Cláusulas abusivas en las condiciones generales de la contratación con consumidores y usuarios

Normas Fundamentales

Jurisprudencia Fundamental

Aunque más adelante se exponen con más detalle, se listan aquí las sentencias más significativas sobre la materia tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Portal de Control de Cláusulas Abusivas en la web de los notarios.

Del Tribunal de Justicia de la UE

De la Sala Primera del Tribunal Supremo

Condiciones Generales vs Contratos por Negociación

El TS está distinguiendo los contratos de adhesión - esto es, los sujetos a condiciones generales de contratación (Ley de Condiciones Generales de la Contratación - LCGC), en los que las partes no negocian éstas sino que una (predisponente) las propone y otra (adherente) las acepta adhiriéndose a las mismas - de los contratos por negociación regulados por el Código Civil (arts. 1254 y siguientes) en los que el contrato es ley entre las partes. Y, claro está, atendiendo también a los derechos reforzados de los consumidores y usuarios.Así, la STS-1ª de 28 may 2014 (Rec. 503/2012), en el caso de la compraventa de un inmueble para despacho profesional, dice:

"En efecto, esta Sala en relación a la delimitación conceptual aplicable ya ha señalado, SSTS de 18 de junio de 2012 (núm. 406/2012) y 7 de abril de 2014 (núm. 166/2014) que la normativa de consumo, y particularmente la de contratación bajo condiciones generales, tienen una marcada función de configurar especialmente el ámbito contractual predispuesto y, con ello, de incidir en la regulación de este importante tráfico patrimonial sujeto a unas características peculiares de contratación, de suerte que doctrinalmente puede señalarse que dicho fenómeno comporta en la actualidad un auténtico modo de contratar diferenciable claramente de la contratación tradicional por negociación, con un régimen y presupuesto causal de eficacia propio y específico.

Esta diferenciación de régimen jurídico, que impone la peculiar naturaleza del fenómeno a considerar, tiene su correlato lógico en la exigencia de unos determinados presupuestos objetivos y subjetivos que la propia legislación especial establece al respecto. Desde este imperativo, y conforme a la normativa citada por la parte recurrente (artículo 1º, apartados 2º y 3º [definición de consumidor; hoy art. 3 TRLCU], artículo 10 Bis y Disposición Adicional Primera LGDCU, de 1984 [defiinción de cláusula abusiva; hoy art. 82 TRLCU]), debe señalarse que la parte actora, y aquí recurrida, no ostenta la condición de consumidor pues, pese a la interpretación de la Audiencia, no cabe duda de que el destino del local adquirido queda integrado, plenamente, en el marco de su actividad profesional de prestación de servicios (despacho de abogados), SSTS de 24 de septiembre de 2013, (núm. 545/2013) y 10 de marzo de 2014 (núm. 149/2014).

4. La anterior conclusión condiciona la fundamentación del presente caso, con la consiguiente estimación de los restantes motivos planteados en el recurso de casación. En efecto, excluida la aplicación de la legislación especial en materia de consumidores, la valoración de la relación contractual cursa en atención al régimen general del contrato por negociación que atiende, primordialmente, a la voluntad negocial manifestada por las partes como principio rector del orden interpretativo del contrato celebrado (artículo 1281 del Código Civil), sin posibilidad de extrapolar en dicha interpretación el control específico de abusividad, propio de la contratación seriada con los consumidores. En parecidos términos, respecto de la facultad de resolución configurada negocialmente por las partes."

Concepto de Condición General

Conforme al art. 1 LCGC:

1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.

Y, conforme a su art. 2:

1. La presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente- y cualquier persona física o jurídica -adherente.

2. A los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada.

3. El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su actividad.

Conforme al art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE:

"(...) 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba."

Requisitos de las Condiciones Generales

Conforme al art. 5 LCGC:

Artículo 5. Requisitos de incorporación.

1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

2. Los adherentes podrán exigir que el Notario autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo. En este caso el Notario comprobará que los adherentes tienen conocimiento íntegro de su contenido y que las aceptan.

3. Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración.

4. (Derogado)

5. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Y conforme al art. 7 LCGC:

Artículo 7. No incorporación.

No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Conforme al art. 80 TRLCU:

Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente.

1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.

La STS-1ª-Pleno de 9 may 2013 (Rec. 485/2012), dice:

"2.1. Requisitos de las condiciones generales. 

136. El apartado 1 del artículo 1 LCGC dispone que "[s]on condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos". 

137. La exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes: 

a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión. 

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión. 

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula. 

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse. 

138. De otro lado, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de contratación resulta irrelevante: 

a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor -la Exposición de Motivos LCGC indica en el preámbulo que "la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual" , y que "[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores". 

Pueden referirse a elementos esenciales del contrato, a su objeto principal

La STS-1ª-Pleno de 9 may 2013 (Rec. 485/2012), dice:

2.2. Las condiciones generales sobre elementos esenciales de los contratos

139. Los costes de los recursos que se deben invertir en el diálogo que todo proceso individualizado de negociación conlleva -con el correlativo encarecimiento del producto o servicio que al final repercute en el precio que paga el consumidor o usuario-, unido al elevado volumen de operaciones que se realizan en el desarrollo de determinadas actividades negociales, fue determinante de que en ciertos sectores de la economía se sustituyesen los tratos personalizados de los términos y las condiciones de los contratos, por la contratación por medio de condiciones generales propias del tráfico en masa, en los que el diálogo da paso al monólogo de la predisposición del contenido contractual por parte del profesional o empresario, ya que el destinatario -tanto si es otro profesional o empresario como si es consumidor o usuario-, acepta o rechaza sin posibilidad de negociar de forma singularizada, dando lugar a lo que la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, califica como "un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico". 

140. El insatisfactorio resultado de aplicar las reglas clásicas de contratación liberales, pensadas para supuestos en los que los contratantes se hallan en una posición idéntica o semejante, para regular los contratos celebrados de acuerdo con este modo de contratar, fue determinante de que el legislador introdujese ciertas especialidades conducentes a un tratamiento asimétrico, con la finalidad, declarada en la EM de la LCGC, de restablecer en la medida de lo posible la igualdad de posiciones ya que "[l]a protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual". 

141. Pese a todo, la aplicación de las reglas de reequilibrio contenidas en la LCGC no se extiende a todo tipo de contratos, ya que, como afirma la referida Exposición de Motivos "[d]esde el punto de vista objetivo se excluyen ciertos contratos que por sus características específicas, por la materia que tratan y por la alienidad de la idea de predisposición contractual, no deben estar comprendidos en la Ley". Pero si se trata de contratos sujetos a la norma especial, a diferencia de otros ordenamientos, no se excluyen aquellas cláusulas o condiciones definitorias del "objeto principal", por lo que no hay base para el planteamiento alternativo que hace la sentencia recurrida. 

142. En nuestro sistema una condición general de la contratación puede referirse al objeto principal y, de hecho, para el empresario probablemente la mayor utilidad de las condiciones generales se halla precisamente en la definición de este. Cuestión distinta es determinar cuál es el grado de control que la ley articula cuando las condiciones generales se refieren a él y, singularmente, cuando los intereses en juego a cohonestar son los de un profesional o empresario y un consumidor o usuario, ante la necesidad de coordinar, por un lado, la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, que proclama el artículo 38 CE y, por otro, la defensa de los consumidores y usuarios que el artículo 51 CE impone a los poderes públicos, al exigir que garantice mediante procedimientos eficaces "los legítimos intereses económicos de los mismos.

(...)

2.3. Conclusiones 

144. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que: 

a) El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo." 

Imposición de la Condición General - Prueba - Hecho notorio

La STS-1ª-Pleno de 9 may 2013 (Rec. 485/2012), dice:

"2.2. El conocimiento de las condiciones generales. 

143. Sin perjuicio de lo que se dirá al analizar la transparencia de las cláusulas, no podemos compartir la equiparación que hace la sentencia recurrida entre desconocimiento de una clausula e imposición de la misma. El empresario, al configurar la oferta, puede imponer al consumidor una cláusula indeseada por este que, pese a conocerla, debe aceptar para contratar. Tal conocimiento no excluye su naturaleza de condición general y constituye un requisito absolutamente elemental para ser consentidas e incorporadas al contrato, tanto por ser el consentimiento uno de sus elementos desde la perspectiva de la doctrina clásica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1261.1º CC -"[n]o hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º Consentimiento de los contratantes [...]"- como por exigirlo de forma expresa el artículo 5.1 LCGC según el cual " [l]as condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo.

2.3. Conclusiones 

144. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que: 

(...)

b) El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias - singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

c) No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.

OCTAVO: LA IMPOSICIÓN DE LAS CONDICIONES GENERALES 

1. Planteamiento de la cuestión 

145. La sentencia recurrida también rechaza que los pactos de limitación de la variabilidad de intereses hayan sido impuestos por las entidades de crédito. Para ello se basa en las siguientes premisas: 

a) Las escrituras de préstamos hipotecarios que formalizan las demandadas, en algunas ocasiones contienen pactos de limitación del interés y en otras ocasiones no -hecho probado intangible en casación-, de lo que la sentencia recurrida concluye -valoración jurídica susceptible de revisión por este tribunal- que los hechos probados acreditan" la posibilidad de una negociación efectiva, no meramente ilusoria o quimérica"; y 

b) La OM de 5 de mayo de 1994 [hoy derogada, con efectos de 29 de abril de 2012, por la Orden EHA/2899/2011] "regula el iter negocial de la contratación" -extremo de hecho-, de lo que concluye que la observancia de los trámites regulados en la OM garantizan la transparencia y aseguran que el proceso de formación de la voluntad del prestatario se desarrolle libremente -valoración jurídica- de tal forma que la cláusula se suscribe "con el adecuado conocimiento y con total información". 

146. En consecuencia, es preciso que analicemos si los pactos de limitación de la variabilidad de intereses han sido y están destinados a ser impuestos 

2. Valoración de la Sala 

2.1. La elección entre contratos con cláusulas impuestas. 

147. El artículo 1 LCGC no precisa qué debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes, por lo que, al desarrollarse el litigio en materia de condiciones insertas en contratos con consumidores resulta particularmente útil lo dispuesto en el art. 3.2 de la Directiva 93/13, a cuyo tenor "[s]e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión". 

148. La exégesis de la norma transcrita impone concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato, ya que, como afirma el Ministerio Fiscal, la norma no exige que la condición se incorpore "a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos". 

149. Más aún, cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de negociar, ya que, a diferencia de lo que exigía el artículo 10.2 LCU en su primitiva redacción "[a] los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate" -lo que fue interpretado por la STS de 20 de noviembre de 1996, RC 3930/1992, en el sentido de que "[s]e le exige que no haya podido eludir su aplicación, en otras palabras, no una actitud meramente pasiva ". En definitiva, la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a "todos los contratos" que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas "no negociadas individualmente". 

150. Es cierto que, como apunta la citada STS 406/2012, de 18 de junio, debe distinguirse entre el hecho de participar en la redacción del contrato y el carácter negociado de una cláusula contractual, pero también lo es que, a efectos de la tutela de los consumidores, las cláusulas contractuales prerredactas, sean condiciones generales -sometidas a la LCGC- o particulares -no sujetas a dicha norma-, deben entenderse impuestas cuando no han sido negociadas individualmente. Como de forma gráfica describe el Ministerio Fiscal, existe imposición cuando, elegido un determinado contrato, "[...] nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo".

151. Esta "imposición del contenido" del contrato no puede identificarse con la "imposición del contrato" en el sentido de "obligar a contratar". Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo. 

152. Máxime cuando se trata de productos o servicios de consumo no habitual y de elevada complejidad técnica, en el que la capacidad real de comparación de ofertas y la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un "cliente cautivo" por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con "sus" bancos que minoran su capacidad real de elección. 

2.2. La prueba de los hechos notorios. 

153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la "verdad procesal" y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo, RC 1561/2003; 114/2009,de 9 de marzo, RC 119/2004, y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007, dispone en el artículo 281.4LEC que "[n]o será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general". 

154. La norma no define qué debe entenderse por "notoriedad absoluta y general" y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero, RC 269/1994, afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso "[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta". Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento "general y absoluto" por todos los miembros de la comunidad.

155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003, quedan exentos de prueba. 

156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como "take it or leave it" -lo tomas o lo dejas-. 

157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000 afirma que "[...] los servicios financieros son grandes «consumidores» de cláusulas contractuales" , y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura. 

158. Más aún, el IC 2000, precisa que:

"[e]s ilusorio pensar que los contratos de consumo de masa puedan contener verdaderamente cláusulas negociadas individualmente que no sean las relativas a las características del producto (color, modelo, etc.), al precio o a la fecha de entrega del bien o de prestación del servicio, cláusulas todas con respecto a las cuales raramente se plantean cuestiones sobre su posible carácter abusivo."

159. En idéntico sentido el IBE afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. -utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente:

"[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad". 

2.2. La carga de la prueba de la negociación de las cláusulas predispuestas 

160. A ello debe añadirse que, aunque la LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos, a diferencia de lo que acontece en el supuesto de las cláusulas abusivas, en relación con las que el segundo párrafo del artículo 82.2 TRLCU dispone que "[e]l empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba" -a tenor del artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE "[e]l profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba"- en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores es aplicable la expresada regla. 

