Ver CE-arts. 18.1 y 18.3 - Derecho a la intimidad
ARTÍCULO 18 CE
1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
(...)
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.
4. La Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
Ver CE-art.24.2 - Tutela judicial y derecho a la defensa
CE-art.55 y CE-art.81 - Derechos fundamentales y Libertades públicas y Reserva de Ley orgánica
Buena fé procesal
LOPJ-art.11 - Buena fe procesal
Interceptación de las telecomunicaciones en el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal
La Ley 25/2007 de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, señala en su preámbulo, en relación a los prestadores de acceso a internet que:
“los datos conservados deberán estar disponibles a los fines de detección o investigación por DELITOS GRAVES, definidos éstos de acuerdo con la legislación interna de cada Estado miembro”.
El art. 1.1. de la mencionada Ley establece:
“Esta Ley tiene por objeto la regulación de la obligación de los operadores de conservar los datos generados o tratados en el marco de la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas o redes públicas de comunicación durante 12 meses, así como el deber de cesión de dichos datos a los agentes facultados siempre que sean requeridos a través de la correspondiente autorización judicial con fines de detección, investigación y enjuiciamiento de delitos graves contemplados en el Código Penal o en las leyes penales especiales”.
El artículo 13 del Código Penal dispone:
Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave.
Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave.
Son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena leve.
Cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los dos primeros números de este artículo, el delito se considerará, en todo caso, como grave.
El art. 33 CP dispone en su apartados 1 y 2:
En función de su naturaleza y duración, las penas se clasifican en graves, menos graves y leves.
Son penas graves:
a) La prisión superior a cinco años.
b) La inhabilitación absoluta.
c) Las inhabilitaciones especiales por tiempo superior a cinco años.
d) La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a cinco años.
e) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a ocho años.
f) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a ocho años.
g) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo superior a cinco años.
h) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años.
i) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años.
j) La privación de la patria potestad.
Por lo tanto el Juzgado no puede acordar este medio de prueba, ni siquiera en vía criminal, a los supuestos no contemplados en estos preceptos y, desde luego, nunca en casos de faltas.
Y, en todo caso, conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, teniendo los Jueces y Tribunales la obligación de no acordar diligencias que vayan en contra de la normativa imperante, debiendo rechazar las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con abuso de derecho o entrañen fraude de ley,
CP-art.197-201 - Interceptación de las telecomunicaciones
CP-art.536-Por funcionario o autoridad con violación de garantías constitucionales
LO 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio
LECrim-art.579-Intervención de la Correspondencia y de las Comunicaciones - EL TEDH ha aceptado esta escueta regulación, complementada por la doctrina del TS sobre su aplicación
LECrim-Tit. VIII. de la Entrada y Registro en lugar cerrado, del de libros y Papeles y de la Detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica (Arts. 545 al 588)
arts. 17 a 22 - Convenio de asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea de 29 de mayo de 2000
LO 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia
Directiva 2002/58/CE relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas)
Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones y la derogada Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones
Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico
Fiscalía - Circular 1/2013, de 11 de enero, sobre pautas en relacion con la diligencia de intervencion de las comunicaciones telefónicas - Esta Circular contiene un estudio muy detallado y clasificado de la interceptación de las comunicaciones
Centro Nacional de Inteligencia: control judicial previo
Control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia (LO 2/2002)
Comunicaciones y Comercio electrónicos
Ver Comunicaciones electrónicas
Directiva relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico) (UE Dir 31/2000) - Arts. 14 y 15 -
Artículo 14 - Alojamiento de datos
1. Los Estados miembros garantizarán que, cuando se preste un servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador de servicios no pueda ser considerado responsable de los datos almacenados a petición del destinatario, a condición de que:
a) el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a la información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito, o de que,
b) en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.
2. El apartado 1 no se aplicará cuando el destinatario del servicio actúe bajo la autoridad o control del prestador de servicios.
3. El presente artículo no afectará la posibilidad de que un tribunal o una autoridad administrativa, de conformidad con los sistemas jurídicos de los Estados miembros, exijan al prestador de servicios de poner fin a una infracción o impedirla, ni a la posibilidad de que los Estados miembros establezcan procedimientos por los que se rija la retirada de datos o impida el acceso a ellos.
Artículo 15 - Inexistencia de obligación general de supervisión
1. Los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios contemplados en los artículos 12, 13 y 14.
2. Los Estados miembros podrán establecer obligaciones tendentes a que los prestadores de servicios de la sociedad de la información comuniquen con prontitud a las autoridades públicas competentes los presuntos datos ilícitos o las actividades ilícitas llevadas a cabo por destinatarios de su servicio o la obligación de comunicar a las autoridades competentes, a solicitud de éstas, información que les permita identificar a los destinatarios de su servicio con los que hayan celebrado acuerdos de almacenamiento.
Ley General de las Telecomunicaciones-art.33-Secreto de las Comunicaciones (La redacción actual, 2009, de ese artículo se la dió la Ley 25/2007 de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones)
RD 424/2005-Tit.V-CapII-Interceptación legal de las Comunicaciones (ver abajo al respecto, SITEL)
STS 271/2011 de 13 abr (Rec. 1308/2010 - Ponente: Sr. Varela Castro) - doctrina general - «Podemos así resumir los aspectos más relevantes de tal doctrina indicando las exigencias que son canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas: a) Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. Así lo recordábamos en nuestra Sentencia de 2 de abril de 2009 resolviendo el recurso: 172/2008 donde recogimos lo dicho por el Tribunal Constitucional, entre otras, en las Sentencias 136 y 239 de 2006. b) Dicha resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice -por sí mismo en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención. En nuestra Sentencia de 5 de noviembre de 2009, resolviendo el recurso 419/2009 recordábamos la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencia del Tribunal Constitucional 197/2009 de 28 de septiembre, conforme a la cual la resolución que acuerda la intervención, o sus prórrogas, debe explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción. c) Que concurre la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad. (SSTC 49/1999 de 5 de abril (F. 8); 82/2002 de 22 de abril (F. 3); 167/2002 de 18 de septiembre (F. 2); 184/2003 de 23 de octubre (F. 9); 259/2005 de 24 de octubre (F. 2)). d) La resolución deberá expresar los presupuestos materiales, de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1º.- la existencia de un delito; 2º.- que este sea grave y 3º.- sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril (FF. 6 y 7); 167/2002 de 189 18 de septiembre (F. 4); 184/2003 de 23 de octubre (F. 9), dictadas por el Pleno de este Tribunal). Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente, como ratifica la Sentencia 26/2010 de 27 de abril de 2010, que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución Española lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" (STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 220/2006, de 3 de julio, FJ 3). A este respecto, no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2). A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser. e) Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999 de 5 de abril (FJ 8); 166/1999 de 27 de septiembre (FJ 8); 171/1999 de 27 de septiembre (FJ 8); 190 167/2002 de 18 de septiembre (FJ 2); 259/2005 de 24 de octubre (FJ 2); 253/2006 de 11 de septiembre (FJ 2)). f) En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996 de 26 de marzo (FJ 3); 49/1999 de 5 de abril (FJ 7) y siguientes; 167/2002 de 18 de septiembre (FJ 2); STC 184/2003 de 23 de octubre (FJ 9); 259/2005 de 24 de octubre (FJ 2); 136/2006 de 8 de mayo (FJ 4)». (F. J. 4º)
STS 468/2012 de 11 jun (Rec. 1196/2011) - "Ahora bien, aunque es cierto que por la denominada doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica, eventualmente en un registro domiciliario, de forma totalmente imprevista, la doctrina de esta Sala Casacional, ha exigido que, para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición, y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma. Pero hemos dicho también que cuando la prueba tachada de ilícitamente obtenida hubiera llegado en todo caso a la causa, porque el juez de instrucción de todos modos hubiera tenido que decretar la diligencia cuestionada, surge la doctrina del "inevitable discovery", que es una corrección de la doctrina del "fruit of poisonous tree " (fruto del árbol envenenado). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada "conexión de antijuridicidad" que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuridicidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera producido, no es el resultado de esa condición (STS 21-5-2002). Con similar criterio se pronuncia la STS 768/2007, de 1 de octubre, en la que se declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo. En la STS 885/2004, de 5 de julio, se decía que "las Sentencias de esta Sala, 1004/1999, de 18 de junio, y 1990/2002, de 29 de noviembre, sientan la doctrina de que si el hallazgo es casual, no por ello deja de tener valor lo encontrado, siempre que estemos en presencia de flagrancia delictiva..."."
ATJCE-Sala Octava de 19 feb de 2009 (Asunto C-557/07) - (Artículo 104, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento — Sociedad de la información — Derechos de autor y derechos afines — Conservación y divulgación de determinados datos relativos al tráfico — Protección de la confidencialidad de las comunicaciones electrónicas — Concepto de «intermediario » en el sentido del artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29/CE) - Petición de decisión prejudicial — Interpretación de los artículos 5, apartado 1, letra a), y 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29/CE, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, del artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2004/48/CE, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual (DO L 157, p. 45) y de los artículos 6 y 15 de la Directiva 2002/58/CE, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas) — Calificación de «intermediario» de un proveedor de acceso a internet — Legislación nacional que impone a los intermediarios una obligación de informar a los particulares que han visto vulnerados sus derechos de autor con el fin de poder iniciar un procedimiento civil — Comunicación a una sociedad de defensa de los derechos de autor de los nombres y direcciones de los usuarios que participan en sistemas de intercambio de ficheros. - Fallo: 1) El Derecho comunitario, en particular el artí. 8.3 Dir 2004/48/CE, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual, en relación con el art. 15.1 Dir 2002/58/CE, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), no se opone a que los Estados miembros establezcan una obligación de transmitir a terceros particulares datos de tráfico personales para permitir ejercer acciones ante la jurisdicción civil contra las infracciones al Derecho de propiedad intelectual. Sin embargo, el Derecho comunitario exige que dichos Estados miembros, a la hora de adaptar su ordenamiento jurídico interno a las Directivas 2000/31/CE, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), 2001/29/CE, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, 2002/58 y 2004/48, procuren basarse en una interpretación de éstas que garantice un justo equilibrio entre los distintos derechos fundamentales de que se trate. Asimismo, en el momento de aplicar las medidas de adaptación del ordenamiento jurídico interno a dichas Directivas, las autoridades y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros deben no sólo interpretar su Derecho nacional de conformidad con estas mismas Directivas, sino también no basarse en una interpretación de éstas que entre en conflicto con dichos derechos fundamentales o con los demás principios generales del Derecho comunitario, como el principio de proporcionalidad. 2) Un proveedor de acceso, que se limita a facilitar a los usuarios el acceso a Internet sin proponer otros servicios como los servicios de correo electrónico, de descarga o de intercambio de ficheros, ni ejercer un control de hecho o de Derecho sobre el servicio utilizado, debe ser considerado como un «intermediario» en el sentido del artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2001/29.
