Responsabilidad Médica-Sanitaria

TIPO DE RESPONSABILIDAD

La responsabilidad del médico no es una responsabilidad objetiva, sino subjetiva, por culpa o negligencia (art. 1902 CC), pero sí se objetiviza para los servicios sanitarios en los casos en que no han puesto a disposición los medios adecuados o ante la infeicacia de los servicios asistenciales.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ACTOS U OMISIONES MÉDICOS-SANITARIOS DE LAS AAPP

Además de lo expuesto en esta PÁGINA, ver también RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS AAPP, para aspectos más específdicos de la jurisdicción contencioso-administrativa, y otros apartados de este sitio sobre aspectos generales de la RESPONSABILIDAD CIVIL, SALUD Y SANIDAD y SEGUROS.

OJO, conforme al art. 142-2 L 30/1992 los procedimientos de reclamación previa aptrimonial se presentarán y resolverán por el MInisterio respectivo, así que, por ejemplo, las reclamaciones frente a MUFACE se han de presentar ante el Ministerio de AAPP (ver STS 27 oct 2010, Rec. 834/2009 y SAN-Contencioso-7 de 22 abr 2013, Rec. 91/2012). Pero OJO, cuando el daño lo produce una clínica contratada por MUFACE, la Administración solo es responsable si el daño lo ha causado le es imputable directamente a la propia Administración, no cuando ha sido causado por actuaciones propias de la propia clínica, por ejemplo (SAN 4 mar 2013 (Rec. 39/2012):

"SEGUNDO : El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda manifiesta que en el caso presente existe una circunstancia que altera el régimen de la responsabilidad patrimonial de la administración que se reclama. En concreto dice que existe un concierto sanitario entre MUFACE y diversas entidades aseguradoras, en el presente caso con ASISA, para la cobertura de la prestación sanitaria de los mutualistas de MUFACE, con la consecuencia última de que la administración no es la responsable de la prestación del servicio sanitario por profesionales y centros que actúan al amparo de un concierto con la entidad aseguradora respectiva para la que trabajan. Esto conlleva la falta de responsabilidad patrimonial de la administración. Añade que por parte de MUFACE no se han suministrado órdenes o instrucciones sobre la prestación sanitaria que efectúan las entidades de seguro en el marco del concierto para el aseguramiento del acceso a la prestación de asistencia sanitaria suscrito con MUFACE. Y suplica que se desestime el recurso contencioso administrativo.

(...)

El Real Decreto Legislativo 4/2000 que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios en su artículo 17 establece:

"Artículo 17. Forma de la prestación.

1. La asistencia sanitaria se facilitará por la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado, bien directamente o por concierto con otras entidades o establecimientos públicos o privados. Estos conciertos se establecerán preferentemente con instituciones de la Seguridad Social.

2. La Mutualidad General de Funcionarios Civiles del Estado no abonará los gastos que puedan ocasionarse cuando el beneficiario, por decisión propia o de sus familiares, utilice servicios médicos distintos de los que le hayan sido asignados, a no ser en los casos que se establezcan en el Reglamento General del Mutualismo Administrativo".

Esta Sala de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado en numerosas sentencias respecto de esta cuestión que expone el Abogado del Estado, y mantiene una doctrina unívoca sentada por última vez en la sentencia de la sección 5ª de fecha 26 febrero 2013. Por todas ellas, se va a hacer mención a la sentencia de 9 de marzo de 2011 la Sección 5ª, en su (rec. 793/2008) que analizando esta cuestión a la vista de las modificaciones normativas incorporadas por la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público [disposición derogada por el RDLeg 3/2011 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público], en un supuesto muy similar al que ahora nos ocupa, cuyas consideraciones son por entero asumidas por este Tribunal y trasladables al supuesto que nos ocupa, afirma:

"Sobre la imputación de responsabilidad a la Administración en hipótesis como la que ahora se trata, esta misma Sección, en la Sentencia de 2 de julio de 2008, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 395/2006 , ha tenido ocasión de estudiar el tema a la luz de elementos normativos recientes, que lo han clarificado.

En efecto, la Sección, en asuntos similares al de autos, vino declarando que, "el daño cuyo resarcimiento se persigue por la actora, no es imputable al funcionamiento de los servicios públicos, habida cuenta de que la actuación administrativa consiste en celebrar conciertos con Entidades o Sociedades para facilitar a los mutualistas y beneficiarios la prestación sanitaria de tal modo que, a tenor de lo dispuesto en los Conciertos suscritos, la responsabilidad que puede surgir por la defectuosa asistencia no es susceptible de ser imputada más allá del círculo en que efectivamente se realiza la prestación, extendiéndose en la forma pretendida por la demandante", añadiéndose que la Administración "no ha prestado ningún tipo de asistencia sanitaria, ha sido la Entidad concertada elegida por la mutualista la que lo ha hecho a través de sus servicios y en el ámbito de una relación establecida libremente con la recurrente y que ésta no puede desconocer" (Sentencia de 25 de enero de 2001, recurso nº 251/2000).

No obstante, el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 20 de febrero y de 24 de mayo de 2007, sobre la base de que, "no pudiendo oponerse las concretas cláusulas del concierto, a quien tiene el carácter de tercero en relación al articulado del mismo, pero que precisamente por la existencia de éste, acude a recibir asistencia sanitaria a la entidad médica con la que el ISFAS, de cuyo régimen sanitario es beneficiario, ha suscrito el oportuno concierto para la prestación de dicha asistencia", mantuvo otro criterio, que motivó el cambio en los razonamientos de esta Sección. 

Sin embargo, se destaca en la referida Sentencia de 2 de julio del pasado año, no puede desconocerse la incidencia que, en esta cuestión, tiene la disposición adicional vigésimo tercera de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, cuyo apartado 1 dispone que:

"Los conciertos que tengan por objeto la prestación de servicios de asistencia sanitaria y farmacéutica y que, para el desarrollo de su acción protectora, celebren la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas con entidades públicas, entidades aseguradoras, sociedades médicas, colegios farmacéuticos y otras entidades o empresas, cualquiera que sea su importe y modalidad, tendrán la naturaleza de contratos de gestión de servicio público regulándose por la normativa especial de cada mutualidad y, en todo lo no previsto por la misma, por la legislación de contratos del sector público".

Con esta disposición, el legislador considera expresamente sometidos los conciertos del tipo del que trae causa la asistencia prestada a la parte actora, celebrado entre el Instituto Social de las Fuerzas Armadas y ADESLAS, al régimen del contrato de gestión de servicio público, del que el concierto constituye una de sus modalidades de contratación [artículo 253.a) de la nueva Ley y artículo 156.c) de la precedente Ley de Contratos de las Administraciones Públicas], figurando entre las obligaciones del contratista la de "indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración" (artículo 256.c) de la nueva Ley y artículo 161.c) de su precedente). Esta idea, que ya se deducía de la normativa anterior, se hace ahora explícita, cobrando todo su vigor el sistema de responsabilidad al que se acaba de aludir, de manera que "la responsabilidad de la Administración solo se impone cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de una orden de la Administración [...], modulando así la responsabilidad de la Administración en razón de la intervención del contratista, que interfiere en la relación de causalidad de manera determinante, exonerando a la Administración, por ser atribuible el daño a la conducta y actuación directa del contratista en la ejecución del contrato bajo su responsabilidad, afectando con ello a la relación de causalidad, que sin embargo se mantiene en lo demás, en cuanto la Administración es la titular" del servicio y del fin público que se trata de satisfacer, así como en los casos indicados de las operaciones de ejecución del contrato que responden a órdenes de la Administración (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2006).

La proyección de lo que se acaba de exponer al supuesto de autos acredita la conformidad a Derecho de la Resolución impugnada, ya que no se ha probado que el daño derive de actuación administrativa alguna".

La conclusión a la que nos conduce la doctrina anterior es la conformidad a derecho el acto administrativo impugnado pues en ningún caso puede la administración resultar obligada a indemnizar los daños y perjuicios que el actor atribuye a la asistencia sanitaria recibida por inexistencia de prueba acreditativa de que el daño, en su caso ocasionado, se haya producido por la actividad desarrollada por la Administración.

Tales consideraciones nos conducen, al igual que ocurrió en la sentencia transcrita a rechazar la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada por el recurrente contra la MUFACE.

TERCERO : No puede alcanzarse la misma conclusión respecto de la responsabilidad de la entidad ASISA.

Respecto a lo alegado por ASISA en torno a que ASISA no presta asistencia sanitaria directa por ser una compañía de seguros y no un centro sanitario, que se ha suscrito tan solo con MUFACE el concierto de aseguramiento del acceso a la prestación sanitaria mediante la puesta a disposición de los beneficiarios de medios sanitarios, manifestar como se ha hecho en otras sentencias de esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (por todas de 13-9-06 ) y que ya conoce la entidad ASISA que:

"Se aduce al respecto que su responsabilidad se limita a que el asegurado reciba la atención médica que precise, pero le es ajeno que la misma se preste correctamente por los profesionales sanitarios que, en todo caso, son elegidos por el asegurado. No existe relación alguna de subordinación o dependencia entre ASISA y los centros o facultativos que prestaron directamente la asistencia médica.

Pues bien, dicha cuestión ya ha sido resuelta por elTribunal Supremo en Sentencias de la Sala Primera como las de 2 de noviembre y 19 de abril de 1999 y la de 19 de junio de 2001, en la que fue parte ASISA y en la que se dice al respecto que se debe estimar 

"... que en virtud del contrato suscrito, la entidad apelante asumió no sólo el pago de los gastos médicos sino la efectiva prestación de la asistencia sanitaria a través de los facultativos y los medios que la misma determina y en las condiciones y requisitos que la póliza detalla, los cuales no son de absoluta libre elección por el asegurado, que ha de limitarse al cuadro de centros y profesionales de la Compañía. Frente a estos hechos las pruebas que se invocan no desvirtúan en nada sus consecuencias, pues, si la relación es laboral o no laboral, si hay mayor o menor grado de dependencia, entre los médicos y los centros que figuran en el cuadro, no es cuestión que, en modo alguno, puede invalidar la responsabilidad directa de la compañía, como prestataria de los servicios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984, general para la defensa de los consumidores y usuarios". 

Por tanto, ASISA tiene legitimación ad causam para responder de los daños que se hubiesen podido ocasionar al padre de los recurrentes por los facultativos o centros sanitarios que figuran en su cuadro médico"."

JURISDICCIÓN COMPETENTE

STS-1ª de 24 nov 2005 (Rec. 1557/1999) - "SEGUNDO.-El recurso de la Generalidad Valenciana formula un primer motivo, al amparo del ordinal 1º del artículo 1.692 de la LEC, denunciado la incompetencia de esta jurisdicción para conocer de la reclamación formulada. Es una excepción que no fue planteada en la alzada y como tal no se analiza, porque la misma ya había sido resuelta por el juzgado en resolución de fecha 6 de febrero de 1.996, ratificada posteriormente en la comparecencia, y no volvió a plantearse con motivo de la apelación. Y si bien es cierto que constituye un presupuesto procesal, que debe ser analizado de oficio, también lo es que los Tribunales no pueden volver una y otra vez sobre cuestiones que ya fueron resueltas o no aparecen claramente determinadas, como ocurre en este caso, en el que dirigida la demanda contra un particular, y solidariamente contra la Administración, en el año 1995, es competente para conocer de la reclamación indemnizatoria el orden jurisdiccional civil, dado que la atribución de competencia en tales casos de reclamación conjunta al orden jurisdiccional contencioso administrativo no se produjo hasta la LO 6/1988, de 13 de julio, que añadió al artículo 9.4 LOPJ el párrafo segundo con un inciso con arreglo al que "si a la producción del daño hubieren concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional" (contencioso-administrativo); criterio que es el que ha venido manteniendo con carácter general esta Sala, salvo contadas excepciones, como señala la Sentencia de 22 de Julio de 2004, citando las de 7 de marzo, 23 de octubre y 18 de diciembre de 2000; 17 de enero y 26 de marzo de 2001; 7 de marzo y 21 octubre de 2002; 20 de febrero, 29 y 30 de abril de 2003, entre otras.

LEGITIMACIÓN PASIVA

Legitimación pasiva de las CCAA

STS-1ª de 24 nov 2005 (Rec. 1557/1999) - "TERCERO.- (...) De la misma forma, la legitimación fué asumida previamente por quien ahora la impugna, debiendo precisarse que las cesiones del Insalud de los correspondientes servicios sanitarios a las Comunidades Autónomas, por lo general, operan transfiriendo no sólo los derechos sino también obligaciones, salvo la excepción de la Comunidad Foral de Navarra (STS 3 Diciembre 1.999), y así ocurre con la Valenciana pues hay que tener en cuenta, como señala la Sentencia de 17 de Marzo de 2002, que el traspaso de competencias en materia de salud del Estado a esta Comunidad por Real Decreto de 27 de noviembre de 1987, opera sin excepción y sin limitación alguna, desde el momento en que se traspasa las funciones a que se refiere el Acuerdo de la Comisión Mixta, incluido como anexo en el citado Real Decreto, y los Servicios e instituciones y los bienes, derechos y obligaciones, del INSALUD, en los términos y condiciones que allí se especifican, con fecha 1 de enero de 1988, es decir, antes de que se produjera el efecto económico derivado de la reclamación que se formula en la demanda. Todo ello con independencia de que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, ante casos similares de reclamación por daños a causa de intervención médica viene declarando la inoponibilidad al perjudicado del momento en que se hubiera producido la transferencia de competencias en materia de sanidad e higiene a la Comunidad Autónoma demandada e, incluso, la solidaridad del INSALUD y del Servicio Autonómico frente al perjudicado al margen de las reclamaciones que después de satisfacerle la indemnización procedieran entre ambos (SSTS 12-12-98; 19-5-99; 30-12-99; 11-VI-2001), y de que la transferencia no puede perjudicar a quien ha sufrido el daño, como tampoco las interpretaciones contradictorias de Servasa e Insalud, ni la confusión de las normas político-administrativas (STS 12 Dic 1988)."

Legitimación pasiva de los herederos

STS-1ª 230/2014 de 7 may (Rec.545/2012) - "SEGUNDO.- Se analizan conjuntamente puesto que plantean las mismas cuestiones a través de dos de los tres motivos que han sido admitidos, referidos a la falta de legitimación pasiva de los herederos y viuda del doctor Alfonso (se cita el artículo 659 del Código Civil), e infracción de la doctrina de esta Sala sobre la responsabilidad civil médica, con relación a la obligación de medios y de resultados.

Los dos se desestiman. 

1.-Se dice, en relación a la falta de legitimación, que no existe una deuda real, vencida y exigible al tiempo del fallecimiento del facultativo, y que no existe sentencia alguna, en el ámbito de la responsabilidad civil ni en ninguno otro, que legitime para ejercitar acciones en base a meras expectativas. No es así en este caso.

Según la doctrina mas autorizada el derecho de sucesiones ha de tener en cuenta que la sociedad, fundada en el crédito, no podría subsistir si las deudas se extinguiera, al fallecer el deudor. De esa forma, el artículo 659 del Código Civil señala que la herencia de una persona comprende todos los bienes, derechos y obligaciones que no se extingan por su muerte. Como supuestos exceptuados de transmisión por causa de muerte están, en principio y con ciertas salvedades, los derechos de carácter público; los personalísimos o de tal suerte ligados a determinada persona por sus cualidades, parentesco, confianza, etc., como dice la STS de 11 de octubre de 1943. No están, sin duda, los que traen causa de la responsabilidad en que puede incurrir el fallecido, en este caso como profesional de la medicina, puesto que no constituye una deuda, personalísima y no transmisible a los herederos, incluida en este artículo, lo que privaría a los perjudicados de la indemnización procedente, derivada de la culpa contractual o extracontractual del causante, salvo la utilización del beneficio de inventario establecido a su favor y que los herederos debieron tener en cuenta en razón a la actividad por el desarrollada, así como la posible extinción de la deuda, que la esposa incluso conocía como receptora de alguno de los requerimientos notariales que se hicieron al doctor Alfonso."

RESPONSABILIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS SANITARIOS

STS-1ª de 4 dic 2007 (Rec. 4051/2000) - "SÉPTIMO. - Responsabilidad de establecimiento sanitario.

La condena del centro hospitalario pronunciada por la sentencia recurrida no se funda únicamente del artículo 1903.4 CC, sino también en los artículos 25 y 28.2 LCU [hoy habría que referirse al RDLeg 1/2007]. Este último, incluyendo a los servicios sanitarios, establece una responsabilidad objetiva por los daños originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, o dispongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario.

Las SSTS de 28 de diciembre de 1998 y 9 de marzo de 1999, rec. 2650/1994, han declarado que lo dispuesto en los artículos 25, 26 y 28, apartados 1 y 2, LCU [hoy habría que referirse al RDLeg 1/2007], que establecen el derecho de consumidores y usuarios de productos farmacéuticos y servicios sanitarios a ser indemnizados por parte de quienes suministran o facilitan los mismos -disposición que estaba vigente cuando acaecieron los hechos objeto del debate (en la actualidad ha sido completada por el régimen introducido por la Ley 22/1994, de responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos [hoy derogada por el RDLeg 1/2007], que ha introducido en nuestro derecho la Directiva 374/1985 de la CEE, del Consejo de 25 de junio de 1985)- es aplicable a las transfusiones sanguíneas respecto de los centros hospitalarios en que se practican.

Ello determina que el centro médico debe responder del contagio en virtud de una transfusión verificada por sus servicios, de los que cabe esperar razonablemente por el usuario medio que reúnan las condiciones de calidad necesarias para no constituir causa de infecciones susceptibles de ser evitadas mediante los adecuados controles, en este caso, no sólo las pruebas practicadas, sino también los interrogatorios y análisis posteriores omitidos, a los que se refiere la sentencia recurrida, respecto de los cuales resulta indiferente, en virtud del criterio objetivo en que se funda este tipo de responsabilidad, que correspondiera o no su práctica al centro médico. Así se deduce de diversas sentencias de esta Sala en que así se declara (v. gr., SSTS de 18 de febrero de 1997, 18 de marzo de 2004, 10 de junio de 2004, rec. 2354/1998, y 11 de abril de 2002, rec. 711/1998)."

RESPONSABILIDAD DE LAS ASEGURADORAS

Responsabilidad de centros sanitarios y de sus Aseguradoras - Nexo causal

STS-1ª de 4 dic 2007 (Rec. 4051/2000) - "TERCERO. - Nexo de causalidad entre la transfusión y el contagio.

A) En este motivo se combate, en primer término, al amparo del artículo 1249 CC (hoy derogado), la apreciación del tribunal de instancia en virtud de la cual se tiene por probado que la transfusión fue causa de la infección que motiva la reclamación, pues la parte entiende que es éste el hecho base en el que la sentencia recurrida funda la presunción de existencia de negligencia por parte de los médicos analistas.

La fijación de los hechos que constituyen la base de una presunción se rige por las reglas de valoración de la prueba, que corresponde al tribunal de instancia. La jurisprudencia declara constantemente que la casación no es una tercera instancia, ni permite revisar la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia, sino que tiene la función de contrastar la correcta aplicación del Ordenamiento (SSTS de 28 de octubre de 2004, 31 de mayo de 2000, 12 de abril de 2003, 24 de octubre de 2005, 7 de diciembre de 2006, 24 de octubre de 2006, 6 de noviembre de 2006, 17 de enero de 2007 y 1 de febrero de 2007, entre otras muchas)..

La valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva (SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación (SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre las más recientes).

En el caso examinado no se advierte que la apreciación del tribunal de instancia sea ilógica. En efecto, se examina en conjunto la prueba practicada; se constata de acuerdo con la prueba pericial que la transfusión aparece como único factor de riesgo de la infección y que la enfermedad recibe en algunos informes la calificación de postransfusional; se tienen en cuenta, entre otros factores, las circunstancias de la atención médica prestada y la secuencia temporal entre la transfusión y el diagnóstico de hepatitis; se advierte que las pruebas practicadas en los donantes de modo inmediato a la donación no son suficientes para descartar la posibilidad de infección; se toma en consideración que no consta un nuevo análisis ni interrogatorios y otras pruebas practicadas a los donantes; y se llega a la conclusión de que la transfusión es la causa «más probable» de la infección.

Del conjunto de la argumentación de la sentencia recurrida se advierte que, aunque la expresión que se acaba de entrecomillar no sea quizás la más adecuada, el tribunal de apelación aporta argumentos aptos para considerar que existe un grado de probabilidad cualificada suficiente para establecer el nexo de causalidad con arreglo al canon que en casos similares ha sido adoptado por la jurisprudencia de esta Sala (v. gr., las sentencias que a continuación se citan toman en cuenta para entender correctamente establecido el nexo de causalidad entre una transfusión sanguínea y el contagio los siguientes factores: STS de 15 de noviembre de 2004, rec. 3138/1998, la secuencia temporal de dos meses entre la entrega del producto envasado y los síntomas de hepatitis vírica; STS de 10 de junio de 2004, rec. 2354/1998, el juicio razonado sobre la prueba formulado por la Audiencia Provincial; STS de 18 de marzo de 2004, rec. 18339/1998, la aparición de la enfermedad en un periodo subsiguiente a la transfusión; STS de 11 de abril de 2002, rec. 711/1998, la aparición de la enfermedad en un periodo subsiguiente a la transfusión; STS 18 de febrero de 1997, rec. 892/1993, al igual que en el caso enjuiciado, la existencia de informes médicos que hacen expresa referencia al carácter postransfusional de la hepatitis C, junto a la compatibilidad de la aparición de los síntomas con un periodo de incubación de tres a doce semanas desde el contagio). 

B) En segundo lugar, la parte recurrente combate como contraria a la lógica racional la presunción de negligencia de los analistas fundada en el hecho el contagio fundándose en que las pruebas practicadas en el momento de la donación dieron resultado negativo.