161. Así lo evidencia la génesis de la norma. El apartado 3 del artículo 1 del Proyecto de LCGC coincidía literalmente con la previsión transcrita. El apartado fue suprimido del texto aprobado por la Comisión de Justicia e Interior con Competencia Legislativa Plena y por el procedimiento de urgencia, al asumir el informe emitido por la Ponencia que propuso la incorporación de las enmiendas 17 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) y 77 del Grupo Parlamentario Catalán (CiU), ambas de supresión, que, en términos prácticamente idénticos, justificaron la supresión en que tal regla, según la cual la empresa que afirme que una cláusula ha sido objeto de negociación individual asume la carga de la prueba, ya aparecía en el propio Proyecto como parte del nuevo artículo 10 bis de la Ley 26/1984, lo que constituía "una regla aceptable en la relación empresa-consumidor, supuesto que quedaría cubierto con este artículo 10 bis, pero que no se justifica en el caso de contratación entre empresas o profesionales", ya que la regla derivaba de la Directiva 93/13/CEE y el ámbito de esta se circunscribía a los contratos con consumidores.

162. En consecuencia, si bien cuando se trata de la acción de cesación no es posible la aplicación directa del artículo 82.2 TRLCU -ya que no existe un consumidor concreto con el que se haya negociado o al que se haya impuesto la condición general-, demostrado que determinadas cláusulas se han redactado por un empresario para ser incluidas en una pluralidad de contratos a celebrar con consumidores, teniendo en cuenta la inutilidad de predisponer cláusulas que después pueden ser negociadas de forma individualizada, se permite tener por acreditado que las cláusulas impugnadas tienen la consideración de cláusulas destinadas a ser impuestas, de tal forma que, en el enjuiciamiento de su carácter negociado o impuesto, la carga de la prueba de que no se destinan a ser impuestas y de que se trata de simples propuestas a negociar, recae sobre el empresario. Máxime cuando la acción de cesación tiene por objeto cláusulas ya utilizadas y podría haberse probado que, cuando menos, en un número significativo de contratos se había negociado individualmente.

163. Esta regla, en contra de lo sostenido por una de las recurridas, se reitera en el artículo 32 dela Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que "[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba". 

164. Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012, RC 93/2009, reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva. 

2.3. Conclusiones

165. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario. 

166. Finalmente, a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, se trata de un fenómeno que "comporta en la actualidad un auténtico "modo de contratar", diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico". De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004, que "la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad"."

Concepto de Abusividad

Conforme a los arts. 3 y 4 de la Directiva 93/13/CEE (modificada luego por el art. 32 de la Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores, que le añade un artículo 8 bis):

Artículo 3

1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.

Artículo 4

1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

El art. 8 LCGC dice: 

Y el art. 82 del  Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios (TRLCU) dice:

Artículo 82. Concepto de cláusulas abusivas.

1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.

El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:

a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

b) limiten los derechos del consumidor y usuario,

c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,

e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o

f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Tampoco se ha de olvidar la relevancia que el TS viene dando cada vez con mayor frecuencia - por ej., STS-1ª 638/2013 de 18 nov, Rec. 2150/2011 y STS-1ª 827/2012 de 15 de enero de 2013) - a otros textos del derecho de contratos internacional, que tratan de la abusividad:

Sin olvidar añadir el anteproyecto de reforma del Código Mercantil, cuya Disposición Final Quinta prevé la modificación de la regulación de las cláusulas abusivas establecida en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Conceptos de Consumidor y Usuario, y Profesional y Empresario

Por otro lado, el art. 2 de la Directiva 93/13/CEE dice que, a sus "efectos", "se entenderá por":

"a) «cláusulas abusivas»: las cláusulas de un contrato tal como quedan definidas en el artículo 3;

b) «consumidor»: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional;

c) «profesional»: toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada."

Por otro lado, conforme al art. 2 del TRLCU ésta resulta aplicable "a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios." Su artículo 3, modificado por la Ley 3/2014, define el concepto general de consumidor y de usuario así:

A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

Y su artículo 4 define el concepto de empresario:

A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

No es aplicable el régimen de nulidad por abusividad establecido en la legislación de protección de los consumidores a las Condiciones generales de la contratación utilizadas en un contrato concertado entre empresas o profesionales.

STS-1ª núm 227/2015 de 30 de abril de 2015 (Rec. 929/2013 - ECLI:ES:TS:2015:1923)

CUARTO.- Formulación de los motivos primero y segundo del recurso de casación 

1.- El recurso de casación se inicia en la página 52 del escrito de interposición de los recursos extraordinarios, y sus motivos primero y segundo tienen el mismo epígrafe, que es el siguiente: « Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.3º LEC por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Inaplicación de lo dispuesto en los arts. 2 , 6.3 y 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , en relación con lo dispuesto en los arts. 6.3, 1255, 1256 y 1258 del Código Civil. Existencia de interés casacional, por vulnerar la sentencia recurrida la doctrina contenida en las SSTS 26 Sept. y 5 dic. 2002 y 21 mar. 2003».

2.- Los motivos se basan en que la sentencia recurrida, ante la solicitud de declaración de nulidad del contrato y de varias de sus cláusulas, solventa la cuestión analizando si el comprador ostenta la cualidad de consumidor, y alcanzada la conclusión de que no lo era (lo que para el recurrente es una cuestión superflua puesto que era algo admitido), aborda la nulidad planteada desde la exclusiva óptica del principio de libertad contractual del art. 1255 del Código Civil, por lo que yerra en la premisa mayor: considerar que tanto la parte vendedora como compradora estaban situados en un plano de igualdad contractual. Sin embargo, alega, el comprador no pudo intervenir en la negociación del contrato y se limitó a adherirse a un clausulado tipo impuesto por la vendedora. Partiendo de que la normativa sobre condiciones generales de la contratación es también aplicable a los empresarios y profesionales, considera el recurrente que la Audiencia debía haber abordado la nulidad pretendida desde la óptica de la igualdad en los derechos y obligaciones de las partes y la buena fe contractual, y concluir que el contrato impugnado no respeta el principio de igualdad de partes y contiene cláusulas que causan desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio del comprador adherente, pues no recoge ninguna estipulación en la que se establezca el derecho de resolución y/o desistimiento unilateral para el adquirente mientras que en el caso del vendedor-predisponente se regula pormenorizadamente la posibilidad de que pueda optar por el cumplimiento forzoso o la resolución, y la aplicación de un elevado interés de demora. 

QUINTO.- Decisión de la Sala. 

Régimen de los contratos integrados por condiciones generales de la contratación concertados con quien no ostenta la condición legal de consumidor o usuario 

1.- La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración. 

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor. 

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. 

El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que 

«se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato». 

2.- Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. 

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Por último, el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el "contenido natural del contrato". Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato. 

3.- En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo, 166/2014, de 7 de abril, y 246/2014, de 28 de mayo, esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación. 

De ahí que, en contra de lo afirmado en el recurso, lo relevante para controlar el contenido de las condiciones generales impugnadas en este litigio no es solamente si el contrato es o no de adhesión, sino si, una vez determinado que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario. 

Que la Audiencia haya aplicado el régimen general del art. 1255 del Código Civil en relación a la solicitud de nulidad del contrato o de algunas de sus cláusulas, no significa, en contra de lo afirmado por el recurrente, que considere que las partes se encuentran en un plano de absoluta igualdad o que el adherente ha tenido la posibilidad de negociar el contenido del contrato. Significa, simplemente, que pese a que el contrato está integrado por condiciones generales de la contratación, al no tener el adherente la cualidad legal de consumidor, es aplicable el régimen general que en cuanto a la nulidad de los contratos por razón de su contenido contiene el Código Civil, porque así lo establece el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

El recurrente, tras reconocer que el art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece un régimen diferente para el control de contenido de las condiciones generales según que el adherente sea o no consumidor, y tras reconocer asimismo que no ostentaba esta condición legal por cuanto que la adquisición de la vivienda se integraba en su actividad profesional o empresarial de adquirir inmuebles sobre plano para revenderlos, sin embargo pretende que se aplique el régimen que el art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en relación al art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece para el control de contenido de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. 

La pretensión no puede admitirse, pues el régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios.

Control de las Condiciones Generales

Las condiciones generales de los contratos, esto es, las condiciones predispuestas por una de las partes (ojo, a menudo, sobre todo en los contratos de seguros, se encabezan bajo la denominación de "Condiciones Particulares" auténticas condiciones generales que, por tanto, deben tratarse a la luz de la normativa aplicable a éstas y no a las de los contratos por negociación) se ven sujetas a control tanto en su fase generativa como en su fase ejecutiva o funcional.

Así el análisis de la potencial abusividad de una potencial condición general - arts 82 y 83 TRLCU, 7-10 LCGC y Directiva 93/13/CEE - comprende un cuádruple control, para determinar:

Control de Inclusión o Incorporación

El control de inclusión aparece regulado en:

La STS-1ª-Pleno de 9 may 2013 (Rec. 485/2012) dice:

"DECIMOPRIMERO: EL CONTROL DE INCLUSIÓN DE LAS CONDICIONES GENERALES 

1. Planteamiento de la cuestión 

198. Como ha quedado expuesto, la sentencia recurrida, al analizar la "imposición" de las cláusulas cuestionadas, señala que la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.

199. Partiendo de que en la vida real se cumplen estrictamente las previsiones de la norma, la sentencia recurrida afirma que:

"esta minuciosa regulación legal del recorrido preparatorio del contrato garantiza la transparencia, la información, la libre formación de la voluntad del prestatario, y si tras ello expresa su voluntad de aceptar y obligarse, ha de concluirse que lo hace libremente, con total conocimiento del contenido del pacto de limitación de la variabilidad de intereses [...] el cual [...] ha de expresarse de modo que resulte claro, concreto y comprensible por el prestatario, y conforme a Derecho".

200. En consecuencia, la primera cuestión a dilucidar es si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

2. Valoración de la Sala

2.1. La transparencia a efectos de incorporación al contrato.

201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-.

2.2. Conclusiones. 

202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. 

203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores-, a tenor del artículo 7 LCGC."

Control de Transparencia

El control de transparencia (arts. 4.2 y 5 Directiva 93/13/CE), esto es, si la cláusula es y efectivamente se presenta al adherente de manera comprensible para los potenciales adherentes a la misma, y realmente comprensible si se trata de consumidores - este control sería semejante, pero diferente y de efectos claramente diferentes, especialmente en cuanto a la potencial nulidad o eficacia del contrato, al examen de la potencial concurrencia de vicio en el consentimiento en los 'contratos por negociación'.

Las STS-1ª de 18 jun 2012 (Rec. 46/2010), STS-1ª-Pleno 241/2013 de 9 de mayo (Rec. 485/2012), STS-1ª Pleno 464/2014 de 8 sep (Rec. 1217/2013), STS-1ª-Pleno núm 138/2015 de 24 de marzo de 2015 (Rec. 1765/2013  - ECLI:ES:TS:2015:1279) y STS-1ª núm 139/2015 de 25 de marzo de 2015 (Rec. 138/2014 - ECLI:ES:TS:2015:1280) junto a la STJUE de 21 de marzo de 2013 (C-92/11), STJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13) y STJUE de 26 de febrero de 2015 (C-143/13) configuran la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia,

Así, la Directiva 93/13/CE dice:

Y el art. 80.1.a) y b) del TRLCU dice:

Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente.

1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

Control de Claridad o Doble Filtro de Transparencia en contratos con consumidores

Conforme al art. 80.1.a) y b) del TRLCU, cuando el adherente no es un profesional o empresario sino un consumidor se requiere un plus de comprensibilidad, esto es, no solo se ha de cumplir lo dispuesto en el art. 7 LCGC sino támbién lo requerido por el  art. 80.1.a) y b) del TRLCU; dice la la STS-1ª-Pleno de 9 may 2013 (Rec. 485/2012):

"el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo". 

Razona así esa STS-1ª-Pleno de 9 may 2013 (Rec. 485/2012):

"DECIMOSEGUNDO: EL CONTROL DE TRANSPARENCIA DE CONDICIONES INCORPORADAS A CONTRATOS CON CONSUMIDORES 

1. Planteamiento de la cuestión 

204. Admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores. 

2. Valoración de la Sala 

2.1. El control de transparencia. 

205. El vigésimo considerando de la Directiva 93/13 indica que " [...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]", y el artículo 5 dispone que "[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible". 

206. El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que "[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". 

207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible. 

208. En este sentido apunta el IC 2000, según el cual "[...] el principio de transparencia puede aparecer como un medio para controlar la inserción de condiciones contractuales en el momento de la conclusión del contrato (si se analiza en función del considerando n° 20) o el contenido de las condiciones contractuales (si se lee en función del criterio general establecido en el artículo 3)". 

2.2. El doble filtro de transparencia en contratos con consumidores.

209. Como hemos indicado, las condiciones generales impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias de transparencia requeridas por el artículo 7 LCG para su incorporación a los contratos. 

210. Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que "[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo". 

211. En este segundo examen, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. 

212. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. 

213. En definitiva, como afirma el IC 2000, "[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa".

214. En este sentido la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, ya citada, apartado 49, con referencia a una cláusula que permitía al profesional modificar unilateralmente el coste del servicio contratado, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente "[...] de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [...]". 

2.3. Conclusiones. 

215. Sentado lo anterior cabe concluir:

a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.

DECIMOTERCERO: LA INSUFICIENCIA DE INFORMACIÓN EN LAS CLÁUSULAS SUELO

1. Planteamiento de la cuestión 

216. Admitido que la transparencia de las condiciones examinadas superan el filtro de inclusión en el contrato, es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato 

2. Valoración de la Sala 

2.1. Falta de información en las cláusulas suelo/techo. 

217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, los convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.

219. Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo.

220. Además, el referido IBE, en su apartado 3.2 - Causas del uso de las acotaciones a la variación- expone las dos razones alegadas por las entidades entrevistadas para justificar la aplicación de las cláusulas con acotaciones, sus umbrales o su activación de tipos. Indica que

"[l]as entidades entrevistadas han sugerido, como motivos que justifican el papel secundario de estas acotaciones en la competencia dentro de esta área de negocio: [1] el principal interés de los prestatarios en el momento de contratar un préstamo hipotecario se centra en la cuota inicial a pagar, y por ello, como estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas, no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios [...]".

221. Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas "no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios ", lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato. 

222. De hecho, el IBE propone, como una de las medidas para superar la polémica desatada sobre su aplicación, la ampliación de los contenidos que deban ser objeto de información previa a la clientela, para que incorporen simulaciones de escenarios diversos, en relación al comportamiento del tipo de interés, así como información previa sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el periodo al que pudiera contratarse la cobertura y la promoción de prácticas de concesión y cobertura de créditos en los que la evaluación del riesgo de crédito de la operación tenga en cuenta los posibles escenarios de variación de los tipos y la mayor incertidumbre que tiene la operación. 

2.2. Conclusiones. 

223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores. 

224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que " estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas" -, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza. 

225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:

a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. 

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. 

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor."

Control de Contenido (Abusividad en sentido estricto)

Finalmente, la cláusula ha de pasar el control de contenido (abusividad en sentido estricto), esto es, siendo la cláusula legal y habiendo sido transparentemente informada e incorporada al contrato al haber sido aceptada por el adherente y, por tanto, eficaz para potencialmente generar obligaciones lícitamente, se ha de determinar además si la misma respeta el equilibrio contractual requerido, si no es abusiva (art. 3.1 Directiva 93/13/CE); al respecto, la STJUE de 16 ene 2014 (caso C-226/12) dice:

"la existencia de un «desequilibrio importante» no requiere necesariamente que los costes puestos a cargo del consumidor por una cláusula contractual tengan una incidencia económica importante para éste en relación con el importe de la operación de que se trate, sino que puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que ese consumidor se encuentra, como parte en el contrato, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales."

La STS-1ª-Pleno de 9 may 2013 (Rec. 485/2012) dice:

"DECIMOCUARTO: ELEMENTOS PARA VALORAR EL CARÁCTER ABUSIVO DE LAS CLÁUSULAS 

1. Planteamiento de la cuestión 

226. Aunque por las razones expuestas la sentencia recurrida no consideró necesario examinar si las cláusulas tenían carácter abusivo, afirmó la imposibilidad de desequilibrio porque la norma no se refiere al de las contraprestaciones económicas, sino a la falta de reciprocidad obligacional. 

227. Partiendo de tal premisa sostiene que la declaración de desequilibrio abusivo nada más puede afirmarse de contratos generadores de obligaciones bilaterales, no del préstamo, ya que se trata de un contrato real y unilateral en el que el pacto de intereses no se corresponde con ninguna contraprestación "recíproca" de la prestamista, sin que puedan contraponerse los límites máximo y mínimo como si de dos contraprestaciones contractuales reciprocas se tratase.

228. En consecuencia, es preciso examinar si las cláusulas en las que cristalizan las condiciones generales reúnen los requisitos exigidos para ser declaradas abusivas. 

2. Valoración de la Sala. 

2.1 Requisitos de las cláusulas abusivas. 

229. Que una cláusula sea clara y comprensible en los términos expuestos no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor. Lo que supone es que si se refiere a cláusulas que describen o definen el objeto principal del contrato en los términos expuestos no cabe control de abusividad -este control sí es posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieren al objeto principal del contrato. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor. 

230. Sin perjuicio de otros mecanismos que no vienen al caso, para que proceda expulsarlas del mercado por la vía de la legislación de condiciones generales de la contratación, la LCGC requiere que sean perjudiciales para el adherente y contrarias a la propia Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva. Así lo dispone el artículo 8.1 LCGC a cuyo tenor "[s]erán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 

231. Tratándose de condiciones generales en contratos con consumidores, el artículo 8.2 LCGC remite a la legislación especial: "[e]n particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuario". 

232. El artículo 3.1 de la Directiva 93/13 dispone que "[l]as cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato". A su vez el artículo 82.1 TRLCU dispone que "[s]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". 

233. El análisis de las normas transcritas permite concluir que constituyen requisitos para considerar abusivas las cláusulas no negociadas los siguientes: 

a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada. 

b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato. 

c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor -en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. 

234. Antes de examinar si las cláusulas son contrarias a la buena fe y si causan desequilibrio importante en perjuicio del consumidor son necesarias algunas precisiones, habida cuenta de que nuestra decisión responde a un control de abusividad abstracto, aunque tome como punto de referencia las concretas cláusulas utilizadas por las demandadas en los documentos transcritos con detalle en su parte bastante en el antecedente de hecho primero de esta sentencia. 

2.2. El momento y las circunstancias a tener en cuenta. 

235. Como regla el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el art. 4.1 de la Directiva93/13 [...] el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa" (en este sentido SSTJUE antes citadas PannonGSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40, y Aziz, apartado 71)

236. También el artículo 82.3 TRLCU dispone que "[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará [...] considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa". 

237. Consecuentemente, para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. También deberá valorar todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. 

238. Estas reglas deben matizarse en el caso de acciones colectivas de cesación en las que es preciso ceñir el examen de abusividad de la cláusula o cláusulas impugnadas en el momento de la litispendencia o en el momento posterior en que la cuestión se plantee en el litigio dando oportunidad de alegar a las partes, y sin que puedan valorarse las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente. 

239. Tampoco incide en nuestra valoración el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba un profesional, ni el hecho de que no sea aplicable en todos los supuestos la OM de 1994.

2.3. El desequilibrio en función de los bienes y servicios. 

240. Para juzgar sobre el equilibrio de las condiciones incorporadas a contratos con consumidores hay que atender a la naturaleza de los bienes o servicios objeto de las cláusulas contractuales. 

241. Así lo impone el considerando decimoctavo de la Directiva 93/13 según el cual "[l]a naturaleza de los bienes o servicios debe influir en la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales" , y el tenor del art. 4.1 "[s]in perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato [...]". 

242. También el artículo 82.3 TRLCU dispone que "[e]l carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato [...]. 

2.4. El desequilibrio en las obligaciones no recíprocas. 

243. Una última precisión antes de abordar el examen de si las cláusulas suelo impugnadas son abusivas. No existe en el Derecho de la Unión, ni en el Derecho nacional norma alguna que refiera el desequilibrio entre los derechos y obligaciones exclusivamente a los contratos bilaterales con obligaciones recíprocas - aquellas en los que los sujetos son a la vez acreedores y deudores entre sí, de tal forma que la prestación de cada una de las partes constituye para la otra la causa de la propia, de tal forma que funcionan como contravalor o contraprestación-, y menos aun para limitar su aplicación a aquellos en los que la reciprocidad se proyecta en la ejecución del contrato. 

244. Lo expuesto nos releva de entrar en el examen de la espinosa cuestión sobre la subsistencia de la categoría romana de los contratos reales, en los que, como excepción a la regla general contenida en elartículo 1261 CC, la datio rei (entrega de la cosa) opera como elemento del contrato, si bien no estará de más significar que, pese a que en algunas decisiones de esta Sala se ha mantenido su naturaleza real y unilateral - en este sentido se pronuncia de forma contundente la STS 495/2001, de 22 de mayo, RC 677/1996, al afirmar que "[e]l contrato de préstamo o mutuo con o sin intereses es un contrato real, en cuanto sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la cosa [...] Además, es un contrato unilateral en cuanto sólo produce obligaciones para una de las partes, el mutuario o prestatario" -, otras afirman su posible carácter bilateral -la STS 1074/2007, de 10 de octubre, RC 4386/2000, precisa que "[...] no es lo mismo al contrato bilateral de préstamo y la constitución unilateral del derecho real de hipoteca [...]". 

245. En definitiva, la finalidad de la normativa de consumo y la generalidad de sus términos imponen entender que el equilibrio de derechos y obligaciones es el que deriva del conjunto de derechos y obligaciones, con independencia de que el empresario haya cumplido o no la totalidad de las prestaciones. El desequilibrio puede manifestarse en la propia oferta desequilibrada, en la fase genética o en la ejecución del contrato, o en ambos momentos. Más aún, las SSTS 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007; y 861/2010, de 29de diciembre, RC 1074/2007, mantuvieron la posibilidad de cláusulas abusivas precisamente en contratos de préstamo. 

2.4. Conclusiones.

246. De lo expuesto cabe concluir que el control abstracto del carácter abusivo de una condición general predispuesta para ser impuesta en contratos con consumidores:

a) Debe referirse al momento de la litispendencia o a aquel posterior en el que la cuestión se plantee dando oportunidad de alegar a las partes. 

b) No permite valorar de forma específica las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente.

c) No impide el control del carácter abusivo de las cláusulas, el hecho de que se inserten en contratos en los que el empresario o profesional no tenga pendiente el cumplimiento de ninguna obligación.

d) Las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas a control de su carácter eventualmente abusivo. 

DECIMOQUINTO: LA BUENA FE Y EL EQUILIBRIO EN LAS CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS 

1. Planteamiento de la cuestión 

247. En el anterior fundamento hemos enumerado los requisitos precisos para que las cláusulas incorporadas a contratos suscritos con consumidores y usuarios sean calificadas como abusivas. 

248. Ya hemos razonado que las condiciones generales impugnadas han sido predispuestas para ser incorporadas a pluralidad de contratos y hemos precisado algunos extremos que enmarcan nuestra decisión. 

249. Resta analizar si las cláusulas examinadas, cuando incumplan el deber de transparencia en los términos indicados, deben ser consideradas abusivas por causar desequilibrio en perjuicio del consumidor, extremo este que no examinó la sentencia recurrida, al rechazar el control del carácter abusivo de las cláusulas de estabilización de tipos de interés. 

250. En efecto, que una cláusula sea clara y comprensible en los términos expuestos no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor. Lo que supone es que si se refiere a cláusulas que describan o definen el objeto principal del contrato en los términos expuestos no cabe control de abusividad -este control sí es posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieren al objeto principal del contrato-. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas. 

2. Valoración de la Sala. 

2.1. El desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe. 

251. El artículo 3 de la Directiva delimita tan sólo de manera abstracta los elementos que confieren carácter abusivo a una cláusula contractual que no ha sido negociada individualmente (SSTJUE de 7 de mayode 2002, Comisión/Suecia apartado 17, C-478/99, Freiburger Kommunalbauten, C-237/02, apartado 19, y las ya citadas Pannon GSM apartado 37, VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, y Aziz, apartado, 67).

252. Tampoco la norma española contiene especiales precisiones de que qué debe entenderse por desequilibrio importante contrario a la buena fe, por lo que, atendida la finalidad de las condiciones generales -su incorporación a pluralidad contratos con consumidores- y de su control abstracto, no es posible limitarla a la esfera subjetiva. 

253. Antes bien, es necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. Máxime tratándose de préstamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto. 

254. En este sentido apunta la ya citada STJUE de 14 de marzo de 2013, Aziz, que, al tratar el desequilibrio contrario a la buena fe, en el apartado 68 afirma que "[...] tal como la Abogado General indicó en el punto 71 de sus conclusiones, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido [...] , y en el apartado 69 que "[e]n lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual". 

2.2. La licitud de las cláusulas suelo. 

255. Antes de entrar en el examen del carácter abusivo de las cláusulas impugnadas, conviene rechazar la pretensión de las recurrentes a fin de evitar equívocos. 

256. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio. 

257. No es preciso que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite-. 

258. Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo. 

259. En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados - lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso. 

260. Más aún, para justificar su pretensión AUSBANC alude a la proposición de Ley 122/000276 sobre modificación del TRLCU publicada en el Boletín del Congreso de 18 de marzo de 2011, por la que se pretendía añadir al artículo 87 TRLCU un nuevo epígrafe y que no fue tramitada al disolverse las Cortes Generales. 

261. Pues bien, como pone de relieve una de las recurridas, AUSBANC ha ocultado que esta proposición coincide con la enmienda 1 al Proyecto de Ley de Contratos de Crédito al Consumo, presentada por el Grupo Parlamentario Ezquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, publicada en el Boletín del Congreso de 16 de marzo de 2011, y con la enmienda 3 formulada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés publicada en el Boletín del Senado de 9 de mayo de 2011 y que:

a) Las expresadas proposición y enmiendas parten de que las cláusulas suelo son lícitas, sin perjuicio de la conveniencia de que el legislador fije ciertos topes.

 b) Las enmiendas en el Congreso fueron rechazadas por la Comisión según consta en el Diario de sesiones de 12 de abril de 2011 por votación que arrojó el siguiente resultado: 2 votos a favor, 22 en contra y una abstención. 

c) Las formuladas en el Senado fueron rechazadas el 8 de junio de 2011 en votación con los siguientes resultados: 13 votos a favor, 230 en contra y 1 abstención. 

262. Finalmente, desde la perspectiva de la utilidad práctica de la existencia de tales cláusulas para el consumidor, el apartado 4 del IBE indica que "s]u eventual supresión podría conllevar o bien el descenso del volumen de crédito hipotecario disponible, o bien el aumento del coste del crédito y la reducción del plazo de las operaciones."

2.2. El desequilibrio abstracto en el reparto de riesgos. 

263. Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cláusulas impugnadas -contratos de préstamos hipotecarios a interés variable-, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Prescindiendo de los casos concretos en los que, como apunta el IBE "[...] depende de las expectativas que existan sobre la evolución y volatilidad del correspondiente índice, y esas expectativas, como las que giran sobre cualquier variable financiera, son continuamente cambiantes". 

264. Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como "variable". Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza."

No cabe el control de contenido (abusividad en sentido estricto) pero sí el de transparencia de la Condición General que constituya el Objeto Principal del Contrato

La STS-1ª-Pleno de 9 may 2013 (Rec. 485/2012) concluye:

"2.3. Conclusiones.