STC 167/2002 - " 2. Delimitadas las cuestiones objeto de nuestro enjuiciamiento, y ateniéndonos al propio orden de las alegaciones de los recurrentes, la primera cuestión a analizar es la alusiva a la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, que, como se acaba de exponer, los demandantes consideran producido por la triple motivación referida. Comenzando por la primera de ellas, los demandantes de amparo imputan al Auto del Juzgado de Instrucción de Jijona de 29 de enero de 1990, por el que se acordó la intervención de la línea telefónica del domicilio de don Julio Izquierdo Perea, falta de motivación suficiente, ya que en la citada resolución judicial, integrada incluso con la solicitud policial de intervención, no se expresan ni las investigaciones policiales llevadas a cabo, ni el resultado de éstas, ni los indicios racionales que permitan fundar las sospechas de la participación de aquél en el delito investigado e instar, en consecuencia, la interceptación de la referida línea telefónica, existiendo, por lo tanto, una total inconcreción sobre la persona investigada. Además de esta falta de motivación fáctica, califican de errónea la motivación jurídica del Auto que autoriza la intervención, pues en el mismo se invocan preceptos de la LECrim (arts. 546 y 558) que nada tienen que ver con las intervenciones telefónicas, sino que regulan las diligencias de entrada y registro en un lugar cerrado y la forma de llevarlas a cabo. Es conveniente referirse genéricamente a la doctrina de este Tribunal sobre motivación de las resoluciones judiciales limitativas del derecho al secreto de las comunicaciones, para pasar después a examinar de modo concreto si la resolución cuestionada en este caso se ha atenido o no a las exigencias de dicha doctrina. Sobre el particular la doctrina de este Tribunal ha sostenido que al ser la intervención de las comunicaciones telefónicas una limitación del derecho fundamental al secreto de las mismas, exigida por un interés constitucionalmente legítimo, es inexcusable una adecuada motivación de las resoluciones judiciales por las que se acuerda, que tiene que ver con la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida (STC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4). En este sentido tenemos dicho que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución (SSTC 49/1996, de 26 de marzo, FJ 3; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 3; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5). Así pues, también se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo (SSTC 171/1999), de 27 de septiembre, FJ 8; 299/2000 de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4). Tales precisiones son indispensables, habida cuenta que el juicio sobre la legitimidad constitucional de la medida exige verificar si la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado (existencia del presupuesto habilitante), para analizar después si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad o imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público, pues la conexión entre la causa justificativa de la limitación pretendida —la averiguación del delito— y el sujeto afectado por ésta —aquél de quien se presume que pueda resultar autor o participe del delito investigado o pueda haberse relacionado con él— es un prius lógico del juicio de proporcionalidad (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999), de 27 de septiembre, FJ 8; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 7; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4). La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido; en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido. Estas sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 —caso Klass— y de 5 de junio de 1992 —caso Ludí) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en “indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa” (art. 579.1 LECrim) o “indicios de responsabilidad criminal” (art. 579.3 LECrim; SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999), de 27 de septiembre, FJ 8; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4). Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste elementos de convicción que constituyan algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión, y de que las conversaciones que se mantuvieran a través de la línea telefónica indicada eran medio útil de averiguación del delito. En consecuencia, la mención de los datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de su comisión o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999), de 27 de septiembre, FJ 8). Será necesario establecer, por lo tanto, para determinar si se ha vulnerado o no el derecho al secreto de las comunicaciones, la relación entre el delito investigado y los usuarios de los teléfonos intervenidos, individualizar los datos que hayan llevado a centrar las sospechas en ellos y analizar, finalmente, si éstos tenían algún fundamento objetivo que justificara la adopción de la medida limitativa (SSTC 14/2001, de 29 de enero, FJ 5; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4). De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 7; 171/1999), de 27 de septiembre, FJ 6; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 7; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 5). 3. Descendiendo de esa doctrina general al análisis del caso, hemos de determinar si en el momento de solicitar y autorizar la medida de intervención telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez y se tomaron en consideración por éste elementos de convicción que constituyen algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión, así como datos objetivos que permitieran precisar que la línea de teléfono que se solicitó intervenir era utilizada por personas sospechosas de su comisión o por quienes con ella se relacionaban. Para decidir la cuestión suscitada, resulta conveniente transcribir, dada su reducida extensión, la solicitud policial de intervención y la resolución judicial que la autorizó, si bien, con carácter previo, es preciso descartar que, en sí misma considerada, la errónea motivación jurídica del Auto por el que se autorizó la intervención telefónica, al invocar preceptos de la LECrim que nada tienen que ver con tal medida, constituya una lesión del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), pues al error de transcripción en el que incurrió el órgano judicial no cabe conferirle el significado que se le atribuye en la demanda de amparo y en momento alguno ha impedido conocer el alcance y significado de la medida judicial de intervención solicitada y adoptada. La solicitud policial de intervención resultaba del siguiente tenor literal: “Por funcionarios afectos al Grupo de Fraudes del Servicio Central de Policía Judicial, en el ejercicio específico de su especialidad, se viene investigando en todo el territorio nacional, en unión de las plantillas de cada destino, sobre organizaciones de personas dedicadas a la ilícita actividad de lo que se conoce como ‘piratería del musícasete’, consistente en la fabricación y grabación fraudulenta de cintas de musicasetes y su posterior distribución. De las investigaciones practicadas en unión con la Brigada de Policía Judicial de Alicante, se ha venido en conocimiento de la existencia en esa provincia de un grupo de esas personas que practican la ilícita actividad antes mencionada, entre las que se encuentra Julio Izquierdo Perea ... Por ser necesario para el desarrollo de las investigaciones y sospechándose fundadamente, que a través de dicho teléfono realiza los contactos oportunos para la compra y distribución del material fraudulento, es por lo que se solicita de V.I., si a bien lo tiene, conceda la intervención del teléfono nº ..., Por treinta días”. Por su parte, el Auto del Juzgado de Instrucción de Jijona, de 29 de enero de 1990, por el que se autorizó la intervención telefónica disponía: “1º Hechos: Presentado en este Juzgado oficio por miembros de la Brigada de la Policía Judicial de Alicante por el que se nos comunica fundadas sospechas sobre organizaciones de personas dedicadas a la ilícita actividad de lo que se conoce como ‘Piratería de musícasete’, consistente en la fabricación y grabación fraudulenta de cintas y su posterior distribución, y de las investigaciones practicadas por dicha Policía se desprende que existen claras sospechas sobre Julio Izquierdo Perea.....disponiendo del teléfono nº..... 2º. Que en él se solicita, al tener sospechas claras y fundadas, a la vista de las investigaciones practicadas, se expida mandamiento para la práctica de intervención del teléfono número.... Fundamentos jurídicos.- Que estas actuaciones son bastantes conforme al art. 546 de la L.E.Cr., en relación con el 558 como indicios raciones [sic] para acordar la intervención del teléfono de un domicilio particular; por razón de la misma naturaleza del caso, debe procederse sin demora a su práctica... Se decreta la intervención del teléfono nº ....por un plazo de treinta días: Para cuyas diligencias que han de llevarse a cabo se le entrega el correspondiente mandato al Inspector jefe titular del documento profesional ... que habrá de cumplir los trámites fijados por la Ley, debiendo dar cuenta a este Juzgado de su resultado”. La lectura del mencionado Auto de autorización, aun integrado con la solicitud policial, permite afirmar que faltan elementos imprescindibles para poder aceptar la legitimidad constitucional de la intervención acordada, pues la referida solicitud se limita a afirmar la existencia de un delito y la participación en él de la persona respecto a la que se solicita la intervención telefónica, pero sin expresarse en ella ni en la resolución judicial dato objetivo alguno que pueda considerarse indicio de la existencia del delito ni de la conexión de aquella persona con el mismo sobre el que pudiera sustentarse el referido conocimiento. En efecto, en aquella solicitud, cuyo contenido hace suyo la autoridad judicial, se alude a la existencia de una investigación policial previa en todo el territorio nacional sobre organizaciones de personas dedicadas a la actividad ilícita de la piratería de casetes y, en concreto, a la existencia en la provincia de Alicante de un grupo de esas personas, sin que se precise en qué han consistido tales investigaciones, ni cuál ha sido su resultado, y se afirma, sin dato alguno que lo corrobore, la participación en dicha actividad de don Julio Izquierdo Perea, sin que de tales aseveraciones se deduzcan los datos concretos en los que se sustenta la concurrencia del hecho delictivo, cuáles sean todas o algunas de las referidas organizaciones o personas que las integran, ni la conexión con alguna de ellas del usuario del teléfono cuya intervención se solicita o su relación con la descrita actividad ilícita. Como este Tribunal ya ha tenido ocasión de declarar en la STC 299/2000, de 11 de diciembre, “el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa. En el caso actual, si, como se dice en la solicitud judicial de la intervención, el conocimiento del delito se había obtenido por ‘investigaciones propias de este Servicio’, lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué han consistido esas investigaciones y sus resultados, por muy provisionales que puedan ser en ese momento, precisiones que lógicamente debió exigir el Juzgado antes de conceder la autorización. El hecho de que en el Auto se concrete con precisión el delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no basta para suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, y la falta de esos indispensables datos no puede ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma” (FJ 5; en el mismo sentido, STC 138/2001, de 18 de junio, FJ 4). Ha de afirmarse así que el Auto judicial ahora examinado no contiene una motivación suficiente, pues no incorporó, aunque existieran, las razones que permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del delito y la relación de la persona respecto de la que se solicitó la intervención de sus comunicaciones telefónicas con el mismo, por lo que hay que concluir que el órgano judicial no ha valorado, en los términos constitucionalmente exigibles, la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones. Así pues, desde la perspectiva ahora analizada, esto es, la falta de motivación de la resolución judicial, ha de constatarse la lesión del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), derivada del Auto de autorización dictado por el Juzgado de Instrucción de Jijona."
STS 207/2012 de 12 mar (Rec. 10625/2011) - "PRIMERO. En el primer motivo se denuncia, por el cauce procesal de los arts. 852 de la LECr y 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE). Argumenta al respecto la defensa del recurrente que la autorización de las intervenciones telefónicas se apoyó en una mera nota de un agente del SOCA Serious Organised Crime Agency), llamado Jesus Herminio, que actuaba como oficial de enlace al servicio de ese organismo del gobierno del Reino Unido, que tiene encomendada la lucha contra el crimen organizado, especialmente en el ámbito de los delitos de tráfico de drogas, tráfico de seres humanos, delincuencia informática y blanqueo de dinero. La parte recurrente se queja de que el contacto entre el agente del SOCA y la policía española y el intercambio de información no se ajustó al art. 7 del Convenio de Asistencia Judicial en materia penal entre los Estados miembros de la Unión Europea, de 29 de mayo de 2000, porque no se ha explicado el origen de esos datos y la forma de su obtención, impidiendo a la defensa un control sobre la fuente de la información. Tampoco se habría supervisado por la Audiencia Nacional la cumplimentación de la legalidad procesal extranjera en el conocimiento de los dos números de teléfonos cuya intervención se solicitaba en el oficio policial (folios 6 y 7 del sumario). Y además alega que se tuvo oculta la nota en el proceso penal hasta el 11 de octubre de 2010,15 fecha en que quedó unida a la causa (folio 4.017 del rollo de Sala), y ello a pesar de que se trataba de una nota confidencial que tenía que ser de uso exclusivo policial y que no debía ser utilizada en procedimientos de carácter judicial, salvo autorización expresa, según se dice en el encabezamiento de la nota. Por todo lo cual, se solicita la nulidad de las intervenciones telefónicas y de las pruebas derivadas de las mismas (art. 11 LOPJ). La impugnación carece de fundamento, toda vez que la nota informativa aportada por la agencia británica a la policía española, nota que da origen al oficio de la UDYCO solicitando la intervención telefónica, procede de un servicio policial oficial extranjero y se remite en el marco propio de la colaboración de las policías de ambos países contra el tráfico de drogas ejecutado por organizaciones que operan en el ámbito internacional. La referencia que hace la parte a la conculcación del Convenio de Asistencia judicial de 29 de mayo del año 2000 olvida que ese Convenio tiene su órbita natural de aplicación en el marco judicial más que en el policial, y la queja relativa a que la nota no tendría que haberse incorporado al proceso penal por prohibirlo expresamente el propio encabezamiento del documento, más que vulnerar los derechos fundamentales del acusado los tutela, ya que se puso en conocimiento de todas las partes el escrito de la agencia policial británica, con lo cual conocieron el origen de la actuación de la policía española y tuvieron por tanto la posibilidad de cuestionarlo y contradecirlo. En lo que se refiere a la alegación relativa a que no consta que el SOCA haya obtenido por procedimientos lícitos los dos números de teléfono que aportó a la policía española, y a la queja de que no se acredita que las investigaciones de los agentes británicos se hayan ajustado a la normativa propia del Reino Unido, tampoco le asiste la razón a la parte recurrente. Pues esta Sala tiene establecido que no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, ya que es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho (SSTS 509/2009, de 13-5 ; 309/2010, de 31-3; y 862/2010, de 4-10). Y es que no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos en tal sentido (85/2011, de 7- 2). En consecuencia, el motivo no puede prosperar"
STS Pleno 543/2011 de 15 jun (Rec. 2528/2010 - Ponente: Sr. Soriano Soriano) - Intervención derivada de la acordada en otro procedimiento. Impugnación. Acuerdo del pleno - «2. Distinto es el otro aspecto de la queja planteada. Ésta se fundamenta en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 26 de mayo de 2009 y SS. T.S. nº 496/2010 de 14 de mayo y nº 744 de 26 de julio. En dicho Pleno se establecen las siguientes premisas: a) En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. b) En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de pruebas en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad del aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. c) Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de prueba. 3. No puede pretenderse que por el hecho de que el proceso que nos ocupa se incoe, en virtud de un oficio policial, y no por testimonios de otro proceso (272/2008 del Juzgado nº 2 de Ordes) le resulte inaplicable el acuerdo del Pleno no jurisdiccional citado, pues es lo cierto que el contenido de dicho oficio (ver folios 4 a 21 de la causa), esto es, la mayor parte de su contenido, en particular el dedicado a los indicios que justificarían la medida injerencial, lo integran transcripciones de conversaciones telefónicas obtenidas en el otro proceso, es decir, el seguido en Ordes, como apunta la Policía en el oficio, el Juez en el auto y el Fiscal en su escrito de calificación. Cierto que no se trae testimonio de las transcripciones telefónicas obrantes en el Juzgado, sino que es la policía quien aporta el testimonio de las mismas que en su día entregó al 204 Juzgado de Ordes y allí debe figurar, en cuanto fruto de las investigaciones seguidas ante aquel órgano jurisdiccional. El recurrente interesó como prueba en todo momento, especialmente en su escrito de calificación provisional, la aportación de testimonio de las diligencias 272/2008 del Juzgado nº 2 de Ordes, o más concretamente el primer oficio petitorio de la intervención y el auto habilitante. El recurrente sólo pudo aportar como prueba documental, según sostiene, testimonio de un auto de prórroga, en el que se tuvieron en consideración los resultados de las conversaciones intervenidas. La petición quedó expresa y formalmente planteada, y mereció el rechazo o denegación por parte de la Audiencia. Reproducida que fue al inicio de las sesiones del juicio oral también fue rechazada. El Mº Fiscal por su parte, no interesó la prueba documental a pesar de la impugnación realizada por los ahora recurrentes en tiempo y forma, y es el caso que a la sazón se carece de la menor referencia acerca de la legitimidad de la primera intervención telefónica en las tan repetidas diligencias 272 seguidas en el Juzgado nº 2 de Ordes. Los elementos indiciarios contenidos en el oficio hacen referencia en su mayoría al resultado de las conversaciones telefónicas previas. Los seguimientos, vigilancias y hallazgos estaban directamente relacionados con tales intervenciones, según manifestó la fuerza policial en juicio. Junto a tales datos sólo se añade el del aparente y anómalo nivel de vida o gastos inusuales realizados, desacompasados para los hipotéticos ingresos de los sospechosos. Mas, tales datos sólo constituían una simple sospecha no contrastada, ya que es después de la solicitud injerencial cuando se interesa del Juzgado de La Coruña la autorización para investigar las cuentas de los sospechosos, sus declaraciones de Hacienda y demás informaciones susceptibles de reflejar su situación económica y relacionarla con los vehículos utilizados o en general con el nivel de vida que disfrutaban los investigados. 4. Consecuentes con lo dicho no cabe calificar de regular y legítima la intervención telefónica acordada y sus prórrogas, así como todas las pruebas reflejas o derivadas obtenidas por esa vía o desde ese viciado origen (art. 11.1 LOPJ.). La averiguación de la existencia y ubicación del trastero donde apareció la mayor parte de la droga también tuvo su origen en las intervenciones telefónicas precedentes a esta causa. No cabe, por otro lado, calificar de prueba de cargo, ni aun con carácter indiciario, la negativa de los acusados a declarar o a responder a las preguntas del Fiscal, o a no dar explicaciones de los movimientos desplegados con ocasión de tal actividad ilícita. El tribunal de instancia improcedentemente nos dice que tal postura (de silencio) se traduce en la aceptación tácita de las conversaciones transcritas en la causa, tesis inaceptable, ya que desde un principio instaron su nulidad por infringir el derecho a la presunción de inocencia, amén de ejercitar un derecho 205 fundamental (art. 24 C.E.) a no declarar contra sí mismos. Sólo en excepcionales ocasiones, dependiendo del contexto, puede el silencio operar como refuerzo incriminatorio si se omite una explicación satisfactoria, cuando sería fácil ofrecerla. Dicho motivo deberá estimarse con la consecuencia inmediata e indisolublemente unida de la ausencia de prueba suficiente de naturaleza incriminatoria capaz de fundar una sentencia de condena». (F. J. 2º)