Esta Sala suele declarar que no es aplicable el precepto (a la sazón, el art. 1253 CC) que regula las presunciones judiciales en aquellos casos en los cuales las conclusiones de hecho a que llega el tribunal de instancia se han formulado en atención a un conjunto diverso de medios probatorios mediante la llamada apreciación conjunta o del conjunto de la prueba (SSTS de 21 de noviembre de 2003, 10 de noviembre de 2005, 13 de junio de 2006, 20 de julio de 2006, 22 de junio de 2006, 20 de julio de 2006 y 14 de noviembre de 2006, 7 de diciembre de 2006 y 18 de diciembre de 2006, entre otras muchas), pues no cabe confundir las presunciones con las deducciones que, para sentar las conclusiones, extraen los juzgadores de las denominadas pruebas directas o de las máximas de experiencia (SSTS de 5 de julio de 2004, 19 de diciembre de 2005, 14 de marzo de 2006, 16 de marzo de 2006, 11 de octubre de 2006, 18 de octubre de 2006 y 11 de diciembre de 2006, entre otras).

Esta excepción es plenamente aplicable al caso examinado, pues la Audiencia (al establecer que si se hubiera repetido el análisis de las dos bolsas de sangre y además se hubiera hecho el interrogatorio, el examen físico y las exploraciones analíticas de los donantes de la sangre, se habría averiguado que no eran aptos para la donación) aplica una regla de experiencia que obtiene, de manera racional, de los datos suministrados por los dictámenes médicos obrantes en los autos, que son objeto de una valoración directa como medios probatorios. 

(...) 

DECIMOTERCERO. - Responsabilidad de la entidad aseguradora de la asistencia médica.

A) Doctrinalmente se ha afirmado que la jurisprudencia de esta Sala imputa automáticamente responsabilidad a las entidades aseguradoras de la asistencia médica. El examen de las resoluciones dictadas en esta materia, sin embargo, revela que la expresada responsabilidad ha venido reconociéndose o rechazándose en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso:

a) El título más frecuentemente invocado ha sido el de la responsabilidad por hecho de otro dimanante de la existencia de una relación de dependencia contemplada en el artículo 1903 I y IV CC. Este título ofrece la dificultad de conciliarlo con la naturaleza contractual que reviste la relación del asegurado con la aseguradora, la cual ha sido salvada, implícita o explícitamente, mediante la doctrina de la llamada unidad de la culpa civil o mediante la aplicación analógica de normas reguladoras de la responsabilidad extracontractual a la extracontractual (v. gr., STS núm. 922/1999, de 2 noviembre, recurso de casación núm. 742/1995).

La existencia de una relación de dependencia no parece ofrecer duda en aquellos casos en los cuales la relación de los médicos con la aseguradora de asistencia médica es una relación de naturaleza laboral. Sin embargo, en la mayoría de los casos esta relación es la propia de un arrendamiento de servicios, según la califica habitualmente la jurisprudencia. Algunas sentencias de esta Sala han fundado la dependencia en la existencia de este tipo de relación (STS de 12 febrero 1990, y STS núm. 923/1999, de 10 noviembre). Para llegar a esta conclusión debe salvarse el escollo de que el médico es un profesional independiente, el cual, en principio, responde por sí mismo -siempre que reúna las cualidades adecuadas y por ello deba estimarse correctamente seleccionado por parte del empresario; y siempre que éste no ejerza una función de control sobre su actividad-, por lo que en alguna de estas sentencias se contempla algún elemento adicional (v. gr., la STS 923 /1999 parece apuntar a la elección directa del médico por la aseguradora, al afirmar que «[...] la resolución recurrida no ha tenido en cuenta que el facultativo demandado no pertenecía a la plantilla de médicos adscritos a la recurrente»).

La STS núm. 836/1994, de 27 septiembre, recurso núm. 3696/1992, no considera probada la relación de dependencia en un caso de asistencia del asegurado en un centro concertado con la aseguradora. 

b) En otras ocasiones, cuando el criterio de la dependencia se revela como insuficiente, la jurisprudencia ha puesto el acento en la naturaleza contractual de la responsabilidad que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica. Este criterio, en puridad, embebe el anterior. Las consideraciones para su aplicación22 se basan normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica (SSTS de 4 de octubre de 2004 y núm. 1108/2004, de 17 noviembre). Esta orientación jurisprudencial tiene su apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro [LCS ] establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que «el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos». Otra cosa es el alcance que deba darse a esta expresión para conciliarla con la prohibición de que las aseguradoras desempeñen funciones ajenas a los cometidos propios del seguro.

Dado que la aseguradora, en la modalidad llamada de reembolso, puede obligarse únicamente «al pago de ciertas sumas y de los gastos de asistencia médica y farmacéutica» (artículo 105 LCS, inciso primero), la asunción de la prestación de servicios médicos por la aseguradora no puede inferirse de la mera existencia del aseguramiento, sino que, por lo general, para estimarla existente, la jurisprudencia se funda en la interpretación de la póliza del seguro. Por otra parte, el ámbito de la responsabilidad de la entidad aseguradora se produce con el límite de lo pactado y el empleo de un auxiliar en el cumplimiento no altera el ámbito de la responsabilidad contractual. Por esta razón, la STS de 18 de mayo de 2006 excluye la responsabilidad de la aseguradora fundándose en que la amniocentesis no estaba cubierta por la póliza, aun cuando fue autorizada por un médico del cuadro clínico.

c) En otras ocasiones, este deber de prestación se infiere de la forma de actuación de los facultativos, en virtud del principio de apariencia, o de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato con arreglo a la legislación de consumidores (caso contemplado en la STS núm. 922/1999, de 2 noviembre, en la cual se afirma que «[e]l seguro se contrató en atención a la 'garantía de la calidad de los servicios que representa el prestigio de la compañía', con lo que sus obligaciones abarcan más allá de la simple gestión asistencial», y también en la STS de 4 de octubre de 2004, en la que se toma en consideración que se garantizaba expresamente una correcta atención al enfermo).

En todos estos casos, los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora y en consecuencia corresponde a ésta la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga como consecuencia del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza misma de la prestación. La garantía de la prestación contractual se tiene en cuenta, pues, como criterio de imputación objetiva, cuando aparece que la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio.

Desde esta perspectiva, la responsabilidad de la aseguradora tiene carácter contractual, pero no excluye la posible responsabilidad del profesional sanitario frente al paciente con carácter solidario respecto a la aseguradora y sin perjuicio de la acción de regreso de ésta contra su auxiliar contractual.

d) La actuación de los médicos como auxiliares de la aseguradora en el ámbito de la prestación contractualmente convenida por ésta se infiere también por la jurisprudencia, en ocasiones, de la existencia de una intervención directa de la aseguradora en la elección de los facultativos o en su actuación. Puede hablarse también, en estos casos, en el marco del criterio de la dependencia, de culpa in eligendo o in operando. V. gr., la STS núm. 922/1999, de 2 noviembre, contempla la culpa in operando de la aseguradora, al declarar que «[...] los órganos directivos superiores de 'Esfera Médica, SA' (hoy 'Adeslas, SA'), tuvieron conocimiento del alcance de la gravedad de la operación y autorizaron y recomendaron expresamente al doctor codemandado para su asistencia al actor». 

Este tipo de responsabilidad opera en el marco de la relación contractual determinante de una responsabilidad directa de la aseguradora, pero no es infrecuente la referencia a las disposiciones del CC que regulan la responsabilidad por hecho de otro en el marco de la extracontractual. 

Podría argumentarse que la simple inclusión de un médico en el cuadro sanitario de una compañía no es suficiente para entender que ésta ha procedido a la elección del facultativo, que ha impuesto al asegurado acudir a él, o que ha asumido una obligación de garantía de la calidad de la prestación, puesto que dicha oferta parece compatible con la libertad de elección del médico. Sin embargo, la STS núm. 653/2006, de 21 junio, que parece partir del hecho de que la comadrona estaba incluida en el cuadro facultativo de la aseguradora, y otras, más numerosas, de las audiencias provinciales, suelen considerar suficiente la inclusión del facultativo en el cuadro médico de la aseguradora para inferir la existencia de responsabilidad por parte de ésta derivada de la culpa in eligendo. Resulta indudable que el examen de las circunstancias de cada caso concreto es23 ineludible para concretar si la inclusión en el cuadro médico comporta el establecimiento de una relación de dependencia o auxilio contractual con la aseguradora.

e) Como se ha visto anteriormente, la LCU establece la responsabilidad de quienes suministran o facilitan servicios a los consumidores o usuarios cuando no se acredite que han cumplido las exigencias reglamentarias y los cuidados exigidos por la naturaleza del servicio (artículo 26 LCU), y la responsabilidad por los daños originados por el uso de servicios que por su propia naturaleza o por disposición reglamentaria incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad (artículo 28 LCU), a cuyo régimen se consideran sometidos, entre otros, los servicios sanitarios. 

Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc [reglas del oficio según las circunstancias del caso]. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha (STS de 5 de febrero de 2001, 26 de marzo de 2004, 17 de noviembre de 2004 y, más recientemente, STS de 5 de enero de 2007 y 26 de abril de 2007).

Por lo demás, este criterio parece irrelevante, pues en el caso de que la aseguradora contractualmente haya asumido la prestación médica, o su responsabilidad dimane de otros criterios relacionados, como los de dependencia, garantía contractual de la prestación, garantía de la calidad de la misma, o intervención directa en la elección o actuación del facultativo, su responsabilidad dependerá de la existencia o no de responsabilidad médica con arreglo a los criterios subjetivos u objetivos mediante los cuales debe apreciarse la existencia de este tipo de responsabilidad médica o sanitaria. En la mayoría de las sentencias de esta Sala la cita de la LCU, en consonancia con estos principios, se ofrece como un argumento auxiliar (v. gr., en la STS núm. 642/2001, de 19 junio, recurso de casación núm. 1282/1996, en la que se asocia a la apreciación de que la aseguradora asumió la efectiva prestación de la asistencia). 

C) La aplicación de los anteriores criterios conduce en el presente supuesto a declarar la existencia de responsabilidad de la aseguradora, pues al menos dos de los criterios anteriormente reseñados ofrecen un resultado positivo, según resulta del siguiente análisis: 

a) El criterio de responsabilidad por hecho de otro en virtud de la relación de dependencia contemplado en el artículo 1903.4 CC, no resulta aplicable en el caso examinado, pues no se ha alegado la existencia de relación laboral (y ni siquiera de arrendamiento de servicios, que por sí mismo podría resultar insuficiente) entre los responsables del laboratorio que suministró las bolsas de plasma para la transfusión o quienes la realizaron y la aseguradora. La sentencia recurrida funda la responsabilidad en el hecho, admitido por las partes litigantes, de que el centro en el que se practicó la transfusión estaba concertado con la aseguradora; sin embargo, según se ha visto, la jurisprudencia considera este hecho, en sí mismo, como insuficiente para la apreciación de una situación de dependencia, y no se ha demostrado que el centro esté gestionado de manera directa o indirecta por la aseguradora. Por ello es menester atender a otras circunstancias de la relación de aseguramiento, algunas de ellas destacadas en la sentencia recurrida, y otras susceptibles de ser apreciadas por esta Sala en virtud de la doctrina que faculta al tribunal de casación para la integración del factum [hechos]. 

b) El examen de la póliza de aseguramiento permite establecer que en el caso examinado la obligación de la aseguradora, en los términos que autoriza el artículo 105.2 LCS, comprendía no solamente la asunción del coste económico de las operaciones médicas, sino también su prestación por medio de médicos o establecimientos que actuaban como auxiliares contractuales para la realización de las prestaciones. En el artículo 1 de la póliza se hace referencia, como cometido de la aseguradora, a las prestaciones de asistencia médica; en el art. 16 de la póliza se atribuye, al incluir las transfusiones de sangre, «[a] cargo del aseguradora el acto médico de la transfusión en todos los casos, así como la sangre y/o plasma a transfundir dentro del sanatorio». Esta expresión -como arguye la aseguradora en su recurso- sería insuficiente para sostener que la aseguradora asumía la prestación (pues sólo hace referencia a su cargo), pero es suficiente para despejar las dudas que puedan suscitarse contemplar lo que se dispone en el número 37 del mismo artículo respecto de las transfusiones de sangre a domicilio, pues respecto de ellas, que guardan una indudable relación lógica con las realizadas en el sanatorio, se prescribe que la transfusión será «[p]rescrita por médicos del asegurador y realizadas por transfusores del mismo [...]». En las cláusulas del contrato se hace referencia en diversos lugares a los médicos o especialistas «del asegurador», o al internamiento en sanatorios o centros «designados por el asegurador».

c) Desde el punto de vista del principio de apariencia y de los actos de publicidad que integran el contenido normativo del contrato según la legislación de consumo se confirma y refuerza la conclusión anterior. 

En efecto, se advierte la existencia en autos de cartas dirigidas al asegurado en una de las cuales se hace referencia a la introducción de especialistas de alta cualificación y a la incorporación al Cuadro médico de médicos consultores de gran prestigio y profesionalidad, y en otra de ellas se hace referencia a la oferta por parte de la aseguradora de cuadros médicos amplios y seleccionados, servicio y atención de calidad permanente, y, se afirma que la aseguradora es una de las compañías líderes del mercado de seguros de asistencia sanitaria fundándose, entre otros extremos, en la existencia de cuadros médicos y clínicas «a su servicio». Estos antecedentes revelan que la aseguradora no se limitó a asumir una simple posición de aseguramiento de los costos de la asistencia, sino que su garantía se extendía contractualmente a la calidad de los servicios prestados mediante cuadros médicos objeto de una especial selección y clínicas a su servicio.

d) El criterio de intervención directa de la aseguradora en la elección o en la actuación de los facultativos no añade elemento alguno relevante a lo que acaba de razonarse, pues no constan circunstancias concretas en torno a este punto.

e) Los criterios de responsabilidad objetiva contemplados en la LCU únicamente son relevantes, según se ha dicho, para determinar la existencia de responsabilidad por parte de los servicios médicos, pero ésta, por sí, no predetermina la responsabilidad de la aseguradora. "

Responsabilidad de entidades de seguros de salud por la negligencia medico-asistencial

STS-1ª de 4 jun 2009 (Rec.2701/2004) - Responsabilidad extracontractual por hecho ajeno. Responsabilidad de entidades de seguros de salud por la negligencia medico-asistencial. Relación de dependencia entre la entidad de seguros y la sanitaria demandada. Intereses moratorios . - 

"PRIMERO.- El problema que el recurso plantea se centra en determinar si la recurrente ADESLAS, como sostiene la sentencia, debe responder de la actuación negligente de quienes, mediante la administración de un medicamento -fenobarbital- causaron a la hija de los actores, nacida 24 horas antes, graves daños cerebrales que determinaron su fallecimiento en el curso del proceso. El recurso de esta entidad plantea un primer motivo en el que denuncia la infracción del artículo 1903 del Código Civil , al considerar que la sentencia recurrida vulnera el principio de responsabilidad extracontractual por actos de terceros, al faltar los requisitos necesarios, por cuanto no existe relación de jerarquía o subordinación entre el personal de la clínica y ADESLAS, ya que esta solo tiene un contrato con la clínica, por la que dicha entidad no se ha reservado ningún tipo de facultad de vigilancia o participación respecto a los trabajos desempeñados por dicho personal. 

El motivo se desestima. 

I.- La responsabilidad de las entidades de seguros de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros médicos, tal y como señala la sentencia de 4 de diciembre de 2007, ha venido reconociéndose o rechazándose por la jurisprudencia de esta Sala en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso: 

(a) Responsabilidad por hecho ajeno dimanante de la existencia de una relación de dependencia contemplada en el artículo 1903 I y IV CC. La existencia de una relación de dependencia no parece ofrecer duda en aquellos supuestos en los cuales la relación de los médicos con la aseguradora de asistencia médica es una relación de naturaleza laboral. Sin embargo, en la mayoría de los casos esta relación es la propia de un arrendamiento de servicios entre la entidad aseguradora y el prestador sanitario, según la califica habitualmente la jurisprudencia (SSTS de 12 febrero 1990; 10 de noviembre de 1999). El hecho de que los facultativos presten sus servicios con total libertad de criterio, de acuerdo con sus conocimientos científicos y técnicos, sin interferencias de las aseguradoras, supone que en principio responde por sí mismo -siempre que reúna las cualidades adecuadas y por ello deba estimarse correctamente seleccionado por parte del empresario; y siempre que éste no ejerza una función de control sobre su actividad-, por lo que en alguna de estas sentencias se contempla algún elemento adicional, como el hecho de la elección directa del médico por la aseguradora. 

(b) Responsabilidad derivada de naturaleza contractual que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica (SSTS de 4 de octubre de 2004; 17 de noviembre de 2004 , con apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que "el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos". 

(c) Responsabilidad sanitaria con base en la llamada doctrina o principio de apariencia, o de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato con arreglo a la legislación de consumidores (STS 2 de noviembre 1999 : el seguro se contrató en atención a la garantía de la calidad de los servicios que representa el prestigio de la compañía, con lo que sus obligaciones abarcan más allá de la simple gestión asistencial, y también en la STS de 4 de octubre de 2004, en la que se toma en consideración que se garantizaba expresamente una correcta atención al enfermo). En todos estos casos, los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora y en consecuencia corresponde a ésta la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga a resultas del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza misma de la prestación. La garantía de la prestación contractual se tiene en cuenta, pues, como criterio de imputación objetiva, cuando aparece que la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio. 

Desde esta perspectiva, la responsabilidad de la aseguradora tiene carácter contractual, pero no excluye la posible responsabilidad del profesional sanitario frente al paciente con carácter solidario respecto a la aseguradora y sin perjuicio de la acción de regreso de ésta contra su auxiliar contractual. 

(d) Responsabilidad derivada de la existencia de una intervención directa de la aseguradora en la elección de los facultativos o en su actuación (STS 2 de noviembre de 1999). 

Este tipo de responsabilidad opera en el marco de la relación contractual determinante de una responsabilidad directa de la aseguradora, pero no es infrecuente la referencia a las disposiciones del Código Civil que regulan la responsabilidad por hecho de otro en el marco de la extracontractual. La sentencia de 5 junio de 2006 parte del hecho de que la comadrona estaba incluida en el cuadro facultativo de la aseguradora, y otras, más numerosas, de las Audiencias Provinciales, suelen considerar suficiente la inclusión del facultativo en el cuadro médico de la aseguradora para inferir la existencia de responsabilidad por parte de ésta derivada de la culpa in eligiendo. Resulta indudable que el examen de las circunstancias de cada caso concreto es ineludible para concretar si la inclusión en el cuadro médico comporta el establecimiento de una relación de dependencia o auxilio contractual con la aseguradora.

(e) Responsabilidad en aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios (artículos 26 y 28, en la redacción anterior al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre). Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha (SSTS de 5 de febrero de 2001; 26 de marzo de 2004; 17 de noviembre de 2004; 5 de enero de 2007 y 26 de abril de 2007). 

II.- En el caso enjuiciado, pese a la aparente contradicción denunciada en la argumentación del motivo, la sentencia recurrida parte de un doble planteamiento de responsabilidad contractual y extracontractual, pues aun reconociendo que la demandante acciona con base en los Arts. 1902 y 1903 CC, entiende que lo correcto hubiese sido casualizarla bajo la responsabilidad contractual, porque esa es la relación que surge del contrato de seguro de asistencia sanitaria entre el demandante y la demandada. Las prestaciones del contrato de seguro de asistencia sanitaria no se limitan a facilitar los servicios sanitarios a través facultativos, clínicas e instalaciones adecuadas. El art.105 LCS le da un carácter más amplio diferenciándolo del seguro de enfermedad al señalar que: "Si el asegurador asume directamente la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos, la realización de tales servicios se efectuará dentro de los límites y condiciones que las disposiciones reglamentarias determinan".

Ahora bien, y así lo dice la recurrida, este carácter netamente contractual no supone confusión alguna de los ámbitos de la responsabilidad. "Se hacen con un solo designio; dejar claro que la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio, a los efectos de la diligencia exigible en los ámbitos de la culpa extracontractual en la que nos movemos".

De esa forma, se llega a la condena por vía del art.1903 CC a partir de la existencia de una relación de dependencia entre la sociedad de seguros y la enfermera demandada, que no es de carácter laboral directa puesto que no es contratada laboral de plantilla de Adeslas, sino indirecta por razón del concierto con la Clínica Santa Elena donde dicha señora presta sus servicios, ya que la función del asegurador "no es la de facilitar cuadros médicos, clínicas, enfermeras, o centros de diagnóstico mencionados en sus cuadros clínicos, sino la de asumir directamente la prestación del servicio, y garantizar la corrección, e idoneidad de los medios personales y materiales empleados "; argumento que sería suficiente para establecer la responsabilidad por hecho ajeno desde la idea de que la entidad aseguradora no actúa como simple intermediario entre el médico y el asegurado, sino que garantiza el servicio, dándose la necesaria relación de dependencia entre uno y otra bien sea por vínculos laborales, bien por razón de contrato de arrendamiento de servicios profesionales que pone a disposición de su asegurado- cliente.

Al asegurado se le garantiza la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria que proceda, en los términos que autoriza la Ley de Contrato de Seguro y lo convenido en el contrato, y esta relación que se establece entre una y otra parte garantiza al asegurado el pago por la aseguradora no solo el coste económico de las operaciones médicas, y los gastos de estancia y manutención del enfermo, medicación y tratamientos necesarios, sino también las prestaciones sanitarias incluidas en la Póliza por medio de médicos, servicios o establecimientos propios de Adeslas que de esa forma vienen a actuar como auxiliares contractuales para la realización de las prestaciones, a partir de lo cual es posible responsabilizarla por los daños ocasionados, ya sea por concurrir culpa in eligendo o porque se trata de la responsabilidad por hecho de tercero.