196. De lo expuesto cabe concluir: 

a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. 

b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. 

197. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone.

(...)

207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible. 

(...)

229. Que una cláusula sea clara y comprensible en los términos expuestos no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor. Lo que supone es que si se refiere a cláusulas que describen o definen el objeto principal del contrato en los términos expuestos no cabe control de abusividad -este control sí es posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieren al objeto principal del contrato. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor."

Para concluir así, la STS-1ª-Pleno de 9 may 2013 (Rec. 485/2012) argumentó así:

"DÉCIMO: EL CONTROL DE LAS CONDICIONES SOBRE EL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO

1. Planteamiento de la cuestión

179. Despejadas las dudas sobre la naturaleza de las cláusulas referidas a la variación de los tipos de interés -se trata de condiciones generales-, las codemandadas se opusieron al control de su abusividad porque las mismas afectaban a un "elemento esencial" del contrato de préstamo bancario.

180. La sentencia recurrida, le dio la razón y afirmó en el fundamento de derecho quinto que se trataba de uno de los elementos esenciales del contrato:

"[...] se incorporan al contrato, siendo el precio del mismo [...] estas cláusulas de limitación de intereses son elementos configuradores del precio del producto contratado, estableciendo el mínimo que el cliente habrá de pagar como intereses del préstamo, y el máximo que abonará [...] estas cláusulas no son de carácter accesorio [...] como uno de los factores de determinación del precio del contrato (junto con el interés referencial y el interés diferencial), precisamente el que determina el mínimo que habrá de pagar el prestatario, forman parte integrante de uno de los elementos esenciales del mismo. Como tal es el elemento decisivo a la hora de decantar su voluntad para contratar [...] lo que verdaderamente le interesa es el objeto principal del contrato y la conveniencia de las condiciones esenciales del mismo. [...] al constituir estos pactos de limitación de intereses elementos conformadores de una de las condiciones esenciales del contrato, nada menos que de la estipulación contractual más importante para el prestatario que es el tipo de interés [...]".

181. Precisamente porque eran un elemento esencial del contrato, la sentencia recurrida denegó que pudiesen ser consideradas condiciones generales de la contratación, lo que hacía innecesario examinar los límites al posible control de su abusividad.

182. Rechazado tal planteamiento, es preciso decidir si la norma autoriza que los tribunales se inmiscuyan en el examen de su contenido o, por el contrario, el principio de libertad autonormativa que rige en nuestro sistema no tolera otro control que el que deriva de la aplicación del artículo 1255 del Código Civil, según el cual "[l]os contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral, ni al orden público"-, aplicable a todos los contratos con independencia de que se trate de cláusulas impuestas y de que se inserten en contratos suscritos por consumidores.

183. Para ello es preciso analizar si las condiciones controvertidas constituyen el objeto principal del contrato; si en tal caso, como regla, cabe controlar su carácter abusivo. 

2. Valoración de la Sala 

2.1. El objeto principal del contrato.

184. El decimonoveno considerando de la Directiva 93/13 indica que "[...] a los efectos de la presente Directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio; que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor".

185. De forma coherente con tal planteamiento, la expresada Directiva dispone en el artículo 4.2 que "[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

186. No define la norma qué debe entenderse por cláusulas "que describan el objeto principal" del contrato o referidas "a la definición del objeto principal", ante lo que la doctrina se halla dividida:

a) Un sector doctrinal diferencia entre las cláusulas "principales" que son las que definen directamente el "objeto principal" y las cláusulas "accesorias" que no definirían el "objeto principal". Según esta tesis la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés realmente no regularía el precio pactado, ya que nada más se aplicaría en el supuesto de que se produjese la situación prevista como eventual. 

b) Otro sector sostiene que para enjuiciar si una cláusula se refiere a la definición del objeto principal, hay que estar a la relación objetiva entre el objeto principal del contrato y la cláusula. Según esta postura, todo lo que se refiera al "precio" en un contrato oneroso, por muy improbable e irrelevante que sea o pueda ser en la práctica, debe entenderse incluido en la excepción al control de abusividad previsto en la Directiva. 

c) Un tercer sector sostiene que para decidir si una cláusula define el "objeto principal" debe atenderse a la importancia que la misma tiene para el consumidor y su incidencia en la decisión de comportamiento económico. De acuerdo con esta posición las cláusulas referidas a situaciones hipotéticas que razonablemente se perciben como algo muy improbable carecen de importancia y [parece que aquí falta en la sentencia publicada un "no"] entran a formar parte del "objeto principal" del contrato incluso si se refieren al mismo.

187. Por su parte, el IC 2000 diferencia entre "[l]as cláusulas relativas al precio, en efecto, están sometidas al control previsto en la Directiva ya que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran, por tanto, dentro del ámbito de aplicación de la Directiva".

188. En este contexto, la literalidad de Directiva 93/13/CEE [parece que en la sentencia publicada falta aquí un "se refiere a"] las "cláusulas que describan el objeto principal del contrato" y a "la definición del objeto principal del contrato", sin distinguir entre "elementos esenciales" y "no esenciales" del tipo de contrato en abstracto -en el préstamo no es esencial el precio ni siquiera en el préstamo mercantil, a tenor de los artículos1755 CC y 315 del CCom-, sino a si son "descriptivas" o "definidoras" del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al "método de cálculo" o "modalidades de modificación del precio".

189. En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato. 

190. En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una función definitoria o descriptiva esencial. 

2.2. El limitado control de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato

191. Sin embargo, el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo. 

192. Es cierto que, como regla, no es susceptible de control, ya que el considerando decimonovenode la Directiva 93/13 indica que "[...] la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación", y el artículo 4.2 que "[L]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida [...]" .

193. Pero, como sostiene la STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad deMadrid, C-484/08, apartado 40 "[...]no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4, apartado 2, de ésta, normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección", y, según el apartado 44, los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que "[...] no se oponen a una normativa nacional [...], que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible".

194. Esta posibilidad de que la normativa nacional autorice el control de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato se reitera en el apartado 49 de la expresada STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, según el cual "los artículos 2 CE, 3 CE, apartado 1, letra g), y 4CE, apartado 1, no se oponen a una interpretación de los artículos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva según la cual los Estados miembros pueden adoptar una normativa nacional que autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible", y, de hecho, la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubrede 2011, sobre los derechos de los consumidores, modificó la Directiva 93/13/CEE añadiendo el artículo 8 bis a fin de que los Estados miembros informen a la Comisión si adopta disposiciones que "[...]hacen extensiva la evaluación del carácter abusivo a las cláusulas contractuales negociadas individualmente o a la adecuación del precio o de la remuneración".

195. En aplicación de tal doctrina esta Sala en las SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007; y861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007, apuntaron, más o menos obiter dicta [dicho de paso] la posibilidad de control de contenido de condiciones generales cláusulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406/2012,de 18 de junio, RC 46/2010, que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las "contraprestaciones" -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control de precio."

Abusividad y nulidad de la acción cambiaria

STS-1ª-Pleno 466/2014 de 12 de septiembre (Rec. 1460/2013 - ECLI:ES:TS:2014:3892)

La condición general de los contratos de préstamo concertados con consumidores, sin intervención de fedatario público, en la que se prevea la firma por el prestatario (y en su caso por fiador) de un pagaré, en garantía de aquel, en el que el importe por el que se presentara la demanda de juicio cambiario es complementado por el prestamista con base a la liquidación realizada unilateralmente por él, es abusiva y, por tanto, nula, no pudiendo ser tenida por incorporada al contrato de préstamo y, por ende, conlleva la ineficacia de la declaración cambiaria. Más detalles aquí.

Conflicto normativo, jurisprudencial y doctrinal

Los principales conflictos que la normativa está planteando surgen del choque entre el art. 6 de la Directiva 93/13/CE y los arts. 8-10 LCGC y 83 TRLCU, y la jurisprudencia que los interpreta, esto es, sobre la doctrina de la eficacia de los contratos y las consecuencias de la nulidad. Dicen esos artículos:

Por ahora, la jurisprudencia del TJUE, con claro y expreso ánimo disuasorio, sostiene que si un tribunal anula alguna cláusula o condición general por entenderla "abusiva":

Así, el debate doctrinal y jurisprudencial en España, que quiere escapar de las consecuencias que parece imponer la jurisprudencia europea en relación con los tradicionales efectos de la nulidad radical en nuestro derecho, se está llevando a las consecuencias de la nulidad en la eficacia de los contratos y, consiguientemente, al ámbito propio de su integración o interpretación.

En realidad, lo que se quiere, y apenas se esconde, es modificar el contrato vía su 'integración', pero sin decir que se está modificando. Así, la STS-1ª de 11 mar 2014 (Rec. 2948/2012), y con ella la corriente sino dominante al menos sí más dinámica de la Sala 1ª (ver artículo de Carlos Sánchez, magistrado del gabinete técnico de la Sala, en Otrosí nº 5 del 2014), quiere entender que lo que resuelve la STJUE de 30 abr 2014 (caso C-26/13) implica la posibilidad de "aclarar la eficacia del contrato" o integrarlo con una disposición nacional. Pero lo cierto es que el abogado general de la UE, en sus conclusiones del 14 de octubre de 2014, en los asuntos acumulados  C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, conjuga las dos sentencias del TJUE antes citadas y, como resumí antes, concluye en sentido contrario diciendo:

"24. Mediante la primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si la Directiva 93/13, y en particular su artículo 6, apartado 1, le obliga a eliminar una cláusula contractual que establece el interés de demora considerado abusivo o si, por el contrario, debe moderar el tipo de interés o admitir tal moderación.

25. Como se desprende de la fundamentación de las resoluciones de remisión, el problema al que se refiere la primera cuestión quedó resuelto en los asuntos Banco Español de Crédito (asunto C-618/10) y Asbeek Brusse y de Man Garabito (asunto C-488/11). La sentencia del asunto Kásler y Káslerné Rábai (asunto C-26/13), dictada después de que se presentaran ante el Tribunal de Justicia las resoluciones de remisión que nos ocupan, también puede servir de orientación.

26. Según las citadas sentencias, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, de modo que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato celebrado con un consumidor debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea posible. (Véase la sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito, apartado 57 y jurisprudencia citada)

27. Por lo que se refiere en particular a las cláusulas penales, el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena contractual impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación frente a éste de la referida cláusula.  (Véase la sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito, apartado 59)

28. En la sentencia Banco Español de Crédito, la cláusula abusiva objeto de análisis regulaba la demora en el pago de los plazos de un préstamo celebrado para comprar un vehículo. El asunto en el que recayó la sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito versaba sobre una cláusula penal incluida en un contrato de arrendamiento de vivienda que también contemplaba intereses de demora.

29. Por el contrario, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai tenía por objeto una situación única de restitución. En ese asunto, el órgano jurisdiccional remitente preguntó si un tribunal nacional podía reemplazar con disposiciones supletorias del Derecho nacional una cláusula abusiva en un contrato de préstamo celebrado con un consumidor en una situación en la que, si el contrato no pudiera subsistir sin la cláusula en cuestión, la invalidez del contrato podría redundar en perjuicio del consumidor. El Tribunal de Justicia declaró que la consecuencia ordinaria de la anulación en su totalidad de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor es que resulta exigible el importe del préstamo pendiente de devolución, lo cual penaliza en general más al consumidor que al prestamista. En esa situación especial, el Tribunal de Justicia apreció en consecuencia que debía interpretarse que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional. (apartados 80 a 85, y punto 3 del fallo)

30. No obstante, la sentencia, Kásler y Káslerné Rábai carece de relevancia respecto de los casos que nos ocupan. No resulta evidente de qué forma la anulación de una cláusula de intereses moratorios abusiva, como la cláusula en cuestión, podría perjudicar a un consumidor prestatario, siendo así que excluye por completo la facultad del acreedor que se ha servido de la cláusula abusiva de reclamar tales intereses. Asimismo y en contra de lo alegado por los bancos en la vista, es irrelevante el hecho de que las facultades de moderación estén contempladas por una disposición del Derecho interno y no sean una expresión de la facultad discrecional del juez. De hecho, tal como dispone el artículo 8 de la Directiva 93/13, ésta establece un nivel mínimo de armonización, lo cual significa que los Estados miembros únicamente pueden adoptar o mantener disposiciones que ofrezcan al consumidor una protección mayor que la que concede la Directiva. En consecuencia, la respuesta a la primera cuestión no debe ser diferente de la respuesta que se dio en los asuntos Banco Español de Crédito y Asbeek Brusse y de Man Garabito, que he expuesto resumidamente en el anterior punto 26."

En esas mismas conclusiones, y en íntima relación con lo anterior, además analiza la Disp. Trans 2ª de la Ley 1/2013:

35. Habida cuenta de las sentencias del Tribunal de Justicia en los asuntos Banco Español de Crédito y Asbeek Brusse y de Man Garabito, es comprensible que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 haya podido suscitar cierta controversia, ya que puede ser interpretada en el sentido de que obliga al tribunal nacional a admitir en perjuicio de los consumidores la moderación del tipo de intereses de demora en lugar de declarar la nulidad de la correspondiente cláusula contractual. No obstante, debería evitar caerse en la tentación de extraer tal conclusión que parece estar fundada en una premisa equivocada. Este enfoque se sustenta en la sugerente idea de que, de algún modo, ladisposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 i) determina las circunstancias en las que el tipo de intereses moratorios no es abusivo y ii) interfiere con el deber del juez nacional de eliminar una cláusula considerada abusiva. No obstante, las disposiciones de Derecho nacional invocadas ante el Tribunal de Justicia no corroboran esta hipótesis. Interrogado a este respecto en la vista, el Gobierno español confirmó que esta premisa era errónea. Las otras partes presentes en la vista no expresaron su disconformidad (al menos en teoría).

