstracto, careciendo de causa típica que lo individualice y obedeciendo a diversas causas, como pueden ser donandi, credendi, de caución, o solvedi, integrándose en el grupo de los negocios jurídicos abstractos, como la cesión de créditos o reconocimiento de deuda, aunque presumiéndose siempre la causa, aun no expresada ésta. Como ya se afirmó por esta Audiencia Provincial Sección 1ª, S. 04.11.04 (Pte. Jurado Cabrera, María Jesús), en este sentido, es necesario señalar que mientras que en la anterior legislación, la alegación por parte del librado-aceptante de la falta de provisión de fondos o en este caso la falta de causa de las letras de cambio, hacía recaer sobre el librador la carga de probar la existencia de la misma, como presupuesto necesario de una deuda cambiaria que le alcanza, en la actualidad este último es deudor por el hecho de aceptar libre y validamente la orden de pago aparejada a la propia letra, de modo que la obligación del deudor cambiario dimanante de la apariencia de licitud y existencia de la relación cambiaria, induce a presumir la exigibilidad de la deuda por la razón de la eficacia constitutiva del titulo, por lo que no recae sobre el librador la carga de probar que el tiempo del vencimiento era deudor el aceptante de una cantidad igual o mayor, es decir la provisión de fondos, sino que es al deudor cambiario a quien atañe alegar y probar las excepciones personales frente al tenedor legitimo de la letra, que articula al amparo del art. 67 de la Ley Cambiaria, incluidas las dimanantes de la relación provisoria y en el caso de letras de favor o complacencia el motivo determinante del favor."

Falta de provisión de fondos - Letras o pagarés de favor o complacencia vs Fraude de ley

SAP-Burgos-3 168/2009 de 16 abr (Rec. 96/2009) - "Primero. Se ejercita en los presentes autos la acción cambiaria contra los dos intervinientes en el libramiento de un pagaré , uno en calidad de librador y aceptante, y el otro en calidad de tomador o librado, y ejercita la acción cambiaria un tercero que está en la posesión del pagaré por haberlo adquirido en virtud de una operación de descuento. Recurre en apelación la única parte que se opuso a la demanda que fue el librador aceptante Aislamientos SL. (...) Tercero. Como segundo motivo de oposición se alega la falta de provisión de fondos, y ello por tratarse de un pagaré de mero favor o complacencia que se libró con la exclusiva finalidad de dar crédito a Aisladitex SL. Como señala la SAP Vizcaya (Sección 3) de 1 de febrero de 2007 (SP/SENT/113085 ) alegada la excepción por el deudor cambiario, de suscripción del pagaré por mera complacencia o de "favor" es preciso recordar que esta sala tiene establecido con reiteración en relación a esta alegación, y así en sentencia de 22/4/98 "efectivamente esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en resoluciones anteriores respeto de las denominadas letras de favor y manteniendo que: letras de favor son aquellas en las que el firmante no se incorpora al círculo cambiario con el propósito de contraer una deuda, sino tan sólo con la finalidad de procurar un crédito a otro firmante, que se verá favorecido con el descuento de la letra. Una nota esencial de la letra es la existencia de una relación amistosa entre el favorecedor y el favorecido, y por ello, se denomina también letra de complacencia, dado que no se concibe otra causa que justifique que alguien preste su consentimiento a aceptar una letra sin tener intención de introducirse en el círculo cambiario, llegándose a exigir como característica de la letra da favor, el que el favorecedor se encuentre en una situación económica que le permita reforzar el crédito de una forma objetiva dado que si el favorecedor no tuviera bienes para garantizar el crédito, nos encontraríamos ante un auténtico fraude de ley. Por otro, se debe resaltar que la característica de la letra de favor consiste en que no tiene detrás una deuda extracambiaria del firmante al favorecido, siendo la función de la cambial ser girada por el librador sin hacer provisión de fondos y obteniendo mediante la cesión al tomador un crédito, si bien con la contraprestación de remitir el efectivo al aceptante, antes de que sea presentada al pago. De lo expresado ahora, se desprende, que sería incongruente oponerse a una ejecución cambiaria, alegando simultáneamente la falta de provisión de fondos y la condición de la letra de favor o complacencia, dado que cuando se argumenta que la letra es de favor, en realidad se esta admitiendo como causa contractual el afianzamiento, valor equivalente a la provisión de fondos (STS de 9 de Octubre y 3 de Junio de 1.963), y cuya prueba incumbe al opositor. E igualmente cuando la letra se presenta a ejecución por un tercero ajeno al ámbito cambial, se contiene que aún así y admitiendo se tratase de letras de favor y teniendo presente que tal figura entronca con el concepto del negocio jurídico fiduciario, cuya principal característica es la divergencia entre el fin económico que se persigue y el medio jurídico que se utiliza, de tal modo que las partes se proponen obtener un efecto distinto y más restringido del que es propio del medio jurídico que se pone en juego. Teniendo en cuenta que la letra de cambio es un título valor destinado a circular en el tráfico mercantil, por consiguiente entre favorecedor y favorecido ese pacto interior es preferente, pero el problema se plantea respecto de terceros adquirentes de esas letras porque la tenencia faculta para el ejercicio de las acciones cambiarias y de ahí que la Ley Cambiaria trate de armonizar uno y otro aspecto de esas letras, defender los intereses de favorecedor por un lado y tenedor o portador por otro, al disponer el artículo 20 que el demandado por una acción cambiaria no podrá oponer al tenedor excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador o tenedores anteriores, a no ser que el tenedor al adquirir la letra haya procedido, a sabiendas en perjuicio del deudor. Y el artículo 67 permite oponer las relaciones personales que tenga con los tenedores anteriores, si al adquirir la letra el tenedor procedió de mala fe. En el supuesto de autos, aunque ahora en el recurso se alegue la exceptio doli que supondría que Caja España habría adquirido el pagaré a sabiendas de la falta de provisión de fondos, ni tan siquiera se ha intentado probar esta circunstancia, lo cual además es sobremanera difícil tratándose de un Banco ajeno a la forma concreta en la que se hayan desarrollado las relaciones ente las partes firmantes del pagaré. Por otra parte si la causa del pagaré era la obtención de financiación para Aisladitex SL, esta se obtuvo con el descuento del pagaré en Caja España, con lo que la adquisición del pagaré por el Banco entraba dentro de las previsiones del negocio concertado entre las partes."