La obligación del asegurador no termina con la gestión asistencial, sino que va más allá, en atención a la garantía de la calidad de los servicios que afectan al prestigio de la compañía y consiguiente captación de clientela. El médico no es elegido por el paciente, sino que viene impuesto por la aseguradora, y desde esta relación puede ser condenada por la actuación de quien presta el servicio en las condiciones previstas en la póliza, en razón de la existencia o no de responsabilidad médica con arreglo a los criterios subjetivos u objetivos mediante los cuales debe apreciarse en este tipo de responsabilidad médica o sanitaria. Estamos ante unas prestaciones que resultan del contrato de seguro, contrato que no se limita a cubrir los daños que se le producen al asegurado cuando tiene que asumir los costes para el restablecimiento de su salud, sino que se dirige a facilitar los servicios sanitarios incluidos en la Póliza a través de facultativos, clínicas e instalaciones adecuadas, conforme resulta del artículo 105 de la Ley del Contrato de Seguro, con criterios de selección que se desconocen, más allá de lo que exige la condición profesional y asistencial que permite hacerlo efectivo, que impone la propia aseguradora para ponerlos a disposición del paciente al que se le impide acudir a un profesional o centro hospitalario distinto y que puede resultar defraudado por una asistencia carente de la diligencia y pericia debida por parte de quienes le atienden. Y si bien es cierto, como apunta algún sector de la doctrina, que posiblemente seria necesaria una mejor delimitación de los artículos 105 y 106 de la LCS, que estableciera el alcance de las respectivas obligaciones de las partes y su posición frente a los errores médicos y hospitalarios, también lo es que la redacción actual no permite otros criterios de aplicación que los que resultan de una reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre el contenido y alcance de la norma y la responsabilidad que asumen las aseguradoras con ocasión de la defectuosa ejecución de las prestaciones sanitarias por los centros o profesionales, como auxiliares de las mismas en el ámbito de la prestación contractualmente convenida, en unos momentos en que la garantía y calidad de los servicios mediante sus cuadros médicos se oferta como instrumento de captación de la clientela bajo la apariencia y la garantía de un servicio sanitario atendido por la propia entidad. 

SEGUNDO.- El análisis del segundo motivo se hace innecesario en cuanto se incluye en la sentencia como un argumento de refuerzo basado en la aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios. En el tercero se combate la condena al pago de los intereses en aplicación del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

El motivo parece insistir, de un lado, en el contenido de la obligación propia de este seguro, tratando de limitar su responsabilidad exclusivamente al hecho de haber procedido a prestar la asistencia médica y hospitalaria demandada, y negando, de otro, que el pago de la indemnización constituya la prestación propia a la que esta obligado frente a su asegurado, por lo que no es posible estimarle en situación de mora máxime cuando la obligación de pago ha sido determinada mediante un procedimiento judicial y el quantum de la misma se fija en la sentencia. El motivo se desestima por razones obvias. En primer lugar, los defectos de cumplimiento, como afirma la sentencia," se transmutan en una prestación indemnizatoria de los daños y perjuicios, cumplimiento por equivalencia con naturaleza de deuda de valor, que se paga en dinero" y el interés alcanza a todas las prestaciones del asegurador. En segundo lugar, esta Sala ha seguido una línea interpretativa caracterizada por un creciente rigor en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma (SSTS 16 de julio y 9 de diciembre 2008; 12 de febrero 2009 ). La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso. Admitir, sin más, que no se pagan intereses cuando la obligación y el pago se fijan en la sentencia supone tanto como dejar sin contenido una norma que es regla de aplicación y no excepción, habiendo declarado esta Sala -STS 19 de junio 2008 - que "la oposición que llega a un proceso hasta su terminación normal por sentencia, que agota las instancias e incluso acude a casación, no puede considerarse causa justificada o no imputable, sino todo lo contrario" - Sentencia de 14 de marzo de 2006 -, y que tampoco puede ampararse en la iliquidez de la deuda, ya que el derecho a la indemnización nace con el siniestro, y la sentencia que finalmente fija el "quantum" tiene naturaleza declarativa, no constitutiva, es decir, no crea un derecho "ex novo" sino que se limita a determinar la cuantía de la indemnización por el derecho que asiste al asegurado desde que se produce el siniestro cuyo riesgo es objeto de cobertura. No se trata, en definitiva, de la respuesta a un incumplimiento de la obligación cuantificada o liquidada en la sentencia, sino de una obligación que es previa a la decisión jurisdiccional, que ya le pertenecía y debía haberle sido atribuido al acreedor (SSTS 29 de noviembre de 2005; 3 de mayo de 2006 )."

Alcance temporal de la cobertura del seguro

STS-1ª 8 feb 2006 (Rec. 2297/1999) - "CUARTO.-El recurso de Allianz Ras. Seguros y Reaseguros S.A. formula un primer motivo por infracción de la regla hermenéutica contenida en el párrafo 1 del artículo 1.281 CC (cita también en el motivo el artículo 1.285), por errónea aplicación al interpretar incorrectamente las Condiciones Particulares II y III de la Póliza suscrita con el Colegio Oficial de Médicos de Valencia, y un segundo en el que se invoca infracción de los artículos 1 y 73 de la Ley del Contrato de Seguro; ambos se analizan conjuntamente para desestimarlos. Dice la cláusula III que: "Las garantías de la Póliza se extenderán a los daños corporales manifestados y denunciados durante el período de validez de la misma, con independencia de la fecha en que se cometió el error y/o falta profesional que los originó". Como quiera que el daño se manifestó el día 24 de Septiembre de 1.991; que expiró la Póliza el 6 de noviembre de 1.991 y que la denuncia se hizo el día 2 de febrero de 1.992, la aseguradora entiende que está exonerada de responsabilidad y que no es correcta la interpretación que hace la sentencia relativa a que "los daños corporales deben manifestarse durante la vigencia de la póliza, no siendo requisito indispensable para la cobertura del riesgo que formalmente se haya realizado denuncia, ya que esta solo afecta a la responsabilidad civil subsidiaria de los médicos en relación con sus ayudantes y auxiliares, tal como se desprende de la Condición Particular II, apartado B de la Póliza". En efecto, una doctrina jurisprudencial constantemente reiterada proclama que la interpretación del clausulado negocial es cometido propio del Tribunal de instancia, cuyo criterio ha de ser mantenido en casación como ponderado y objetivo frente al particular e interesado del recurrente, salvo exégesis desorbitadas o arbitrarias y no se oculta que, lejos de ser ilógica o vulneradora de las reglas legales sobre la operación hermenéutica, la conclusión obtenida por la sentencia objeto de recurso se atiene a una recta ponderación de lo pactado. En efecto; dice el artículo 1 de la LCS que "el contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas". Y es lo cierto que el contrato estaba vigente al tiempo de producirse los daños, es decir, el hecho generador del daño, el evento que constituyó el riesgo objeto de cobertura, y ello es suficiente para obligar a la aseguradora a hacer frente al mismo dentro de los limites de lo pactado, aunque la denuncia se produjera más tarde, pues ello afecta al ejercicio del derecho y a sus consecuencias, y no a su nacimiento, con lo que se ha observado estrictamente la citada norma y la Jurisprudencia adecuada a su interpretación, al margen de que pueda o no ser correcta la vinculación que hace con la Condición Particular II. "El legislador español, en materia de responsabilidad civil, de entre los sistemas determinantes de indemnización de su hecho motivador, de la reclamación, o de ambos, ha optado simplemente por el hecho motivador, que en esencia es el riesgo del nacimiento, es decir, del acto médico que resultare equivocado que es, en definitiva, lo que constituye el siniestro y comporta en consecuencia la obligación de indemnizar, de tal modo que ésta surge meramente de aquél, que es consecuencia del acto médico culposo, y todo ello con independencia de la fecha en que el perjudicado por tal acto formule su reclamación...porque lo contrario dejaría fuera del ámbito responsabilizador contratado siniestros comprendidos dentro de la cobertura del riesgo contratado, cual sería actos médicos cuya consecuencia culposa, en virtud de su naturaleza y características, no pudieran ser revelados hasta tiempo después que tales actos hubieren sido llevados a cabo, y que consiguientemente se hubieran puesto de manifiesto con posterioridad de la vigencia de la póliza, y en cuyo momento era cuando podía formularse reclamación por el afectado y ser puesto en conocimiento por la entidad asegurada" (STS 14 Julio 2003, y las que cita de 20 de marzo de 1991; 23 de abril de 1992 y 10 de marzo de 1993). Una interpretación contraria, como dice la sentencia de 23 de abril de 1992 , llevaría al absurdo de excluir de la cobertura daños causados en fecha próxima a la expiración de la póliza pero que los facultativos no hubieran podido comunicar a la aseguradora porque nada se les habría reprochado ni reclamado todavía."

Cómo evitar la vía administrativa demandando solo a la aseguradora de la AAPP vía art 76 Ley Contrato de Seguro (acción directa contra la aseguradora)

Para evitar la vía administrativa cuando la responsable es una AAPP se puede acudir a la acción directa del art 76 Ley Contrato de Seguro (acción directa contra la aseguradora), como dice la STS-1ª de 15 oct 2013 (Rec. 1578/2011). Si seguido ese camino la aseguradora pide que se llame a la AAPP, el juez debe rechazar ese llamamiento. Dice esa sentencia: 

"PRIMERO.- Son hechos que van a servir de base para la resolución del recurso extraordinario por infracción procesal (único que se formula), los siguientes: 

I.- Don Jorge formuló demanda contra la aseguradora ZURICH en el ejercicio de la acción directa del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro frenta a Zurich, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la actuación negligente del médico que realizó la intervención quirúrgica a la que fue sometido el 30 de enero de 2004 en el Hospital Josep Trueta de Girona consistente en una biopsia pedicular derecha en D). Con anterioridad a dicha intervención el actor había sido sometido a otra intervención de cuyos riesgos fue informado y para la que prestó su consentimiento por escrito. La intervención realizada el 30 de enero era distinta a la anterior y, en esa ocasión el actor no fue informado respecto de qué prueba se trataba, ni de los riesgos que asumía, no prestando su consentimiento por escrito. Como consecuencia de la intervención, el actor sufrió una contusión medular a resultas de la cual, al despertar de la anestesia, había perdido la sensibilidad y el movimiento de sus extremidades inferiores por debajo de la zona donde se practicó la biopsia. Tras un largo proceso de rehabilitación recibió el alta definitiva el 1 de junio de 2005, restándole graves secuelas, todo ello como consecuencia de la falta de diligencia en la realización de la prueba. Reclama ser indemnizado en la cantidad de 262.557,83 euros. 

II.- La demandada ZURICH planteó declinatoria que fue desestimada por auto de fecha 2 de junio de 2009 y solicitó la intervención del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT. Reconoce ser la aseguradora del ICS y se opone a la pretensión ejercitada en cuanto al fondo, negando tanto la responsabilidad de la asegurada, como, subsidiariamente, alegando pluspetición. 

III.- El ICS compareció voluntariamente en el procedimiento como directamente interesado al amparo de lo dispuesto en el artículo 13 de la LEC , admitiéndose su intervención adhesiva por auto de fecha 2 de junio de 2008. En la contestación a la demanda el ICS se opuso a la pretensión ejercitada negando la responsabilidad que se le imputa, así como a la determinación y alcance de las lesiones. Como excepción procesal planteó la falta de jurisdicción con base en su condición de entidad pública. 

IV.- La sentencia del Juzgado entendió que el actor no había sido informado convenientemente antes de la intervención, con arreglo a lo dispuesto en el articulo 8 de la Ley 41/2002, pues no consta que prestara su consentimiento escrito a la realización de la misma, como así establece el precepto por tratarse de un procedimiento de diagnóstico invasor. Ello dice convierte al médico en garante del resultado, lo que constituye título de imputación de la responsabilidad que se reclama que, en este supuesto debe imputarse a las demandadas en su condición de empleadora del facultativo que intervino a la actora y aseguradora de ésta. Concluye que las lesiones causadas al actor no son consecuencia de una mala praxis médica, sino un riesgo de la propia intervención que podía concretarse, aun sin culpa o negligencia. Esta consideración tiene reflejo en la valoración del daño causado que, proviniendo exclusivamente de no haber sido convenientemente informado, alcanza únicamente al daño moral que realiza atendiendo a las periciales aportadas, condenando solidariamente a las codemandadas al pago de la cantidad de 167.783,62 euros, cantidad que devengará, para la demandada ICS intereses únicamente desde la fecha de sentencia y para la demandada ZURICH los intereses previstos en el artículo 20 de la LCS, desde la fecha del siniestro. 

V.- La demandada ZURICH interpuso recurso de apelación con base en los siguientes motivos: incompetencia de jurisdicción, improcedencia de la condena por falta de consentimiento informado del actor, pues éste existió, de modo que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba. Subsidiariamente reitera la excepción de pluspetición. 

VI.- La demandada ICS interpone recurso de apelación por entender que incurre en error en la valoración de la prueba. Subsidiariamente impugna la suma indemnizatoria concedida puesto que la misma no se ajusta a lo acordado en la propia sentencia, en tanto considera que no se ha probado la existencia de negligencia, pese a lo cual calcula la indemnización con base en las secuelas existentes. 

VII.- La Audiencia Provincial, sin entrar a resolver los recursos planteados por las otras partes, se abstuvo de conocer indicando a la actora que podía usar su derecho ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que pese a que ejercitó inicialmente la acción directa sólo frente a la aseguradora y no frente a la Administración, al haberse acordado la intervención como demandado en el proceso del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT en tanto ostenta un interés directo y legítimo en el resultado del pleito, al cual se condena, no cabe si no estimar la falta de jurisdicción alegada por la demandada ZURICH, en tanto que al ocupar el ICS la posición de demandada el artículo 9.4 de la LOPJ, en su redacción de 23 de diciembre de 2003, atribuye con carácter exclusivo a los Tribunales y Juzgados del orden contencioso administrativo el conocimiento de dicha pretensión. 

VIII.- Don Jorge interpone recurso extraordinario por infracción procesal, denunciando, al amparo del artículo 469.1 de la LEC, la infracción de los artículos 9.2 y 9.4 de la LOPJ, por vulneración de las reglas sobre jurisdicción, en relación con los artículos 36.1 y 411, ambos de la LEC y artículo 76 de la LCS. Considera que, en aplicación del principio de "perpetuatio iurisdictionis" resulta evidente que la comparecencia sobrevenida de la administración como tercero interviniente en un proceso civil, en el que la relación procesal fue válidamente constituida, no puede suponer una modificación de la acción ejercitada ni de la jurisdicción competente, por lo que la intervención del ICS en el procedimiento por vía de la llamada de un tercero interviniente del artículo 13 de la LEC, no puede alterar ni modificar la acción ejercitada, ni la competencia ni la jurisdicción correctamente fijadas. Cita en apoyo de su posición, la sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2011, que atribuye la competencia a la jurisdicción civil cuando se ejercita la acción directa del artículo 76 LCS. 

SEGUNDO.- El motivo se estima. Se trata de un problema que ha sido resuelto reiteradamente por esta Sala atribuyendo competencia a la jurisdicción civil cuando la demanda se dirige en el ejercicio de la acción directa del artículo 76 LCS, contra el asegurador de la Administración (SSTS 30 de mayo 2007; 21 de mayo 2008 y 11 de febrero 2011), antes y después de la reforma del artículo 9 de la LOPJ y que ha sido también corroborado por numerosos autos de la Sala de Conflictos de este Tribunal (Autos de fecha 22/03/2010 - Conflicto Competencia 23/2009 , 25/2009 y 27/2009 -, 18/10/2010 - CC. 21/2010 -, 17/10/2011 - CC. 27/2011 -, 3/10/2011 - CC. 28/2011 -, 5/12/2011 - CC. 46/2011 - , 24/09/2012 - CC. 22/2012 - y CC 4/2013).

La reforma de la LOPJ llevada a cabo por la LO 19/2003, reconoce expresamente la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo cuando el interesado accione directamente contra el asegurador de la Administración, junto a la Administración respectiva". Con ello se ha puesto fin a la competencia del orden civil para el conocimiento de las demandas dirigidas conjuntamente contra la Administración y el asegurador, pero este precepto ha sido interpretado por los AATS (Sala de Conflictos) de 18 de octubre de 2004 y 28 de junio de 2004 (teniendo en cuenta la inclusión del último inciso, que no figuraba en algunos textos prelegislativos) en el sentido de que, según expresión del primero de los citados autos, "la reforma introducida por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, en el art. 9.4 LOPJ, en el sentido de atribuir al orden jurisdiccional contencioso-administrativo las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra el asegurador de la Administración, se refiere al supuesto de que se reclame contra aquella "junto a la Administración respectiva", lo que excluye el supuesto de haberse demandado únicamente a la Compañía de Seguros". 

Como dice el auto de la Sala de Conflictos de 12 de marzo de 2013, "el legislador quiere que no quede resquicio alguno en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que permita el conocimiento del asunto a otro orden jurisdiccional, razón por la que atribuye a la contencioso-administrativa tanto el conocimiento de las acciones directas (dirigidas contra la Administración y su aseguradora), como las entabladas contra cualquier otra entidad, pública o privada, aunque las mismas, solo de una forma indirecta, sean responsables, junto a la Administración, de los daños y perjuicios causados, para reconocer una única excepción a este sistema en aquellos supuestos en que los perjudicados, al amparo del artículo. 76 de la Ley del Contrato de Seguro , se dirijan directa y exclusivamente contra la compañía aseguradora de una Administración pública, de forma que en estos casos el conocimiento de la acción corresponde a los tribunales del orden civil y ello por cuanto "en esta tesitura la competencia ha de corresponder necesariamente a la jurisdicción civil, pues no cabe acudir a los tribunales de lo contencioso-administrativo sin actuación u omisión administrativa previa que revisar ni Administración demandada que condenar".

Las reflexiones que preceden y la conclusión a la que conducen no quedan contra dichas por la circunstancia de que el Instituto Catalán de la Salud compareciera ante el Juzgado de Primera Instancia mostrándose parte en el procedimiento instado inicialmente contra Zurich. Esta intervención, que solo le permite adquirir la condición de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo (STS 20 de noviembre de 2011), y que no tiene más interés que el fracaso de la demanda dirigida exclusivamente contra la compañía aseguradora, no altera la naturaleza de la acción ejercitada al amparo del artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro ni por consiguiente el régimen de competencia (auto 21/2010). 

Señala el auto de la Sala de Conflictos de 12 de marzo de 2013: "Los inconvenientes de orden práctico que puedan derivarse de la pervivencia de la duplicidad jurisdiccional en este concreto punto no pueden sobreponerse a un derecho sustantivo otorgado a los perjudicados por una norma del ordenamiento jurídico vigente, que, además, constituye un pilar de nuestro sistema en relación con el contrato de seguro, emparentado con la tutela judicial efectiva y con la voluntad del legislador de proteger a los perjudicados como ha manifestado la Sentencia de la Sala la del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007. Y es que el hecho de que para determinar la responsabilidad del asegurador haya que analizar, con los parámetros propios del derecho administrativo, la conducta de la Administración asegurada no resulta en modo alguno extravagante. El artículo 42 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil prevé tal escenario con toda naturalidad, admitiendo un examen prejudicial que sólo producirá efectos en el proceso de que se trate".

TERCERO.- La estimación del motivo de casación interpuesto conduce, de conformidad con lo razonado, a casar la sentencia recurrida. Como consecuencia, y según lo interesado en el recurso, se devuelve el asunto al Tribunal de apelación para que proceda a resolver la cuestión de fondo planteada con libertad de criterio, una vez desestimada la exención de incompetencia de jurisdicción de conformidad con la doctrina sentada en esta sentencia; todo ello sin haber lugar a la imposición de las costas de apelación, sin perjuicio de lo que la Audiencia resuelva en definitiva al respecto, ni a las este recurso, conforme a los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil."

PRESCRIPCIÓN

Interrupción de la prescripción por reclamaciones previas en las que no interviene la demandante

STS-1ª de 24 nov 2005 (Rec. 1557/1999) - "TERCERO.-Sucede lo mismo con los submotivos A) y B) del tercer motivo, analizado por razones obvias antes que el segundo, puesto que la falta de legitimación y la prescripción de la acción constituyen cuestiones que de estimarse harían inviable las demás formuladas; excepciones una y otra que tampoco fueron resueltas en la sentencia que se recurre en casación, constituyendo cuestiones nuevas a desechar en este recurso, puesto que no fueron planeadas con motivo de la apelación ante la Audiencia, teniendo su encaje casacional denunciando un vicio de incongruencia en la sentencia, del ordinal 3 del artículo 1.962 de la LEC y no el quebrantamiento de las normas del ordenamiento jurídico, del nº 4, por el que se articula; todo ello con independencia de que no está prescrita la acción teniendo en cuenta las interrupciones derivadas de las reclamaciones previas efectuadas y de las actuaciones penales, aunque en ellas no fuera parte la citada recurrente al versar el proceso penal sobre un hecho que, como en el caso presente, condicionaba sustancialmente la pertinencia de la reclamación posterior."

Responsabilidad contractual y extracontractual por contagio de hepatitis a hemofílicos. Prescripción. Retroactividad. Protección de consumidores y usuarios

STS-1ª de 21 may 2014 (Rec. 409/2012) - "TERCERO.- Los motivos tercero, cuarto y quinto (el primero y el segundo no han sido admitidos) se refieren a la prescripción. Se citan los artículos 1964, 1968.3 y 1969, todos ellos del Código Civil porque entiende: a) que el plazo de prescripción aplicable a las acciones ejercitadas en la demanda en interés del grupo es el general de las acciones; b) que no es de aplicación el plazo previsto para las acciones del artículo1902 y c) y que el dies a quo del plazo de prescripción no es correcto puesto que no se puede considerar como tal el momento en que se hubiera suministrado al afectado la información de ser seropositivo al VHC.

Los tres se desestiman.

Los dos primeros hacen supuesto de la cuestión pues pretenden partir de una relación jurídica distinta en la que se ha producido la lesión del derecho subjetivo para situar el plazo de prescripción en una acción diferente de la extracontractual, que es la que se ha tenido en cuenta en la sentencia, coincidente con una tercera categoría a la contractual o extracontractual, en la que involucra la normativa de consumidores y usuarios de "contornos diferentes" (tertium genus), lo que no es posible ni jurídicamente aceptable. La Ley de Consumidores se refiere tanto a la indemnización de daños contractuales como de los extracontractuales, como se deduce de los artículos 26 a 28 , sin establecer un régimen propio respecto a las acciones que el perjudicado tiene para hacer efectivo su derecho, lo que supone que a la hora de reclamar las indemnizaciones pertinentes deberá hacerse por medio de las acciones generales de responsabilidad contractual y extracontractual; responsabilidad esta última que es la que vincula las relaciones de los afectados con los laboratorios, conforme a la doctrina de esta Sala expresada en las sentencias de 15 de octubre de 2008 y 18 de marzo de 2010, dictadas en un supuesto de reclamación efectuada por una Asociación de consumidores frente al laboratorio BAXTER por negligencia al haber contaminado a través del medicamento suministrado el virus de la hepatitis C (VHC),en las que se establece como plazo de prescripción para la acción ejercitada el anual previsto en el art.1968 CC al considerar que la acción presenta naturaleza extracontractual.