STS 272/2011 de 12 abr (Rec. 11108/2010 - Ponente: Sr. Monterde Ferrer) - Escuchas en otro procedimiento - «Nos encontramos, por tanto, con un procedimiento diferente en el que todas las escuchas se han realizado mediante las oportunas resoluciones judiciales, constando que la primera noticia surge con ocasión de otra investigación, en la que las escuchas estaban amparadas por una resolución judicial y, como recuerda la STS nº 187/2009, no es procedente presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares y por ende 201 vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. “El presupuesto del razonamiento debe ser el opuesto al recurrente y, por tanto, debe partirse de que salvo prueba en contrario hay que suponer que los jueces, policías, autoridades y en general funcionarios públicos han adecuado su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución. Sería absurdo presumir que como no constan las actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta hay que entender que no hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o injustificada. Como bien apunta el Fiscal, ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio procesal "in dubio pro reo" llega hasta el punto de tener que presumir por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas”. En este caso, el recurrente hizo una impugnación genérica y formal, sin decir en sus conclusiones provisionales que el motivo de su impugnación fuera la falta de incorporación al procedimiento que nos ocupa, de las iniciales autorizaciones de intervención telefónica, adoptadas en el proceso de origen, y como señalaba la STS nº 187/2009, anteriormente citada, existió una resolución judicial autorizante de la actuación injerencial dictada por el primer Juzgado, respecto de la que no consta se haya pronunciado resolución alguna que la invalide o la declare inconstitucional o de otro modo irregular. Junto a ello no puede pasar desapercibido que el recurrente pudo pedir testimonios de aquella causa para que en la presente se pudieran tomar en consideración, concretamente, los autos allí dictados con sus correspondientes oficios policiales que sirvieran de referencia, y es lo cierto que ni siquiera ha intentado este medio probatorio. Y concluye que el tribunal de instancia ha dispuesto de unos referentes policiales contundentes e inequívocamente incriminatorios, que justificaban la restricción del derecho a la intimidad. En ellos se descubría una propuesta de transacción de drogas y ello se hacía en una conversación en la que el interlocutor usuario de determinados números telefónicos, era designado con el apodo de Toni y que resultó ser el recurrente, de modo que “A falta de otros datos, que indujeran a dudar de las actuaciones que permiten grabar tal conversación acordadas por el juez competente, no es posible declarar inconstitucional o de otro modo irregular el auto o autos habilitantes emitidos en aquel proceso”. Por último, es preciso destacar que no nos encontramos ante una causa desgajada de otra, sino abierta directamente ante un segundo Juez, a raíz del descubrimiento realizado dentro de unas intervenciones telefónicas debidamente autorizadas por otro Juez en otro procedimiento distinto. Partiendo de ellas, además de los seguimientos y vigilancias realizados por la Policía, ésta solicita ante el segundo Juez, la autorización de intervención del teléfono de quien aparece cuando se están investigando otros hechos, paralelos a los que fueron objeto del primer procedimiento». (F. J. 1º)
STS 815/2010 de 21 sep (Rec. 755/2010 - Ponente: Sr. Granados Pérez) - Investigación preprocesal ordenada por el Ministerio Fiscal - «La fase preprocesal, cuando se gesta la investigación de un presunto hecho delictivo, puede ser esencial para lograr esa confluencia entre seguridad y respecto de los derechos fundamentales y, en esa fase, el Ministerio Fiscal tiene atribuidas funciones cuyo buen uso permitiría encauzar el posterior proceso por la senda de la mayor eficacia con pleno respeto a los derechos fundamentales. La instrucción 1/2008 de la Fiscalía General del Estado recuerda que corresponda al Fiscal la determinación jurídica de los elementos y extremos que pueden constituir fuentes y medios de prueba y los requisitos para su validez, formal y procesal, cuyo cumplimiento para la investigación policial deberá promover y hasta imponer. El Fiscal puede asumir la dirección jurídica de las actuaciones de la Policía Judicial en cualquier momento de la fase de 195 investigación preprocesal. Durante dicha fase, esto es, antes de que existan actuaciones judiciales en trámite, el Fiscal podrá impartir instrucciones generales a las Unidades de Policía Judicial sobre criterios de preferente investigación, modos de actuación, coordinación de investigaciones y otros extremos análogos. Pues bien, en esta fase preprocesal, el Ministerio Fiscal podría adoptar un papel más dinámico, de realización de la justicia en defensa de la sociedad y de los derechos fundamentales, impartiendo instrucciones para que cualquier solicitud que se haga al juez instructor que implique restricción de derechos fundamentales se realice acorde con la jurisprudencia sobre tales injerencias, facilitando resoluciones judiciales que permitan una lícita investigación de graves conductas delictivas. Estas instrucciones preprocesales del Ministerio Fiscal se hacen especialmente significativas por la insuficiente regulación que hace el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de la intervención de las comunicaciones telefónicas, como se ha expresado reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, como es exponente la Sentencia 864/2005, de 22 de junio, que examina la acomodación del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos, declarándose que la insuficiente regulación legal establecida en el art. 579 LECrim. ha sido adecuadamente completada con las exigencias que al respecto, tanto el Tribunal Constitucional como éste Tribunal Supremo, han requerido para aceptar la validez de las intervenciones telefónicas, de manera que la suma de la regulación legal y las exigencias judiciales han conformado un sistema garantista que satisface las previsiones tanto del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) como de la doctrina desarrollada por el TEDH. En el recurso que examinamos, y lo mismo puede afirmarse en otros casos similares, el Ministerio Fiscal está legitimado para denunciar, mediante un recurso de casación, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por declararse en la sentencia recurrida la nulidad de una prueba que estima es lícita, sin embargo, en la lucha contra la impunidad de graves conductas delictivas, hubiese sido oportuno que hubiera ejercido las atribuciones que tiene encomendadas en la fase preprocesal y lograr que toda solicitud que implique una injerencia en los derechos fundamentales se realice acorde con la jurisprudencia, facilitando resoluciones judiciales que permitan una lícita investigación de graves conductas delictivas. Si así se hubiese hecho el Tribunal de instancia no hubiese acordado la nulidad de las intervenciones telefónicas, como tampoco se hubiese así declarado si el juez instructor, que en definitiva es el que autoriza las injerencias en los derechos fundamentales, hubiese requerido una simple comparecencia con declaración de los agentes solicitantes de la autorización para completar la información aportada con datos o elementos objetivos, como se señala por el Tribunal de instancia y se hubiese evitado una nulidad cuya adopción resultó procedente por las razones inicialmente expresadas». (F. J. Único)
Habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio (TS Acuerdo de Sala del 26 may 2009):
"En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.
En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada.
Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba "
STC 167/2002 - " 5. La tercera de las causas de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) por la cuestionada intervención telefónica y del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), según se expuso en su momento, se refiere a la falta de control judicial de la medida limitativa. Argumentan en este sentido que la policía en ningún momento informó al Juez del curso de las investigaciones y de las intervenciones telefónicas, como se requería en el Auto judicial, o, al menos, no existe constancia de ello en autos, no habiéndose puesto a disposición del órgano instructor, ni de los Tribunales sentenciadores, ni aportado a autos, los soportes magnéticos en los que figuran las comunicaciones telefónicas interceptadas. El control judicial de la ejecución de la medida de intervención telefónica se integra en el contenido esencial del derecho ex art. 18.3 CE, en cuanto es preciso para su corrección y proporcionalidad (STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 11). Ese control judicial puede resultar ausente o deficiente en caso de falta de fijación temporal de los períodos en que debe darse cuenta al Juez de los resultados de la restricción, así como en caso de su incumplimiento por la policía, e igualmente queda afectada la constitucionalidad de la medida, si por otras razones el Juez que la autorizó no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y cese de la intervención telefónica, y si no conoce el resultado obtenido en la investigación [SSTC 49/1996, de 27 de marzo, FJ 3; 49/1999, de 5 de abril, FJ 11; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 3 e); 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 7; 138/2001, de 18 de junio, FJ 5; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 5]. Sin embargo no constituyen una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas en el control judicial a posteriori del resultado de la intervención telefónica, pues no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo de derechos, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales. En definitiva, todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del art. 18.3 CE, sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada no reúna la garantía de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia (SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 5; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 2; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 4; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 9; 14/2001, de 29 de enero, FJ 4; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 7). En este caso, como se afirma en la demanda de amparo, no existe constancia alguna en las actuaciones de que el Juzgado de Instrucción de Jijona, que fue el órgano judicial que autorizó la intervención telefónica cuestionada, hubiera efectuado un seguimiento del desarrollo y cese de la medida, ni de que hubiere sido informado de los resultados alcanzados con la misma. Es más, no han sido aportadas a los autos ni las cintas en las que se hallaban grabadas las comunicaciones intervenidas, ni transcripción alguna de aquéllas, circunstancia que motivó precisamente que, tanto el Juzgado de Primera Instancia, como la Audiencia Provincial, si bien ésta consideró suficientemente motivado el Auto que autorizó la intervención telefónica, las rechazaran como medio de prueba, de modo que el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas no ha accedido de ningún modo como medio de prueba al proceso, careciendo, en consecuencia, de toda eficacia probatoria. Así pues, además del defecto de motivación del que se dejó constancia en el fundamento jurídico 4 de esta Sentencia, de por sí suficiente para evidenciar la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, es apreciable también, como causa concurrente de la vulneración de ese mismo derecho, la falta de control judicial por el órgano jurisdiccional que la autorizó, que no ejerció el efectivo control judicial, debiendo descartarse, en el extremo que ahora interesa, la denunciada lesión del derecho a un proceso con todas las garantías, al haber carecido de toda eficacia probatoria el contenido de las conversaciones intervenidas."
STC 167/2002 - "4. La segunda de las tachas constitucionales que los demandantes imputan al Auto del Juzgado de Instrucción de Jijona que autorizó la intervención telefónica como causa de vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, según ya se adelantó, es la de la infracción del principio de proporcionalidad. Aducen al respecto que en la referida resolución judicial no se indica si los hechos investigados tienen suficiente entidad para constituir un ilícito penal, pudiendo tratarse de una mera infracción administrativa o civil, en relación con las que no cabría decretar la intervención de las comunicaciones telefónicas. Concluyen sus alegaciones en este sentido afirmando que la medida de intervención telefónica se acordó para un delito de escasa gravedad, al que el Código penal de 1973 tenía señalada una pena de arresto mayor y multa. Sobre el principio de proporcionalidad en el ámbito de la intervención de las comunicaciones telefónicas, este Tribunal tiene declarado, en línea con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 6 de septiembre de 1978 —caso Klass—, 2 de agosto de 1984 —caso Malone—, 24 de abril de 1990 —caso Kuslin y Huvig—, 25 de marzo de 1998 —caso Haldford—, 25 de marzo de 1998 —caso Klopp—, y 30 de julio de 1998 —caso Valenzuela), que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima, desde la perspectiva de este derecho fundamental, si se realiza con estricta observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si, como ya hemos tenido ocasión de señalar, la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como, entre otros, para la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos (SSTC 85/1994, de 14 de marzo, FJ 3; 181/1995, de 11 de diciembre, FJ 5; 49/1996, de 26 de marzo, FJ 3; 54/1996, de 26 de marzo, FFJJ 6 y 7; 123/1997, de 1 de julio, FJ 4; 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 5; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 6; 14/2001, de 29 de enero, FJ 2; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 2). Así pues, uno de los presupuestos que habilitan legal y constitucionalmente la adopción de la decisión judicial de intervención de las comunicaciones telefónicas es “la existencia de una investigación en curso por un hecho constitutivo de infracción punible grave, en atención al bien jurídico protegido y a la relevancia social del mismo” [STC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 3 a)], debiendo de constatarse la comprobación de la proporcionalidad de la medida, desde la perspectiva que ahora nos ocupa, analizando las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción (SSTC 126/2000, de 16 de mayo, FJ 8; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 2; 14/2001, de 29 de enero, FJ 2; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 2). En aplicación de la doctrina expuesta no cabe entender que en atención a las razones expuestas en la demanda de amparo no se haya observado en este caso el principio de proporcionalidad. En primer lugar, en la solicitud policial se describe y concreta la actividad delictiva objeto de investigación policial y para la que se insta la medida de intervención de las comunicaciones telefónicas, la cual, pese a la falta en el Auto judicial de la mención a los concretos tipos penales que pudiera integrar, aparece claramente configurada en la legislación vigente en el momento de la adopción de la medida como una infracción penal [arts. 534 bis a) y 534 bis b) del Código penal de 1973, en la redacción dada por la Ley Orgánica 6/1987, de 11 de noviembre], no, frente a lo que se afirma en la demanda de amparo sin cobertura legal alguna, como un ilícito civil o administrativo. En segundo lugar, en el momento en el que el órgano judicial adoptó la medida no puede sostenerse, como se hace en la demanda de amparo, que los hechos investigados fueran constitutivos de un delito de escasa gravedad en atención a la pena prevista, pues, de conformidad con la legislación entonces en vigor, podían ser castigados, además de con la pena de multa, con las de arresto mayor o prisión menor [arts. 534 bis b)], calificadas entonces como penas graves (art. 27 Código penal de 1973), por lo que no existe motivo o razón para descartar, en principio, que los hechos investigados no pudieran ser constitutivos en el momento en el que se adoptó la medida de una infracción punible grave (SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 2; 14/2001, de 18 de enero, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 3). De otra parte, es necesario recordar que la gravedad de la infracción punible no puede estar determinada únicamente por la calificación de la pena legalmente prevista, aunque indudablemente es un factor que debe de ser considerado, sino que también deben de tenerse en cuenta otros factores, como los bienes jurídicos protegidos y la relevancia social de aquélla (SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 2; 14/2001, de 18 de enero, FJ 3; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 3), respecto a los cuales la demanda de amparo se presenta huérfana de toda argumentación. En este sentido, no cabe sostener, en principio, que cuando la actividad ilícita de la que ahora se trata se lleva a cabo a gran escala a través de organizaciones de relevante entidad, lo que constituía objeto de la investigación policial en este caso, merezca un reproche social escaso (STC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 2). Ha de concluirse, pues, que, en razón de la argumentación esgrimida por los recurrentes en amparo, no puede cabalmente decirse que en este caso no haya sido observado el requisito de la proporcionalidad."