36. La facultad sujeta a ciertos requisitos que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 concede al acreedor para recalcular, en un procedimiento de ejecución, el tipo de intereses de demora de forma que no exceda el límite legal relativo a los intereses de demora exigibles mediante la ejecución de una hipoteca resulta, de hecho, completamente ajena a la cuestión de si es o no abusiva la cláusula que constituye el fundamento del procedimiento de ejecución. La redacción de la citada disposición sugiere que resulta de aplicación a cláusulas contractuales tanto abusivas como no abusivas.

37. En esta misma línea, la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 también parece resultar de aplicación a las cláusulas del contrato que no están sujetas a un control de abusividad con arreglo a la Directiva 93/13. Por ejemplo, la Ley 1/2013 parece aplicarse a cláusulas que han sido negociadas individualmente y que quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva en virtud de su artículo 3, apartado 1. Por otra parte, suponiendo que el pago de intereses moratorios, en tanto uno de los tipos de intereses, pueda considerarse como una de las obligaciones esenciales de un préstamo hipotecario en la medida en que forme parte de la contrapartida de le línea de crédito concedida, (Véanse, a este respecto, las conclusiones que presenté en el asunto Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, puntos 58 a 61) el carácter abusivo o no de una cláusula relativa a los intereses de demora incluida en un contrato de préstamo celebrado con un consumidor no queda sujeto a examen en virtud del artículo 4, apartado 2, de la Directiva, siempre que haya sido redactada de manera clara y comprensible. En estas dos situaciones no es posible, en teoría, invocar la Directiva para impugnar la cláusula de intereses moratorios. Con independencia de ello, al amparo de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 sigue siendo posible recalcular el importe de los intereses de demora respecto de los cuales la hipoteca sirve de garantía y que, en consecuencia, pueden ser exigidos a través de un procedimiento de ejecución, en el caso de que el tipo aplicado a tales intereses de demora sea superior al límite legal.

38. Esta falta de conexión inmediata entre la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 y la Directiva 93/13 resulta aún más evidente si se tiene en cuenta que la Ley Hipotecaria y, en particular, el párrafo tercero de su artículo 114, con el que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 guarda relación, se aplica sólo a determinados tipos de intereses en el contexto de un procedimiento de ejecución hipotecaria, con independencia de que el prestamista sea un profesional y el deudor un consumidor. En contraste con lo anterior, con arreglo al artículo 1 de la Directiva 93/13, ésta se aplica horizontalmente a todo tipo de contratos, siempre que hayan sido celebrados entre un consumidor y un profesional.

39. En sus observaciones escritas, el Gobierno español sostuvo más concretamente a este respecto, que la finalidad tanto del párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria como de la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 consiste en limitar la cantidad máxima garantizada con el bien hipotecado para limitar el alcance de las obligaciones contractuales exigibles a través de la garantía hipotecaria respecto de terceros. El límite de los intereses de demora exigibles establecido en esas disposiciones, que impide que tales intereses sean superiores a tres veces el interés legal del dinero y con arreglo al cual sólo puedan devengarse sobre el principal pendiente de pago, se aplica a préstamos garantizados con hipotecas constituidas sobre la vivienda habitual del deudor. En la vista, el Gobierno español confirmó que esas disposiciones únicamente limitan el importe de los intereses de demora en relación con el bien hipotecado, sin que alcance este límite a los demás elementos del activo del deudor, respecto de los cuales el acreedor sigue pudiendo exigir el pago íntegro de la cantidad pendiente con arreglo al artículo 1911 del Código Civil español. A la luz de las observaciones de ese Gobierno, me inclino por considerar que el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria y, por lo que se refiere a situaciones regidas por el Derecho transitorio, la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, de hecho no regulan los intereses moratorios en sí, los cuales siguen perteneciendo a la esfera estrictamente contractual, sino que meramente establecen un límite al importe de los intereses de demora exigibles mediante la ejecución de una hipoteca. En consecuencia, el prestamista sigue estando facultado para exigir el pago íntegro de cualquier cantidad pendiente de pago dirigiéndose contra otros activos del deudor. Si esta interpretación del Derecho español es correcta, lo cual incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar, no alcanzo a ver qué relación tienen estas disposiciones con los derechos que la Directiva 93/13 confiere a los consumidores y, aún menos, cómo esas disposiciones pueden restringirlos.

40. Por supuesto, puede sostenerse que el límite máximo de los intereses de demora en préstamos hipotecarios, establecido en el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, y en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, de algún modo tiene relevancia a la hora de apreciar si unos intereses de demora concretos son o no abusivos con arreglo a la Directiva 93/13, en la medida en que puede interpretarse que sustenta el criterio de que los tipos de intereses de demora de cuantía igual o inferior a tres veces el interés legal del dinero pueden considerarse no abusivos y, por el contrario, aquellos que superan ese umbral sí lo son. (En la vista, el Gobierno español se refirió a ello como uno de los efectos «colaterales» o «secundarios» de estas disposiciones; los bancos (de un modo quizá un tanto sorprendente) también aludieron a tal efecto) De hecho, el órgano jurisdiccional remitente afirma que la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 exige «implícitamente» que los tribunales españoles corrijan las cláusulas de intereses moratorios que se consideren abusivas. No obstante, ese órgano jurisdiccional no explica el fundamento de esa consecuencia implícita. En relación con este punto, haré las siguientes observaciones.

41. Con arreglo al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13, a la hora de apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual se tendrá en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y se tomará en consideración, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración. De ello se desprende que deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato, lo que implica un examen del sistema jurídico nacional. (Auto Sebestyén, C‑342/13, apartado 29 y jurisprudencia citada)

42. A este respecto, pese a que el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria y, en relación con el período transitorio, la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 limiten, en el contexto de los procedimientos de ejecución, el importe de los intereses de demora exigibles mediante la ejecución de una hipoteca al triple del interés legal del dinero, no es posible extraer la consecuencia de que cualquier tipo contractual superior a ese límite sea automáticamente abusivo con arreglo a la Directiva o que cualquier tipo inferior a dicho límite automáticamente no lo sea. No existe un criterio infalible que permita apreciar automáticamente si una cláusula de intereses moratorios es abusiva. Los tipos máximos de interés fijados en un ámbito particular del Derecho nacional no son sino un factor más que debe tomarse en consideración. Resulta evidente que la mera comparación de una cláusula de intereses moratorios con un múltiplo del interés legal del dinero es absolutamente insuficiente para adoptar una posición fundada acerca de su carácter abusivo. Esto queda de manifiesto por la letra e) del anexo de la Directiva 93/13 (que contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas; véase ibid., apartado 31 y jurisprudencia citada.), la cual menciona el hecho de «imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta» (el subrayado es mío), ya que sólo una apreciación caso por caso permite determinar si la indemnización es proporcionada en una situación determinada. A este respecto, considero que la apreciación del carácter no abusivo de un tipo de intereses moratorios en un contrato de préstamo (suponiendo, nuevamente, que tales intereses no formen parte de los essentialia negotii o, por otra razón, no estén sometidos a control) se basa principalmente en el importe y la duración del préstamo, los cuales podrán ser diferentes en cada contrato. No obstante, tal apreciación no corresponde al Tribunal de Justicia sino a los tribunales nacionales, los cuales están mejor situados para ponderar todas las circunstancias relevantes de cada caso concreto y conocen perfectamente el régimen generalmente aplicable con arreglo al Derecho nacional. (Véase en este sentido las sentencias Freiburger Kommunalbauten, C‑237/02, apartados 22 y 25, y Kušionová, C‑34/13, apartado 73)

43. En cualquier caso, si, a efectos argumentativos, un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor fija un tipo de intereses de demora inferior a tres veces el interés legal del dinero pero, en atención a circunstancias concretas, puede calificarse de abusivo con arreglo a la Directiva 93/13, no cabe duda de que el artículo 6 de esa Directiva impide la sustitución de ese tipo contractual de intereses de demora abusivo por un tipo de intereses inferior y, en consecuencia, supuestamente menos lesivo, establecido por el Derecho nacional. En este sentido, nada sugiere que un órgano jurisdiccional español tenga vedado eliminar por completo una cláusula abusiva con arreglo al artículo 561, apartado 1, 3ª, de la LEC. Una limitación de esta facultad requeriría, al menos, dar prevalencia al tercer párrafo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria y, en relación con el período transitorio, a la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013 sobre el artículo 561, apartado 1, 3ª, de la LEC. No obstante, ningún elemento de las resoluciones de remisión sugiere que el Derecho español deba interpretarse de ese modo. Por el contrario, el Gobierno español afirma que sólo cuando una cláusula contractual no se considere abusiva resulta de aplicación, como una medida adicional de protección de la vivienda habitual, el límite fijado en el párrafo tercero del artículo 114 de la Ley Hipotecaria y, en relación con el período transitorio, en la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013. Por supuesto, es el órgano jurisdiccional remitente quien deberá examinar esta tesis por ser el único competente para interpretar el Derecho nacional. (En la vista, el Gobierno español afirmó que mientras se tramitaba el procedimiento ante el Tribunal de Justicia la redacción del artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 —el cual pudo dar lugar a la cuestión de las facultades moderadoras de las cláusulas abusivas del juez en virtud de la legislación española— fue modificada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo de 2014. La citada disposición tiene ahora el siguiente tenor: «las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas».)

44. Dicho esto, al interpretar el Derecho nacional a la luz de la Directiva 93/13, el órgano jurisdiccional remitente debe tomar en consideración la totalidad de ese Derecho y aplicar los métodos de interpretación reconocidos por el Derecho nacional de tal modo que se alcance el resultado previsto por el artículo 6, apartado 1, de esa Directiva con el fin de que se garantice la efectiva protección de los derechos de los consumidores. (Véase en este sentido la sentencia Dominguez, C‑282/10, apartado 31. Véanse, igualmente, la sentencia Jőrös, C‑397/11, apartado 52, y la sentencia del Tribunal de la AELC de 28 de agosto de 2014 en el asunto E‑25/13 Engilbertsson, apartado 163) En efecto, estimo que el modo en que el Gobierno español interpreta el Derecho español, dando prioridad a la no aplicación, en virtud de la Directiva, de una cláusula abusiva de intereses de demora sobre el simple recálculo del tipo de los intereses de demora, es la única interpretación que garantiza la compatibilidad de la Ley 1/2013 con los requisitos establecidos en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13. Además, el punto de vista expuesto por ese Gobierno también sugiere que tal interpretación es efectivamente posible con arreglo al Derecho español.

45. Resumiendo, considero que la Directiva 93/13 no se refiere a disposiciones de Derecho nacional con arreglo a las cuales los tipos de intereses moratorios deben recalcularse a efectos de los procedimientos de ejecución hipotecaria cuando tales disposiciones sean aplicables con independencia del carácter no abusivo del tipo de los intereses en cuestión. Si una disposición de Derecho nacional (como la disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013) limita, en el contexto de los procedimientos de ejecución, el importe de los intereses de demora exigibles a través de la ejecución de una hipoteca, ello redunda en beneficio de todos los deudores hipotecarios (sean o no consumidores). Por lo que respecta a los consumidores, en la medida en que esta disposición complementa los derechos que la Directiva 93/13 les reconoce, por ejemplo en relación con cláusulas que no son abusivas o que no están comprendidas en el ámbito de aplicación de esa Directiva, tal disposición les garantiza un mayor nivel de protección, tal como preconiza el artículo 8 de la Directiva. (Véase, en este sentido, la sentencia Pereničová y Perenič, C‑453/10, apartados 34 y 35.)

46. Aun así, en definitiva, el enfoque que he seguido puede no resultar decisivo para el resultado del litigio principal. Habida cuenta de la redacción de las resoluciones de remisión, parece que el órgano jurisdiccional remitente se inclina por considerar que los tipos de los intereses moratorios de los préstamos hipotecarios en cuestión son efectivamente abusivos. En el supuesto de que, tras una apreciación global, estime que tal es el caso, de mi respuesta a la primera cuestión, antes expuesta, se desprende que el órgano jurisdiccional remitente debe garantizar que los consumidores no se encuentren vinculados por esas cláusulas sin que sea posible moderar el propio tipo o sustituirlo por un tipo establecido por la legislación española.

Pero los propios arts. 83 TRLCU y 10 LCGC, que se refieren a la eficacia de los contratos en caso de cláusulas anuladas por abusivas, entran en aparente conflicto con la jurisprudencia del TJUE, al permitir en ciertos casos dejar sin efecto (nulidad radical) los contratos que no puedan "subsistir sin tales cláusulas" previamente declaradas abusivas y, por tanto, anuladas, si tal potencial subsistencia se interpretara de ciertas manera en perjuicio del consumidor. El citado  art. 83 TRLCU dispone:

Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

Y el art. 10 LCGC dispone:

1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia.

2. La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo.

El TS está intentando solventar este conflicto, y las potenciales consecuencias explosivas de tal jurisprudencia europea, (pero aun está en ello); parece que dentro de su propio ámbito hay inclinación a considerar que, aun si no cabe 'moderar' ni 'modificar' la cláusula abusiva, si cabe, como dispone expresamente el art. 10 LCGC e implícitamente los arts. 83 LCGC y 1258 CC, 'integrar' el contrato, esto es, interpretarlo 'integrando' en el mismo las disposiciones normativas de aplicación, y todo ello mediante una nueva concepción de la teoría de la eficacia negocial de los contratos y atendiendo primordialmente a novedosas aproximaciones al impacto de los principios de buena fe y conservación de los contratos (arts. 7 y 1258 CC), por ejemplo, acudiendo a una suerte de novación modificativa acordada judicialmente, esto es, no convenida por las partes (en el ejemplo de más arriba, acaso sustituyendo la anulada cláusula de los tipos de demora por, por ej., el interés máximo previsto en el art 114 LH)... pero el TS aún no se ha manifestado sobre ello.