Excepciones - Exceptio doli - Conivencia entre endosante y banco descontante

SAP-Madrid-11 153/2009 de 20 mar (Rec. 430/2007) - "CUARTO.- La desestimación, al menos en parte del primero de los motivos de oposición, obliga a examinar el segundo de ellos que se enmarca en el ámbito de la exceptio doli, aduciendo la ejecutada connivencia entre la endosante y el Banco accionante. La procedencia de examinar cuestiones derivadas del contrato causal, o lo que es igual, la posibilidad de examinar las excepciones que bajo la expresión relaciones personales entre deudor cambiario y tenedores anteriores -en la terminología del artículo 67 LCCH, de aplicación al pagaré por la remisión expresa que lleva a cabo el artículo 96 de la propia Ley- engloba dicho precepto, solo es posible, en los casos de endoso, cuando el tenedor ha adquirido el pagaré, a sabiendas del perjuicio del deudor, tal y como el citado artículo establece, en perfecta sintonía con el artículo 20 de tan citada Ley, cuando con carácter general establece que el demandado por una acción cambiaria, no podrá oponer al tenedor excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador o con los tenedores anteriores, a no ser que el tenedor al adquirir la letra -el pagaré-, haya procedido, a sabiendas, en perjuicio del deudor. Esta circunstancia, -connivencia con el tenedor a la hora de llevar a cabo el endoso, o al menos cocimiento del perjuicio que se causaba al deudor cambiario con dicha transmisión-, integrada en el proceso a través de la doctrinalmente conocida como "exceptio doli", es el único medio, en supuestos como el presente, para permitir el examen de la relación subyacente respecto de la que el banco ejecutante es tercero cambiario, exigiéndose en todo caso, la acreditación por parte de quien lo invoca, del concierto o al menos del conocimiento de las circunstancias excepcionales que concurrían en el caso de autos, demostración, que conforme a lo dispuesto en el artículo 217 CC, corresponde acreditar a la ejecutada, siendo evidente que en el presente caso, en modo alguno consigue acreditar dicha circunstancia, pues ni se ha practicado prueba al efecto, ni tampoco puede inferirse dicha connivencia, pues una cosa son las operaciones que el banco pueda hacer una vez impagados los pagarés y otra, muy distinta es que se sepa con anterioridad a su descuento las circunstancias existentes en el contrato subyacente, supuesto este último que podría dar lugar a considerar la excepción expuesta, y que, de haberse conocido por la entidad bancaria, hubiera dado lugar al rechazo del descuento de los pagarés en cuestión; razones que han de comportar la desestimación de este motivo de oposición."

Letras de resaca

Sobre las letras de resaca, ver 60 y 62.

AVAL

El pago puede garantizarse mediante aval total o parcial del importe del pagaré, que deberá constar en el mismo pagaré.

Pueden ser avalistas los firmantes del pagaré o terceros.

Puede avalarse aún después del vencimiento o de la denegación del pago, siempre que el avalado no estuviera liberado al tiempo de dar el aval (35).

La simple firma de alguien – que no sea el firmante o el librado - en el anverso del pagaré vale como aval.

Si no se dice a quien se avala, se presume que es al librador firmante (36).

El avalista responde como el avalado, pero no podrá oponer las excepciones personales del avalado.

El aval vale aunque la obligación garantizada fuera nula, salvo que lo sea por vicio de forma.

Al pagar, el avalista adquiere los derechos del pagaré frente al avalado y quienes sean responsables frente a éste (37).

FISCALIDAD

Los pagarés nominativos, No a la orden o al portador no están sujetos al pago del timbre móvil del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por el concepto de documentos mercantiles; los demás (los que son a la orden) sí.

Pero en algún caso pueden estar sujetos, especialmente cuando llevan rendimientos implícitos (en general, los pagarés financieros).

Emitir pagarés sin timbre o con timbre inferior no le quita fuerza ejecutiva al pagaré: a la letra de cambio sí.

El obligado a pagar impuestos en su caso es el librador firmante.