STS 801/2010 de 23 sep (Rec. 10035/2010 P Ponente: Sr. Monterde Ferrer) - Derecho al Secreto de las comunicaciones: fuentes confidenciales. - «Las informaciones sobre las que se basa la solicitud policial se remiten, en definitiva y en su origen, con gran probabilidad, a las fuentes confidenciales. Eso es por sí un dato objetivo que, en su caso, podría justificar una intervención telefónica. En principio no basta con una desnuda remisión a ese tipo de fuentes para cumplir los cánones mínimos que exigen la jurisprudencia constitucional y ordinaria. Pero para que unas informaciones, anónimas en su origen, puedan servir de base para una intervención telefónica, es absolutamente necesario que se tenga constancia de la identidad de la fuente. Será suficiente con proporcionar un mínimo de elementos que permitan graduar su fiabilidad y la consiguiente verosimilitud de esa "información". En el presente caso, no estamos ante esa mera información anónima que, por otra parte, aporta una serie de detalles que dotan de mayor credibilidad a la fuente. Hay que tener en cuenta que la información es objeto de contraste, que se comprueba la realidad de muchos de los datos externos aportados (entre ellos parece elemental suponer que se confirmó la salida de la embarcación), y que se descubren nuevos elementos que hacen pensar en la credibilidad de la información. Más en casos como el presente en que esa noticia ha pasado el filtro de unos servicios policiales de otro país. Además, posteriormente la unidad policial que recibe la noticia maneja esa información para corroborar algunos de sus datos. En la somera investigación que se inicia, amén de comprobarse la realidad de los datos externos aportados, se descubren nuevos elementos que hacen pensar en la fiabilidad de la información (relación de uno de los teléfonos con anteriores operaciones de narcotráfico sin que dada la finalidad de ese dato -corroborar otros a efectos de una investigación y autorización de intervenciones telefónicas- fuese preciso en ese momento una acreditación documental: no hay motivos para dudar de la veracidad de la información policial que, además, era susceptible de ser contrastada con suma facilidad, lo que hace absurdo dudar por sistema de ella). 191 La sentencia de instancia vino, en esta línea, a rechazar, en su fundamento de derecho tercero, las pretensiones del recurrente; y, en el cuarto, la también pretendida falta de competencia del instructor para autorizar las intervenciones y así, después de exponer el iter temporal del proceso de conocimiento de la salida del barco, cargado de cocaína, desde Barbados, tripulado por alemanes domiciliados en España, concluye "Que el velero, cuya noticia era que se dirigía a las costas europeas con un cargamento de cocaína, era presumible se dirigiese a las costas españolas, no es, como afirma la defensa, una afirmación gratuita, pues, los dos tripulantes que lo pilotaban, aunque de nacionalidad alemana, tenían, ambos, sus domicilios en España y, las comunicaciones que se habían podido detectar de tales tripulantes lo era con teléfonos móviles correspondientes a terminales y líneas españolas, por lo que la inferencia policial no se aprecia como irrazonada ni irrazonable, por lo que, a priori, la competencia de las autoridades españolas aparece como plenamente justificada. Ha de afirmarse, así, la inicial competencia del Juzgado Central de Instrucción en servicio de guardia por lo que la alegada nulidad de la instrucción verificada ha de ser rechazada". Con tal base, pues, puede concluirse que la autorización judicial no se asentaba en el vacío, o en una simple noticia confidencial anónima ayuna de toda corroboración». (F. J. 8º)
La Justicia española es incapaz de autentificar un 'pen drive' (en el que la policía le pasa los resultados de las intervenciones telefónicas) (Asoc. Internautas)
STS 972/2010 de 29 sep (Rec. 2491/2009 Ponente: Sr. Prego de Oliver y Tolivar) - Protocolo de incorporación de las escuchas - «A) La jurisprudencia de esta Sala (SS 22 de junio de 2005, 17 de julio de 2006, entre otras) ha señalado como exigencias en el protocolo de incorporación de las escuchas al proceso, para convertirse en prueba de cargo susceptible de ser valorada las siguientes: 1º) aportación de las cintas; 2º) transcripción mecanográfica de las mismas, bien íntegra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas; 3º) el cotejo bajo la fé del Secretario Judicial de tales transcripciones con las cintas originales cuando se haya encargado esa transcripción mecanográfica, como es lo usual, a los funcionarios de policía; 4º) la disponibilidad de este material para las partes; y 5º) la audición o lectura de las mismas en el Juicio Oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad e inmediación. A esto se añade: a) que ninguna norma exige que la transcripción total o parcial haya de hacerse (Sª 14 de febrero de 2007), siendo más una posibilidad que una exigencia; b) que cuando se hace la transcripción pueden las partes plantear su defectuosa fidelidad y también interesar la adición de las partes no transcritas que se consideran de interés para la defensa; y c) que la audición directa en el Juicio Oral de las conversaciones no escapa a las exigencias de pertinencia y de necesidad de la prueba, lo que es especialmente relevante en el caso de pretender la escucha de todas las conversaciones de manera íntegra, es decir de su totalidad sin excepcionar ninguna conversación o fragmento aunque resulten ajenos al objeto del proceso o afecten exclusivamente a intereses defensivos distintos de los del 197 proponente. Es decir que no es necesario oír la totalidad de las cintas sino los pasajes indicados por cada una de las partes que le interesan a efectos probatorios». (F. J. 3º)
STS 280/2011 de 12 abr (Rec. 10944/2010 - Ponente: Sr. Martínez Arrieta) - Grabación en DVD de las conversaciones (licitud) - «En la STS 1215/2009, de 30 de diciembre, se declaró la acreditación del contenido de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro, por su incorporación al proceso salvo prueba en contrario sobre su autenticidad. Se trata de documentos con fuerza probatoria como lo ha admitido la jurisprudencia de esta Sala al permitir en su día, la aportación del contenido de las grabaciones en formato cassette. La fuerza probatoria está avalada incluso legalmente acudiendo complementariamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico la posible impugnación de su autenticidad (artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil). La incorporación de las conversaciones telefónicas mediante modernos sistemas digitalizados no plantea mayores problemas sobre su correspondencia que el de la necesidad de la acreditación de su documentación con la conversación efectivamente intervenida. La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su art. 230, permite la acreditación de la correspondencia entre lo grabado y lo incorporado al juicio por su acomodación a lo dispuesto en la normativa aplicable, lo que no es obstáculo para que la parte pueda cuestionar esa correspondencia y, en su caso, interesar mayores exigencias que acreditan la regularidad de la correspondencia entre lo efectivamente intervenido y su incorporación al proceso, de cara a conformar una correcta acreditación de un hecho esencial en el proceso penal, en este caso, la correspondencia entre lo efectivamente intervenido y la constancia documental, no siendo admisible que, habiéndose aquietado a la constancia documental de la intervención telefónica, se cuestione en casación esa documentación sobre la base de nuevas exigencias, no planteadas en la instancia, para asegurar la correspondencia de la documentación y las intervenciones telefónicas. Las exigencias del sistema de interceptación, según el amparo legislativo que regula su funcionamiento, son suficientes para asegurar la observancia del art. 230 de la LOPJ. Esas garantías resultan de la distinción entre órganos administrativos que intervienen en la interceptación, la escucha, y los que realizan la investigación del hecho delictivo, de manera que el órgano policial de investigación recibe lo que otro órgano ha grabado de acuerdo al sistema de interceptación. Esa distinción entre órganos de investigación e interceptación evita riesgos de alteración de sus contenidos que pudieran plantearse dado el desconocimiento por el órgano de escucha del objeto de la investigación. También, la propia digitalización de la interceptación permite asegurar que cualquier hipotética manipulación dejará rastro de su realización, lo que, en principio, se evita mediante la fijación horaria, haciendo imposible su manipulación, pues, como dijimos, esa constatación horaria evidencia la manipulación que pudiera realizarse. Estas prevenciones dan cabal contenido a la exigencia del art. 230 LOPJ y, en esos términos fue incorporada al enjuiciamiento. Las exigencias 203 que la recurrente, ahora, plantea pudieron ser objeto de debate en el juicio oral, pero no fue interesado por lo que su discusión en casación es ajena al contenido del recurso, máxime cuando las garantías del sistema ya expuestas rellenan las exigencias del art. 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial». (F. J. 1º)
Datos sobre llamadas e intervinientes facilitados por las operadoras
La LGT-art. 33 y el RD 424/2005 permiten que la interceptación se inicie sin autorización judicial previa. Según la AI (ver artículo) los “agentes facultados” por el Gobierno, en el marco de una investigación penal, pueden pedir a las operadoras datos personales de sus usuarios (datos de tráfico como las horas de llamada, la duración de las mismas o, la identificación de quien llama y es llamado), sin que un juez haya determinado exactamente qué usuarios pueden verse afectados y los motivos legales que así lo amparan.
Además, la ejecución de la interceptación legal de las comunicaciones está regulada por una norma de rango inferior a la que debiera, ya que el art. 55.2 CE, en relación con el 88.1CE, requiere que sea una LO la que determine "la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial” determinados derechos fundamentales como el derecho al secreto de las comunicaciones, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas. La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha Ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las Leyes." Y, sin embargo, la materia aparece regulada por normas de inferior rango: los dichos art. 33 de la Ley General de Telecomunicaciones (L 32/2003, en la redacción que le da la Disp.Fin.1ª de la L 25/2007 Ley de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones - L 25/2007) y los arts. 83-101 del Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios (RD 424/2005).
No obstante, y según nos informa Guillermo Díaz Bermejo en su artículo SITEL. La gran oreja del Gobierno no tiene suficientes garantias jurídicas (oct 2009, en Noticias Jurídicas; Sitel, un sistema sin garantías judiciales - Más Sitel - Más - Más), la STS 5 feb 2008 (Rec. 69/2005) sostiene la regulación (el RD 424/2005), por haberse dictado luego la Ley 26/2007 que modifica el art. 33 LGT) y argumenta que cualquier afectado puede recurrir al TC, y decide no plantear una cuestión de inconstitucionalidad, aunque así cree que debiera haberse hecho un voto particular, al entender que no hay suficiente rango normativo para regular el derecho fundamental del art. 18.3 E, que garantiza el secreto de las comunicaciones salvo resolución judicial.
La STS 6 jul 2009 (Rec. 10706/2008), en asunto de narcotráfico avala las intervenciones telefónicas hechas con SITEL.
El art.33 LGT impone la obligación de facilitar al Agente facultado, con carácter previo a la ejecución de la orden judicial (por tanto con desconocimiento del Juez competente), toda una serie de información que no puede estar incluida en la orden de interceptación, tal como la identificación de la persona, su domicilio, el número del titular del servicio, el número de cuenta asignada por el proveedor de internet, la dirección de correo electrónico, la situación geográfica de la terminal, etc.etc. El TEDH (ver sentencias más abajo) considera que estas informaciones afectan a la intimidad personal y por lo tanto no pueden ser revelados sin autorización judicial. Guillermo Díaz cree que la STS es muy discutible, ya que cuando se trata de derechos constitucionales, necesariamente se precisa de una LO y no de una ley ordinaria. De hecho, nos dice, el voto particular de uno de los Magistrados comentado antes, así lo indica. Un sistema informático de esta naturaleza precisa de rigurosos controles judiciales. Se precisaría primero un debate parlamentario y en segundo lugar de un control judicial efectivo que impida la existencia de más datos o informaciones de los que expresamente sean admitidos en un procedimiento. Por lo que se ha visto hasta ahora, el gran problema que se plantea con la norma que regula SITEL es que los Agentes facultados pueden a acceder a una serie de datos que afectan directamente a la intimidad personal, sin ninguna autorización judicial previa. Al respectp, Gillermo Díaz recoge en su artículo diversas opiniones de constitcionalistas al respecto. Artículo que critica y compara las contradictorias sobre el requerimiento o no de autorización judicial previs para obtener esos datos previos de las comunicaciones: la STS 5 feb 2008 (Rec. 69/2005) no la requiere y la STS de 9 may 2008 (Rec. 1797/2007) sí.)
La UE se cuestiona el uso del sistema de escuchas Enfopol, el 'Sitel europeo' (Asoc. Internautas, nov 2009)
ESTHER MITJANS, DIRECTORA DE LA AGENCIA CATALANA DE PROTECCIÓN DE DATOS opina que el sistema Sitel es claramente ilegal e inconstitucional (Asoc. Internautas, nov 2009)
STS 64/2011 (Rec. 10718/2010 P Ponente: Sr. Monterde Ferrer) - Sistema SITEL: garantías - «…en sentencias como la STS 1215/09. Así se mantiene que el sistema SITEL, por su tecnología permite sustituir la presencia personal por un sistema de grabación de alta seguridad y de difícil, o, por no decir imposible, manipulación, sin que la persona que la realice sea detectada por su clave y personalmente identificada con mayor seguridad que en un sistema tradicional de cintas analógicas. La autenticidad del contenido de los discos está fuera de toda discusión, y si alguna de las partes estima que los discos depositados de la grabación no se corresponden con la realidad deberá explicar suficientemente en qué basa su sospecha, en cuanto está acusando de un hecho delictivo a los funcionarios que se encargan del control del sistema SITEL. En dicho sistema deja huella el manipulador, ya que debe facilitar su clave de identificación para entrar en el disco duro. La misma sentencia citada continúa diciendo que del mismo modo que el análisis de los laboratorios oficiales gozan de garantía de autenticidad y buenas prácticas, lo mismo debe decirse de este sistema, salvo prueba en contrario. (…) Al respecto debe advertirse que la integridad de las grabaciones obtenidas a través del Sistema Integrado de Interceptación de Comunicaciones Electrónicas (SITEL), operado por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado del Reino de España (Policía Nacional y Guardia Civil), está garantizada por entidades de certificación como la denominada “AC CAMERFIRMA” (autoridad de certificación digital de las Cámaras de Comercio españolas)». (F. J. 5º)
STS 6 jul 2009 (Rec. 10706/2008) - SITEL - IMSI - IMEI- Aprueba unas intervenciones telefónicas y rechaza otras. Otras en la misma línea STS 30 sep 2009 (Rec. 10516/2009) - STS 29 JUN 2009 (Rec. 11572/2008) - STS 23 mar 2009 (Rec. 1732/2008) - STS 13 mar 2009 (Rec. 10624/2008) - STS 12 mar 2009 (Rec. 1454/2008) - STS 19 dic 2008 (Rec. 674/2008) - y aún hay otra STS 5 nov 2009
STS 207/2012 de 12 mar (Rec. 10625/2011) - "el sistema SITEL, en contra de lo que afirma la parte recurrente, sí se ajusta según la doctrina de esta Sala a la norma constitucional, por lo que no pueden prosperar las tesis de la parte recurrente. Es cierto que siempre concurren riesgos de que el contenido de los DVD o los CD aportados por los funcionarios policiales no coincida con el que figura en el servidor central y que por tanto no haya sido volcada correctamente en los soportes digitales o que estos hayan sido alterados antes de su aportación al órgano judicial. Sin embargo, y con independencia de que en el presente caso no concurren indicios objetivables de ello y que tampoco los denuncia la parte recurrente, hay que advertir que tal riesgo también existía con el sistema analógico tradicional, en el que tampoco se podía evitar que los casetes que aportaban los funcionarios policiales en el juzgado pudieran hallarse alterados o manipulados, sin que una mera alegación sin indicios serios en esa línea determinara una nulidad probatoria, que es lo que ahora pretende la parte recurrente con su cuestionamiento procesal. En el supuesto enjuiciado la parte recurrente no denunció en su escrito de calificación el sistema SITEL de escuchas, sino que impugnó genéricamente todas las conversaciones telefónicas, su grabación y su trascripción en la causa, y también cuestionó la información policial que dio origen a las intervenciones telefónicas, y más en concreto la comunicación que contenía los números de los dos teléfonos que fueron objeto de una primera intervención telefónica y de otros posteriores. En el escrito de calificación de la defensa no aparece, en cambio, ninguna queja relativa a alguna anomalía, alteración o manipulación concreta que pusiera en cuestión la autenticidad y la integridad de las grabaciones telefónicas aportadas a la causa."