Principio de efectividad del derecho europeo - Control judicial de oficio sobre la abusividad, prueba de oficio inclusive - Nulidad y aquietamiento a la cláusula abusiva

El Principio de Efectividad del derecho de la UE determina que:

Y, desde luego, dada la obligación de actuar de oficio, personalmente entiendo que tal examen puede y debe ser practicado por las instancias superiores, aun si no ha sido alegado por las partes ni debatido en la instancia inferior ni apreciado de oficio en ésta. Y que tal obligación de examinar de oficio la potencial abusividad, cuando en autos hay elementos que puedan apuntar a la misma, es igualmente exigible incluso al Tribunal Supremo o a los TSJ autonómicos, con ocasión de examinar los recursos que ante los mismos se plantean, y aun cuando en la instancia la cuestión no haya sido alegada, ni debatida ni apreciada; eso sí, para hacerlo deberán comunicar a las partes que está planteándose la potencial abusividad y darles trámite de alegaciones.

Asi, la STS-1ª-Pleno de 9 may 2013 (Rec. 485/2012), dice:

"1. El control imperativo de las cláusulas abusivas

1.1. La situación de inferioridad de los consumidores. 

108. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (en este sentido SSTJUE de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorialy Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, apartado 25; 26 de octubre 2006, Mostaza Claro, C-168/05 apartado25; 4 junio 2009, Pannon GSM C-243/08 apartado 22; 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones,C40/08 apartado 29; 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08 apartado 27; 9 noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08 apartado 46; 15 de marzo de 2012, Perenièováy Pereniè, C-453/10, apartado 27; 26 abril de 2012, Invitel, C-472/10, apartado 33; 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 39; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt C-472/11, apartado19; 14 de marzo de 2013, Aziz VS. Caixa d'Estalvis de Catalunya C-415/11, apartado 44; y 21 de marzo de2013, RWE Vertrieb AG, C 92/11, apartado 41). 

1.2. La ineficacia de las cláusulas abusivas. 

109. Por esta razón y con el fin de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone que "[l]os Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas". Lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia del TJUE en el sentido de que se trata de una disposición imperativa que, tomando en consideración la inferioridad de una de las partes del contrato, trata de reemplazar el equilibrio formal que éste establece entre los derechos y obligaciones de las partes, por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (en este sentido las ya citadas SSTJUE de 26 octubre 2006, Mostaza Claro, apartado 36; 4 junio 2009, Pannon, apartado 25; 6 octubre 2009 , Asturcom Telecomunicaciones, apartado 30; 9 noviembre2010, VB Pénzügyi Lízing, apartado 47; 15 de marzo de 2012, Perenièová y Pereniè, apartado 28; 26 abrilde 2012, Invitel, apartado 34; 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, apartado 40; 21 de febrero de 2013,Banif Plus Bank Zrt, apartado 20; y 14 marzo 2013, Aziz vs. Catalunya caixa, apartado 45). 

1.3. Apreciación de oficio de la nulidad imperativa de cláusulas abusivas. 

110. En este contexto, como declaramos en la STS 401/2010, de 1 de julio de 2010, RC 1762/2010, las reglas del mercado se han revelado incapaces por sí solas para erradicar con carácter definitivo la utilización de cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores. Por esta razón es preciso articular mecanismos para que las empresas desistan del uso de cláusulas abusivas, lo que nada más puede conseguirse si, como sostiene la Abogado General, en sus conclusiones de 28 de febrero 2013, Duarte Hueros, C-32/12, punto46, a las empresas no les "trae cuenta" intentar utilizarlas, ya que "de lo contrario, al empresario le resultaría más atractivo usar cláusulas abusivas, con la esperanza de que el consumidor no fuera consciente de los derechos que le confiere la Directiva 1993/13 y no los invocara en un procedimiento, para lograr que al final, pese a todo, la cláusula abusiva prevaleciera" 

Puedes citar una sentencia en vez de unas conclusiones de abogado general, por ejemplo:

111. La posibilidad de la intervención del juez, incluso de oficio, se revela así como una herramienta imprescindible para conseguir el efecto útil de la Directiva 1993/13. En este sentido ya el IC 2000 indicaba que "[...] la sanción prevista en el apartado 1 del artículo 6 de la Directiva «implica atribuir a las disposiciones de la Directiva el carácter de norma "imperativa", de "orden público económico", que tiene que reflejarse en los poderes atribuidos a los órganos jurisdiccionales nacionales". Lo que ha sido recogido por la STJUE yacitada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 23, según la cual "el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula".

112. Más aún, el principio de efectividad del Derecho de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de intervenir. Así lo afirma la STJUE ya citada de 4 de juniode 2009, Pannon, apartado 32, según la cual "el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva" , para lo que debe intervenir cuando sea preciso ya que "el papel que el Derecho comunitario atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello", SSTJUE ya citadas de 21 de febrero de 2013, BanifPlus Bank Zrt, apartado 23, 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, apartado 43, y 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 32).

113. Precisamente, por tratarse de una intervención de oficio, no necesita que el consumidor presente una demanda explícita en este sentido, ya que " semejante interpretación excluiría la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual en el marco del examen de la admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin petición expresa del consumidor con tal fin" (STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 24). 

114. En definitiva, como ha reiterado el TJUE "el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual" (SSTJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08,apartado 32, 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 42+43 y 21 febrero 2013, Caso Banif Plus Bank Zrt 23). 

115. A esta obligación no es ajeno este Tribunal, ya que la efectividad de la Directiva y la tutela de los intereses de los consumidores frente a las cláusulas abusivas resulta imperativa para la totalidad de los tribunales de la Unión. 

1.4. La prueba de oficio de la abusividad. 

116. Este deber no solo comprende el de apreciar la abusividad cuando esta aparezca demostrada de forma clara y contundente. Cuando existan motivos razonables para entender que una cláusula es abusiva, si es preciso, se debe acordar la práctica de prueba. En este sentido, con referencia a un supuesto de atribución de competencia jurisdiccional territorial exclusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el Tribunal de Justicia declaró que "el juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva" (SSTJUE citadas de 9 de noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing, apartado 56, 14 junio 2012, Banco Español de Crédito,apartado 44; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 24, y 14 marzo 2013 Aziz vs. Catalunya caixa,apartado 4.

2. El posible aquietamiento a la cláusula abusiva 

117. Ahora bien, la finalidad de la Directiva es la tutela del consumidor, por lo que frente a la regla de que la nulidad absoluta -no la anulabilidad- la puede invocar cualquiera de quienes fueron parte en el contrato nulo o con cláusulas nulas, la nulidad absoluta de las cláusulas abusivas nada más entra en juego cuando operan en "detrimento del consumidor", de tal forma que la obligación de garantizar la efectividad de la protección conferida por la Directiva, en lo que respecta a la sanción de una cláusula abusiva, no permite imponer la nulidad en contra de la voluntad del consumidor, ya que frente al desequilibrio de las posiciones de empresario y consumidor el Ordenamiento reacciona con un tratamiento asimétrico y atribuye a este la decisión de invocarla. 

118. En este sentido la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 33, afirma que "el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula" , de tal forma que "[c]uando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone", y la de 21 de febrero de 2013, BanifPlus Bank Zrt, apartado 27, que "[s]in embargo, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula (véase la sentencia Pannon GSM, antes citada, apartados 33 y 35)". Lo que reitera en el apartado 35 que, al referirse a la articulación de mecanismos de contradicción de la posible estimación de oficio de la abusividad de una cláusula, al razonar que "[e]sta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinión sobre este extremo obedece también a la obligación que incumbe al juez nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula".

119. Finalmente, también apuntan en este sentido las conclusiones de la Abogado General de 28 defebrero 2013 C-32/12, Duarte Hueros, punto 53, según el cual "[c]on independencia de cuál sea la medida elegida por el juez nacional, deberán tenerse en cuenta dos cosas. En primer lugar, dicha medida no puede adoptarse contra la voluntad del actor. Precisamente, el derecho a la tutela judicial efectiva también implica la potestad de no ejercitar los derechos propios. Por ello, debe averiguarse cuál es la voluntad concreta del consumidor".

3. Los principios de congruencia y iura novit curia

120. La aplicación de las reglas expuestas puede plantear ciertas dificultades en nuestro sistema, en el que el deber de conocer el Derecho y de juzgar conforme al mismo, que a los Jueces y Tribunales impone el artículo 1.7 del Código Civil, como regla, permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados y aplicar la norma material que entiende adecuada para la decisión del caso, tiene como frontera la congruencia, que no permite escoger la concreta tutela que entiende adecuada de entre todas las posibles, al exigir que se ajuste a la causa de pedir de conformidad con lo previsto en el artículo 218.1Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor "[l]as sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. [...] El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

121. Es decir, en general el Juez no puede dar a quien suplica, aunque lo pedido sea justo, si para ello debe apartarse de los hechos esenciales fijados por las partes para justificar lo pretendido. Corresponde a las partes decidir si ejercitan sus derechos en vía jurisdiccional -libertad de acción-, y la carga de alegar y probar los hechos sobre los que el juez debe decidir, según la regla clásica iudex iudicet secunmdum allegata et probata partium. En definitiva, no puede sustentar su decisión en fundamentos diversos de los alegados, cuando estos delimitan el objeto del proceso.

122. Esta limitación del poder del juez nacional que "está justificada por el principio según el cual la iniciativa en un proceso corresponde a las partes y, por consiguiente, el juez sólo puede actuar de oficio en casos excepcionales, en los que el interés público exige su intervención" (STJUE de 17 de diciembre de2009, Martín Martín, C-227/08, apartado 20, con cita de las de 14 de diciembre de 1995, Van Schijndel yVan Veen, C-430/93, y de 7 de junio de 2007, van der Weerd y otros, C-222/05 a C-225/05), como afirman las conclusiones de la Abogado General de 28 de febrero 2013 C-32/12 Duarte Hueros punto 32, tiene como principal objetivo "proteger el derecho de defensa y garantizar el buen desarrollo del procedimiento, en particular, al prevenir los retrasos inherentes a la apreciación de nuevos motivos [...] Por ello, al consumidor se le puede exigir en principio que formule ante el juez sus pretensiones y, en ese sentido, que las deduzca adecuadamente, en su caso con carácter subsidiario. Tanto más cuando, como en el caso presente, la intervención de abogado es preceptiva".

4. Los límites a la autonomía procesal en materia de cláusulas abusivas

123. No obstante, este límite no entra en juego en los supuestos de nulidad absoluta, ya que en tales casos el Ordenamiento reacciona e impone a los poderes del Estado rechazar de oficio su eficacia, de acuerdo con el clásico principio quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto), ya que, como afirma la STS 88/2010, de 10 de marzo (RC 2492/2005) "esa operatividad ipso iure es una de las características de la nulidad absoluta".

124. Tratándose de cláusulas abusivas, como apuntan las conclusiones de la Abogado General de 28 defebrero 2013 C-32/12, Duarte Hueros, punto 37, el principio de eficacia exige que el tribunal nacional interprete las disposiciones nacionales de modo que contribuya a cumplir el objetivo de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables y "de no ser ello posible, dicho tribunal está obligado a dejar inaplicada, por su propia iniciativa, la disposición nacional contraria, a saber, en el caso de autos, las normas procesales nacionales cuestionadas en el procedimiento principal, que recogen la vinculación estricta a la pretensión deducida", ya que, si bien el principio de autonomía procesal atribuye a los Estados la regulación del proceso, como indica la STJUE ya citada de 14 junio 2012, BancoEspañol de Crédito, apartado 46, esta autonomía tiene como límite que tales normas "no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad) (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Mostaza Claro, apartado 24, y Asturcom Telecomunicaciones, apartado 38)". 

5. El deber de plantear motivadamente la nulidad de oficio

125. Sin embargo, como afirma la STJUE de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado29, al aplicar el Derecho de la Unión "el juez nacional debe observar también las exigencias de una tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, conforme se garantiza en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Entre esas exigencias figura el principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa y que el juez debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo examinado de oficio (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de diciembre de 2009, Comisión/Irlanda y otros, C-89/08 P, Rec. p. I- 11245,apartados 50 y 54)". 

126. Por ello la coordinación entre los deberes de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva y respetar el objetivo perseguido por el deber de congruencia, en el supuesto de que el Juez aprecie de oficio la eventual nulidad de cláusulas abusivas en contratos suscritos entre empresarios y consumidores, impone someter a las partes todos los factores que pueden incidir en la declaración de abusividad de la cláusula o cláusulas eventualmente nulas, a fin de facilitarles la defensa de sus intereses, articulando a tal efecto los mecanismos precisos.

127. Así lo impone el Derecho de la Unión, ya que, como afirma la STJUE ya citada de 21 de febrerode 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 30, "el principio de contradicción no confiere sólo a cada parte en un proceso el derecho a conocer y a discutir los documentos y observaciones presentados al juez por la parte contraria, sino que también implica el derecho de las partes a conocer y a discutir los elementos examinados de oficio por el juez, sobre los cuales éste tiene intención de fundamentar su decisión. El Tribunal de Justicia ha subrayado que, en efecto, para cumplir los requisitos vinculados al derecho a un proceso equitativo, procede que las partes tengan conocimiento y puedan debatir de forma contradictoria los elementos tanto de hecho como de Derecho decisivos para la resolución del procedimiento (véase la sentencia Comisión/Irlanda y otros,antes citada, apartados 55 y 56)", lo que es determinante de que en el supuesto de que el juez nacional, después de haber apreciado inicialmente -sobre la base de los elementos de hecho y de Derecho de que disponga o que se le hayan comunicado a raíz de las diligencias de prueba que haya acordado de oficio a tal efecto- que una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva, compruebe, tras una apreciación efectuada de oficio, que dicha cláusula presenta un carácter abusivo "está obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria según las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales". Máxime, si se tiene en cuenta que, como hemos indicado, el consumidor, una vez informado y restablecido el equilibrio con el empresario mediante la intervención del tribunal, puede renunciar a la nulidad de la cláusula absusiva. 