El tercero, porque es doctrina reiterada de esta sala que la determinación del día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de las acciones es función que corresponde en principio a la Sala de instancia, y que su decisión al respecto, estrechamente ligada a la apreciación de los hechos, es cuestión perteneciente al juicio fáctico, no revisable en casación. También es doctrina reiterada que el hecho de que la apreciación del instituto de la prescripción presente, junto al tal aspecto fáctico, una dimensión eminentemente jurídica, permite a esta Sala revisar la decisión de instancia por razones de correcta aplicación e interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicables (SSTS 27 de mayo de 2009; 16 de junio 2010, 19 de enero 2011; 27 de febrero y 18 de junio 2012, entre otras), lo que no es posible en este caso en el que, como precisa la sentencia recurrida, "la acción que ha sido declarada prescrita en la instancia es la referida a la indemnización reclamada por el mero hecho del contagio del VHC, así como la ejercitada por los herederos de afectados que habían fallecido un año antes de la interposición de la demanda rectora de autos, y siendo ello así, es claro que el dies a quo del plazo prescriptivo debe establecerse para la primera acción en el momento en que los afectados tomaron conocimiento de haber sufrido tal infección dado que es a partir de entonces cuando pueden ejercitar la acción indemnizatoria (art.1969 CC), y para la segunda, en lo relativo a los demandantes fallecidos un año antes de la interposición de la demanda, en la fecha de su fallecimiento dado que desde ese momento el concreto daño finalmente sufrido ya era conocido", y que, como resulta de la prueba practicada "a lo largo de los años 90 se detectaron a todos los demandantes "seropositividad al VCH" lo que en definitiva supone que desde ese momento comenzó a correr el plazo de prescripción, por lo que es claro que en la fecha de interposición de la demanda rectora de autos la acción había prescrito. Aun es más, en el año 1998 algunos de los ahora demandantes plantearon demandas de conciliación frente a las mercantiles ahora demandadas, lo que supone que a partir de esa fecha comenzaba a correr nuevamente el plazo de prescripción tras dicha interrupción (en realidad la acción ya había prescrito), y desde entonces hasta la interposición de la demanda rectora de autos indudablemente ha transcurrido el plazo anual de prescripción".

Nada se ha argumentado contra lo expuesto, por lo que se mantiene.

CUARTO.- El sexto y el séptimo se argumentan sobre la infracción de la Disposición Transitoria terceradel Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y considera aplicables las normas sobre responsabilidad civil causadas por productos defectuosos puestos en circulación con anterioridad al 8 de julio de 1994.

Se desestiman.

La legislación aplicable al caso, como recuerda la sentencia, no es otra que la que resulta de los artículos 1902 CC y 28 Ley 26/84, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. No cabe aplicar el artículo 148 del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, 16 de noviembre, "en la medida en que ello resultaría contrario a la "perpetuatio actionis", en cuya virtud los pleitos deben resolverse con atención a la situación fáctica y jurídica existente al tiempo de producirse la litispendencia, y en el caso de autos la demanda se interpuso con anterioridad a la entrada en vigor de dicho texto legal".

La STS de 20 de noviembre de 2000 recuerda que un texto legal "al no contener una norma especial de retroactividad y regir la regla general del art. 2.3 del Código Civil no es de aplicación a los procesos iniciados con anterioridad a su vigencia (Sentencias 26 junio, 24 octubre, 3 y 4 noviembre 1997, 7 y 19 octubre 1999) lo que armoniza, por lo demás, con los principios de seguridad jurídica y "perpetuatio actionis" (efecto procesal de la litispendencia)".

Tampoco es de aplicación la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad por daños causados por productos defectuosos "dado que, entre otras cosas, la relación de causalidad se ha establecido con relación a pacientes hemofílicos que hubieran recibido concentrados de factor de coagulación hasta 1990, momento a partir del cual todas las unidades de sangre o plasma reciente extraído debían someterse a las pruebas de detección de anticuerpos de la hepatitis C".

La sentencia de 15 de octubre de 2008 en un supuesto del contagio de una hepatitis vírica sufrido como consecuencia de la administración del producto farmacéutico Gammagard, que fabricaba o comercializaba Mercantil BAXTER, señala que "No se infringen, por tanto, los preceptos invocados como tampoco los que se citan en el mismo motivo: artículo 12 de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad por daños causados por productos defectuosos, y artículo 10.1 de la Directiva 85/874 CEE. Los hechos que dieron lugar a la demanda tuvieron lugar antes de la entrada en vigor de la Ley 22/1994, de 6 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento nacional la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, sobre responsabilidad civil por daños ocasionados por productos defectuosos, por lo que no resultan de aplicación al caso. Dice la sentencia de 24 de noviembre de 2006 : "El art. 2.3 del Código Civil establece el principio de irretroactividad de las leyes si no dispusieren lo contrario; nuestro ordenamiento positivo se inspira en el principio "tempus regit actum" o de irretroactividad, en cuya virtud cada relación jurídica se disciplina por las normas rectoras al tiempo de su creación, sin que venga permitido alterarla por preceptos ulteriores a menos que ofrezcan inequívoco carácter retroactivo (sentencia de 3 de junio de 1995). Este principio de irretroactividad se recoge expresamente en la Disposición final de la Ley 22/1994, según la cual la presente Ley no será de aplicación a la responsabilidad civil de los daños causados por productos puestos en circulación antes de su entrada en vigor. Esta se regirá por las disposiciones vigentes en dicho momento. Es decir, la propia Ley 22/1994 rechaza toda pretensión de retroactividad de la misma al determinar como momento de su aplicación, no ya el de producción del daño, que puede haber tenido lugar después de la entrada en vigor de la Ley, sino el momento de la puesta en circulación del producto causante del daño; sólo si esta puesta en circulación ha tenido lugar vigente ya la Ley 22/1994, ésta será aplicable. No se trata, como pretende la recurrente con la cita de la sentencia de esta Sala de 9 de abril de 1992, de una ley aclaratoria o interpretativa o que venga a suplir lagunas de otra ley, en este caso de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, sino que se trata de una ley que establece un régimen jurídico nuevo respecto a la materia que es objeto de regulación. Por otra parte, carece de todo fundamento al pretender basar esa retroactividad que postula en el hecho de ser la Ley 22/1994 adaptación de la Directiva Comunitaria 85/374".

QUINTO.- Sí es de aplicación el artículo 28 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, que se invoca en el siguiente motivo por aplicación errónea, puesto que se dicen los laboratorios demandados no hicieron nada para evitar el contagio, ni advirtieron del riesgo de transmisión de la hepatitis no-A, no. B. Lo que se sostiene en es que, acreditada la relación de causalidad, resulta improcedente entrar a discernir si los laboratorios hicieron cuanto estuvo en su mano para evitar el contagio ni si advirtieron suficientemente del riesgo de transmisión de la hepatitis.

Se desestima.

El artículo 28 LCU vincula la responsabilidad derivada de los daños originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios al hecho de que «por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad,14 en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario».

Sin duda la protección de los consumidores se produce mediante la introducción, con mayor o menor amplitud, de una imputación objetiva de la responsabilidad derivada de los daños que se produzcan con ocasión del consumo, razón por la cual el artículo 28 opta por una responsabilidad objetiva que permite cubrir en principio todos los daños producidos por determinados bienes y servicios, y así se ha dicho en alguna sentencia de esta Sala, como la de 5 de octubre de 1999 en la que, aplicando al caso el artículo 28 LGDCU, concluye lo siguiente: "Consecuencia de todo ello, es que la responsabilidad objetiva es ajena a la cuestión de la culpa y es esencial la del nexo causal. Las sentencias de instancia declaran acreditado el nexo causal y no aceptan la existencia de culpa; al desestimar la demanda incurren en el error de atribuir a la culpa una eficacia decisiva en un tema que, como se ha insistido, es de responsabilidad objetiva".

Ahora bien, la sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2001 advierte de la posibilidad de exonerarse de responsabilidad cuando estamos ante un riesgo inevitable, mientras que la sentencia de 5 de diciembre de 2007, en relación con la llamada responsabilidad objetiva de las Administraciones públicas, recuerda que esta responsabilidad objetiva "no significa, en contra de lo que la parte recurrente parece suponer, ausencia de todo criterio de imputación, sino sólo la no exigibilidad de criterios de imputación de carácter subjetivo fundados en el dolo o culpa del causante del daño.

Este criterio de imputación, exigido hoy por la Ley siguiendo el rastro jurisprudencial, no concurre en aquellos casos en que el paciente debe soportar los llamados riesgos del progreso, cuando los daños se deriven de «hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos», según prevé expresamente el artículo 141.1 de la LRJ y PAC...

La jurisprudencia interpreta este precepto en el sentido de que comprende los casos en los que el contagio por transfusión se produjo con anterioridad a la disponibilidad de los reactivos para la práctica de las pruebas del SIDA, siempre que se hayan adoptado las medidas exigidas en su momento, con arreglo al estado de la técnica, en torno a la obtención y tratamiento del plasma, la comprobación de su posible contaminación y el diagnóstico y adecuado tratamiento de la enfermedad".

Ocurre así en este caso, conforme a la conclusión probatoria obtenida por el tribunal de instancia, a partir de un detenido y razonado análisis de la prueba practicada, en el sentido de que se aplicaron los criterios de selección de donantes y los marcadores indirectos de hepatitis, así como las técnicas de inactivación viral que iban apareciendo en la investigación científica; de que se trataba de una situación beneficiosa para los hemofílicos demandantes afectados por la administración de los concentrados de factor de coagulación, y de un riesgo convenientemente advertido en los productos por la administración de los concentrados, conforme exigía en aquella época el Real Decreto 3451/1977, de 1 de diciembre, sobre promoción, información y publicidad de los medicamentos y especialidades farmacéuticas y el artículo 13.1 f) LGDCU lo que hacía inevitable el contagio de VHC hasta que comenzaron a aplicarse técnicas de inactividad viral, por más que se adoptaran todas las medidas a su alcance tendentes a reducir al máximo el riesgo de tal contagio en atención a la evolución de los conocimientos científicos del momento.

SEXTO.- La desestimación del motivo hace innecesario el examen de los restantes referidos a un criterio de imputación mas atenuado, como el que resulta de los artículos 25 , 26 y 27 de la misma Ley de Consumidores, o el subjetivo del artículo 1902 del Código, que se cita junto a los artículos 1104 y 1105, todos ellos del Código Civil, y a los que de forma indirecta o refleja se da cumplida respuesta en el motivo anterior."

La prescripción corre desde que se conoce la enfermedad, su origen y su posible evolución médica (1968.2 y 1969 CC)

La STS-1ª-1 725/2014 de 18 de diciembre de 2014 (Rec. 2339/2012 - ECLI:ES:TS:2014:5252) considera que lo que ha de determinar el inicio del plazo de prescripción es el conocimiento del padecimiento de la enfermedad y de su origen, junto con la confirmación médica de su posible evolución según el estado de la ciencia, pues desde ese momento “supo el agraviado” tanto la existencia del daño indemnizable como la identidad del responsable. La STS-1ª de 18 de diciembre de 2014 invoca la jurisprudencia sentada por:

• STS-1ª de 28 de octubre de 2009, en la que se afirmó que no cabe admitir que «la acción de dicho perjudicado contra quien en su momento hubiera ejercido la actividad pueda permanecer viva indefinidamente [...]»;

• STS-1ª de 25 de mayo de 2010, con cita de las de 15 de junio de 1990 y 13 de marzo de 2007, y que establecieron lo siguiente: «la dificultad de determinar en daños de carácter continuado cuando se ha producido el definitivo resultado debe resolverse mediante la valoración de la prueba y admitiendo la posibilidad de fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados los daños sufridos»;

• STS-1ª de 18 de julio de 2011, con mención de otras tantas (así, por ejemplo, las SSTS-1ª de 13 de julio de 2003; 7 de abril de 2007 –Pleno–; 9, 10, 14 y 23 de julio de 2008; 7, 20 y 27 de mayo de 2009; y 26 de mayo de 2010), y donde se leía: «esta Sala tiene declarado que la prescripción de la acción para reclamar por secuelas se inicia con la determinación de su alcance o de los defectos permanentes originados, pues hasta que no se determina ese alcance no puede reclamarse por ellas. El conocimiento del daño sufrido que ha de determinar el comienzo del plazo de prescripción lo tiene el perjudicado al producirse el alta, en la medida que en esta fecha se declaran estabilizadas las lesiones y se concretan las secuelas o, lo que es igual, se determina en toda su dimensión el daño personal y los conceptos que han de incluirse en la indemnización […] al referirse a la distinción entre sistema legal aplicable para la determinación del daño y cuantificación económica del mismo refrendan el criterio de que el daño queda concretado, como regla general, con el alta médica, y que esto obliga a valorarlo con arreglo a las cuantías actualizadas vigentes para todo el año en que ésta se produjo […] La jurisprudencia ha reiterado que la determinación del dies a quo [día inicial] para el cómputo del plazo de prescripción de las acciones es función que corresponde en principio a la Sala de instancia, y que su decisión al respecto, estrechamente ligada a la apreciación de los hechos, es cuestión perteneciente al juicio fáctico, no revisable en casación salvo cuando se halla en juego la correcta aplicación e interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicables».

La STS-1ª de 18 de diciembre de 2014 estima que la AP no infringió los artículos 1968.2 y 1969 CC al fijar la fecha del alta médica – que, a su vez, determina la posibilidad de una previsión razonable sobre la evolución de la enfermedad – como “dies a quo” para el cómputo de la prescripción de las acciones de responsabilidad extracontractual,

Ámbito Contencioso-Administrativo: 1 año Art. 142.5 L 30/1992

Art. 142.5 L 30/1992

Daños Permanentes vs Daños Continuados: Alta Hospitalaria, Alta Médica, Cese de Efectos, Determinación de las Secuelas

STS-3ª-Secc4ª de 2 abr 2013 (Rec. 3087/2012) - 

"CUARTO.- En cualquier caso, no obstante lo anterior, y atendiendo a la doctrina expuesta en el Razonamiento Jurídico primero, debe concluirse que no concurren las identidades sustanciales exigidas por la ley para que prosperara el presente recurso de casación, al contemplar una y otras sentencias situaciones de hecho distintas, sin que la doctrina sobre la que se sustentan sea contradictoria. 

En efecto, la sentencia recurrida tuvo por objeto la reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria prestada como consecuencia de rotura en el talón derecho tras accidente deportivo, y la sentencia concluye que la acción de responsabilidad patrimonial había prescrito, y ello con base a los siguientes Razonamientos:

<<El artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, dispone que: "En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

Respecto al cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones, por todas citaremos la Sentencia de 21 de junio de 2.007 donde se afirma que:

"Se cuestiona en este recurso la determinación del dies a quo en el cómputo del plazo de prescripción de un año, establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, según el cual el derecho a reclamar prescribe al año de la producción del hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Entiende la jurisprudencia (Ss. de 27 de diciembre de 1985, 13 de mayo de 1987 y 4 de julio de 1990 , que son citadas por la de 6 de julio de 1999) que es de aplicación el principio general de la «actio nata», que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad, criterio recordado por la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1991 y en las anteriores de 5 de abril de 1989 y 19 de septiembre de 1989.

A tal efecto, como se indica en la sentencia de 11 de mayo de 2004, la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, las siguientes sentencias de 12 de mayo de 1997, 26 de marzo de 1999, 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002, según la cual, por daños permanentes

debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados "son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, "el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos", o como señala la sentencia de 20 de febrero de 2001 , en estos casos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial el «dies a quo» será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto ( sentencias, entre otras, de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero de 1994 , 26 de mayo de 1994 y 5 de octubre de 2000 )".

Del mismo modo es de tener en cuenta lo que ha dicho el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias, por todas la de 28 de febrero de 2.007 en la que se señala:

"El día a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad por disposición legal ha de ser aquél en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto o aquél en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de secuelas, y una vez establecido dicho alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten."

La parte actora presenta la reclamación de responsabilidad patrimonial en fecha 22 de junio de 2.004 por las lesiones y secuelas que soporta derivadas de la rotura del tendón de Aquiles derecho de la que fue intervenido el 10 de octubre de 2002. No obstante, en este caso dado que la herida quirúrgica no cicatrizaba bien se le realizaron dos nuevas intervenciones para permitir la cobertura cutánea mediante colgajos. Intervenciones que se realizan el 18 de diciembre de 2002 y 11 de febrero de 2003. De esta última intervención se le da el alta hospitalaria el 19 de febrero de 2003 mediante informe en el que se indica cómo juicio diagnostico "defecto cutáneo con exposición del tercio distal del Tendón de Aquiles derecho". Y se le prescribe la realización de curas locales indicando, además, que "en caso de surgir cualquier eventualidad, acudirá inmediatamente a este Servicio o bien al Servicio de Urgencias del Hospital Gregorio Marañón".

A partir de la indicada fecha de alta hospitalaria no consta en la historia clínica que la situación clínica del recurrente sea distinta de la que ya existía en el momento de recibir el alta en fecha 19 de febrero de 2003 en la que ya presentaba defectos estéticos derivados de la herida quirúrgica así como dolor e inflamación. Por tanto, se puede entender que las secuelas por las que presenta la reclamación ahora examinada quedaron ya definitivamente fijadas en esa fecha o, al menos, el actor no ha demostrado que después de dicha alta sus secuelas físicas y psíquicas hayan cambiado y empeorado tras la misma. Por ello esta Sala considera que las secuelas han quedado estabilizadas en el informe emitido por el Hospital Gregorio Marañón de 19 de febrero de 2003. Ni siquiera consta, en este caso, que el actor haya continuado con posterioridad a la emisión de dicho informe con revisiones dermatológicas periódicas. Pero es que aun admitiendo que hubiera tenido esas revisiones tampoco es posible confundir unas simples revisiones para vigilar el estado de las lesiones con el hecho del sometimiento a alguna clase de tratamiento médico por lo que debe entenderse que las secuelas estaban estabilizadas ya en febrero de 2003 por lo que cuando se presenta en junio de 2004 la reclamación de responsabilidad patrimonial estaba ya prescrita la acción.

Por ello esta Sala admite la excepción de prescripción invocada al entender que se ha superado el plazo de un año establecido en el artículo 142.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre >>.

Esto es, la sentencia, tras exponer la doctrina de lo que constituyen daños continuados y daños definitivos, concluye que el plazo para entablar la acción de reclamación de responsabilidad había prescrito, ya que el dies a quo para el cómputo de dicho plazo es el 19 de febrero de 2003, por entender que "...las secuelas por las que presenta la reclamación ahora examinada quedaron ya definitivamente fijadas en esa fecha o, al menos, el actor no ha demostrado que después de dicha alta sus secuelas físicas y psíquicas hayan cambiado y empeorado tras la misma".

Por su parte, la Sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo invocada de contraste, se refiere a una reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de lesiones causadas durante el parto, y la sentencia, razona, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

<<La acción para exigir la responsabilidad de la Administración tiene un componente temporal, pues ha de ejercitarse en el plazo de un año a contar desde el hecho que motiva la indemnización - artículo 139.4 de la Ley 30/1992 - y este plazo de un año, en el caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas; es decir, el dies a quo es el de la estabilización o término de los efectos lesivos en el patrimonio o salud del reclamante.

Doctrina que ya venía siendo sostenida con carácter general para los supuestos de secuelas, así en las sentencias de veintiocho de abril de mil novecientos noventa y siete y veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, afirmándose que el dies a quo en tales casos será aquel en que se conozca el alcance del quebranto, ha sido asumido por el legislador en el citado artículo 142.5 de la Ley 30/1992.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida consideró en función del diagnóstico médico emitido el día diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, en que se dio de alta a la menor, había prescrito la acción, pues los reclamantes tenían una idea bastante exacta de las consecuencias lesivas derivadas del anormal nacimiento de la niña, y sabían, por tanto, cual sería la evolución previsible en el tiempo y las secuelas que llevarían consigo las lesiones, incluido el tratamiento rehabilitador que aluden y el riesgo de daño moral futuro para la menor.

No compartimos el criterio del Juzgador de instancia, en cuanto que anuda como dies a quo, para considerar iniciado, como tarde, el día diecinueve de diciembre de mil novecientos noventa y cinco el plazo del año para ejercitar la reclamación, por entender que incluso antes de esa fecha, concretamente, al mes y medio del nacimiento la menor fue dada de alta del hospital con los diagnósticos precisos respecto de las dolencias que padecía y, por tanto, a partir de ese momento, es decir, a los seis meses desde el día del parto, el diecinueve de junio de mil novecientos noventa y cinco, que es cuando se entiende, según los informes médicos, que la lesión está estabilizada y las secuelas son definitivas, quedaba expedita la acción de responsabilidad patrimonial, de tal manera que tal acción ya había prescrito al formularse el catorce de mayo de mil novecientos noventa y siete, pues una cosa es el alta hospitalaria y otra el alta médica, y las lesiones que padecía la menor en el momento de su nacimiento, las cuales aunque estaban aparentemente determinadas se desconocía su incidencia en el futuro de la niña, como lo acredita el diagnóstico del alta hospitalaria y las recomendaciones indicadas en ella, derivadas de la asfixia perinatal, parálisis braquial izquierda, neumomediastino, enfisema subcutáneo, fractura clavícula izquierda.