STS 293/2011 de 14 abr (Rec. 10976/2010 - Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca) - Prevenciones en el uso del sistema SITEL - «3. En lo referido a los datos utilizados en el origen del procedimiento, igualmente el recurrente se limita a exponer sus sospechas acerca de una determinada forma de proceder de los cuerpos policiales, pero tampoco se refiere a pruebas que permitieran considerarlo acreditado o a hechos probados de los que pudiera deducirse su realidad. Así parece desprenderse del sentido hipotético de su propuesta al emplear la expresión “podría haber iniciado su andadura...” que se recoge literalmente en el motivo, y que no constituye una afirmación basada en datos objetivos sino la constatación de una simple posibilidad. No obstante, la utilización del sistema SITEL requiere de alguna consideración expresa, aunque no determine el sentido de la decisión en el caso, salvo en lo que se dispondrá en el fallo de la segunda sentencia. En primer lugar, la propia configuración actual del sistema, que no solo afecta a la comunicación telefónica, implica que su utilización supone una importante invasión del poder público en aspectos ordinariamente amparados por el derecho individual a la intimidad, sea bajo el derecho al secreto de las comunicaciones o sea en relación con otras manifestaciones de aquel derecho. En este sentido, no solo es relevante que el Juez tenga en cuenta que, cuando autoriza la intervención de las comunicaciones, su decisión afecta necesariamente a otras esferas del derecho a la intimidad, que también exigen una resolución judicial, sino que, precisamente por ello, la motivación de su resolución debe referirse expresamente a la proporcionalidad de la medida en relación con el fin perseguido, y en su caso al alcance de la autorización. Pues no siempre la investigación de un delito podrá justificar una restricción de la intimidad del sujeto con el alcance de la que necesariamente se produce en la actualidad mediante la utilización del referido sistema de interceptación de las comunicaciones. Por lo tanto, deberá extender su motivación a estos extremos. En segundo lugar, en relación con lo antes señalado y también en consideración a las características del sistema, si no se adoptan las 206 necesarias cautelas, podría resultar posible el almacenamiento de una cantidad ingente de datos relativos a la actividad de numerosas personas, implicadas o no en hechos delictivos, que quedarían fuera del control directo y exclusivo de la autoridad judicial. El acceso a tales datos se ha producido solamente sobre la base de una autorización judicial emitida con la finalidad de proceder a la investigación de unos hechos concretos, y, con independencia de las cautelas y medidas de seguridad que se derivan del propio sistema, todo el material obtenido queda íntegramente a la exclusiva disposición de la autoridad judicial. Es por ello que los Tribunales, de oficio, en las causas en las que se haya procedido a la realización de intervenciones telefónicas, deberán acordar en sus sentencias la destrucción de las grabaciones originales que existan en la unidad central del sistema SITEL y de todas las copias, conservando solamente de forma segura las copias entregadas a la autoridad judicial, y verificando en ejecución de sentencia, una vez firme, que tal destrucción se ha producido». (F. J. 12º)
STS 842/2010 de 7 oct (Rec. 486/2010 - Ponente: Sr. Colmenero Menéndez de Luarca) - Derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Captación de IPS. No precisa autorización. - "1. La cuestión planteada puede ser resuelta denegando la estimación del motivo en tanto se establezca la regularidad de la actuación policial. Como se señala en el recurso, los agentes policiales rastrearon distintas IPs, cuya numeración determinaron, y con posterioridad solicitaron autorización judicial, que les fue concedida, para acceder a la identidad de los usuarios.
2. La jurisprudencia de esta Sala, entre otras la STS nº 739/2008, de 12 de noviembre y las que en ella se citan, y la STS nº 680/2010, que cita la anterior, ha señalado que en esta materia se debe concluir, en primer lugar, que los rastreos que realizan en estos casos los agentes policiales tienen por objeto desenmascarar la identidad críptica de los IPS (Internet protocols) que habían accedido a los "hush" que contenían pornografía infantil. El acceso a dicha información, calificada de ilegítima o irregular, puede efectuarla cualquier usuario. No se precisa de autorización judicial para conseguir lo que es público y el propio usuario de la red es quien lo ha introducido en la misma. La huella de la entrada queda registrada siempre y ello lo sabe el usuario. Y, en segundo lugar, que, de acuerdo con la legalidad citada en las referidas Sentencias, se hace preciso, sin embargo, acudir a la autorización del juez instructor para desvelar la identidad de la terminal, teléfono o titular del contrato de un determinado IP, en salvaguarda del derecho a la intimidad personal (habeas data). Consecuentemente quien utiliza un programa P2P asume que muchos de los datos que él mismo incorpora a la red con su actividad se convierten en públicos para los usuarios de Internet, circunstancia que conocen o deben conocer los internautas, y tales datos conocidos por la policía, datos públicos en internet, no se hallaban protegidos por el art. 18-1º ni por el 18-3 C.E. (de la Sentencia citada, que aquí se aplica igualmente), por lo que no era precisa la autorización judicial para obtener las identificaciones de las IPs involucradas en la descarga de archivos de contenido pedófilo». (F. J. 7º)
STS 79/2011 de 15 feb (Rec. 1206/2010 - Ponente: Sr. Monterde Ferrer) Derecho al Secreto de las comunicaciones. IMSI - «…como ya expresábamos en nuestra STS nº 40/2009, de 28 de enero, algunas precisiones: a) En primer lugar que el IMSI no es sino el acrónimo de International Mobile Suscriber Identity (Identidad Internacional del Abonado a un Móvil). Es un código de identificación único para cada dispositivo móvil, integrado en la tarjeta chip SIM (Subscriber Identy Module) que se inserta en el teléfono móvil para asignarle el número de abonado o MSISDN (Mobile Station Integrated Services Digital Network), que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS. Proporciona una medida adicional de seguridad en la telefonía móvil y, sobre todo, facilita la prevención del fraude en la telefonía celular. Este número de abonado conforme a la norma internacional ITU E.212, está compuesto por el MCC o código del País (3 dígitos), por ejemplo, 214 , que correspondería a España; por el MNC o Código de la red móvil (2 ó 3 dígitos), por ejemplo, 07, que correspondería a la operadora MOVISTAR; y finalmente por el MSIN (número de 10 dígitos) que contiene la identificación de la estación móvil. 193 b) Es posible obtener el IMSI de un teléfono móvil mediante un aparato especial que simula el comportamiento de la red GSM y con el que inicia un diálogo de forma equivalente al que se sigue en la infraestructura de red de un operador móvil cuando se enciende el móvil o se cambia de célula de cobertura. Para ello es preciso que el aparato se utilice en las proximidades del teléfono que se desea investigar. c) La doctrina especializada suele entender que el IMSI, desde el punto de vista pericial, equivale a una labor de vigilancia convencional, en la que se determina con quién se encuentra el vigilado, con quién habla, por dónde se desplaza o qué objetos toca; o bien cuál es el domicilio de una persona, para cuya entrada y registro, conocido tal dato, se solicitará en su momento el pertinente mandamiento judicial. Se señala, también, que el IMSI equivale al número de serie de la SIM, o la dirección MAC de un interfaz de red, por lo que difícilmente puede ser considerado incluso como un dato de carácter personal. Otro identificativo asociado al teléfono móvil es el IMEI o International Mobile Equipment Identy (Identidad Internacional del Equipo Móvil), que identifica con su número de serie al equipo. Se puede conocer tecleando “asterisco, almohadilla, 06, almohadilla”, y pulsando la tecla verde “llamar”. Tanto con el IMSI como con el IMEI se dispone de información suficiente como para poder solicitar la autorización judicial de identificación por el operador de los números de teléfono (o MSISDN) que corresponden a tales datos, y la correspondiente intervención de las conversaciones. d) Por ello se considera que las pruebas así obtenidas son perfectamente lícitas ya que no entran en el ámbito de la privacidad de las comunicaciones .Al no afectar a las comunicaciones ,pues no es posible conocer el número llamado o el contenido de la conversación, queda protegido el derecho al secreto de las comunicaciones. Este derecho es el que hace imprescindible la autorización judicial para llevar a cabo las escuchas o “pinchazos” telefónicos. e) En la jurisprudencia de esta Sala, en particular la STS nº 249/08, de 20 de mayo, después de admitir -lo que no afecta a nuestro caso- que es precisa autorización judicial para “la cesión” del IMSI por las operadoras, al amparo del art 18.4 CE y de la L.25/2007, de 18 de octubre de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones”, tampoco se acepta que la “captura “del IMSI por las Fuerzas de Seguridad del Estado suponga una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, en cuanto, que, por un lado, esa información no permite, por sí sola obtener la identidad de los comunicantes, la titularidad del teléfono móvil o cualesquiera otras circunstancias que lleven a conocer aspectos susceptibles de protección al amparo del art 18.3 CE; y que, por otro, la facultad que otorga a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado el art 22.3 de la LO 15/99, de 13 de diciembre, para la recogida y tratamiento de datos, en el marco de una investigación criminal -nunca con carácter 194 puramente exploratorio- para el esclarecimiento de un delito de especial gravedad, puede considerarse proporcionada y necesaria y, por tanto, ajena a cualquier vulneración de relieve constitucional». (F. J. 18º)
STS 6 jul 2009 (Rec. 10706/2008) - SITEL - IMSI - IMEI- Aprueba unas intervenciones telefónicas y rechaza otras. Otras en la misma línea STS 30 sep 2009 (Rec. 10516/2009) - STS 29 JUN 2009 (Rec. 11572/2008) - STS 23 mar 2009 (Rec. 1732/2008) - STS 13 mar 2009 (Rec. 10624/2008) - STS 12 mar 2009 (Rec. 1454/2008) - STS 19 dic 2008 (Rec. 674/2008) - y aún hay otra STS 5 nov 2009
STS 862/2010 de 4 oct (Rec. 10212/2010 - Ponente: Sr. Jorge Barreiro) - Obtención por la Policía de los números de teléfono de los sospechosos - «Y en cuanto a la objeción de que los agentes no hayan explicado cómo obtuvieron los números telefónicos de los sospechosos y las suspicacias que muestran los recurrentes sobre ese extremo, esta Sala tiene establecido que no es preciso acreditar la forma de obtención del número de teléfono de un sospechoso cuando no hay indicios de ilegitimidad en el proceso de obtención de la información, pues es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho (SSTS 509/2009, de 13-5; y 309/2010, de 31-3)». (F. J. 1º)
STS 321/2011 de 26 abr (Rec. 11069/2010 - Ponente: Sr. Varela Castro) - Derecho a no declarar contra sí mismo. Uso de terminal telefónico del detenido. - «Reconoce el recurrente que el uso de su teléfono por los agentespoliciales fue autorizado. Pero que tal consentimiento no se hizo preceder de la exigible información. Ni, al prestarlo, se encontraba asistido de Letrado. Por ello la autorización estaba viciada. En el motivo el recurrente expresamente excluye que hubiera sido vulnerado ninguno de los derechos al secreto de las comunicaciones o a la intimidad. El único derecho que denuncia vulnerado es el ya citado a un proceso con todos las garantías en cuanto el mismo incluiría el de ser informado antes de declarar de su derecho a no hacerlo y el derecho a la asistencia de Letrado. Entiende eso sí que tal infracción ocurre porque lo manifestado por el recurrente se asemeja a una declaración.
Así delimitado el objeto del motivo, debe ser rechazado.
El artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desarrolla el derecho que garantiza el artículo 24 de la Constitución. Ese derecho consiste en no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables. Y a ser asistido de Letrado para su defensa cuando presten aquella declaración. Lo que el hecho probado nos describe -en lo que atañe al objeto de este motivo- no es una declaración del detenido sobre el hecho que se le imputaba, al ser detenido. Dos notas caracterizan ese episodio: a) que el detenido no hizo manifestación alguna sobre los hechos que admitieran un comportamiento susceptible de ser tipificado penalmente, sino, muy al contrario, realizó indicaciones dirigidas a una eventual coartada. Lo que pretendía era la identificación de la persona destinataria del objeto que se le incautaba y a la que desplazaba la responsabilidad del contenido de aquel objeto. Procurando de tal suerte, para el caso de no lograr su correlativa exoneración, los beneficios de su actitud colaboradora, y b) que en ningún caso se proclama como dato probado la alegación de que esa actitud del
recurrente fuera respuesta a los requerimientos policiales, sino, muy al contrario, fruto de su espontánea, y podría decirse interesada, iniciativa. Algo bien diverso de la ingenuidad e ignorancia a la que alude el recurrente en sumotivo.
No se trató pues ni de un acto de declaración de detenido ni de admisión alguna de culpabilidad. No era a tal iniciativa del detenido aplicable la previsión del artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni cabe decir que fuera vulnerado su derecho constitucional invocado. Otra interpretación implicaría limitar el derecho de los detenidos a la constatación y conservación de fuentes probatorias, efímeras y de urgente obtención. Ni cabe cercenar la facultad de hacer manifestaciones dirigidas a imputar a terceros imponiendo a su ejercicio las condiciones de la manifestación sobre la propia responsabilidad.