6. La nulidad de oficio en el caso de acciones colectivas.

128. Sentado lo anterior, es preciso decidir si la doctrina hasta ahora expuesta es aplicable a los supuestos en los que la abusividad de determinadas cláusulas no se constata en un pleito seguido entre un empresario y un consumidor, sino en supuestos en los que se ha ejercitado una acción en defensa de intereses colectivos. 

129. Nuestra respuesta ha de ser necesariamente afirmativa. Máxime si se tiene en cuenta que: 

a) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 TRLCU "[l]os poderes públicos protegerán prioritariamente los derechos de los consumidores y usuarios cuando guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado". Los servicios bancarios ya estaban catalogados como servicios de uso común, ordinario y generalizado por los consumidores y usuarios en el Anexo I.C) del Real Decreto 287/1991, de 8 marzo, por el que se aprueba el Catálogo de productos, bienes y servicios a determinados efectos de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Hoy los servicios bancarios y financieros figuran relacionados en el apartado c.13) del Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre que lo actualiza.

b) La tutela de los consumidores no solo se ha demandado por una asociación de consumidores -en la que los intereses particulares de quienes la representan pudieran superponerse a los generales (de ahí el necesario control mediante la inscripción en el Registro)-, sino por el Ministerio Fiscal, al que el Ordenamiento reconoce expresa legitimación -el artículo 16 LCGC dispone que "[l]as acciones previstas en el artículo 12 podrán ser ejercitadas por las siguientes entidades: [...] 6. El Ministerio Fiscal"- justificada por la enmienda 92 del Grupo Parlamentario Catalán en que "al Ministerio Fiscal en los términos del artículo 124 de la Constitución le corresponde la defensa de los intereses generales".

c) Como afirman las SSTJUE de 26 de octubre 2006, Mostaza Claro, apartado 38, y 4 de junio de2009 , Pannon, apartado 31, es precisamente "la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva otorga a los consumidores", la que justifica que el juez nacional deba apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. 

7. Conclusión

STJUE de 26 octubre 2006 (asunto C-168/05, caso Mostaza Claro), "27 A la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores (sentencias Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, apartado 28, y de 21de noviembre de 2002, Cofidis, C-473/00, Rec. p. I-10875, apartado 32)".

130. Lo expuesto es determinante de que, en la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deban atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas."

Nulidad parcial de los contratos con cláusulas abusivas

Por ahora, la STS-1ª-Pleno de 9 may 2013 (Rec. 485/2012) se manifiesta así:

"DECIMOSEXTO: LA NULIDAD PARCIAL DE LOS CONTRATOS 

2. La Nulidad parcial del contrato. 

2.1. El principio utile per inutile en general. 

265. A diferencia de otros, como el italiano y el portugués, que en los artículos 1419.1 y 292 de sus respectivos códigos civiles regulan de forma expresa la nulidad parcial de los contratos, nuestro Ordenamiento positivo carece de norma expresa que, con carácter general, acoja el principio utile per inutile non vitiatur [lo válido no es viciado por lo inválido]. No obstante lo cual, la jurisprudencia ha afirmado la vigencia del favor negotii o tutela de las iniciativas negociales de los particulares, en virtud del cual, en primer término, debe tratarse de mantener la eficacia del negocio en su integridad, sin reducirlo, y cuando ello no es posible, podar el negocio de las cláusulas ilícitas y mantener la eficacia del negocio reducido (SSTS 488/2010 de 16 julio, RC 911/2006; 261/2011, de 20 de abril, RC 2175/2007; 301/2012, de 18 de mayo, RC 1153/2009; 616/2012, de 23 de octubre, RC 762/2009). 

2.2. El principio utile per inutile en condiciones generales. 

266. Por el contrario, cuando se trata de contratos en los que se han insertado condiciones generales nulas, la legislación especial contempla el fenómeno de la nulidad parcial y limita la declaración de nulidad a las condiciones ilícitas cuando, pese a su supresión, el contrato puede subsistir. A tal efecto, en el caso de acciones ejercitadas por los adherentes, el artículo 9.2 LCGC, dispone que "[l]a sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil". 

267. Si la nulidad se declara a causa de la estimación de acciones de cesación, la norma también atribuye al juez la posibilidad de declarar la validez parcial de los contratos afectados por la declaración de nulidad de alguna de las condiciones insertas en ellos, y en el artículo 12.2 LCGC dispone que "[l]a acción de cesación se dirige a obtener una sentencia [...] determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz". 

2.3. El principio utile per inutile en contratos con consumidores. 

268. La LCU, en su redacción original, también admitió que la nulidad de alguna o algunas de las cláusulas no negociadas individualmente no era determinante de la nulidad del contrato, al disponer en el artículo 10.4 que "[s]erán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos. No obstante, cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relación contractual, será ineficaz el contrato mismo". 

269. La previsión de la norma nacional concordaba con lo previsto en la Directiva 93/13 cuyo vigésimo primer considerando indica que "[...] los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para evitar que se estipulen cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores por un profesional y que, si a pesar de ello figuraran tales cláusulas, éstas no obligarían al consumidor y el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que las cláusulas abusivas no afecten a su existencia" y que en el artículo 6.1 dispone que "[l]os Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor [...] las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas". 

2.4. La improcedencia de integrar el contrato con consumidores en caso de nulidad parcial. 

270. El artículo 10.bis LCU, introducido por la Disposición Adicional 1.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, modificó dicho régimen ya que, por un lado mantuvo la nulidad de las cláusulas y, por otro, tratando de restablecer el equilibrio interno del contrato admitió su integración. Así lo dispone el primer párrafo del artículo 83.2 TRLCU, a cuyo tenor "[l]a parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva". 

"En otro orden de cosas, la ley procede a dar cumplimiento a la sentencia de 14 de junio de 2012, en el asunto C-618 Banco Español de Crédito. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha interpretado la Directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en lo que respecta al artículo 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. En concreto, el Tribunal entiende que España no ha adaptado correctamente su Derecho interno al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE.

El incumplimiento que el Tribunal de Justicia estima que se ha producido en relación con el artículo 83 del texto refundido, obedece a la facultad que se atribuye al juez nacional de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en los contratos, para integrar la parte afectada por la nulidad con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y el principio de buena fe objetiva. El Tribunal considera que dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen a los consumidores, en la medida en que dichos profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de los empresarios.

En función de ello, se modifica la redacción del citado artículo 83 del texto refundido, para la correcta transposición del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993."]

271. Además, otorgó al juez facultades para inmiscuirse en el contrato y moderar su contenido. Así lo dispuso el segundo apartado del artículo 83.2 TRLCU, a cuyo tenor "[a] estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. 

272. Finalmente, reservó la nulidad para supuestos en los que no era posible la reconstrucción equitativa "para ambas partes", al disponer en el párrafo tercero del propio artículo 83.2 TRLCU, que "[s]ólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato". 

273. La posibilidad de integración y reconstrucción "equitativa" del contrato, ha sido declarada contraria al Derecho de la Unión por la STJUE ya citada de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, apartado 73, a cuyo tenor "[...] el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva". 

2.5. La subsistencia de los contratos 

274. Como hemos indicado las cláusulas suelo se refieren al objeto principal del contrato -de ahí que el control de su abuso nada más sea posible cuando haya falta de claridad en los términos indicados. También hemos indicado que no cabe identificar "objeto principal" con "elemento esencial" y, en contra de lo sostenido por alguna de las recurridas, el tratamiento dado a las cláusulas suelo por las demandadas es determinante de que no forme "parte inescindible de la definición contractual del tipo de interés aplicable al contrato de préstamo y con ello de su objeto y causa". Más aún, las propias imponentes han escindido su tratamiento. 

275. Pues bien, partiendo de lo expuesto, la nulidad de las cláusulas suelo no comporta la nulidad de los contratos en los que se insertan, ya que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no supone la imposibilidad de su subsistencia. 

3. Conclusiones 

276. Lo razonado aboca a las siguientes conclusiones: 

a) Procede condenar a las demandadas a eliminar de sus contratos las cláusulas examinadas en la forma y modo en la que se utilizan. 

b) Igualmente procede condenar a las demandadas a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo en la forma y modo en la que se utilizan. 

c) Los contratos en vigor, seguirán siendo obligatorios para las partes en los mismos términos sin las cláusulas abusivas."

Polémica eficacia no retroactiva de la sentencia que declara la abusividad

En fallo que me parece que va absolutamente en contra de la doctrina del TSJUE, la STS-1ª-Pleno de 9 may 2013 (Rec. 485/2012) dice:

"DECIMOSÉPTIMO: EFICACIA NO RETROACTIVA DE LA SENTENCIA 

1. Planteamiento de la cuestión 

277. El Ministerio Fiscal en su recurso interesa que se precise el elemento temporal de la sentencia, ya que "Si se otorga este efecto retroactivo total [...] quedarían afectados los contratos ya consumados en todos sus efectos, de modo que [...] habría que reintegrar ingentes cantidades ya cobradas" , a lo que añade que "no creemos sea ésta la voluntad de la LCGC por drástica en exceso". 

2. Valoración de la Sala 

2.1. La condena a cesar en el uso de las cláusulas 

278. La Directiva 93/13 dispone que los Estados velarán por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, lo que incluye disposiciones que permitan a organizaciones que tengan un interés legítimo en la protección de los consumidores acudir según el derecho nacional a los órganos judiciales o administrativos competentes con el fin de que éstos determinen, a tenor del artículo 7.2 de "[s]i ciertas cláusulas contractuales, redactadas con vistas a su utilización general, tienen carácter abusivo y apliquen los medios adecuados y eficaces para que cese la aplicación de dichas cláusulas". 

279. En el Derecho interno, tratándose de condiciones generales, el artículo 12.2 LCGC se proyecta hacia el futuro y dispone que "[l]a acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo [...]. 

280. Cuando la acción de cesación se refiere a cláusulas abusivas en contratos con consumidores y usuarios, el artículo 53 TRLCU dispone que " [l]a acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura".

281. Esta proyección de la sentencia al futuro ha sido confirmada desde la perspectiva del derecho a la privacidad de los consumidores y su tutela frente a las asociaciones de usuarios en la STC 96/2012, de 7 de mayo, al rechazar una pretensión de AUSBANC de que le fuesen cedidos datos personales de consumidores contratantes con una entidad de crédito, al afirmar que "[...] para ejercitar la acción de cesación que se postula como motivo principal para la admisión de solicitud de las diligencias preliminares, no son necesarios los datos personales que se solicitan en la demanda (tal y como recoge el art. 15.4 LECiv), pues la Ley de enjuiciamiento civil no considera necesaria ninguna publicidad, ni llamamiento, ni intervención de los consumidores en ese tipo de procesos, dado que con la acción de cesación lo que se persigue es una condena para que el demandado cese en una determinada conducta, o una condena que prohíba su reiteración futura (ex art. 53 del texto refundido de la Ley general para la defensa de consumidores y usuarios)". 

2.2. Los efectos retroactivos de la nulidad. 

282. Como apunta el Ministerio Fiscal, la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad determinante de la de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas y a eliminar de sus contratos las existentes, cuando estas se han utilizado en el pasado.

283. Como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil, a cuyo tenor "[d]eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes". 

284. Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009, " [...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la "condictio in debiti". Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente". 

285. Este principio es el que propugna el IC 2000 al afirmar que "[l]a decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)".

286. También esa regla rige en el caso de la nulidad de cláusulas abusivas, ya que, como afirma la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11, apartado 58, "[...] según reiterada jurisprudencia, la interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE, hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma (véanse, en particular, las sentencias de 2 de febrero de 1988, Blaizot y otros, 24/86, Rec. p. 379, apartado 27; de 10 de enero de 2006, Skov y Bilka, C-402/03, Rec. p . I-199, apartado 50; de 18 de enero de 2007, Brzeziñski, C-313/05, Rec. p. I-513, apartado 55, y de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10, apartado 32)". 

2.3. La posibilidad de limitar la retroactividad

287. No obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho -entre ellos de forma destacada la seguridad jurídica (artículo 9.3 CE)-, como lo evidencia el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que "[l] as facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes".

288. Singularmente, cuando se trata de la conservación de los efectos consumados (en este sentido, artículos 114.2 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Régimen jurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad; 54.2 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas y 68 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial). 

289. También el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio, 281/1995 de 23 octubre, 185/1995, de 14 diciembre, 22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo.

290. En la misma línea se manifestó la justificación de la enmienda 2 al Proyecto de Ley de Contratos de Crédito al Consumo, presentada por el Grupo Parlamentario Ezquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, y por la presentada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés para la adición de una Disposición transitoria nueva con el objetivo de aplicar límites a la variación a la baja del tipo de interés pactado en contratos de préstamo o crédito de garantía hipotecaria, en los que el bien hipotecado sea la vivienda familiar que tengan saldo pendiente de amortización a la entrada en vigor de la Ley, al proponer la ineficacia retroactiva y que "[l]a eliminación, en su caso, de la cláusula abusiva surtirá efectos económicos en la cuota del mes siguiente al de la entrada en vigor de la presente Ley". 

291. También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que "[l]a "restitutio" no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad" (STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009).