Por otra parte, si en uso de la facultad conferida por el artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional integramos en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia aquellos que, habiendo sido omitidos por éste, están suficientemente justificados según las actuaciones, resulta que no se había producido tal estabilización y por ello el plazo de prescripción permanecía abierto hasta que se concretase definitivamente el alcance de las secuelas, pues, según el informe del Hospital Materno Infantil de Las Palmas, del Servicio Canario de la Salud, de veintisiete de enero de mil novecientos noventa y siete, en donde también se realiza una impresión diagnóstica por parálisis braquial obstétrica de miembro superior izquierdo completo con predominio en el plexo inferior, síndrome de Horner incompleto por lesión del plexo braquial inferior y convulsiones neonatales secundarias a hipoxia perinatal, se describe la evolución de la paciente en estos términos:

"El paciente es valorado en el Hospital de La Paz por el Dr. Jesús Ángel , con diagnóstico de parálisis braquial obstétrica inferior severa y convulsiones neonatales por hipoxia. En una segunda valoración el diagnóstico es plexopatía braquial inferior severa con axonotmesis, con mínima actividad voluntaria a la eminencia tenar y no hipotenar, que no es susceptible de tratamiento quirúrgico. Se trata por tanto de una paciente con una parálisis braquial obstétrica y convulsiones neonatales, que ha experimentado una mejoría lenta y discreta de la fuerza del miembro superior izquierdo de predominio distal. En la última consulta a los 15 meses, refieren dudosas crisis crónicas de segundos, de miembros superiores, por lo que se aumenta la medicación anticomicial (Fenobarbital 15 mg en la mañana y 22 mg en la noche)."

También son significativos los informes del doctor Conrado de veinte de mayo de mil novecientos noventa y siete y del Servicio de Neurología Infantil del Hospital Materno Infantil de veintiocho de agosto de mil novecientos noventa y ocho, en los que respectivamente se indica que "la paciente debe seguir un tratamiento rehabilitador durante seis meses más, debiendo aportar un nuevo EMG que contemple tríceps, palmares, musculatura tenar e hipotenar" y que "precisa tratamiento rehabilitador y desde hace cinco meses no la recibe y ha empeorado desde entonces, presenta mayor atrofia".

TERCERO.- En consecuencia, procede estimar este motivo de impugnación, pues no puede admitirse como fecha inicial el momento en que se diagnostica la enfermedad, sino cuando se determina el alcance de las secuelas producidas por ésta>>.

Esto es, la sentencia, en este razonamiento concreto sobre el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, concluye que en el caso examinado el alcance de las lesiones padecidas como consecuencia de la actuación de los servicios médicos se desconocía en el momento del alta hospitalaria, pero no indica, como parece dar a entender el recurrente, que el cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial se inicia en todo caso desde el alta médica.

Ambas sentencias, partiendo de unos hechos diferentes, resuelven, en su función de valoración de la prueba, que el plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial no había prescrito, en el caso de la sentencia de contraste, mientras que en el caso de la sentencia recurrida sí se considera prescrito. Pero en modo alguno puede entenderse que concurre una contradicción que sea merecedora de unificación, porque esencialmente lo que impide que este recurso pueda prosperar es que la conclusión que se alcanza en la sentencia recurrida y en la invocada de contraste, expresada en sus diferentes fallos, obedece a una valoración de la prueba singular y específica en cada caso en relación con el momento en que quedó determinado el alcance de las secuelas o se estabilizan los efectos lesivos.

En definitiva, más que un recurso de casación para la unificación de doctrina, la parte plantea una situación equivalente a la casación ordinaria por infracción de la jurisprudencia, al margen de las identidades exigidas en el recurso de casación para la unificación de doctrina, que como se ha señalado antes no es un medio de eludir la inimpugnabilidad de la sentencia en casación ordinaria y ha de plantearse en razón de la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico, para poder apreciar una contradicción que haya de solventarse a través de este recurso de casación para la unificación de doctrina."

La 'reclamación ante el Servicio de Atención al Paciente del hospital' interrumpe la prescripción

STSJ-Madrid-Contencioso-10 614/2013 de 29 de julio (Rec. 584/2011) - 

"Sobre la base de la doctrina expuesta cabe decir que la alegación en estudio debe correr suerte desestimatoria, conclusión que sin necesidad de realizar una más amplia reflexión acerca de si realmente la reclamación realizada por los actores se refiere a la posibilidad de una detección temprana del síndrome de Down que padecía el feto a través de las pruebas que se le hubieran podido realizar a la madre, de manera temprana, durante el embarazo, y en los primeros meses del mismo, de tal manera que hubiera estado en disposición de adoptar una decisión sobre la interrupción del embarazo, o si se refiere no sólo a la detección temprana del síndrome de Down sino también de otras malformaciones que, se dice, hubieran podido también detectarse tempranamente, es lo cierto que la reclamación formulada el día 13 de mayo de 2010, no fue la única o primera reclamación presentada puesto que consta en el expediente administrativo (folios 50 y 51) la contestación del Hospital del Sureste de la Comunidad de Madrid y del Servicio de Atención al Paciente Hospital Gregorio Marañón de Madrid, a la reclamación formulada por la actora los días 17 de julio y 5 de agosto de 2009, y, por lo tanto hemos de estimar que tales actos interrumpieron aquel plazo de prescripción, siendo la misma Administración demandada la que reconoce que, efectivamente, se presentó en las citadas fechas la reclamación que reflejaba el descontento y malestar por parte de la actora respecto al control de su embarazo en relación a la práctica de la amniocentesis la cual no le fue practicada a pesar de que estima le debió de ser practicada en atención a su edad y de sus antecedentes personales; también debemos de tener en cuenta que, como refiere la parte actora, la reclamación formulada el día 13 de mayo de 2009, expresamente se dice que es una ampliación a la reclamación formulada anteriormente. Procede, pues, rechazar que concurra la alegada prescripción de la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial."

CONSENTIMIENTO INFORMADO Y FALTA DE INFORMACIÓN

STS-1ª de 11 abr 2013 (Rec. 2017/2010) - 

"La Ley 42/2002, de 14 de noviembre, consagra en su artículo 1, vigente en el momento de los hechos, los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica, entre los que incluye -artículos 4 y 5- el derecho a que se le comunique de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, a el o a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, toda la información disponible, verbal o escrita, según los casos, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud que le ayude a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, incluyendo como información básica -artículo 10.1- "los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones", excepto -artículo 9- cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.

Como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial (SSTS 29 de mayo; 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005; 15 de noviembre de 2006; 13 y 27 de mayo de 2011), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. Es razón por la que en ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado sirve para conformar debida ni correcta información (SSTS 27 de abril 2001; 29 de mayo 2003). Son documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente pues aun cuando pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas. Es en definitiva, una información básica y personalizada en la que también el paciente adquiere una participación activa, para, en virtud de la misma, consentir o negar la intervención que se realiza en el marco de una actuación médica de carácter curativo y urgente en el que, a diferencia de la medicina voluntaria o satisfactiva, no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria (STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella ce citan).

Pues bien, la prueba obrante en las actuaciones permitió a la Sala de instancia declarar que hubo información escrita pero que esta no fue suficiente para ser considerada como tal al tratarse de un impreso en el que se constata de forma general y genérica los riesgos típicos de la intervención, dejando en blanco los riesgos personalizados que derivan de las condiciones peculiares de la patología o estado físico del paciente, así como de sus circunstancias personales o profesionales relevantes. Lo que no se acepta es la valoración jurídica de estos hechos.

En primer lugar, el consentimiento informado es un documento que se firma y fecha para documentar que el paciente ha sido informado acerca de sus derechos, en este caso como sujeto en una cirugía de fracturas diafisarias. A diferencia del caso contemplado en la sentencia de 15 de noviembre de 2006 (litiasis por medio de ondas de choque), no se trata de un simple y escueto formulario, más próximo a un mero acto administrativo que médico, antes al contrario satisface los mínimos éticos de una información adecuada que se le ofrece a partir de un modelo predeterminado para un mismo procedimiento terapéutico, que sirve sin duda a esta finalidad, y que el paciente firma reconociendo que ha recibido suficiente información y que se le permite solicitar del facultativo aclaraciones al mismo. El documento no ofrece complejidad alguna y lo que no se puede es poner a cargo del facultativo una prueba distinta de la que resulta del documento informativo, cuando, en un supuesto normalizado, se produce con la privacidad y confidencialidad necesaria a este fin, máxime cuando la intervención practicada encaja con una forma lógica de hacer las cosas, como así se hizo en la fase inicial del tratamiento, según refleja la historia clínica, en la que se informa al paciente y a los familiares de la necesidad de la intervención quirúrgica que se pospuso debido a la toma de antiagreantes, sin que conste que este no hubiera comprendido la información que se le entregó en forma adecuada por lo que la opción de intervención quirúrgica fue tomada de forma libre y voluntaria aceptando los riesgos inherentes al tratamiento. 

Es cierto que se deberán particularizar los riesgos personalizados relacionados con las circunstancias de los pacientes o con cualquier otra circunstancia de análoga naturaleza y que aparece sin rellenar el apartado correspondiente a estos riesgos, pero amén que la imputación que se formula en la demanda es meramente formal y objetiva derivada de la simple falta de información, lo que impide considerar la naturaleza o influencia de un riesgo no informado en el daño, una cosa son los riesgos específicos o personalizados del paciente, que son aquellos que sufre por sus características personales, y otra distinta la evolución de la enfermedad debido a sus características. Lo cierto es que las complicaciones sufridas estaban debidamente informadas y son las mismas que se pueden producir en cualquiera y, además, nada tienen que ver con su situación a la que se llegó a partir de una praxis médica correcta y de la influencia que en el caso tuvo un apoyo prematuro de la pierna por la desatención de las indicaciones recibidas tras del alta hospitalaria sobre deambulación, así por el comportamiento del propio paciente "que se levantaba y se iba al baño andando, obligando a recolocar la tracción y que seguía fumando y haciendo lo que quería", conforme a la valoración de la prueba contenida en la sentencia del Juzgado, no desmentida en la de la Audiencia, lo que nada tiene que ver ni con la operación ni con el tratamiento que fue correcto, por lo que resulta civilmente intrascendente puesto que no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil (SSTS, entre otras, 21 de diciembre de 2006; 14 de mayo y 23 de octubre de 2008), por cuanto los daños por los que reclama constan en dicho consentimiento y fueron aceptados por el mismo."

STS-1ª núm 479/2015 de 15 de septiembre de 2015 (Rec. 2675/2013 - ECLI:ES:TS:2015:3752) - La falta de información sobre la situación del nasciturus es indemnizable como daño moral al verse privados de la información necesaria para poder tomar de forma adecuada sus decisiones (aborto eugenésico). La sentencia solo indemniza a los padres y no a la menor, ya que el nacimiento no puede considerarse un mal en sí.

STS-1ª de 21 dic 2005 (Rec. 1986/1999) - Falta de Información. Diagnóstico prenatal. Sindrome de Down. - 

"QUINTO.-Lo anterior conduce al rechazo del siguiente motivo, en el que acusa infracción de los artículos 1.902 y 1.903 del CC , en relación con los artículos 1, 2, 25, 26, 27 y 28 de la LCU , así como de la jurisprudencia aplicable al caso. La recurrente confunde diagnostico erróneo con falta de información, a que se refiere el último motivo, y así se colige de la cita de la sentencia de esta Sala de 6 de Junio de 1.997 , que contempla un supuesto de fracaso de diagnostico prenatal no informado a la paciente. La prueba dio su resultado y el Hospital asumió el riesgo no informado de un falso positivo o negativo, decidiendo por su cuenta no realizar otras ante el riesgo de aborto espontáneo. SEXTO.- Donde está realmente el problema es en determinar si se advirtió a la Sra. Ángela de alguna posible anomalía en el feto diagnosticada en el periodo prenatal, como es el síndrome de Down, y si se proporcionó a los recurrentes la información adecuada una vez realizadas las pruebas, a que se refieren las infracciones normativas denunciadas en el quinto motivo para decidir en consecuencia (arts. 1.902 y 1.903 C , en relación con los artículos 10.5 y 10.6 de la Ley General de Sanidad 14/86, de 25 de Abril ).La sentencia parte en este sentido de la consideración equivocada de calificar la información como una obligación accesoria y de vincularla a la realización de las prueba médicas para obtener el diagnostico prenatal y no a la posterior del resultado diagnóstico. El consentimiento informado constituye un presupuesto y elemento esencial de la lex artis (SSTS de 2 de octubre de 1997; 29 de mayo y 23 de julio de 2003, entre otras) y como tal forma parte de toda actuación asistencial hallándose incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico (SSTS 25 de abril de 1994; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999). Siendo este uno de los derechos más importantes del paciente, en el caso del diagnóstico prenatal se traduce en la información que por parte de los profesionales que practicaron la prueba y del Centro Hospitalario se debe de proporcionar a quien prestó su consentimiento y se sometió a ellas de todas las posibilidades efectivas de irregularidades o de riesgo para el feto, incluso las más remotas, que pudieran acaecer y tomarse en consideración en el plano científico y en el experimental, es decir, toda la información médicamente conocida y constatada, incluida la que resulta de una estadística de resultados, pues esto es en definitiva lo que representa su finalidad propia y lo que va a permitir a los interesados tomar la decisión que consideren más conveniente, tanto de presente como de futuro. No lo entendió así la sentencia puesto que no incluyó dentro del derecho de información invocado todos y cada uno de los extremos que pudieron ser advertidos en la prueba médica y, en particular, "la existencia de un dato perturbador que había sido desechado técnicamente por carecer de importancia". Este dato perturbador se conoce a través de la biopsia corial practicada a la Sra. Ángela (Porta 4/2,8-81/47xy+G?), y no fue comunicado a los demandantes, antes al contrario se les aseguró que el feto era cromosómicamente normal: 46 xy, y que no padecía Síndrome de Down, permitiendo la continuación de la gestación. No cabe duda de que, tratándose de una prueba diagnóstica prenatal, la información referente a que el feto estuviera afectado del Síndrome de Down, era el objeto propio y específico de la misma y que al omitir esta información a los actores, se les privó de la posibilidad de ponderar la conveniencia de interrumpir el embarazo dentro de unos parámetros normales puesto que si hubieran sabido con el suficiente tiempo el resultado informado o explicado de las pruebas hubieran podido actuar en consecuencia al encontrarse en tiempo de abortar y dentro del amparo de la doctrina del Tribunal Constitucional (STS 6-VI-97). Esta circunstancia no puede ser irrelevante desde el punto de vista de la autonomía del individuo, a quien se le ha privado de la facultad de decidir de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas actuaciones que pudiera considerar adecuada ante situación tan delicada y comprometida, como la acontecida.5 SEPTIMO.-Con estos antecedentes, es lógico establecer una relación de causalidad directa y negligente entre la actuación profesional del Centro Médico en el que se realizaron las pruebas y el derecho de la mujer a ser informada de una forma suficientemente clara y completa sobre el resultado del diagnóstico para que, en función de esa información, poder tomar la decisión que, según su propia y libre convicción, se ajustaba más efectivamente a su proyecto vida, como es la opción de interrumpir el embarazo, puesto que no siendo posible hasta la fecha la corrección de las anomalías cromosómicas, al no tener tratamiento posible, el hecho de haberse sometido a una prueba para el diagnóstico prenatal de las mismas, sólo tiene un sentido lógico que es el de decidir en su vista esta interrupción voluntaria del embarazo; relación que se crea con independencia de que la madre alegue su intención de abortar en lo que constituye un debate estéril fundado en simples y absurdas especulaciones, que no hacen más que añadir una cierta complejidad probatoria a estos supuestos de causalidad en la responsabilidad médico sanitaria, en los que debería ser suficiente un simple juicio de probabilidad en razón a la mayor o menor situación de riesgo derivada de la edad de la madre y de la posibilidad legal y física de interrumpir su embarazo en función del diagnóstico prenatal, al tratase de una opción que no es posible obtener con absoluta seguridad de haber dispuesto de toda la información que fue omitida, puesto que depende sólo de la voluntad de la mujer y responde a criterios de los más variados, como señaló la STC 53/85, derivados del vínculo natural que se establece entre la madre y el "nasciturus" o de ideas, creencias y convicciones morales, culturales y sociales. Desde esta idea, la sentencia de 7 junio 2002 , excluye esta relación y el consiguiente reproche, a partir del hecho probado contenido en la sentencia que se recurría en casación de que la madre "en ningún momento quiso abortar"; criterio este del que también sería posible establecer una relación distinta determinante de un daño exclusivamente moral entre la actuación sanitaria y la privación a la madre de la información suficiente para permitirla afrontar esta situación desde el inicio del embarazo, lo que la sentencia de 6 de Junio de 1.997 califica de "impacto psíquico". El daño, por tanto, resulta no sólo del hecho haber privado negligentemente a la madre de la posibilidad de decidir a cerca de su situación personal y familiar y de consentir, en definitiva, dar vida a un nuevo ser, que afectará profundamente a la suya en todos los sentidos, sino de los efectos que dicha privación conlleva. Son daños susceptibles de reparación económica con un doble contenido: moral y patrimonial. Aquel derivado de los sufrimientos y padecimientos ocasionados por el nacimiento y ulterior crecimiento de un hijo discapacitado que nunca previsiblemente podrá valerse por si mismo y que puede llegar a alcanzar edades medianas (STS 6 Junio 1997). Este, consecuencia de la existencia de un perjuicio efectivo y perfectamente evaluable que puede resultar del coste de las pruebas diagnósticas, de un innecesario embarazo y parto y de la adaptación de los padres a la nueva situación, social, familiar, económica y de atención especial surgida de un hecho imprevisto y extraordinario para ellos, como es el nacimiento de un hijo afectado por Síndrome de Down. Fuera de ésta cobertura quedan los demás que no tengan relación con la minusvalía puesto no estamos en un supuesto de daños causados a los progenitores por la concepción no deseada de un hijo, sino ante un embarazo voluntario en el que el niño no representa un daño más allá del que comporta ese plus que resulta de la discapacidad."

STS-1ª de 4 oct 2006 (Rec. 4787/1999) - 

Información en medicina voluntaria - operaciones estéticas

STS-1ª 230/2014 de 7 may (Rec.545/2012) - 

"Ahora bien, sea cual fuera la consideración que la sentencia tiene sobre esta cuestión, lo cierto es que declara probado que los resultados obtenidos en las dos intervenciones quirúrgico-estéticas practicadas en el mes de abril de 1991 no fueron los ofrecidos por el médico que las practicó ni los deseados por la paciente, la que no fue informada expresamente de esta eventualidad, siendo así que esta afirmación no ha sido combatida en el recurso. Como con reiteración ha dicho esta Sala, el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial (SSTS 29 de mayo; 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005; 15 de noviembre de 2006; 13 y 27 de mayo de 2011), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. La información, por lo demás, es más acusada en la medicina voluntaria, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma, que en la asistencial (SSTS 21 de octubre de 2005; 4 de octubre 2006; 29 de junio 2007; 27 de septiembre 2010; 20 de enero 2011)."

El consentimiento puede ser verbal

STS-1ª de 9 may 2014 (Rec. 285/2012) - 

"SEGUNDO.- Se formulan dos motivos. Los dos dirigidos a combatir la afirmación de la sentencia de que hubo la información cuya falta se denuncia. En el primero se cita el artículo 24 CE, por interpretación ilógica o irrazonable de los distintos medios de prueba legalmente previstos, "por cuanto no resulta lógico ni razonable dar plena y absoluta credibilidad a la declaración del demandado Dr. Camilo y a la del testigo Dr. Victorino, que fueron los únicos que participaron en la intervención litigiosa". En el segundo, la cita es del artículo 217, apartados 3 y 7 de la LEC en relación con el principio de facilidad probatoria, así como la prohibición de la probatio diabólica o imposible.

Ambos se desestiman.

En realidad lo que plantea tiene que ver más con el recurso de casación que con el de infracción procesal, puesto que hubo información, al menos escrita, y lo que realmente plantea tiene que ver con el contenido y alcance de la que le fue proporcionada y su ajuste a los criterios legales y jurisprudenciales. En cualquier caso no hay la doble infracción que se denuncia. En primer lugar, hubo información tanto por parte del equipo medico del Hospital Vall d'Hebron, en el que se decidió el tratamiento a seguir, tras valorar las circunstancias del paciente y las características de la lesión, a partir de lo cual se remitió al paciente a la Clínica Dexeus, y esta información resulta de la prueba que se valora, incluido el testimonio del doctor Victorino, que no es parte demandada. Es una valoración que entra dentro de las posibles, que se hace con absoluto respeto del principio de inmediación y que ratificó la Audiencia Provincial; información que tiene como complemento la que se proporcionó de forma escrita al paciente por parte del doctor Camilo, ya en el ámbito que a el correspondía.

En segundo lugar, las reglas de distribución de la carga de la prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quien, según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no procede que se le impute la laguna o deficiencia probatoria (SSTS 14 de junio 2010; 16 de marzo y 27 de septiembre 2011; 12 de abril de 2013, 17 de marzo 2014, entre otras). Y es evidente que no se han podido infringir estas reglas porque la sentencia recurrida no tiene como punto de partida la falta de prueba de los hechos sino, muy al contrario, tiene como acreditados unos determinados hechos mediante pruebas efectivamente practicadas, y no se han acreditado otras que las desvirtúen (STS 19 de julio 2013).

RECURSO DE CASACION.

TERCERO.- Los tres motivos del recurso tienen que ver con la información proporcionada al paciente por el demandado doctor Camilo. Se niega que esta información hubiera sido completa y continuada y que hubiera incluido las alternativas de tratamiento, haciéndose mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo.

Se desestiman.

No se discute que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial (SSTS 29 de mayo; 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005; 20 de enero; 13 de mayo 2011 y 19 de julio 2013), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. Lo que se discute es el contenido y alcance de la información que le fue proporcionada al paciente, y lo que en realidad se pretende en el recurso es imponer su propia valoración de los hechos, lo que no es posible.