El motivo, en cuanto parte de la similitud de ambas diferentes hipótesis, debe ser rechazado». (F. J. 3º)
STS 169/2011 de 18 mar (Rec. 1964/2010 - Ponente: Sr. Berdugo Gómez de la Torre) - Acceso a la agenda electrónica - «Pues bien nuestra jurisprudencia ha afirmado la legitimidad de tal actuación, SSTS. 1397/2005 de 30.11.2005, 1235/2002 de 27.6 en las que se equipara la agenda electrónica del aparato de telefonía con cualquier otra agenda en la que el titular puede guardar números de teléfonos y anotaciones sobre las realizadas y llamadas y otras anotaciones que, indudablemente, pertenecen al ámbito de la intimidad constitucionalmente protegida y que admiten injerencias en los términos exigidos por el art. 8 del CEDH y la Constitución, por las fuerzas de seguridad, siempre por supuesto que la misma resulte justificada y proporcional, como en el caso presente en que la investigación era por un delito grave y era necesaria para indagar los culpables de la acción investigada. En igual sentido, además de la STS. 1315/2009 de 18.12, citada por la sentencia recurrida, las SSTS. 1273/2009 de 17.12, 1040/2005 de 20.9 y 316/2000 de 9.3, consideran que no entraña interferencia en el ámbito de la comunicación la previa comprobación de la memoria del aparato que tiene a tal efecto el simple carácter de una agencia electrónica y no la consideración 186 de un teléfono en funciones o transmisión del pensamiento dentro de una relación privada de comunicación entre dos personas”. Y en la sentencia núm. 112/2007 de 16.2, se insistió en que la utilización de los contenidos de los teléfonos para obtener los números de algunas personas no implica ilicitud porque la simple averiguación de los números telefónicos de contacto, no constituye propiamente una injerencia en el secreto de las comunicaciones que requiera de la correspondiente autorización judicial, exigible para la «intervención» de las conversaciones realizadas a través de la comunicación telefónica. Pues bien en lo que concierne a lo que aquí interesa, es decir al examen de la agenda de que dispone un terminal móvil, no cabe estimar afectado el derecho al secreto de las comunicaciones. Basta al efecto recordar que tal aparato no solamente está habilitado para permitir el acto de la comunicación sino que suele proporcionar otras funciones ajenas al hecho de aquella comunicación. Pues bien cuando del mismo se obtiene la información allí contenida, de suerte que lo sabido no es el contenido de una conversación o de un mensaje SMS, ni siquiera información del hecho de que tal comunicación tuvo lugar y, menos aún, entre quienes, no existe ni asomo de infracción del derecho garantizado en el artículo 18 de la Constitución». (F. J. 3º)
STS 321/2011 de 26 abr (Rec. 11069/2010 - Ponente: Sr. Varela Castro) Apertura de la agenda del teléfono móvil por la fuerza actuante - «La sentencia de instancia (páginas 14 in fine y 15) calificó de incompatible con la garantía del secreto de las comunicaciones el examen, sin autorización judicial y sin consentimiento del recurrente, del listado de llamadas y del contenido de mensajes grabados en el terminal del que era usuario y que le fue ocupado. Por el contrario estima no infractora la toma de conocimiento de lo que la sentencia denomina agenda y que no es otra cosa que la guía que en dicho aparato guarda únicamente la indicación de una serie de números de teléfonos con identificación de su usuario como intervinientes en comunicaciones meramente eventuales pero sin que, por ello, se indique si tal comunicación ha ocurrido o no. Contra lo dicho por el recurrente, la sentencia de instancia no hace uso de la fuente probatoria que valora como inconstitucional, sino solamente de ese dato derivado del examen de la guía. Es decir funda su resolución 187 entre otros datos en el de que en la guía del teléfono del recurrente figuraba el número del teléfono usado por el coacusado. En relación a la existencia de llamadas por el recurrente al coacusado, y a la falta de explicaciones del recurrente respecto de las mismas, la referencia que se hace en la página 41 no deriva de su conocimiento de la existencia de dichas llamadas por el examen del terminal del recurrente, sino, como la sentencia proclama en dicho lugar, porque esos datos son "inferidos de la declaración del coacusado". Pese a la acotación hecha por el motivo, podríamos estimar que la impugnación ha querido abarcar la eventual infracción del derecho a la intimidad del artículo 18.1 de la Constitución, incluso en relación con el único dato tomado en consideración por la sentencia recurrida: la constancia de que la guía del teléfono del recurrente contenía el número del terminal del coacusado. Pero desde esa perspectiva tampoco podríamos estimar el motivo. Basta recordar aquí la constante jurisprudencia en la que hemos mantenido que el examen de la guía de un teléfono por los agentes de policía no conculca garantía constitucional alguna. Así lo hemos dicho recientemente en sentencias de 1 de marzo de 2011 y 12 de diciembre de 2010. En esta última dijimos: La doctrina de esta Sala de Casación, según las reiteradas sentencias que ha dictado sobre casos similares relativos al conocimiento por los agentes policiales de los listados telefónicos de las agendas de teléfonos móviles (SSTS 316/2000, de 3-3 ; 1235/2002, de 27-6 ; 1086/2003, de 25-7 ; 1231/2003, de 25-9 ; 449/2006, de 17-4 ; y 1315/2009, de 18-12 ), afirma que la agenda de un teléfono móvil, entendiendo por agenda, en este caso, el archivo de dicho aparato en el que consta un listado de números identificados normalmente por un nombre, es equiparable a una agenda en soporte de papel o electrónica con el mismo contenido de direcciones y números de teléfono. Por ello su registro u observación no supone la inmisión o injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad, con las importantes consecuencias que de ello se derivan. Pues así como la injerencia en el primero de tales derechos requeriría, sin duda ni excepción, la previa autorización judicial, por venir así expresamente dispuesto en el artículo 18.3 de nuestra Constitución, la diligencia que afecta a la intimidad del investigado se encuentra, en cambio, legalmente autorizada a las fuerzas del orden, siempre por supuesto que la misma resulte justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad y que se cumpla el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto. Así pues el dato cuestionado en el presente caso es de lícita utilización por haber sido lícita su obtención, en la medida que es utilizado en la sentencia recurrida, que excluye otros datos por obtenidos de modo ilícito. En consecuencia este motivo se rechaza». (F. J. 12º)
STS 682/2011 de 24 jun (Rec. 2566/2010 - Ponente: Sr. Monterde Ferrer) - Grabación de conversación telefónica por uno de los intervinientes- «La jurisprudencia ha señalado que la grabación que un particular haga de sus propias conversaciones, telefónicas o de otra índole, no suponen el atentado al secreto de las comunicaciones (STS 20-2-2006; STS 28-10-2009, nº 1051/2009). E igualmente ha precisado la STS 25-5-2004, nº 684/2004 que las cintas grabadas no infringen ningún derecho, en particular el art. 18-3 C.E., debiendo distinguir entre grabar una conversación de otros y grabar una conversación con otros. Pues no constituye violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe. Además, -como recuerda la STS de 11-3-2003 nº 2190/2002-, la STS de 1-3-96, ya entendió que no ataca el derecho a la intimidad, ni al secreto a las comunicaciones, la grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas, realizada por una de ellas. Y la STS 2/98 de 29 de julio, dictada en la causa especial 2530/95, consideró que tampoco vulneran tales derechos fundamentales las grabaciones magnetofónicas realizadas por particulares de conversaciones telefónicas mantenidas con terceras personas, ya que el secreto de las comunicaciones se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado. Finalmente, cabe traer a cuenta que la STS 9-11-2001, nº 2081/2001, precisa que, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala en Sentencias como la de 30-5-1995 y 1-6-2001, el secreto de las comunicaciones se vulnera cuando un tercero no autorizado interfiere y llega a conocer el contenido de las que mantienen otras personas, no cuando uno de los comunicantes se limita a perpetuar, mediante grabación mecánica, el mensaje emitido por el otro. Aunque esta perpetuación se haya hecho de forma subrepticia y no autorizada por el emisor del mensaje y aunque éste haya sido producido en la creencia de que el receptor oculta su verdadera finalidad, no puede ser considerado el mensaje secreto e inconstitucionalmente interferido: no es secreto porque ha sido publicado por quien lo emite y no ha sido interferido, en contra de la garantía establecida en el art. 18.3 CE 1978/3879, porque lo ha recibido la persona a la que materialmente ha sido dirigido y no por un tercero que se haya interpuesto. Cosa completamente distinta es que el mensaje sea luego utilizado por el receptor de una forma no prevista ni querida por el emisor, pero esto no convierte en secreto lo que en su origen no lo fue. Es por ello por lo que no puede decirse que, con la grabación subrepticia de la conversación de referencia se vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que tal infracción deba determinar imposibilidad de valorar las pruebas que de la grabación se deriven». (F. J. 6º)
STC 145/2014 de 22 de septiembre de 2014 - Comentario - Los antecedentes de la STC son las STS-2ª núm. 513/2010 de 2 de junio de 2010 (Rec. 1149/2009 - ECLI:ES:TS:2010:3075) y la SAP-Zaragoza-1ª núm. 357/2009 de 10 de julio de 2009 (Rec. 7/2007 - ECLI:ES:APZ:2009:2226) - Dice la STC 165/2014:
6. Junto con las escuchas telefónicas, aduce el recurrente que las Sentencias impugnadas acogen como soporte de la condena las escuchas realizadas a los detenidos en los calabozos, en dependencias policiales, en calidad de detenidos, lo que vulneraría a su juicio el art. 18.3 CE, y afectaría también a los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, como garantías o derechos instrumentales que son del genérico derecho de defensa (art. 24.2 CE).
El primer fundamento de la queja se articula ex art. 18.3 CE, por insuficiente habilitación legislativa para esa intervención de las comunicaciones.
Las resoluciones judiciales impugnadas encontraron cobertura legal para la adopción de la medida controvertida en normas penitenciarias y en el art. 579.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal, según el cual “(a)simismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa”. Razonan en esencia, dicho sintéticamente (se transcribió en los antecedentes la motivación judicial), que no resulta concebible que se proteja menos una conversación por ser telefónica, en cuanto que puede ser legítimamente intervenida por el Juez, que una conversación no telefónica de dos personas en un recinto cerrado, sobre todo si se tiene en cuenta que, para evitar que los imputados pudieran ver mermado su derecho de defensa y su derecho a no declarar contra sí mismos, se tomaron ciertas cautelas: no instalar los aparatos de escucha en el lugar donde aquéllos tuvieran acceso a la entrevista reservada con su Letrado, dado que podían revelar datos que quedan bajo la reserva del secreto profesional, y colocar los micrófonos por los técnicos de la policía judicial en presencia del Secretario Judicial. Enuncian también, en segundo lugar, un contraste entre los márgenes de actuación en el ámbito penitenciario y en las situaciones de detención ahora controvertidas, como luego se detallará.
La segunda denuncia del recurso en estos terrenos, por su parte, queda comprendida en el art. 24.2 CE, en los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable en relación con el derecho de defensa. Sobre el particular señalaron los órganos judiciales que no concurre indicio alguno de que las conversaciones grabadas nacieran de una coacción o fueran el resultado de una trampa o una inducción en contra de la voluntad de los detenidos.
Analicemos todo ello con el detalle que precisa.
7. La primera alegación radica, como se ha anticipado, en la impugnación de la legitimidad y regularidad de la intervención de las conversaciones verbales en dependencias policiales, al entenderse carente de cobertura legal la resolución judicial que la autoriza (art. 18.3 CE). Nos conduce con ello el recurso, a la delimitación de las garantías que comporta tal derecho fundamental, si bien, en este caso, respecto de comunicaciones no telefónicas, a diferencia de lo que ha sido habitual en nuestros pronunciamientos precedentes.
Es doctrina constante de este Tribunal (por todas, STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 3) que aunque la literalidad de dicho precepto (“se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”) puede inducir a pensar que la única garantía que establece inmediatamente la Constitución es la exigencia de autorización judicial, un análisis más detenido de la cuestión pone de manifiesto lo contrario, ya que, por mandato expreso de la Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, que incida directamente sobre su desarrollo (art. 81.1 CE), o limite o condicione su ejercicio (art. 53.1 CE), precisa, además, una habilitación legal. Esa misma jurisprudencia dispone que la reserva de ley constituye “el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas”, lo que “implica exigencias respecto del contenido de la Ley que, naturalmente, son distintas según el ámbito material de que se trate”, pero que en todo caso determinan que “el legislador ha de hacer el ‘máximo esfuerzo posible’ para garantizar la seguridad jurídica”, esto es, “la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho” (STC 49/1999, FJ 4). Profundizando en esa exigencia, en la STC 169/2001, 16 de julio, FJ 6, sostuvimos, con abundante cita de Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cuanto a las características exigidas por la seguridad jurídica respecto de la calidad de la ley habilitadora de las injerencias, que “la ley debe definir las modalidades y extensión del ejercicio del poder otorgado con la suficiente claridad para aportar al individuo una protección adecuada contra la arbitrariedad”.
Esa reserva de ley a la que, con carácter general, somete la Constitución la regulación de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en su título I, también el del art. 18.3 CE, desempeña una doble función; a saber: de una parte, asegura que los derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos no se vean afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes; y, de otra, en un Ordenamiento jurídico como el nuestro en el que los Jueces y Magistrados se hallan sometidos “únicamente al imperio de la Ley” y no existe, en puridad, la vinculación al precedente, constituye, adicionalmente, el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas (STC 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 6).
A partir de estas premisas y en relación con el secreto de las comunicaciones (entonces telefónicas), dispuso nuestra STC 49/1999 que la Constitución autoriza acordar a los Jueces y Tribunales esas intervenciones cuando concurran los presupuestos materiales pertinentes; pero añadía que, acogiendo el plano de certeza que ha de presidir cualquier injerencia en un derecho fundamental, el art. 18.3 CE, al no hacer referencia alguna a los presupuestos y condiciones de la intervención, resulta insuficiente para determinar si la decisión judicial es o no el fruto previsible de la razonable aplicación de lo decidido por el legislador. En suma: la injerencia deberá hallarse fundamentada en la ley, la cual habrá de expresar todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención, lo que requiere en este caso “una ley de singular precisión” (STC 49/1999, FJ 4).
Partiendo de dichas garantías, cabe concluir afirmando que ni el art. 579.2 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim), que citan las resoluciones judiciales impugnadas (fundamento de Derecho quinto de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 2 de junio de 2010; fundamento de Derecho segundo de la Sentencia de 10 de julio de 2009 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza —sin cita expresa del precepto—, y fundamento de Derecho primero del Auto de 14 de marzo de 2007 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Zaragoza), ni tampoco la normativa penitenciaria a la que igualmente aluden (fundamento de Derecho cuarto de la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo), habilitan la intervención de las comunicaciones verbales directas entre los detenidos en dependencias policiales.
a) El art. 579.2 LECrim, como señalara la STC 26/2006, de 30 de enero, FJ 5, “en consonancia con lo expresado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 30 de julio de 1998, caso Valenzuela contra España, § 59 y de 18 de febrero de 2003, caso Prado Bugallo contra España, § 30), … el art. 579 LECrim (en su redacción anterior y en la vigente, dada por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo) adolece de vaguedad e indeterminación en aspectos esenciales, por lo que no satisface los requisitos necesarios exigidos por el art. 18.3 CE para la protección del derecho al secreto de las comunicaciones, interpretado, como establece el art. 10.2 CE, de acuerdo con el art. 8.1 y 2 CEDH”.