292. Finalmente, la propia STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, ya citada, apartado 59, dispone que "[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p . I-4939, apartado 50; y de 19 de julio de 2012, Rçdlihs, C-263/11, Rec. p. I-0000, apartado 59). 

2.4. La irretroactividad de la sentencia 

293. En el caso enjuiciado, para decidir sobre la retroactividad de la sentencia en el sentido apuntado por el Ministerio Fiscal, es preciso valorar que:

a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.

b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-. 

c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España "[...] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable". 

d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.

e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia. 

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia. 

g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994. 

h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.

i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos. 

j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor. k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas 

2.4. Conclusiones. 

294. Consecuentemente con lo expuesto, procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia."

Efectos de la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula

La STS-1ª-Pleno de 9 may 2013 (Rec. 485/2012) dice:

"DECIMONOVENO: EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD. 

298. Como hemos declarado en la STS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006, la defensa de los intereses colectivos en el proceso civil no está configurada exclusivamente como un medio de resolución de conflictos intersubjetivos de quienes participan en el pleito. Está presente un interés ajeno que exige la expulsión del sistema de las cláusulas declaradas nulas por sentencia firme sin necesidad de petición previa. 

299. A tal fin, con precedentes en el ámbito del proceso contencioso-administrativo cuando el objeto del proceso es una disposición general, es preciso superar las fronteras subjetivas que fija el artículo 222.3 LEC -[l]a cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley"- y proyectar sus efectos ultra partes, como instrumento para alcanzar el objetivo señalado en el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE de que cese el uso de las cláusulas abusivas, y a tal efecto la regla 2ª del artículo 221.1 dispone que "[s]i como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, la sentencia determinara si conforme a la legislación de protección de consumidores y usuarios la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente". 

300. Sin embargo, tal proyección erga omnes exige tener en cuenta que la EM LEC, al tratar de la tutela de intereses jurídicos colectivos llevados al proceso, afirma que "[e]n cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de protección impone evitar una errónea norma generalizadora", y en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos."

Luego se dicta otra importantísima sentencia sobre el tema, la STS-1ª Pleno 464/2014 de 8 sep (Rec. 1217/2013), en la que se determina que por seguridad jurídica y por el “interés público de orden económico”, la nulidad no debe llevar aparejada la obligación de los bancos a devolver las cantidades satisfechas por los hipotecados en función de dichas cláusulas, aunque éstas sean declaradas abusivas... lo que, como se expuso más arriba con detalle, claramente parece contradecir el criterio del abogado general de la UE que expone en los apartados 29 y colindantes de sus conclusiones del 14 de octubre de 2014, en los asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13.

Publicidad e Inscripción de la sentencia que declare abusivas cláusulas

Artículos 21 y 22 LCGC:

Artículo 21. Publicación.

El fallo de la sentencia dictada en el ejercicio de una acción colectiva, una vez firme, junto con el texto de la cláusula afectada, podrá publicarse por decisión judicial en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» o en un periódico de los de mayor circulación de la provincia correspondiente al Juzgado donde se hubiera dictado la sentencia, salvo que el Juez o Tribunal acuerde su publicación en ambos, con los gastos a cargo del demandado y condenado, para lo cual se le dará un plazo de quince días desde la notificación de la sentencia.

Artículo 22. Inscripción en el Registro de Condiciones Generales.

En todo caso en que hubiere prosperado una acción colectiva o una acción individual de nulidad o no incorporación relativa a condiciones generales, el Secretario judicial dirigirá mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo.

A la hora de aplicar dichas previsiones, y una vez más utilizando argumentos polémicos, la STS-1ª-Pleno de 9 may 2013 (Rec. 485/2012) dice:

"DECIMOCTAVO: LA PUBLICIDAD DE LA SENTENCIA 

295. El artículo 21 LCG atribuye al tribunal la facultad de acordar la publicidad del fallo de la sentencia junto con el texto de la cláusula cuya nulidad se declara o cuya utilización se prohíbe, lo que debe ponerse no en relación con el eventual desprestigio del profesional o empresario a modo de pena de capirote, sino en función de la utilidad práctica de la difusión del contenido de la prohibición, sin perjuicio, claro está, de lo dispuesto en el artículo 22 LCG, a cuyo tenor "[e]n todo caso en que hubiere prosperado una acción colectiva o una acción individual de nulidad o no incorporación relativa a condiciones generales, el Secretario judicial dirigirá mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo". 

296. En el caso enjuiciado no procede la publicación de las cláusulas cuya utilización se prohíbe, dada su licitud intrínseca, ya que el cese se basa en:

a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. 

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo. 

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

297. Por el contrario procede la condena a la publicación del fallo en un diario en la forma indicada en la sentencia de la primera instancia sin que se aprecie utilidad real alguna de su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil."

Competencia judicial para el control de abusividad

La competencia judicial para el control de abusividad y transparencia de las CGC corresponde:

Cláusulas abusivas en contrato de servicios jurídicos con condiciones generales celebrados con consumidores

STJUE-9º de 15 de enero de 2015 (asunto C-537/13)

17      En esas circunstancias, el Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (tribunal supremo de Lituania) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      Una persona física a la que se prestan servicios jurídicos a título oneroso en virtud de contratos de servicios jurídicos celebrados con un abogado, servicios prestados en asuntos que pueden afectar a los intereses personales de la persona física (divorcio, división del patrimonio adquirido durante el matrimonio, etcétera), ¿debe ser calificada como “consumidor” en el sentido de la legislación de la Unión sobre protección de los consumidores?

2)      ¿Debe considerarse como “profesional” en el sentido de la legislación de la Unión en materia de protección de los consumidores a un abogado, miembro de una profesión liberal, que redacta un contrato de prestación de servicios jurídicos a título oneroso con una persona física, con arreglo al cual se obliga a prestar servicios jurídicos para que la persona física pueda conseguir objetivos no relacionados con su trabajo o profesión?

3)      ¿Está comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 […] un contrato sobre la prestación de servicios jurídicos a título oneroso, redactado por un abogado en el marco de su actividad profesional como miembro de una profesión liberal?

4)      En caso de respuesta afirmativa a la tercera cuestión, para calificar esos contratos como un contrato celebrado con un consumidor, ¿se han de aplicar los criterios generales o bien criterios especiales? Si se han de aplicar criterios especiales para calificar esos contratos como un contrato celebrado con un consumidor, ¿cuáles son esos criterios?»

 Sobre las cuestiones prejudiciales

18      Con sus cuestiones, que es oportuno examinar conjuntamente, el tribunal remitente pretende saber en sustancia si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se aplica a contratos tipo de servicios jurídicos como los que son objeto del asunto principal, concluidos por un abogado con una persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional.

19      En ese sentido procede observar que la Directiva 93/13 se aplica, según resulta de sus artículos 1, apartado 1, y 3, apartado 1, a las cláusulas de «los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» que «no se hayan negociado individualmente» (véase en ese sentido la sentencia Constructora Principado, C‑226/12, EU:C:2014:10, apartado 18).

20      Como señala el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a «todos los contratos» celebrados entre un profesional y un consumidor según les define el artículo 2, letras b) y c), de la Directiva 93/13 (véase la sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito, C‑488/11, EU:C:2013:341, apartado 29).

21      Por tanto, la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito, EU:C:2013:341, apartado 30).

22      Ese criterio corresponde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por la referida Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito, EU:C:2013:341, apartado 31 y jurisprudencia citada).

23      Pues bien, se ha de observar que en los contratos de servicios jurídicos, como los que son objeto del litigio principal, y en relación con las prestaciones ofrecidas por los abogados, existe en principio una desigualdad entre los «clientes-consumidores» y los abogados a causa, en especial, de la asimetría de la información de la que disponen esas partes. En efecto, los abogados tienen un alto nivel de competencias técnicas que los consumidores no poseen necesariamente, de modo que éstos pueden tener dificultades para apreciar la calidad de los servicios que se les prestan (véase, en ese sentido, la sentencia Cipolla y otros, C‑94/04 y C‑202/04, EU:C:2006:758, apartado 68).

24      Así pues, un abogado que, como en el litigio principal, presta en ejercicio de su actividad profesional un servicio a título oneroso a favor de una persona física que actúa para fines privados es un «profesional», en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13. Por tanto, el contrato para la prestación de ese servicio está sujeto al régimen de esa Directiva.

25      No puede desvirtuar esa apreciación el carácter público de la actividad de los abogados, dado que el artículo 2, letra c), de la Directiva 93/13 abarca toda actividad profesional «ya sea pública o privada», y como manifiesta su decimocuarto considerando, esa Directiva se aplica «también a las actividades profesionales de carácter público».

26      Cuando un abogado decide utilizar en las relaciones contractuales con sus clientes las cláusulas tipo previamente redactadas por él mismo o por los órganos de su corporación profesional, esas cláusulas se integran directamente en los contratos por la voluntad de ese abogado.

27      Puesto que los abogados deciden libremente hacer uso de esas cláusulas tipo que no reflejan disposiciones legales o reglamentarias imperativas en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13, no cabe mantener que la aplicación de ésta pueda ser lesiva para la especificidad de las relaciones entre un abogado y su cliente ni para los principios que sustentan el ejercicio de la profesión de abogado.

28      En efecto, atendiendo al objetivo de protección de los consumidores que esa Directiva persigue, el carácter público o privado de las actividades del profesional o la función específica de éste no pueden determinar la aplicabilidad misma de esa Directiva (véase, por analogía, la sentencia Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, C‑59/12, EU:C:2013:634, apartado 37).

29      Como la Comisión Europea ha expuesto en ese sentido en la vista, la exclusión del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 de los numerosos contratos concluidos por los «clientes-consumidores» con personas que ejercen profesiones liberales caracterizadas por la independencia y las exigencias deontológicas a las que está sujetos esos prestadores de servicios privaría a la totalidad de esos «clientes-consumidores» de la protección conferida por esa Directiva.

30      La circunstancia de que los abogados están obligados en el ejercicio de sus actividades a proteger la confidencialidad de sus relaciones con los «clientes-consumidores» no constituye, por tanto, un obstáculo para la aplicación de la Directiva 93/13 a las cláusulas tipo de contratos para la prestación de servicios jurídicos.

31      En efecto, las cláusulas contractuales que no son objeto de negociación individual, en especial las redactadas con vistas a una utilización generalizada, no contienen como tales informaciones personalizadas sobre los clientes de los abogados cuya revelación pudiera lesionar el secreto propio de la profesión de abogado.

32      Es cierto que la redacción específica de una cláusula contractual, en particular la referida a las modalidades de los honorarios del abogado, podría revelar, al menos incidentalmente, algunos aspectos de la relación entre el abogado y su cliente que deberían mantenerse secretos. No obstante, esa cláusula se negociaría individualmente y, por ello, no estaría sujeta a la aplicación de la Directiva 93/13, según resulta del apartado 19 de esta sentencia.

33      No deja de ser cierto que debe atenderse a la naturaleza de los servicios que sean objeto de los contratos sometidos a la Directiva 93/13 para apreciar el carácter abusivo de las cláusulas de esos contratos, conforme a su artículo 4, apartado 1, entendido a la luz de su decimoctavo considerando. En efecto, el tribunal nacional ha de realizar esa apreciación teniendo en cuenta dicha naturaleza y todas las circunstancias que concurran en el momento de la celebración del contrato (véase, en ese sentido, la sentencia Aziz, C‑415/11, EU:C:2013:164, apartado 71, y el auto Sebestyén, C‑342/13, EU:C:2014:1857, apartado 29).

34      Así pues, en lo que atañe a los contratos sobre servicios jurídicos, como los que son objeto del litigio principal, corresponde al tribunal remitente considerar la naturaleza específica de esos servicios en su apreciación del carácter claro y comprensible de las cláusulas contractuales conforme al artículo 5, primera frase, de la Directiva 93/13, y en caso de duda debe dar a esas cláusulas la interpretación más favorable para el consumidor en virtud de la segunda frase del mismo artículo.

35      Por las anteriores consideraciones se ha de responder a las cuestiones planteadas que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se aplica a los contratos tipo de servicios jurídicos, como los que son objeto del asunto principal, concluidos por un abogado con una persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional.

Interés de demora abusivo en los préstamos personales

Una STS-1ª-Pleno de abril o mayo de 2015 - comentario - señala, conforme a la doctrina del TJUE, que el interés de demora no puede superar en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio. “La consecuencia de esta declaración de abusividad consiste en que el préstamo devengará exclusivamente el interés remuneratorio, eliminando completamente el incremento porcentual en que consiste el interés de demora abusivo”, señala el Tribunal Supremo en su sentencia. En “los contratos bancarios concertados con consumidores, se presume que las cláusulas constituyen condiciones generales de la contratación, susceptibles de control de abusividad, salvo que se pruebe cumplidamente la existencia de negociación y las contrapartidas que en ella obtuvo el consumidor”. La abusividad de una cláusula no negociada individualmente en un contrato celebrado con consumidores es apreciable de oficio cuando se resuelve un recurso de apelación, y que las consecuencias de la nulidad provocada por el carácter abusivo de la cláusula, en los términos que se derivan de la jurisprudencia comunitaria y nacional, han de ser aplicadas de oficio por los tribunales.

Los intereses de demora en los préstamos hipotecarios ya fueron regulados legalmente por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, mediante la modificación del artículo 114 de La Ley Hipotecaria. Pero entonces solamente afectaba a los préstamos destinados a la adquisición de una vivienda; los préstamos personales, sin embargo, quedaban al margen. La ley lo limita a tres veces el tipo del interés legal del dinero, actualmente en el 3,5%, de tal manera que actualmente no pueden superar el 10,5%. Se trataba de una rebaja significativa respecto a los porcentajes que venían aplicando antes de 2013 las entidades financieras y que oscilaban entre el 20% y el 30%.

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