Es evidente que el tratamiento de MAV involucra muchas variables y que son los médicos quienes deben determinar el peligro de los procedimientos en cada paciente y en gran medida, caso por caso, como así fue. La sentencia refiere una decisión previa del equipo o servicio médico del Hospital Vall d'Hebron, donde el paciente había ingresado de urgencia, sobre el diagnóstico, pronóstico y las distintas alternativas terapéuticas existentes, acompañada de una información y consejo sobre el tipo de intervención, dando preferencia a la radiocirugía sobre la cirugía tradicional, a partir de la opinión de distintos especialistas, que no han sido demandados. Se le informó de las posibilidades de un resangrado, se le dijo también que era el procedimiento menos cruento y se le remitió a la Clínica Dexeus en razón a una experiencia previa de unos cien casos, en concreto, al doctor Camilo, para que este le aplicara el procedimiento terapéutico seleccionado. En lo que aquí interesa supone que en el momento en que el paciente es derivado hacia esta Clínica este ya tenía conocimiento de todas estas circunstancias, incluida la referida a las alternativas existentes, pues ya se habían facilitado previamente por el doctor Victorino y su equipo. Pero, además, en el ámbito de su responsabilidad, como médico responsable en ese momento del paciente, le proporciona información escrita, que este suscribe, por lo que puede afirmarse que esta fue continuada desde que se decide intervenirle mediante radiocirugía, hasta que se lleva a cabo. Es hecho probado de la sentencia que en el informe de intervención se indica que ha de ser visitado en el Hospital cada seis meses y que al cabo de dos años se efectuaría una prueba para verificar la evolución de la MAV, sin que conste que el Sr. Juan Pablo visitara de nuevo al doctor Camilo, ni le comunicara la existencia de lesión alguna ni efectuara consulta respecto de la que pudieran darle las orientaciones o recomendaciones oportunas, sin que tampoco esté acreditado que esta pauta de control establecida fuese inadecuada o insuficiente.

Es cierto, y así lo reconoce la sentencia, que el documento que firma el paciente no menciona los efectos secundarios y/o complicaciones debidos al tratamiento mediante radiaciones, pero lo que si es cierto es que se le trasmitió de forma expresa la dificultad del resultado positivo que pudiera obtenerse y que se le proporcionó toda la información necesaria en la primera visita efectuada, sin que en relación a los efectos secundarios, y mas concretamente, en relación con la radionecrosis, esté acreditada su existencia.

Esta Sala ha declarado que el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado no sirve para conformar debida ni correcta información (SSTS 27 de abril 2001; 29 de mayo 2003). Son documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente pues aun cuando pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas. Pero no es esto lo que sucede en este caso, ni por la forma del propio documento ni por como se produjo.

La información integra por su propia naturaleza un procedimiento gradual y básicamente verbal y tiene en el presente caso, como dato de interés, el hecho de que a la intervención se llegó tras una previa decisión clínica que, primero, permitió al paciente valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar la terapia elegida por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto, y, después, valorar la toda información proporcionada, sin que conste que no hubiera comprendido la información que se le entregó en forma adecuada por lo que cabe deducir, conforme a las circunstancias que el buen sentido impone a cada caso, que tanto la opción de intervención mediante radiocirugía, como el hecho de someterse posteriormente a la misma, fue tomada de forma libre y voluntaria aceptando los riesgos inherentes; todo lo cual permite concluir que el consentimiento del demandante fue prestado y obtenido en la forma que exige el artículo 10.5 de la Ley 14/86, al reunir los requisitos mínimos y razonables para haberle permitido decidir, con suficiente conocimiento y tiempo, si decidía someterse o no a la intervención."

OBLIGACIÓN DE MEDIOS, NO DE RESULTADOS

La jurisprudencia actual sostiene que obligación del médico es una obligación de medios, no de resultado, y eso tanto para la medicina para la curativa como la voluntaria -siempre que ésta no haya asegurado ese resultado: STS-1ª de 22 de noviembre de 2007 (Rec. 4358/2000), recordada en la STS-1ª 517/2013 de de 19 de julio (Rec. 939/2011)-, modificando así la jurisprudencia de los años 80 que consideraba que para la medicina voluntaria la obligación era de resultados. No obstante, la jurisprudencia actual es mucho más exigente con la información a facilitar a los pacientes en la medicina voluntaria.

La jurisprudencia también exige que los medios se pongan a la hora de hacer el diagnóstico, no solo la curación.

STS-1ª 230/2014 de 7 may (Rec.545/2012) - Medicina voluntaria (estética) - 

2.- Dice la sentencia de 20 de noviembre de 2009, y reiteran las de 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013, que "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (SSTS 12 de marzo 2008; 30 de junio 2009)". Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997  7 de abril de 2004, 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006, 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013).

Es cierto que la sentencia se opone a la doctrina de esta sala, cuando señala que es

"constante la doctrina jurisprudencial de nuestro TS al establecer la distinción jurídica, dentro del campo de la cirugía, entre una cirugía asistencial, que identificaría la prestación del profesional con la locatio operarum y una cirugía satisfactiva (destacadamente, operaciones de cirugía estética), que identifica aquella con la locatio operis, esto es, con el plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso (SSTS 11 diciembre 1997, 19 febrero 1998, 28 junio 1999, 5 febrero 2001 y 4 febrero 2002)"

y que 

"En la medicina llamada voluntaria la relación contractual médico-paciente deriva de un contrato de obra, por el que una parte -el paciente- se obliga a pagar unos honorarios a la otra -médico- por la realización de una obra; la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultado en el momento en que no se ha producido éste o ha sido defectuoso (STS 11 diciembre 2001)".

(...)

RECURSO DE DON Cayetano. 

TERCERO. - Han sido admitidos dos de los tres motivos formulados. En el primero lo que el recurrente formula en realidad es un escrito de alegaciones, propio, a lo sumo, de la instancia, en donde no solo se insiste en una incorrecta aplicación de la jurisprudencia sobre la obligación de medios y de resultados, con cita de las sentencias de 30 de junio y 20 de noviembre de 2009, lo que ya ha tenido respuesta al analizar el anterior recurso, sino que se introducen cuestiones heterogéneas que tienen que ver con la prescripción, cesión de uso de la marca, contenido y alcance de su relación con el doctor Alfonso, efectos probatorios de la historia clínica y carga de la prueba, sin identificar la infracción legal ni acudir en su caso al recurso por infracción procesal. Realmente, el motivo solo puede tener justificación si se analiza junto al tercero sobre la aplicación de la normativa de franquicia y defectuosa valoración de la relación que le vinculaba con el doctor Alfonso; motivo que, pese a que pretende introducir una valoración distinta de la relación existente entre ambos, debe desestimarse pues el problema que se plantea ha sido tratado correctamente en la sentencia desde el momento en que, en el marco de esta relación, el médico no actuaba en términos de plena autonomía e independencia sino de subordinación o dependencia respecto del franquiciador, el cual imponía las normas de actuación y calidad de los productos y servicios; relación de la que resulta, además, su responsabilidad por el uso incorrecto del mismo, en virtud del principio de apariencia que resulta de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato en el que se toma en consideración la garantía de una correcta atención al enfermo derivado de la propia obligación de facilitar la franquiciadora al franquiciado las técnicas a emplear en el funcionamiento de la actividad médica, tipos de prótesis y clases de material o productos a utilizar, ya sea quirúrgicos, sanitarios, etc."

STS-1ª de 20 nov 2009 (Rec. 1945/2005) - Tratamiento de fertilidad - 

"El motivo se desestima. Lo que pretende la recurrente es incardinar el tratamiento de infertilidad llevado a cabo en un supuesto de medicina satisfactiva, con obligación de resultados, y a partir de ello obtener las conclusiones favorables a su interés, incluso alterando las conclusiones probatorias de la sentencia, lo que no es posible. Es cierto que, en principio y sin perjuicio de las características de cada caso, la persona que se somete a una determinada intervención o manipulación médica, sea de la naturaleza que4 sea, lo hace impulsada por un estado patológico que pretende corregir en cuyo tratamiento puede verse afectada la salud, pero sin que el resultado sea una consecuencia necesaria del mismo. La realidad social y médica de la ginecología y de la medicina, en general, imponen soluciones distintas de tal forma que con independencia de que pueda existir una clara actividad médica tendente a subsanar unas patologías concretas, de evidente carácter curativo -azoospermia y déficit de maduración ovular-, ambas generadoras de incapacidad de reproducción, la distinción entre obligación de medios y de resultados ("discutida obligación de medios y resultados", dice la STS 29 de junio 2007), no es posible mantener en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuyas diferencias tampoco aparecen muy claras en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos, psíquicos y social, y no sólo físico, en la que se incluye el desarrollo de capacidades como la de tener un hijo, previniendo y solucionando problemas de salud reproductiva. La Organización Mundial de la Salud definió la esterilidad involuntaria como una enfermedad crónica, que configura el derecho fundamental de hombres y mujeres de estar informados y tener acceso a métodos de regulación de la fertilidad con arreglo a los medios disponibles actualmente en Medicina Reproductiva, que permitan a la mujer llevar a término su embarazo y dar a luz de forma segura.

La responsabilidad del profesional médico es, por tanto, de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (SSTS 12 de marzo 2008; 30 de junio 2009).

Las doctrinas sobre medicina curativa-medicina satisfactiva, y sobre obligación de medios-obligación de resultado, dice la sentencia de 23 de octubre de 2008, no se resuelven en respuestas absolutas, dado que según los casos y las circunstancias concurrentes caben ciertos matices y moderar las consecuencias. Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable y de la responsabilidad consiguiente. En este sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2007 , analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que "no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004, 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007)".

Es, en definitiva, lo que se conoce como la lex artis o lo que es lo mismo un supuesto y elemento esencial para llevar a cabo la actividad médica y obtener de una forma diligente la curación o la mejoría de la salud del enfermo, a la que es ajena el resultado obtenido puesto que no asegura o garantiza el interés final perseguido por el paciente.

La inversión de la carga de la prueba o la afirmación también sostenida en el motivo de que controles posteriores al día 15 de julio pudieron haber ofrecido una solución distinta, son cuestiones que tienen el cauce adecuado para su denuncia en el recurso extraordinario por infracción procesal, por lo que resulta inaceptable cualquier invocación a la carga de la prueba y de su inversión o aquellas apreciaciones de parte que directa, o indirectamente, en sede fáctica, cuestionen o se aparten de las efectuadas en la resolución recurrida, como son la referidas a la realización de nuevos controles, la cancelación del ciclo o la administración de un tratamiento anticoagulante que hubiera evitado el resultado producido, y que pretenden ofrecer una versión parcial, subjetiva y distinta de los hechos objeto del proceso, máxime cuando no se llegó a determinar que la causa del infarto isquemico fuera un síndrome de hiperestimulación ovárica.

TERCERO.- El segundo motivo se formula por la inaplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la teoría del riesgo, mientras que el tercero se refiere a la inaplicación de los criterios legales y jurisprudenciales que rigen en cuanto a la responsabilidad objetiva, tanto del equipo médico como del Centro Médico (se citan los artículos 25, 28 y concordantes de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios; el artículo 1902 y el 1105 del CC ), y el cuarto al daño desproporcionado. En su formulación pretende hacer valer la evolución de la doctrina de esta Sala sobre la culpa extracontractual por la que se presume que el autor del daño ha incurrido en culpa, de tal forma que producido este, si no es posible determinar con exactitud la causa del mismo es el agente quien debe probar su propia negligencia, introduciendo cuestiones de diversa índole, como el carácter previsible del daño mediante la cancelación o adecuado control del tratamiento, y la proyección sobre los demandados de las dudas sobre el ictus cerebral.

Todos ellos se analizan conjuntamente en cuanto pretenden poner en evidencia principios fundamentales de la responsabilidad civil médica, que ni han sido aplicados en la sentencia, ni responden a los criterios establecidos por la jurisprudencia más reciente de esta Sala sobre la materia. Su desestimación responde a lo siguiente: 

a) En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados (art. 217.5 LEC). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (STS 24 de noviembre de 2005; 10 de junio 2008). 

b) El daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria (SSTS 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007 . En estos casos en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo si se presenta en la esfera de su actuación profesional y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación (SSTS de 23 de mayo de 2007, 8 de noviembre 2007; 10 de junio y 23 de octubre 2008). En el presente caso, la única imputación significada resulta ajena a la actividad médica asistencial y se vincula a una reacción farmacológica adversa, resultado de la medicina administrada para la estimulación de los ovarios, cuya aparición desconocían los propios facultativos, que cumplimentaron la información en los términos en que era conocido el riesgo, en el que no estaba el ictus, como declara probado la sentencia, lo que impide que pueda atribuírseles un resultado distinto del esperado, fuera de su campo de actuación. 

c) Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, la responsabilidad fundada en la Ley de Consumidores y Usuarios no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios (SSTS de 5 de febrero de 2001; 26 de marzo de 2004; 17 de noviembre de 2004; 5 de enero y 26 de 2007;4 de junio 2009); aspectos estos que no han sido cuestionados en la sentencia."

STS-1ª de 24 nov 2005 (Rec. 1557/1999) - 

"PRIMERO.- Don Luis Miguel ingresó en la Residencia Sanitaria 20 de Noviembre de Alicante, hoy Hospital General del Servicio Valenciano de Salud, el día 27 de Abril de 1.982, afectado de una brusca cefalalgia occipital con pérdida de conciencia y vómitos. A su ingreso se encontraba consciente, orientado y colaborando en la exploración, y sin déficit neurológico alguno, ni central ni periférico. Al día siguiente pasó al Servicio de Neurocirugía, con el diagnóstico de "malformación arteriovenosa" que había producido dos hemorragias meningo-cerebrales. Su historia resumida (contenida en el Informe cínico del Centro de Salud) remonta a que un año antes sufrió una brusca cefalea con pérdida de conciencia y tuvo algunos días con cierta rigidez de nuca, recuperándose sin ser estudiado. Tras las pruebas pertinentes, el día 6 de Julio de 1.982, se le realizó una craniectomía temporo-parieto-occipital derecha y una incisión cortical en parte posterior del T-1 de 2 cms, paralela a la parte más posterior de la fisura de Silvio, y se profundizó hasta 4 cms, sin llegar a ver el Angioma, por lo cual se amplió dicha incisión en ángulo obtuso 2 cms, en su parte más anterior, llegando hasta una profundidad de 5 cms, sin que pudiera clipar el angioma (impedir el acceso de sangre a la malformación para evitar hemorragias) por considerar que estaba muy profundo y era inabordable quirúrgicamente. Dicha intervención la llevó a cabo el Dr. Juan Luis en ausencia del Jefe de Sección. Superado el postoperatorio, pasó al Hospital Universitario de Valencia, donde ingresó el día 29 de Septiembre de 1.982, afecto de la misma malformación arteriovenosa talámica derecha, siendo tratado mediante radiocirugía durante trece meses, hasta ser dado de alta el día 17 de Octubre 1.983 con el diagnóstico de persistencia de la malformación.

Don Luis Miguel formuló demanda al amparo del artículo 1.902 del Código Civil en reclamación de veinticinco millones de pesetas, frente el Doctor que le intervino; el Servicio Valenciano de Salud; Instituto Nacional de la Salud, y las aseguradoras Cervantes S.A. Compañía Española de Seguros y Reaseguros y Mapre Industrial S.A., Compañía de Seguros Generales y Reaseguros S.A., siendo desestimada en la instancia y estimada en grado de apelación, condenando a los demandados a indemnizar solidariamente al actor al pago de veinte millones de pesetas. Para la sentencia de la Audiencia, el actor, cuando es sometido a dicha operación, tiene 25 años y trabaja en el sector de hostelería, habiéndole quedado como secuelas, según informe emitido por el Médico Forense en el juicio penal previo a estas actuaciones, "limitación en la deambulación, necesitando la ayuda de un bastón de forma casi permanente, disminución de la función de la rodilla y pie izquierdo, miembro superior derecho y codo del mismo lado y prácticamente anulada la función de la mano, con incontinencia fecal y necesaria ayuda para vestirse, teniendo como irreversibles en general dichas secuelas", habiendo "sido declarado en situación de Invalidez permanente absoluta para todo tipo de trabajo, por lo que percibe una pensión del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Después ha tenido alguna mejoría". La condena se fundamenta en un informe emitido por el Instituto de Medicina Legal de la Universidad de Madrid, de fecha 13-03-1.986, en el que después de efectuar un análisis pormenorizado de las características de la enfermedad de D. Luis Miguel, de la intervención quirúrgica y de las tendencias médicas para la curación, establece como conclusión que es imposible expresar cual hubiera sido la terapéutica más idónea de la malformación arteriovenosa cerebral que tenía dicho paciente y que según el estado de conocimientos en la ciencia médica pueden considerarse en principio correctas ambas posturas terapéuticas, la intervención neuroquirúrgica y la radiocirugía. Ahora bien, sigue diciendo, elegido uno, "el paciente parece haberse recuperado completamente de la hemorragia cerebral motivo del ingreso, y después de completar otros estudios, aunque no se especifica si con contraste y angiografías de fase arterial y venosa, se realiza la intervención, y como consecuencia directa de la manipulación a que fue sometido el encéfalo al intentar alcanzar la citada malformación, el paciente sufre una serie de secuelas neurológicas".En su vista, y a partir de la valoración de otros datos de prueba, como la declaración del Dr. Federico, quien consideró desde el principio inabordable quirúrgicamente la lesión de D. Luis Miguel (siendo norma general desde hacía mucho tiempo enviar estos enfermos al Hospital Clínico del Valencia), concluye diciendo que la operación se "efectúa cuando está ausente el Jefe de Servicio ya que sabía que no podría realizarse cuando este estuviera desempeñando sus funciones al frente del Servicio. Utiliza el sistema de neurocirugía conociendo que conlleva una muy elevada mortalidad y/o morbilidad durante la intervención e incluso posteriormente y como manipula en el encéfalo sin alcanzar la malformación genera en el paciente secuelas neurológicas que se traducen en el estado de invalidez antes descrito. La conducta del Doctor Serafin es reprochable por negligente y por ello debe asumir la responsabilidad que regula el mencionado artículo 1.902. No es aceptable que D. Luis Miguel , a los pocos días de ingresar en el establecimiento sanitario tenga, por el tratamiento utilizado, una mejoría de su dolencia, y después de la operación presenta las graves secuelas descritas que producen su incapacidad"."

Aseguramiento de resultado solo si se pacta (en la medicina voluntaria)

STS-1ª de 22 de noviembre de 2007 (Rec. 4358/2000), recordada en la STS-1ª 517/2013 de de 19 de julio (Rec. 939/2011). Aquélla dice: 

"TERCERO. - Este motivo, al igual que ocurre con el siguiente, como advierte la parte recurrida, se desdobla en dos aspectos, que son tratados a continuación por separado.

A) Los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004, 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007).

De acuerdo con esta doctrina, no se aprecia la infracción que se imputa a la sentencia recurrida, en virtud de los siguientes argumentos:

a) La sentencia impugnada desestima la pretensión indemnizatoria fundándose en que los informes médicos desvirtúan las secuelas alegadas en la demanda, pues sólo se ha probado la existencia de pequeñas cicatrices en las regiones axilares admisibles según las intervenciones realizadas. Estas apreciaciones son formuladas por la sentencia impugnada en el ejercicio de las facultades exclusivas del tribunal de apelación para la valoración de la prueba, las cuales no pueden ser objeto de revisión en casación, sino por estrechos cauces que no son objeto de consideración en este motivo.

b) En el caso enjuiciado debe descartarse que haya existido un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente, pues esta circunstancia no resulta de la narración fáctica de la resolución recurrida, y, según la doctrina que acaba de exponerse, no puede deducirse del simple hecho de que nos hallemos ante un supuesto de cirugía estética.

B) Según la jurisprudencia, la obligación de informar corresponde a los profesionales que practicaron la intervención y al centro hospitalario (SSTS de 16 de octubre de 1998, 8 de septiembre de 2003, y 19 de junio de 2007, entre otras) y la carga de la prueba de dicho deber, según las circunstancias de la mayor o menor disponibilidad y facilidad probatoria -en la forma que hoy recoge el artículo 217 LEC 2000 -, debe recaer sobre el profesional de la medicina o el centro o servicio de salud al que pertenece, por ser quien se halla en situación más favorable para ofrecer la prueba (SSTS de 28 de diciembre de 1998, 19 de abril de 1999, 7 de marzo de 2000, 2 de julio 2002 y 18 de mayo de 2006).

El deber de información reviste especial intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria (SSTS de 28 de junio de 1997, 27 de abril de 2001, 22 de julio de 2003 y 29 de octubre de 2004). En la medicina satisfactiva la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa (SSTS de 12 de febrero de 2007 y 23 de mayo de 2007).

No se aprecia que la sentencia impugnada haya vulnerado esta doctrina. Acepta expresamente la mayor intensidad del deber de información del médico al paciente cuando se trata de medicina no curativa y sus conclusiones no son incompatibles con la adecuada distribución de la carga de la prueba sobre el cumplimiento del deber de información. En efecto, el rechazo de la falta de información como fundamento de la responsabilidad sanitaria no lo funda la sentencia recurrida en una inexistencia o en una consideración debilitada de este deber, o en hacer recaer sobre la parte actora la falta de prueba de su incumplimiento. El fundamento de la denegación radica, por el contrario, en que el incumplimiento del deber de información no fue alegado en la demanda, sino que lo fue en la apelación, como hecho nuevo, cuando ya no había posibilidades de proponer prueba sobre él. En suma, el facultativo no pudo defenderse frente a la expresada alegación en la13 instancia, y la estimación de la pretensión fundada en este hecho, sustancial para su integración, adolecería de incongruencia por haber existido una mutatio libelli o modificación de la demanda, dada la distinta naturaleza del daño que se reclama por falta de información respecto del que se sustenta en la defectuosa práctica de la intervención médica (STS de 15 de noviembre de 2006, rec. 501/2000). Por otra parte, la falta de prueba sobre el cumplimiento del deber de información no puede hacerse recaer sobre el facultativo demandado, que careció de oportunidades procesales para aportar pruebas sobre el cumplimiento del deber de información que le competía."

Daño Desproporcionado

STS-1ª 284/2014 de 6 de jun (Rec. 847/2012) - El criterio básico de imputación estriba en la determinación de si el demandado se comportó con arreglo a las pautas o parámetros prescritos, según el estado actual de la ciencia, para la praxis médico-quirúrgica. Y es evidente que no se ha producido por parte del demandado una explicación o una justificación que excluya la apreciación de negligencia por falta de atención tras el parto a los problemas que presentaba la paciente. No hay una explicación que excluya la imputación de los daños que se han generado en la esfera de acción del demandado, no en la de la paciente, de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente. Por eso acude, con acierto, el Juzgado de primera instancia a la doctrina del "daño desproporcionado", pues "entre tratar una hipertensión y controlar un sangrado y quedar con una hemiplejía en el lado izquierdo del cuerpo hay demasiada distancia".