La conclusión anterior, sin embargo, no resuelve por sí sola la cuestión planteada ni conduce indefectiblemente a la declaración de la lesión del derecho. En efecto, hemos matizado después, señaladamente respecto de intervenciones en las comunicaciones judicialmente acordadas con posterioridad a que la jurisdicción ordinaria y constitucional recogiera en sus pronunciamientos las exigencias derivadas del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH), esto es, después de que el Tribunal Supremo se hubiera pronunciado en la materia (a través del Auto de 18 de junio de 1992, recaído en el caso Naseiro) y de que este Tribunal hiciera lo propio (mediante la Sentencia 49/1999, de 5 de abril), que no puede afirmarse que el Derecho interno no respete las exigencias derivadas del art. 8 CEDH, sino, por el contrario, que en ese nuevo escenario de determinaciones jurisprudenciales le corresponderá a este Tribunal suplir las insuficiencias apreciadas en el precepto legal citado hasta que se produzca la necesaria intervención del legislador. Y añadimos a renglón seguido, como segunda cautela o concreción de la premisa que se enuncia, que aquella insuficiencia podría no incidir en la validez de las resoluciones judiciales impugnadas siempre que los órganos judiciales, a los que el art. 18.3 CE se remite, hubieran actuado en el marco de la investigación de una infracción grave, para la que de modo patente hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica y la hubiesen acordado respecto de personas presuntamente implicadas en el mismo, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad (STC184/2003, de 23 de octubre, FJ 6, por añadir otro pronunciamiento a los ya mencionados).
Esa lógica, sin embargo, no puede proyectarse al presente recurso de amparo. En el supuesto actual no nos enfrentamos con la cobertura potencial del art. 579.2 LECrim pese a su insuficiente adecuación a los requerimientos de certeza referidos, ni con la posibilidad de suplir sus déficits en los términos descritos, con ocasión del examen de una intervención telefónica judicialmente acordada —que es el supuesto regulado en ese precepto y enjuiciado en aquellos pronunciamientos—, sino que analizamos una intervención de las comunicaciones absolutamente extraña al ámbito de imputación de dicha regulación. En efecto, no es que la norma no resulte singularmente precisa al fin acordado (calidad de la ley); la objeción reside, antes que en ello, en que abierta e inequívocamente la norma invocada no regula una intervención secreta de las comunicaciones directas en dependencias policiales entre detenidos. Disposición jurídica que es imprescindible, pues sólo con su fundamento puede existir imposición judicial de la medida en el caso concreto (STC 169/2001, de 16 de julio, FJ 6). No estamos por lo tanto ante un defecto por insuficiencia de la ley, ante un juicio sobre la calidad de la ley, sino que se debate el efecto asociado a una ausencia total y completa de ley. Y es que el art. 579.2 LECrim se refiere de manera incontrovertible a intervenciones telefónicas, no a escuchas de otra naturaleza, ni particularmente a las que se desarrollan en calabozos policiales y entre personas sujetas a los poderes coercitivos del Estado por su detención, como las que aquí resultan controvertidas; ámbito que por su particularidad debe venir reforzado con las más plenas garantías y con la debida autonomía y singularidad normativa.
En consecuencia, como señala acertadamente el Fiscal ante el Tribunal Constitucional, la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional y por la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre la insuficiencia de la regulación legal (en materia de comunicaciones telefónicas) y la posibilidad de suplir los defectos de la ley, no puede ser trasladada a un escenario de injerencia en el secreto de las comunicaciones en el que no exista previsión legal alguna, o en el que, cuando menos, tal regulación no se corresponde con la que se identifica y cita en las resoluciones recurridas.
Expresada la anterior conclusión en sus consecuencias, al no ser el art. 579.2 LECrim la disposición jurídica a considerar, no puede otorgar tampoco esa norma garantía alguna frente a posibles abusos, ni aportar al individuo una protección adecuada contra la arbitrariedad (como reclama nuestra jurisprudencia: SSTC 169/2001, 16 de julio, FJ 6; y70/2002, de 3 de abril, FJ 10). Dicha previsión, entonces, antes que por su falta de definición y precisión de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a escucha judicial y de la naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar lugar a ella y del resto de los requerimientos a los que suele aludir nuestra doctrina y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (calidad de la ley), en realidad es inane a los correspondientes efectos habilitantes porque ni siquiera contempla la realidad intervenida (que en este caso no es, como el precepto refleja, una conversación telefónica, sino la interceptación de una conversación verbal entre personas detenidas).
b) Menor esfuerzo argumental requiere el pretendido fundamento en la normativa penitenciaria que también recogen los pronunciamientos impugnados (Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, general penitenciaria, art. 51, y Reglamento penitenciario, Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, arts. 46 y 47). Esos preceptos disponen la posibilidad de que las comunicaciones orales y escritas sean intervenidas motivadamente por el director del establecimiento penitenciario, dando cuenta a la autoridad judicial competente. Según el Tribunal Supremo, el contraste con las facultades del director de un establecimiento penitenciario reforzaría la tesis de la capacidad de intervención del Juez de Instrucción en esta tipología de casos.
A nuestro juicio, en cambio, es patente que los preceptos citados no rigen en un marco extrapenitenciario, ni están pensados para supuestos en los que no opera con toda su singularidad el régimen administrativo de especial sujeción propio del interno en un establecimiento de esa naturaleza. El segundo inciso del art. 25.2 CE (“El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria”) es muestra definitiva de lo que se afirma, pues incorpora una cláusula de garantía que si bien permite preservar, en el ámbito de la relación de sujeción especial que vincula al privado de libertad con la Administración penitenciaria a cuyo sometimiento se halla, el ejercicio de los derechos fundamentales que se reconocen a todas las personas en el capítulo segundo del título I CE, lo hace con unas modulaciones y matices que expresamente precisa el precepto constitucional [por todas, STC 128/2013, de 3 de junio, FJ 3]. Esa suerte de analogía que expresa la resolución judicial recurrida no puede ser, por tanto, compartida. Y es que, como señalara la STC 169/2001, FJ 8, no representan cobertura legal específica de una medida restrictiva de derechos fundamentales aquellas disposiciones que establecen habilitaciones para la autoridad administrativa y no judicial, o aquéllas que habilitan a los órganos judiciales a adoptar la medida en otros ámbitos jurídicos y conforme a presupuestos diferentes.
La normativa penitenciaria, por lo tanto, tampoco ampara la perseguida posibilidad de intercepción de comunicaciones distintas a las expresamente contempladas en su regulación jurídica.
c) Bajo esas circunstancias, concluimos que las personas afectadas no podían prever la situación que ahora se denuncia, lo que excluye otros debates (suficiencia de la norma legal o proporcionalidad de la medida judicial) que sólo proceden una vez cumplida esa primera garantía o premisa de la secuencia (existencia de disposición jurídica que cumpla el cometido de precisar la vaguedad e indeterminación del art. 18.3 CE en este punto, conforme declaró la jurisprudencia constitucional anteriormente reseñada). Y es que los avales mínimos que se han venido reclamando cuando de calidad de la ley hablamos (en concreto de su previsibilidad), quiebran en mayor medida si ni siquiera se ha procedido a la intervención del legislador. No olvidemos que el propio Tribunal Supremo en la Sentencia recurrida recuerda como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró, en los casos Kruslin contra Francia y Huvig contra Francia, Sentencias de 24 de abril de 1990, que la puesta en práctica de medidas de vigilancia secreta de las comunicaciones no está abierta al control de las personas afectadas o del público en general, de modo que, por esa razón, sería contrario a la norma de Derecho que la discrecionalidad legal concedida al Ejecutivo o a un Juez se expresara en términos de poder sin límites. La ley debe indicar el alcance de la discrecionalidad conferida a las autoridades competentes y la manera de su ejercicio, con la suficiente claridad como para proporcionar a las personas la protección adecuada contra una injerencia arbitraria.
De esas Sentencias se desprende, en suma, que la medida controvertida de intervención por las autoridades debe estar basada en la legislación aplicable del Estado en cuestión, que ha de poseer las cualidades de disponibilidad y previsibilidad para las personas destinatarias, y también que no son de recibo interpretaciones analógicas. En consecuencia de todo ello, añadimos nosotros ahora, si la ley existente queda condicionada en su validez a la satisfacción de dichos términos, en ausencia plena de regulación normativa es de todo punto inviable el más lejano aseguramiento de esas garantías básicas.
d) Es verdad que el art. 18.3 CE no dispone una distinta protección de las conversaciones telefónicas —una tutela inferior por eventualmente incidida por un órgano judicial— que de otras comunicaciones como las verbales, sino solo una garantía común y genérica frente a la impenetrabilidad por terceros ajenos a la comunicación misma. Mas tal conclusión no obsta la respuesta constitucional elaborada, sustentada en la necesaria concurrencia de ley que evite el abuso y la arbitrariedad en cualquiera de las hipótesis. Un régimen legal que —pese a la insuficiencia que ha declarado este Tribunal en Sentencias previas ya citadas en esta resolución— el art. 579.2 LECrim únicamente contempla para las conversaciones telefónicas, y que las normas penitenciarias aludidas contienen para otros fines y ámbitos. Queda en manos del legislador una precisión normativa que evite, en su caso, ese resultado (quizá paradójico) del contraste entre los supuestos regulados y los de anomia.
De todo lo expuesto se deduce que las grabaciones en dependencias policiales resultaron contrarias al art. 18.3 CE, deviniendo nula la prueba obtenida por ese cauce para todos aquellos que resultaron perjudicados penalmente por ella.
El TEDH acusa a España de no cumplir con las exigencias normativas: comenta dos SSTEDH (Asoc. Internautas, nov 2009)
STEDH 6 sep 1978 (caso Klass y otros vs Alemania) - Toda medida individual de vigilancia ha de conformarse a condiciones y procedimientos rigurosos fijados por la propia legislación”, debe establecerse una proporcionalidad entre la defensa de la sociedad democrática y la protección y respeto de los derechos individuales.
STEDH-Pleno 2 ago 1984 (caso Malone vs UK) - Examina los arts. 8 ("1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence. 2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.") y 13 ("Everyone whose rights and freedoms as set forth in this Convention are violated shall have an effective remedy before a national authority notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity.") del Convenio Europeo de Derechos Humanos.- El demandante alegó "violation of this Article (art. 8) under two heads. In his submission, the first violation resulted from interception of his postal and telephone communications by or on behalf of the police, or from the law and practice in England and Wales relevant thereto; the second from "metering" of his telephone by or on behalf of the police, or from the law and practice in England and Wales relevant thereto." Pero la sentencia examina solo "the question of interceptions effected by or on behalf of the police."
STEDH 25 mar 1998 (caso Kopp vs Suiza) - Y la exigencia de Ley no sólo significa que la medida tenga una base en el derecho interno, sino que debe respetarse la cualidad de la ley, que debe ser accesible al justiciable y, que debe ser previsible. El derecho interno debe proteger a los ciudadanos de toda injerencia arbitraria del poder público en sus derechos “pues el peligro de arbitrariedad aparece con claridad singular allí donde el poder del ejecutivo se ejerce en secreto.
STEDH 30 jul 1998 (caso Valenzuela Contreras vs España) - Considera vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones, no sólo con la observación del contenido interno de la comunicación, sino también con el control de otros aspectos accesorio, como pueden ser los datos identificativos de los usuarios
STEDH 28 sep 2000 (caso Messina vs Italia) - Considera que la interceptación ha de estar prevista por una ley y que, en todo caso, debe ser necesaria en una sociedad democrática
STC 54/1996 - La autorización judicial de intervención debe contener, con la mayor precisión posible, el objeto de la medida, el número o números de teléfono y las personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas con determinación del grado de intervención, el tiempo de duración de la intervención, etc.
STS 1 mar 2010 (Rec. 1249/2009) - Vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Absolución de los acusados, policías investigados por asuntos internos. Los controles de legalidad constitucional inciden por igual en todos los imputados, cualquiera que sea su condición o profesión. - "Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones (véanse SSTS 988/2003, de 4 de julio, y 530/2004, de 29 de abril, entre otras muchas posteriores), tanto los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o los de prórroga, como ha señalado la jurisprudencia del TC (STC 167/2002, de 18 de septiembre, con cita de los numerosos precedentes jurisprudenciales del mismo Tribunal aplicables al caso), “tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida”. Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe darse cuenta al juez para controlar su ejecución, particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que “los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento” o “sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo” (SSTC 171/1999), 299/2000 o 14/2001 y 202/2001). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Sigue diciendo la sentencia señalada en primer lugar (fundamento jurídico segundo) que ello es necesario para apreciar la conexión referida más arriba, pues el control constitucional exige verificar su razonabilidad y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que, insistimos, sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre la personas. La STC 299/2000, como recuerda la STC 167/2002, apunta igualmente a este respecto que “el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no puede ser la misma cosa”. Por ello habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como “por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento…”. Como dice la jurisprudencia de esta Sala, no puede exigirse que el juez adopte un “acto de fe”, ante un escrito que no es sino una mera jaculatoria, y aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exteriorice directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios."
STS 9 nov 2009 (Rec. 11659/2008) - Intervenciones telefónicas. Autorización judicial: requisitos. Ausencia de firma de Secretario y de notificación al Fiscal: irrelevancia
STS 20 oct 2009 (Rec. 11177/2008) - Intervenciones telefónicas: motivación del auto habilitante inicial, de las prórrogas y de sucesivas intervenciones de otros teléfonos. Obtención por la Policía de "datos externos" a las conversaciones telefónicas, sin autorización judicial.