STS-1ª 517/2013 de de 19 de julio (Rec. 939/2011) - 

"Ahora bien, sea cual fuera la consideración que la sentencia tiene sobre esta cuestión, lo cierto es que declara probado que hubo una mala praxis médica en la intervención a la que fue sometida la actora, es decir, excluye la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del medico que practicó la intervención al servicio de la Clínica demandada y el simple resultado dañoso, responsabilizando a la demandada no por el resultado no alcanzado, sino por una negligencia médica que le impidió cumplimentar adecuadamente el contrato. Dice la sentencia lo siguiente: partiendo de que la técnica quirúrgica fuese la adecuada, "no debió aplicársele correctamente o no se le practicó a la demandante con la precisión y exactitud precisas, pues no se alcanza otra explicación razonable a la vista del resultado producido, después de varias intervenciones sucesivas y del tratamiento y consultas que siguieron en el postoperatorio. Puede concluirse, en definitiva, que el resultado obtenido no fue el adecuado, en cuanto que las diversas intervenciones y tratamiento, no solo no mejoraron el aspecto de las mamas de la actora, sino que le ocasionaron unos daños físicos y psíquicos - con independencia de que no se empeorara la apariencia resultante de la inicial operación (no realizada en la Clínica de la demandada) de extirpación del tumor - por los que la demandada, como consecuencia del incumplimiento contractual en que ha incurrido, viene obligada a indemnizar a la actora"; afirmación que tiene acomodo en la doctrina del daño desproporcionado, entendiendo como tal aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del por qué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el "onus probandi" de la relación de causalidad y la presunción de culpa (SSTS 23 de octubre de 2008, 30 de junio 2009, 27 de diciembre 2011, entre otras)."

La lex artis implica la obligación de realizar las pruebas necesarias atendiendo el estado de la ciencia médica en ese momento, incluidos los protocolos indicativos para seguimiento

STS-1ª de 29 ene 2010 (Rec. 2318/2005) - 

"CUARTO.- Doña Constanza fundamenta el recurso en seis motivos de los que han sido admitidos únicamente el cuarto, quinto y sexto. En el cuarto motivo, se alega la infracción del art. 1902 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta, en cuanto la sentencia recurrida objetiviza la responsabilidad de los médicos demandados, considerando una obligación de resultados y no de medios. Considera que la actuación de los ginecólogos se encuentra exenta de culpa y negligencia, habiendo actuado conforme a le Lex artis, en el seguimiento del embarazo que se realiza conforme a los protocolos de la S.E.G.O, en la elección de la forma del parto (vaginal) en la intervención durante el parto, en la técnica elegida para solucionar la distocia de hombros que se presentó y en la resolución de la misma. La misma infracción del artículo 1902 se plantea en el único motivo admitido de Don Ambrosio por cuanto entiende que no existe culpa por su parte ni infracción de la lex atis ad hoc.

Ambos se analizan conjuntamente para estimarlos. El médico, en su ejercicio profesional, es libre para escoger la solución más beneficiosa para el bienestar del paciente poniendo a su alcance los recursos que le parezcan más eficaces en todo acto o tratamiento que decide llevar a cabo, siempre y cuando sean generalmente aceptados por la Ciencia médica, o susceptibles de discusión científica, de acuerdo con los riesgos inherentes al acto médico que practica, en cuanto está comprometido por una obligación de medios en la consecución de un diagnóstico o en una terapéutica determinada, que tiene como destinatario la vida, la integridad humana y la preservación de la salud del paciente (SSTS 24 de noviembre 2005; 8 de enero de 2006). Esta alternativa se plantea en los casos de partos que culminan el embarazo: el vaginal y la cesárea, y en ambos la diligencia del buen médico comporta no sólo la elección adecuada, sino el cumplimiento formal y protocolar de las técnicas previstas para cada uno conforme a una buena praxis médica y con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a la intervención según su naturaleza y circunstancias (STS 19 de octubre de 2007; 20 de julio 2009). Y si tan adecuado era uno y otro método para alumbrar al niño, lo que no es posible, sin alterar la doctrina expuesta, es establecer una relación de causalidad culposa entre la lesión resultante sobre el plexo braquial y el tipo de parto elegido, a partir de la opción por vía vaginal en lugar de la aplicación de la cesárea. Sin duda, existen numerosos factores de riesgo de distocia de hombros que los ginecólogos deben conocer e identificar para evitar los problemas que pudieran derivarse para aquellas mujeres de riesgo, pues ello forma parte de su actividad. Ahora bien, al margen del valor de predicción de estos factores de riesgo, lo cierto es que no había en el caso una indicación expresa que aconsejara una extracción por cesárea para prevenir el daño, antes al contrario, dice la sentencia que " las pruebas practicadas en los autos destacan la corrección en el tratamiento y preparación del parto, pero tampoco niegan que la indicación de la cesárea fuera incorrecto", es decir, admite que las pruebas reconocen la corrección de ambos medios y no obstante fundamenta su declaración de responsabilidad no en la comisión de una infracción, sino en la no negación por parte de los peritos de la indicación de la otra técnica para llevar a cabo el parto, como era la cesárea, y lo hace una vez conocido el resultado contrario a la salud del recién nacido pues tal concreción de los hechos supone que no había ningún dato que permitiera esperar un resultado distinto o que una vez seleccionado el método no se actuara con arreglo a la norma de conducta que exige un buen comportamiento profesional -lex artis-, pues es también hecho probado de la sentencia que "la técnica empleada en el parto para la resolución del problema surgido fue correcta y la actuación de la ginecóloga adecuada a la lex artis aplicable".

La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso, y es evidente que para responsabilizar una determinada actuación médica no sirven simples hipótesis o especulaciones sobre lo que se debió hacer y no se hizo, cuando la extracción por vagina estaba médicamente justificada y no era posible exigirle otra distinta una vez conocido el resultado. La lex artis supone que la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una forma de actuación. Implica por tanto la obligación del médico de realizar aquellas pruebas necesarias atendiendo el estado de la ciencia médica en ese momento, incluidos los protocolos indicativos para seguimiento de un embarazo y de un parto normalizado, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles (SSTS 15 de febrero y 18 de diciembre de 2006; 19 de octubre 2007); todo lo cual conduce a criterios de limitación de la imputabilidad objetiva para recordar que no puede cuestionarse esta toma de decisiones si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi (leyes) del razonamiento práctico (SSTS de 14 de febrero de 2006, 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007).

QUINTO.- El recurso de casación del Instituto de Religiosas San José de Gerona, propietaria de la Clínica Santa Elena, se ampara en dos motivos, el primero de ellos por infracción del art. 1903 del Código Civil, puesto que la recurrente considera que no puede ser responsable de la praxis médica del Dr. Ambrosio y la Dra. Constanza y en consecuencia no debe ser condenada solidariamente con dichos facultativos, por cuanto dichos Doctores ni pertenecían ni pertenecen a la plantilla de la recurrente, ni tienen relación de dependencia alguna con la misma. Lo único que hace la recurrente es prestar sus instalaciones para que lleven a cabo sus actos médicos, siendo estos últimos los que asumen tanto el tratamiento como las responsabilidades derivadas de su actividad profesional, puesto que cada médico actúa por cuenta propia y bajo su responsabilidad, no existiendo por parte de la recurrente una obligación "in eligendo" o in vigilando" respecto a los citados Doctores, por lo que ninguna responsabilidad por los actos de estos puede reprochársele. El segundo motivo, se basa en la infracción de los arts. 1902, 1101, 1104 y 1105 del Código Civil. Considera la recurrente que la lesión del plexo braquial no viene producida por una acción u omisión integrada en el ámbito de la actuación de la ginecóloga y en cuanto a la cardiopatía congénita padecida por el menor y su estado actual, entiende que no se ha producido un daño siendo un supuesto paradigmático de lo descrito en el art. 1105 del Código Civil, y que a la vista del estado de la ciencia, no podía prever a los pocos momentos o horas del nacimiento que el menor sufría un síndrome de cavidades hipoplasticas, y solo pudo sospechar y luego establecer un diagnostico cierto, cuando la primera sintomatología específica empezó a cursar.

El recurso se analiza a partir del segundo motivo, por cuando aparece vinculado al de los ginecólogos, también condenados solidariamente con la Clínica por la enfermedad cardiaca del menor. Se imputa a los ginecólogos no haber practicado una nueva ecografía que permitiese diagnosticar la cardiopatía grave de carácter congénito que sufría el recién nacido y que "evidentemente habría determinado un tratamiento y análisis diferentes a los que acontecieron", por lo que su no realización implica "no llevar a cabo el agotamiento de los medios precisos que hubieran podido establecer el diagnóstico de la citada cardiopatía", al no haber puesto los medios adecuados para procurar un diagnostico adecuado en el momento de nacer el niño o en las horas inmediatas; infracciones que considera contrarias a la diligencia con la que debieron actuar ante la situación de urgencia y extrema gravedad y que hacían " prever razonablemente que las circunstancias de la misma serían diferentes y por tanto también diferentes las complicaciones y posibles secuelas resultantes"; razón por lo cual entiende que también se ha producido un daño moral a los padres.

Se estima como el anterior puesto que en ningún caso los hechos probados de la sentencia han puesto en evidencia la existencia de una actuación negligente de los demandados ni en el diagnóstico, ni en la intervención que llevaron a cabo ni, en fin, en el origen de un daño cierto y real causado por estos al menor, entre otras razones, porque la lesión de plexo braquial no viene producida por una acción u omisión integrada en el ámbito de la actuación de los ginecólogos, y porque tampoco la cardiopatía resulta de ningún acto médico, por ser de carácter congénito, ignorando si una nueva ecografía o ecocardiografía fetal en un embarazo normalizado hubiera proporcionado una solución distinta, puesto que la culpabilidad de los facultativos bajo cuyo control se puso el menor una vez nacido se fundamenta de una forma simplemente especulativa a partir de un daño que no se concreta, ni aparece relacionado con el supuesto retraso diagnóstico que se imputa al servicio de neonatología que prestaba asistencia en las dependencias de la Clínica. El daño fundamenta la responsabilidad y éste no aparece asociado a una actuación u omisión negligente o culposa, que toma como medida de diligencia lo que se conoce como "lex artis ad hoc", o criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico, puesto que se ignora que es lo que debieron hacer que pudiera haber evitado " el perjuicio sufrido por la tardanza o retraso en el diagnóstico de la cardiopatía que sufría con carácter congénito", como se ignora si, de haberse producido el daño, no estaba directamente relacionado con la enfermedad y sí con alguna actuación médica de los ginecólogos o de los neonatólogos que pudiera haber influido o agravado su desarrollo."

El medico también es responsable de seguir la evolución del tratamiento elegido

STS-1ª 8 feb 2006 (Rec. 2297/1999) - El medico es responsable de seguir la evolución del tratamiento elegido - 

"TERCERO.-Don Rubén formula un único motivo de impugnación por infracción del artículo 1.902 del CC y de la reiterada jurisprudencia de ésta Sala, entendiendo, de un lado, que su conducta se adecuó en todo momento a las pautas correctas que debe regir su ejercicio profesional, conforme quedó constatado en las pruebas periciales practicadas de las que se prescinde en la instancia para obtener su propia valoración, y, de otro, que las indicaciones marcadas en el prospecto del medicamento administrado son generales y no constriñen, ni lo pueden hacer, la actividad del profesional en su obligación de un buen hacer médico. El motivo se desestima. El médico, en su ejercicio profesional, es libre para escoger la solución más beneficiosa para el bienestar del paciente poniendo a su alcance los recursos que le parezcan más eficaces al caso a tratar, siempre y cuando sean generalmente aceptados por la Ciencia médica, o susceptibles de discusión científica, de acuerdo con los riesgos inherentes al acto médico que practica, en cuanto está comprometido por una obligación de medios en la consecución de un diagnóstico o una terapéutica determinada, que tiene como destinatario la vida, la integridad humana y la preservación de la salud del paciente . El médico es por tanto el encargado de señalar el tratamiento terapéutico individualizado en función de la respuesta del paciente y de prescribir el uso o consumo de un medicamento y su control, proporcionando una adecuada información sobre su utilización, al margen de la que pueda contener el prospecto. La Ley del Medicamento, en su art. 19, hace referencia a la ficha técnica, no dirigida al usuario, sino al médico y farmacéutico. Tanto para la información del prospecto, como de la ficha técnica, lo referente a indicaciones, contraindicaciones, efectos adversos y precauciones particulares en su empleo, han de estar en congruencia con los resultados de los estudios farmacológicos y clínicos, sobre garantías de seguridad, ausencia de toxicidad o tolerancia y de eficacia (STS 4 abril de 2001).

Pues bien, el error de derecho que se denuncia en el motivo supone que la sentencia ha quebrantado el artículo 1.902 CC como efecto de una equivocada calificación y aplicación jurídica que a éste debe darse al ser la culpa o negligencia en el agente que causa el daño una cuestión jurídica que puede revisarse en casación. Y es el caso que la sentencia acepta que la conducta del demandado se ajustó inicialmente a la "lex artis ad hoc" y esto es lo que provoca realmente el desenfoque del problema puesto que lo que se le imputa nada tiene que ver con un diagnóstico equivocado o con una selección inadecuada del medicamento. Lo que le imputa es que en el curso curativo de la paciente no fuera lo diligente que cabía esperar a la vista de la evolución y de los síntomas inequívocos manifestados, y es lo cierto que la impugnación se hace en el motivo cayendo en una crítica al desconocimiento de las conclusiones de la prueba pericial, de modo aislado y por tanto sin consideración al contexto en el que fue apreciada, señalando incorrectamente aspectos materiales del conjunto probatorio de aplicación que serían propios de la comisión de un error de hecho. Sin duda, la calificación que se concede en la instancia representa una labor cumplida en el ámbito de la valoración de la prueba, relativa a la negligencia, pues contraria a la diligencia propia del acto médico es conocer los efectos negativos para la salud de la paciente vinculados al tratamiento aplicado y no adoptar las medidas oportunas (control analítico que hubiera podido corregir la excesiva perdida de sodio e ingreso hospitalario en su caso), siendo así que, como profesional de la medicina, conoce a la enferma y la enfermedad, y sabe las indicaciones contenidas en la ficha técnica del medicamento, y los males que podía generar en el curso de su evolución, derivados de un posible desequilibrio del balance electrolítico en sangre. Se mantiene, por tanto, intocable en casación la solución adoptada en la sentencia puesto que a través de la impugnación pertinente no se ha demostrado lo contrario, siendo así que los acreditados son suficientes por sí mismos para aceptar el criterio de imputación de responsabilidad que contiene en función de una acreditada falta de la deseable diligencia y atención que exigía el estado de la paciente por parte del facultativo demandado, causalmente vinculada al daño de incapacidad absoluta resultante."

MÉDICOS

Malformaciones en feto no detectadas en embarazo

STS 1094/2008 de 17 nov - Inexistencia de responsabilidad civil contractual de médico  malformaciones en feto no detectadas en embarazo... el deber de información sobre la posibilidad de práctica de pruebas para comprobar la posibilidad de que el feto estuviera afectado por malformaciones, con el fin de permitir a la gestante hacer efectivo su derecho a abortar por causas eugenésicas dentro de las veintidós semanas de embarazo, "únicamente existe cuando se dan circunstancias que evidencien o permitan sospechar con arreglo a la lex artis (reglas del oficio) la existencia de un riesgo de que el feto presente algún tipo de anomalía psíquica, pero no en los casos de embarazos que pueden considerarse normales y no afectados por circunstancias extraordinarias".

Las pruebas sobre malformaciones en el feto están preindicadas cuando la mujer tiene 35 años en el momento de la gestación (en el que se queda embarazada)

STS-3ª-Sección 4, de 28 de marzo del 2012:

"CUARTO.- Con todo, el núcleo central de la cuestión litigiosa es el relativo a la edad de la gestante y la incidencia que aquélla tiene en la realización de otras pruebas a las ya indicadas para la detección de anomalías en el feto.

La sentencia recurrida acepta la tesis del perito judicial y del perito de Zurich, en el sentido de que la edad a considerar es la que se tenga en el momento de la gestación. Por ello el hecho de que la actora tuviera menos de 35 años en dicho momento tiene relevancia en el caso debatido, pues los protocolos a considerar no establecen las pruebas que se echan en falta por la actora sino a partir de los 35 años. La actora quedó embarazada a la edad de 34 años y ocho meses.

Y esta tesis debe ser mantenida también en el presente recurso, en base a los datos de que disponemos y al criterio que ha quedado reflejado en la sentencia recurrida. Las pruebas de detección invasivas, son recomendadas en los protocolos que hacen al caso a partir de los 35 años de la madre, fecha que debemos computar al momento de la gestación y no por cercanía a dicha edad durante las semanas posteriores o cumplimiento de la edad referida a lo largo del embarazo."

Metástasis deslocalizadas derivadas de Cáncer de mama: lex artis sobre necesidad de pruebas para su diagnóstico precoz

SAN-Contencioso-7 de 22 abr 2013, Rec. 91/2012)

Partiendo de las incertidumbres anteriormente reseñadas, nos queda por dilucidar, si se ha cometido negligencia omisiva, al no practicarse desde el año 2004, pruebas de diagnóstico complementarias en la paciente asintomática, para poder detectar otras metástasis probables, que son consecuencia estadística del cáncer que nos ocupa.

En los protocolos de actuación de importantes hospitales nacionales e internacionales, y del tratamiento de cáncer de mama, no se prevé está posibilidad, quedando al criterio del oncólogo, su práctica.

Ello nos lleva a determinar si la actuación del médico oncólogo que dirigía el tratamiento y el seguimiento de la enfermedad de la recurrente actúo con arreglo a la Lex Artis o no, pues ello será determinante de la existencia de una relación de causa a efecto, entre los padecimientos sufridos y la dirección médica, o la ruptura de la misma.

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica ó sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la "Lex Artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible a la ciencia garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Por otra parte, no podemos desconocer que es constante la jurisprudencia (Ss. 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

En el presente caso, no existe unanimidad en la afirmación de ser necesaria la realización de pruebas de diagnóstico precoz de metástasis deslocalizadas derivadas de un cáncer de mama, pues en tanto que el perito considera que es conveniente practicarlas, para anticipar lo más posible su diagnóstico y tratamiento para mejorar la calidad de vida y una mayor supervivencia, con las variaciones propias de cada caso, otras posturas consideran que el seguimiento en las pacientes ha generado un reciente debate, el objetivo principal del seguimiento es detectar precozmente la recaída loco-regional o la diseminación metastásica potencialmente curable. En la actualidad la diseminación a distancia de un cáncer de mama se considera una enfermedad incurable, por lo que en este caso la única lesión curable sería una recidiva loco-regional. Por tanto centrado el control en esta aparición sería suficiente con el seguimiento en evitación de la aparición del renacimiento del tumor o de otro nuevo o en la otra mama, por lo que sería suficiente exploraciones físicas y la mamografía anual. El resto de las pruebas complementarias carecen de justificación clínica.

En definitiva, la omisión del control preventivo de metástasis deslocalizadas o a distancia del foco originario, no se puede considerar como un comportamiento contrario o distinto a lex artis, si no una decisión que queda al criterio del médico oncólogo, que debe tener en cuenta el factor psicológico de la enferma, la sintomatología y aquellos otros criterios que considere oportunos, sin que su omisión constituya una infracción de la lex artis.

Por otro lado, el daño denunciado consistente en la falta de información sobre la frecuencia de metástasis ósea, derivada de un cáncer de mama, como obligación que incumbe al médico oncólogo, como ha quedado dicho más arriba, al no poder contar el perito procesal con la historia clínica de la paciente, no se puede determinar si fue o no informada de las posibles metástasis que podrían producirse como consecuencia de la enfermedad que padecía.

Consecuencia de todo lo manifestado, es que no se ha probado que los daños morales que se dicen causados, hayan tenido, en este caso, su origen en la infracción de la lex artis que debe presidir la actuación médica, rompiendo el nexo causal entre los daños sufridos y la actuación médica, y por tanto, sin que haya lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración para la indemnización de tales daños. 

No se hace expresa imposición en cuanto al pago de las costas, no obstante la redacción dada al artículo 139.1 de la Ley 29/98 por la Ley 37/2011, pues en la situación de hecho concurrían circunstancias que presentaban tanto dudas de hecho como jurídicas de relevancia para la resolución de la pretensión solicitada.

Lesión del nervio ciático en operación de cadera

STS 30 jun 2009 (Rec. 137/2002) - Lesión del nervio ciático por elongación durante una implantación de prótesis de cadera; inexistencia de culpa o negligencia durante la intervención; riesgo típico en un porcentaje del 3'5%. Infracción del deber de información por no haber comunicado a la paciente, antes de la intervención, de ese riesgo típico; distinción entre frecuencia y previsibilidad;  indemnización de cuantía inferor a la procedente en caso de negligencia durante la intervención pero para cuyo cálculo también se valoran el resultado, la edad de la paciente, su larga hospitalización y todos los padecimientos posteriores. Improcedencia de indemnización por falta de consentimiento informado si el acto médico produce la mejoría del paciente.

Lex artis exigible - Parto

STS 29 ene 2010 (Rec. 2318/2005) - 

"CUARTO.- Doña Constanza fundamenta el recurso en seis motivos de los que han sido admitidos únicamente el cuarto, quinto y sexto. En el cuarto motivo, se alega la infracción del art. 1902 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta, en cuanto la sentencia recurrida objetiviza la responsabilidad de los médicos demandados, considerando una obligación de resultados y no de medios. Considera que la actuación de los ginecólogos se encuentra exenta de culpa y negligencia, habiendo actuado conforme a le Lex artis, en el seguimiento del embarazo que se realiza conforme a los protocolos de la S.E.G.O, en la elección de la forma del parto (vaginal) en la intervención durante el parto, en la técnica elegida para solucionar la distocia de hombros que se presentó y en la resolución de la misma. La misma infracción del artículo 1902 se plantea en el único motivo admitido de Don Ambrosio por cuanto entiende que no existe culpa por su parte ni infracción de la lex atis ad hoc. Ambos se analizan conjuntamente para estimarlos. El médico, en su ejercicio profesional, es libre para escoger la solución más beneficiosa para el bienestar del paciente poniendo a su alcance los recursos que le parezcan más eficaces en todo acto o tratamiento que decide llevar a cabo, siempre y cuando sean generalmente aceptados por la Ciencia médica, o susceptibles de discusión científica, de acuerdo con los riesgos inherentes al acto médico que practica, en cuanto está comprometido por una obligación de medios en la consecución de un diagnóstico o en una terapéutica determinada, que tiene como destinatario la vida, la integridad humana y la preservación de la salud del paciente (SSTS 24 nov 2005; 8 ene 2006). Esta alternativa se plantea en los casos de partos que culminan el embarazo: el vaginal y la cesárea, y en ambos la diligencia del buen médico comporta no sólo la elección adecuada, sino el cumplimiento formal y protocolar de las técnicas previstas para cada uno conforme a una buena praxis médica y con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a la intervención según su naturaleza y circunstancias (STS 19 oct 2007; 20 jul 2009). Y si tan adecuado era uno y otro método para alumbrar al niño, lo que no es posible, sin alterar la doctrina expuesta, es establecer una relación de causalidad culposa entre la lesión resultante sobre el plexo braquial y el tipo de parto elegido, a partir de la opción por vía vaginal en lugar de la aplicación de la cesárea. Sin duda, existen numerosos factores de riesgo de distocia de hombros que los ginecólogos deben conocer e identificar para evitar los problemas que pudieran derivarse para aquellas mujeres de riesgo, pues ello forma parte de su actividad. Ahora bien, al margen del valor de predicción de estos factores de riesgo, lo cierto es que no había en el caso una indicación expresa que aconsejara una extracción por cesárea para prevenir el daño, antes al contrario, dice la sentencia que " las pruebas practicadas en los autos destacan la corrección en el tratamiento y preparación del parto, pero tampoco niegan que la indicación de la cesárea fuera incorrecto", es decir, admite que las pruebas reconocen la corrección de ambos medios y no obstante fundamenta su declaración de responsabilidad no en la comisión de una infracción, sino en la no negación por parte de los peritos de la indicación de la otra técnica para llevar a cabo el parto, como era la cesárea, y lo hace una vez conocido el resultado contrario a la salud del recién  nacido pues tal concreción de los hechos supone que no había ningún dato que permitiera esperar un resultado distinto o que una vez seleccionado el método no se actuara con arreglo a la norma de conducta que exige un buen comportamiento profesional -lex artis-, pues es también hecho probado de la sentencia que "la técnica empleada en el parto para la resolución del problema surgido fue correcta y la actuación de la ginecóloga adecuada a la lex artis aplicable". La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso, y es evidente que para responsabilizar una determinada actuación médica no sirven simples hipótesis o especulaciones sobre lo que se debió hacer y no se hizo, cuando la extracción por vagina estaba médicamente justificada y no era posible exigirle otra distinta una vez conocido el resultado. La lex artis supone que la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una forma de actuación. Implica por tanto la obligación del médico de realizar aquellas pruebas necesarias atendiendo el estado de la ciencia médica en ese momento, incluidos los protocolos indicativos para seguimiento de un embarazo y de un parto normalizado, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles (SSTS 15 feb y 18 dic 2006; 19 oct 2007); todo lo cual conduce a criterios de limitación de la imputabilidad objetiva para recordar que no puede cuestionarse esta toma de decisiones si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi (leyes) del razonamiento práctico (SSTS 14 feb 2006, 15 feb 2006, 7 may 2007). QUINTO.- El recurso de casación de [la Clínica]... se ampara en dos motivos, el primero de ellos por infracción del art. 1903 CC, puesto que la recurrente considera que no puede ser responsable de la praxis médica del Dr. Ambrosio y la Dra. Constanza y en consecuencia no debe ser condenada solidariamente con dichos facultativos, por cuanto dichos Doctores ni pertenecían ni pertenecen a la plantilla de la recurrente, ni tienen relación de dependencia alguna con la misma. Lo único que hace la recurrente es prestar sus instalaciones para que lleven a cabo sus actos médicos, siendo estos últimos los que asumen tanto el tratamiento como las responsabilidades derivadas de su actividad profesional, puesto que cada médico actúa por cuenta propia y bajo su responsabilidad, no existiendo por parte de la recurrente una obligación "in eligendo" o in vigilando" respecto a los citados Doctores, por lo que ninguna responsabilidad por los actos de estos puede reprochársele. El segundo motivo, se basa en la infracción de los arts. 1902, 1101, 1104 y 1105 CC. Considera la recurrente que la lesión del plexo braquial no viene producida por una acción u omisión integrada en el ámbito de la actuación de la ginecóloga y en cuanto a la cardiopatía congénita padecida por el menor y su estado actual, entiende que no se ha producido un daño siendo un supuesto paradigmático de lo descrito en el art. 1105 CC, y que a la vista del estado de la ciencia, no podía prever a los pocos momentos o horas del nacimiento que el menor sufría un síndrome de cavidades hipoplasticas, y solo pudo sospechar y luego establecer un diagnostico cierto, cuando la primera sintomatología específica empezó a cursar. El recurso se analiza a partir del segundo motivo, por cuando aparece vinculado al de los ginecólogos, también condenados solidariamente con la Clínica por la enfermedad cardiaca del menor. Se imputa a los ginecólogos no haber practicado una nueva ecografía que permitiese diagnosticar la cardiopatía grave de carácter congénito que sufría el recién nacido y que "evidentemente habría determinado un tratamiento y análisis diferentes a los que acontecieron", por lo que su no realización implica "no llevar a cabo el agotamiento de los medios precisos que hubieran podido establecer el diagnóstico de la citada cardiopatía", al no haber puesto los medios adecuados para procurar un diagnostico adecuado en el momento de nacer el niño o en las horas inmediatas; infracciones que considera contrarias a la diligencia con la que debieron actuar ante la situación de urgencia y extrema gravedad y que hacían" prever razonablemente que las circunstancias de la misma serían diferentes y por tanto también diferentes las complicaciones y posibles secuelas resultantes"; razón por lo cual entiende que también se ha producido un daño moral a los padres. Se estima como el anterior puesto que en ningún caso los hechos probados de la sentencia han puesto en evidencia la existencia de una actuación negligente de los demandados ni en el diagnóstico, ni en la intervención que llevaron a cabo ni, en fin, en el origen de un daño cierto y real causado por estos al menor, entre otras razones, porque la lesión de plexo braquial no viene producida por una acción u omisión integrada en el ámbito de la actuación de los ginecólogos, y porque tampoco la cardiopatía resulta de ningún acto médico, por ser de carácter congénito, ignorando si una nueva ecografía o ecocardiografía fetal en un embarazo normalizado hubiera proporcionado una solución distinta, puesto que la culpabilidad de los facultativos bajo cuyo control se puso el menor una vez nacido se fundamenta de una forma simplemente especulativa a partir de un daño que no se concreta, ni aparece relacionado con el supuesto retraso diagnóstico que se imputa al servicio de neonatología que prestaba asistencia en las dependencias de la Clínica. El daño fundamenta la responsabilidad y éste no aparece asociado a una actuación u omisión negligente o culposa, que toma como medida de diligencia lo que se conoce como "lex artis ad hoc", o criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible en todo acto o tratamiento médico, puesto que se ignora que es lo que debieron hacer que pudiera haber evitado "el perjuicio sufrido por la tardanza o retraso en el diagnóstico de la cardiopatía que sufría con carácter congénito", como se ignora si, de haberse producido el daño, no estaba directamente relacionado con la enfermedad y sí con alguna actuación médica de los ginecólogos o de los neonatólogos que pudiera haber influido o agravado su desarrollo."

MATRONAS

STS 5 abr 1995 (Rec. 2/1994) - Delito de lesiones - STS 5 abr 1995 - "Ciertamente que el delito de lesiones, aceptando que pueda surgir de comportamientos activos o de comisión por omisión, lleva embebida la idea de alteridad -herir, golpear o maltratar a otro, decía el texto vigente en el momento de los hechos-, y "el otro", mientras no alcance la categoría de persona (el caso del feto o embrión humano) es más objeto que sujeto pasivo del delito; pero puede afirmarse que, en estos supuestos de vida dependiente, las lesiones causadas durante el curso de la gestación deben tener relevancia penal porque la acción -en sentido lato- se intenta y realiza sobre una persona, la madre, y el resultado -demostrada la relación causal- trasciende al feto por ser parte integrante de la misma, aunque las taras somáticas o psíquicas no adquieran notoriedad o evidencia hasta después del nacimiento. Este razonamiento en el mismo plano argumentativo del recurso tiene una indudable inspiración civilista al tomar como "punctus saliens" el momento en que se inicia la personalidad, situada fuera de la realidad de las cosas como evidencia el mismo Texto civil que se ve forzado a tener por persona al concebido a todos los efectos favorables (artículos 29 y 30), y no hay efecto más beneficioso para el ser humano en gestación que el de conservar la integridad física y psíquica; si se añade, en armonía con los avances científicos, que el concebido tiene un patrimonio genético totalmente diferenciado y propio sistema inmunológico, que puede ser sujeto paciente dentro del útero -conforme a las técnicas más recientes- de tratamiento médico o quirúrgico para enfermedades y deficiencias orgánicas, y que la dependencia de la madre, abstracción del tiempo biológico de la gestación, no es un término absoluto por cuanto se prolonga después del nacimiento, negar al embrión o al feto condición humana independiente y alteridad manteniendo la idea preterida de la "mulieris portio", es desconocer las realidades indicadas. La regulación penal anunciada, primero en el Proyecto de 1992 y actualmente en el de 1994 en proceso de elaboración legislativa, otorga a estos hechos una tipificación clara y realista que es eco de las razones últimamente expuestas, pero no implica que llene un vacío normativo porque desde la perspectiva actual es posible dotarles de una construcción jurídico-penal, tal como ha venido haciendo implícitamente la jurisprudencia de esta Sala en sentencias de 29 de mayo de 1965, 5 de mayo de 1988 y 1 de abril de 1992 referidas a las DIRECCION002 , y otras a ginecólogos, como las de 29 de marzo de 1988 y 4 de octubre de 1990. En conclusión, afirmada como realidad penal el delito de lesiones al feto a través de la violencia ejercida sobre la madre embarazada, o, atribuyéndole, con un sentido progresivo que se emancipa de las ficciones civiles, condición humana diferenciada de su progenitora y penalmente protegible, la posibilidad del delito doloso y, consecuentemente, del delito imprudente no es cuestionable en nombre del principio de legalidad."

STS 5 abr 1995  y STS 5 abr 1995 - entre las funciones que reglamentariamente corresponde desarrollar a las matronas en las instituciones cerradas de la Seguridad Social, la de asistir a los partos normales en los casos en que el médico haya comprobado la normal evolución clínica de aquéllos, siendo obligado avisarle sin pérdida de tiempo y bajo su responsabilidad en cuanto observe cualquier anormalidad en su evolución, y como obligaciones accesorias las de cuidar de las historias clínicas y demás antecedentes necesarios para el buen orden de la asistencia.

VACUNAS

Nota sobre las posibles responsabilidades civiles por los daños asociados a la vacuna Gardasil® contra el virus del papiloma humano (VPH) (Ramos, Indret)

CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN

Motivación sobre la cuantía de la indemnización

STS-1ª de 4 dic 2007 (Rec. 4051/2000) - UNDÉCIMO. - Motivación sobre la cuantía de la indemnización. 

A) La motivación de las sentencias no es sólo una exigencia de legalidad ordinaria -art. 248 LOPJ y los arts. 371 y 372 LEC 1881-, sino que es también un mandato constitucional -art. 120.3 CE- y se integra en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva- art. 24 CE-, como derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en Derecho y no pueda reputarse arbitraria o irrazonable (STS de 7 de marzo de 2007). 

Tiene como finalidad exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional -SSTS de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 -, así como la crítica de la decisión y su asimilación por el sistema jurídico interno y externo, garantizando el cumplimiento del principio de proscripción de la arbitrariedad que incumbe a todos los poderes públicos.

Para satisfacer estas finalidades concurre motivación suficiente siempre que la argumentación de la sentencia sea racional y no arbitraria y no se encuentre basada en un error patente (pues entonces no cabe decir que se halla fundada en Derecho -STC de 20 de diciembre de 2005), aun cuando la fundamentación jurídica pueda calificarse de discutible -SSTS de 20 de diciembre de 2000 y de 12 de febrero de 2001-.

La exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que tal respuesta ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate.

La suficiencia de la motivación debe examinarse contemplando en su conjunto todas las argumentaciones contenidas en la resolución, pues todas ellas forman una unidad en cuanto están encaminadas en conjunto a justificar la decisión adoptada con carácter principal o auxiliar según integren la línea de decisión o se presenten como razonamientos de carácter complementario o de refuerzo. B) En el caso examinado -aun cuando, ciertamente, el razonamiento directamente dedicado a la fijación de la cuantía de la indemnización es inexistente- de la argumentación contenida en el conjunto de la sentencia se infiere que ésta ha tenido en cuenta diversas circunstancias ligadas a las circunstancias del paciente y a las consecuencias previsibles de la enfermedad objeto de contagio (v. gr., edad del paciente, carácter crónico de la hepatitis C, riesgo de que se desarrolle como cirrosis hepática o la aparición de un cáncer de hígado) para hacer un uso ponderado de las facultades de apreciación reconocidas a los tribunales cuando, a falta de criterios legalmente establecidos con carácter vinculante, se trata de valorar las compensaciones que procede acordar a título indemnizatorio por daños de naturaleza corporal. (...)

No se indemniza al nasciturus: el nacimiento no puede considerarse un mal en sí

STS-1ª núm 479/2015 de 15 de septiembre de 2015 (Rec. 2675/2013 - ECLI:ES:TS:2015:3752) - La falta de información sobre la situación del nasciturus es indemnizable como daño moral al verse privados de la información necesaria para poder tomar de forma adecuada sus decisiones (aborto eugenésico). La sentencia solo indemniza a los padres y no a la menor, ya que el nacimiento no puede considerarse un mal en sí.

Síndrome de Down

STSJ-Madrid-Contencioso-10 614/2013 de 29 de julio (Rec. 584/2011) - 

Debemos de citar para la resolución del presente asunto la Sentencia del Tribunal Supremo, SalaTercera, sección 4, de 28 de marzo del 2012 , que dice lo siguiente:

"....TERCERO.- La Jurisprudencia de la Sala referida a la indemnización del daño en casos como el presente se encuentra ya perfectamente consolidada desde la sentencia de 28 de septiembre de 2000, seguida por otras posteriores como es el caso de la sentencia de 4 de noviembre de 2008 y la de 16 de junio de 2010, a la que debemos añadir la de 27 de octubre de 2010, recurso 4798/2007. Hemos claramente establecido que no es sólo indemnizable el daño moral consistente en privar a los padres de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, sino también el mayor coste o el incremento que supone la crianza de un hijo afectado con síndrome de Down. Inexcusablemente ambos -daño moral y daño patrimonial- deben ir unidos si se pretende una reparación integral del daño (artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre). En aquellas dos primeras sentencias, referidas a supuestos de nacimientos con síndrome de Down, concluimos afirmando que además del daño moral "procede también la indemnización por la lesión puramente económica consistente en el notablemente mayor coste de criar a una hija con síndrome de Down. Ocuparse de una hija con tal patología comporta, como es obvio, gastos extraordinarios, que encajan perfectamente en la idea expuesta por la arriba citada sentencia de 28 de septiembre de 2000 cuando hablaba de desatender ciertos fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención al embarazo y al parto y a la manutención del hijo de recursos en principio no previstos para dichas finalidades. En otras palabras, los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales; pero, cuando las circunstancias se separan de lo normal implicando una carga económica muy superior a la ordinaria, esta Sala entiende que puede haber daño y proceder la indemnización". Y que "los gastos que la recurrida ha debido y deberá afrontar en cuanto madre de una hija con el síndrome de Down no pueden considerarse lógicamente desvinculados de la imposibilidad, causada por la Administración sanitaria, de interrumpir legalmente su embarazo. Existe nexo causal entre la omisión de la prueba de detección prenatal del síndrome de Down y el daño, tanto moral como económico, experimentado por la recurrida". 

En el caso analizado y tal y como hemos expuesto más arriba, constan en las actuaciones, así como en el expediente administrativo, diferentes informes técnicos todos ellos coincidentes; así, el informe elaborado por el servicio de Inspección Sanitaria, el informe pericial del perito designado por la parte actora, y el informe elaborado por la compañía aseguradora, obrante en el expediente administrativo, en relación con la falta o ausencia de realización, en tiempo oportuno, de las pruebas precisas para la detección de malformaciones en el feto. Se deriva de dichos informes técnicos a través de los cuales dispone la sala de un preciso conocimiento de lo acontecido en orden a valorar la corrección de atención sanitaria dispensada a la gestante, en el sentido de que de tales documentos se deriva, de manera suficiente y concluyente, que, efectivamente, no se realizaron en tiempo oportuno, pudiendo hacerlo, las pruebas precisas de detección de malformaciones en el feto que hubieran podido detectar determinadas anomalías que el feto pudiera sufrir y que hubiera permitido a los padres, en especial a la madre, la posibilidad de decidir acerca de una interrupción voluntaria del embarazo. Debemos recordar en este punto que la doctrina jurisprudencial favorable a declarar la responsabilidad patrimonial en caso de nacimiento de un hijo con síndrome de Down ha sido elaborada sobre la base de la falta de práctica en tiempo útil de la prueba prenatal de detección de dicha patología ( SSTS 4-11-2005 , 30-6-2006 , 16-10-2007 y 4-11-2008 ), hipótesis que ocurre cuando se agotaron los medios diagnósticos aconsejados por las condiciones de la gestante y la gestación de acuerdo con los protocolos médicos generalmente aceptados.

SEXTO.- Con cita de la misma sentencia del Tribunal Supremo a la que nos hemos referido, debemos abordar la cuestión relativa a la fijación del quantum indemnizatorio, y en el presente caso, atendiendo a la prueba practicada y analizando la cuantía reclamada procede fijar la indemnización siguiendo el criterio seguido en la sentencia de 28 de marzo de 2012, en la que ha señalado que en los casos de síndrome de Down procede establecer la cuantía de 280.000 euros, correspondiendo de dicha cantidad al daño moral sufrido por los padres recurrentes, en partes iguales, la cantidad de 80.000 euros y para el menor, entendiendo que se indemniza el sobrecoste que genera su crianza y educación conforme a sus posibilidades, se reconoce la partida de 200.000 euros por todos los conceptos, que percibirá atendiendo a las prevenciones establecidas en la legislación civil para la administración y gestión de los bienes propios de los menores de edad, sin que se considere acreditadas circunstancias que pudieran determinar la fijación de una cantidad mayor en concepto de indemnización por el sobrecoste que genera la crianza y educación de un niño con síndrome de Down, que en otras sentencias del Tribunal Supremo se fija en atención a singulares circunstancias concurrentes, que no se ha acreditado en el presente caso, de especial penosidad. 

Estas cantidades se consideran actualizadas a fecha de esta sentencia, sin que por tanto proceda reconocer intereses más que los previstos legalmente 106.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción.

SEXTO [sic].- Por último, y en relación a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, que se reclama por la actora, la sala estima que no procede su aplicación a fin de incrementar porcentualmente la cantidad indemnizatoria fijada habida cuenta de que la fijación del quantum indemnizatorio, así como la declaración del derecho a percibir una indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial, se ha efectuado por primera vez en virtud de la presente resolución, y en tal sentido, debemos recordar que el Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de marzo de 2000, que cita las de 19 de junio y 10 de julio de 1997, exige para la aplicación de los intereses establecidos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, entre otras circunstancias, que no exista causa justificada de la falta de pago. Por su parte, la sentencia de la misma Sala de 29 de noviembre de 2005, haciendo referencia a dicha doctrina, señala entre los supuestos en que se estima que concurre una circunstancia que libera a asegurador del pago de los referidos intereses moratorios (art. 20 LCS), el caso de que la determinación de la causa del pago del asegurador haya de efectuarse por el órgano jurisdiccional; con más motivo cuando, como sucede en este caso, ello es preciso no sólo para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial y la subsiguiente responsabilidad del asegurador sino para la determinación de la indemnización procedente. En consecuencia esta pretensión debe desestimarse".

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2009 tras señalar que "Resta por examinar la pretensión deducida en la demanda de que los intereses a cargo de la Compañía de Seguros codemandada sean los que dispone el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro. Pretensión que no aceptamos, salvo en el matiz que diremos", añade que" La condena al pago de esos intereses requiere, claro es, que el asegurador haya incurrido en mora en los términos que el precepto prevé, disponiendo su núm. 8 que "no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable". En un caso como el de autos, en el que el rechazo por la Administración asegurada de la reclamación de responsabilidad patrimonial no carecía de todo fundamento, hasta el punto de ser refrendado por la Sala de instancia en su sentencia, no cabe apreciar una actitud de la aseguradora elusiva, injustificable, del pago de la indemnización. De ahí que, siguiendo en este punto el criterio que es de ver en la sentencia de 19 de septiembre de 2006, dictada en el recurso de casación núm. 4858 de 2002, no proceda acceder a aquella pretensión."

Por último, debemos decir que no procede acoger las alegaciones formuladas por la compañía aseguradora respecto a la aplicación de la exclusión de responsabilidad de la misma en los casos de daño moral, dado que ha de considerarse que dichas cláusulas de exclusión, en el caso de ser aplicables, no resultan oponibles a los perjudicados, como ocurre en el presente caso, por lo que no procede en esta instancia jurisdiccional su apreciación, sin perjuicio de que puedan ser opuestas a la Administración demandada como consecuencia de la relación contractual que liga a ambas partes."

APARATOS MÉDICOS DEFECTUOSOS

VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA

Jurisdicción contenciosa

STC-1ª 9/2015 de 2 de febrero de 2015 (Rec. amparo 4930/2012) - El TSJ desestimó una reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra el Institut Català de la Salut. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (resolución fundada en Derecho): resolución judicial carente de una estimación expresa o tácita de las pruebas practicadas que permita conocer las razones que condujeron al órgano judicial a descartar su valoración