STC 202/2001 de 15 oct - Intervenciones telefónicas - "Al comenzar el análisis de la denunciada vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ha de se±alarse que la intervención de las comunicaciones telefónicas sólo puede entenderse constitucionalmente legítima si está legalmente prevista con suficiente precisión, si se autoriza por la autoridad judicial en el curso de un proceso y si se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad; es decir, si su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece cuando se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves y es idónea e imprescindible para la investigación de ellos (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FFJJ 1 y 2; 171/1999), de 27 de septiembre, FJ 5; 126/2000, de 16 de mayo, FJ 2; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 2; 14/2001, de 29 de enero, FJ 2, y 138/2001, de 18 de junio, FJ 3, entre las últimas). En el ámbito de las escuchas telefónicas, como se recordaba en la STC 126/2000, FJ 6, nuestra doctrina mantiene que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima, desde la perspectiva de este derecho fundamental, si se realiza con estricta observancia del principio de proporcionalidad (últimamente SSTC 81/1998, de 2 de abril, FJ 5;121/1998, de 15 de junio, FJ 5; 151/1998, de 13 de julio; 49/1999, de 5 de abril, FFJJ 7 y 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 2; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 5; y 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 3; en este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: casos Klass -Sentencia de 6 septiembre de 1978-, Malone -Sentencia de 2 de agosto de 1984-, Kuslin y Huvig -Sentencia de 24 de abril de 1990-, Haldford -Sentencia de 25 de marzo de 1998-, Klopp -Sentencia de 25 de marzo de 1998- y Valenzuela -Sentencia de 30 de julio de 1998-). Es decir, si, como antes se ha observado, la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo ( como -entre otros-, la defensa del orden y la prevención de delitos calificables de infrac- ciones punibles graves) y resulta idónea e imprescindible para la investigación (ATC 344/1990, de 1 de octubre; SSTC 85/1994, de 14 de marzo, FJ 3; 181/1995, de 11 de diciembre, FJ 5; 49/1996, de 26 de marzo, FJ 3; 54/1996, de 26 de marzo, FFJJ 7 y 8; 123/1997, de 1 de julio, FJ 4; 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; y 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 5). La comprobación de la proporcionalidad de la medida ha de efectuarse analizando las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción (SSTC 126/2000, FJ 8; 299/2000, FJ 2; y 14/2001, FJ 2). A todo ello ha de a±adirse que también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la medida (razones y finalidad perseguida) (STC 54/1996, FJ 8). El presupuesto habilitante es, como hemos afirmado reiteradamente, un prius lógico: «pues, de una parte, mal puede estimarse realizado ese juicio, en el momento de adopción de la medida, si no se manifiesta, al menos, que concurre efectivamente el presupuesto que la legitima. Y, de otra, sólo a través de esa expresión, podrá comprobarse ulteriormente la idoneidad y necesidad (en definitiva, la razonabilidad) de la medida limitativa del derecho fundamental (SSTC 37/1989, 3/1992, 12/1994, 13/1994, 52/1995, 128/1995, 181/1995 y 34/1996)» (STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 7). "
STC 49/1999-Pleno de 5 abr - Reserva de Ley y Secreto e Intervención de las Comunicaciones - La reserva de ley a que, con carácter general, somete la Constitución Española la regulación de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en su título I, desempeña una doble función, a saber: De una parte, asegura que los derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos no se vean afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes, y, de otra, en un Ordenamiento jurídico como el nuestro, en el que los Jueces y Magistrados se hallan sometidos y no existe, en puridad, la vinculación al precedente (SSTC 8/1981, 34/1995, 47/1995 y 96/1996) constituye, en definitiva, el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas. Por eso, en lo que a nuestro Ordenamiento se refiere, hemos caracterizado la seguridad jurídica como una suma de legalidad y certeza del Derecho (STC 27/1981, fundamento jurídico 10). 2. Desde las exigencias de seguridad jurídica y certeza del De-recho hemos proclamado el principio de legalidad en el marco de la injerencia en el derecho a la intimidad. Así, en la STC 37/1989, afirmamos que lo que la protección de la intimidad reclama es una decisión judicial motivada en una inexcusable previsión legislativa (fundamento jurídico 7.o). Con ello, afirmábamos, no sólo que la existencia de una previsión legal es inexcusable, sino que la resolución judicial que autorice la injerencia en la intimidad ha de hallarse fundamentada en la ley, de lo cual se infiere que la ley ha de expresar todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención. Y en términos semejantes nos expresamos en el ámbito específico del derecho al secreto de las comunicaciones, afirmando que la injerencia estatal en dicho secreto ha de estar presidida por el principio de legalidad (ATC 344/1990 -que invoca la doctrina sentada en la STC 150/1989- y SSTC 85/1994, fundamento jurídico 3.o; 34/1996, fundamento jurídico 5.o; 49/1996, fundamento jurídico 3.o; 54/1996, fundamento jurídico 7.o, y 123/1997, fundamento jurídico 4.o), especificando que el respeto a dicho principio requiere, en este caso, (STC 49/1996, fundamento jurídico 3.o). 3. Por lo que respecta a las exigencias de o , cuando se trata de la intervención de las comunicaciones por las autoridades públicas, el T.E.D.H. ha declarado que (Sentencia del T.E.D.H. de 30 de julio de 1998, caso Valenzuela, núm. 46, III, con cita de las resoluciones dictadas en los casos Malone, Kruslin y Huvig (Sentencia del T.E.D.H. de 24 de abril de 1990), Halford (Sentencia del T.E.D.H. de 25 de marzo de 1998) y Kopp (Sentencia del T.E.D.H. de 25 de junio de 1997). Y, especificando ese criterio, por remisión a lo dicho en las resoluciones de los casos Kruslin y Huvig, el T.E.D.H. en el caso Valenzuela concreta las exigencias mínimas relativas al contenido o de la ley en las siguientes: «la definición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a escucha judicial; la naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar lugar a ella; la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida; el procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas; las precauciones a observar, para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de control eventual por el Juez y por la defensa; las circunstancias en las cuales puede o debe procederse a borrar o destruir las cintas, especialmente en caso de sobre-seimiento o puesta en libertad» (núm. 46, IV). Se trata, en definitiva, de que la regulación legal ofrezca la (caso Kruslin, núm. 35, y caso Klass, núm. 50). Por lo tanto, en el presente caso, al haber tenido lugar la injerencia en el secreto de las comunicaciones entre diciembre de 1986 y abril de 1987, cabe concluir, como lo hizo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Valenzuela antes citado, que el Ordenamiento jurídico español ni definía las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a escucha, ni fijaba límite a la duración de la medida, ni determinaba las condiciones que hubieran de reunir las transcripciones de las conversaciones interceptadas, ni las relativas a la utilización de las mismas. En consecuencia, la situación del Ordenamiento jurídico español, puesta de manifiesto en la concreta actuación que aquí se examina, y sufrida por los recurrentes, ha de estimarse contraria a lo dispuesto en el art. 18.3 C.E. Si, pese a la inexistencia de una ley que satisficiera las genéricas exigencias constitucionales de seguridad jurídica, los órganos judiciales, a los que el art. 18.3 de la Constitución se remite, hubieran actuado en el marco de la investigación de una infracción grave, para la que de modo patente hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica y la hubiesen acordado respecto de personas presuntamente implicadas en el mismo, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, no cabría entender que el Juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha ley, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 4. La garantía jurisdiccional del secreto de las comunicaciones no se colma con su concurrencia formal -autorización procedente de un órgano jurisdiccional-, sino que ésta ha de ser dictada en un proceso, único cauce que permite hacer controlable, y con ello jurídicamente eficaz, la propia actuación judicial. La naturaleza de la intervención telefónica, su finalidad y la misma lógica de la investigación exigen que la autorización y desarrollo de la misma se lleve a cabo, inicialmente, sin cono-cimiento del interesado, que tampoco participa en su control. Sin embargo, al desarrollarse la actuación judicial en el curso de un proceso, esta ausencia ha de suplirse por el control que en él ejerce el Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos art. 124.1 C.E., y, posteriormente, cuando la medida se alza, el propio interesado ha de tener la posibilidad, constitucionalmente necesaria dentro de ciertos límites que no procede precisar aquí (Sentencia del T.E.D.H., caso Klass, núm. 55), de conocer e impugnar la medida. Tal garantía existe también cuando, como en este caso, las de por sí discutibles se unen, pese a todo, sin solución de continuidad, al proceso judicial incoado en averiguación del delito, satisfaciendo así las exigencias de control del cese de la medida, que, en otro supuesto, se mantendría en un permanente, y por ello constitucionalmente inaceptable, secreto. 5. Desde nuestras primeras resoluciones (STC 62/1982) hasta las más recientes ( especialmente, SSTC 55/1996 y 161/1997), hemos consagrado el principio de proporcionalidad como un principio general que puede inferirse a través de diversos preceptos constitucionales (en especial, de la proclamación constitucional del Estado de Derecho en el art. 1.1 C.E. y de la referencia del art. 10.2 C.E. a los arts. 10.2 y 18 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas) y que, en el ámbito de los derechos fundamentales constituye una regla de interpretación que, por su mismo contenido, se erige en límite de toda injerencia estatal en los mismos, incorporando, incluso frente a la ley, exigencias positivas y negativas. Como dijimos en la STC 55/1996, «el ámbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el principio de proporcionalidad es el de los derechos fundamentales. Así ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas Sentencias en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza (SSTC 62/1982; 66/1985, 19/1988, 85/1992 y 50/1995). Incluso en las Senten-cias en las que hemos hecho referencia al principio de proporcionalidad como principio derivado del valor "justicia" (SSTC 160/1987, 50/1995 y 173/1995), del principio del Estado de Derecho (STC 160/1987), del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (SSTC 6/1988 y 50/1995) o de la dignidad de la persona (STC 160/1987), se ha aludido a este principio en el contexto de la incidencia de la actuación de los poderes públicos en el ámbito de concretos y determinados derechos constitucionales de los ciudadanos». Del principio de proporcionalidad, cuya vigencia hemos reafirmado en el ámbito de las intervenciones telefónicas (SSTC 85/1994, 181/1995, 49/1996, 54/1996 y 123/1997), se infiere inmediatamente que, tanto la regulación legal como la práctica de las mismas ha de limitarse a las que se hallen dirigidas a un fin constitucionalmente legítimo que pueda justificarlas y que se hallan justificadas sólo en la medida en que supongan un sacrificio del derecho fundamental estrictamente necesario para conseguirlo y resulten proporcionadas a ese sacrificio. 6. La expresión del presupuesto habilitante de la intervención telefónica constituye una exigencia del juicio de proporcionalidad. Pues, de una parte, mal puede estimarse realizado ese juicio, en el momento de adopción de la medida, si no se manifiesta, al menos, que concurre efectivamente el presupuesto que la legitima. Y, de otra, sólo a través de esa expresión, podrá comprobarse ulteriormente la idoneidad y necesidad (en definitiva, la razonabilidad) de la medida limitativa del derecho fundamental (SSTC 37/1989, 3/1992, 12/1994, 13/1994, 52/1995, 128/1995, 181/1995 y 34/1996). En su tarea de protección del derecho fundamental afectado, al Tribunal Constitucional tan sólo le corresponde supervisar la existencia de una fundamentación suficiente, entendiendo por tal aquella que, al adoptar y mantener cualquier medida que afecte a su contenido, permita reconocer la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y ponderar si la decisión adoptada es acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la medida de que se trate. 7. En el caso analizado, el valor constitucional que se invoca frente al secreto de las comunicaciones es el interés público propio de la investigación de un delito que nuestra legislación considera grave, y, más concretamente, la determinación de hechos relevantes para la investigación penal del mismo. Para que pueda apreciarse esta necesidad, es preciso verificar, en primer lugar, que la decisión judicial dirigida a tal fin apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado (existencia del presupuesto habilitante), para analizar después si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público (juicio de proporcionalidad). El proceso de análisis mediante el que llevar a cabo nuestro control externo ha de seguir el orden expuesto, pues no cabe olvidar que la relación entre la causa justificativa de la limitación pretendida -la averiguación de un delito- y el sujeto afectado por ésta -aquel de quien se presume que pueda resultar autor o partícipe del delito investigado o pueda hallarse relacionado con él- es un lógico del juicio de proporcionalidad: Atendiendo al sujeto sobre el que recaen, sólo serán lícitas las medidas de investigación limitativas de derechos fundamentales que afecten a quienes fundadamente puedan provisionalmente ser tenidos como responsables del delito investigado o se hallen relacionados con ellos. 8. En los tres casos analizados, dos teléfonos de Ceuta y uno de Málaga, nos encontramos ante supuestos en los que el Juez de Instrucción asume las razones que los agentes de la Guardia Civil le ponen de manifiesto en su solicitud. Se constata que el Juez de Instrucción nada añade, en cuanto a los motivos de la intervención, que no esté ya en la solicitud policial. Al acceder a ella, entiende la medida útil y adecuada, hace suyos los motivos de cada petición, y los estima suficientes, aunque no expresa las razones de tal decisión, sino por remisión a las que le fueron aducidas. Pues bien, aun integrando en el análisis de la resolución judicial la petición a la que se responde -como sin duda debe hacerse cuando el órgano judicial no obra por propio impulso, sino accediendo a la petición de otras autoridades o agentes de la misma (STC 200/1997, fundamento jurídico 4.o, )- y, aun valorando las razones de discreción que pudieran aconsejar no proceder de modo absolutamente explícito, los motivos expuestos en la solicitud policial y valorados en las resoluciones judiciales impugnadas resultan insuficientes para justificar tan drástica injerencia en el secreto de las comunicaciones, porque se basan únicamente en suposiciones y conjeturas acerca del delito y la participación en él de los afectados, ya que no expresan, ni siquiera de modo genérico o por alusiones, qué datos objetivos e investigaciones han llevado a centrar las sospechas sobre las personas afectadas, lo que impide, desde luego, deducir a posteriori la necesidad de la medida limitativa del derecho fundamental y valorar la corrección del juicio de ponderación. En efecto, dando por supuesto que el tráfico de drogas tóxicas a gran escala es, por su gravedad, uno de los delitos en los que, en principio, la intervención telefónica resulta procedente, se observa que la presunta participación en el hecho investigado de los afectados por la medida limitativa se hace derivar de inexplicadas noticias que se dice han sido recibidas por los agentes de la autoridad, de investigaciones policiales no determinadas, que se dicen practicadas sobre tales noticias, sin que se conozca en qué consistieron ni cual fue su resultado, de la afirmación de que los recurrentes mantenían relaciones personales no especificadas con personas tachadas de traficantes de drogas (sin que se exprese quiénes son ni por qué se les atribuye dicha tacha) y de los antecedentes policiales de uno de los afectados, relativos a un hecho sucedido más de dos años antes. Por consiguiente, no se proporcionó al Juez ningún dato fáctico constatable por terceros del que fuese posible inferir que los afectados por la injerencia estuvieran cometiendo o fuesen a cometer el hecho que se estaba investigando. Pues, a tal fin, no puede considerarse bastante la existencia de una noticia, de procedencia inobjetivable, ni la relación con personas indeterminadas, a las que se tacha de traficantes de drogas, sin expresar datos que justifiquen tal calificativo, ni ninguna otra de las circunstancias que se contienen en la solicitud y a las que ya se ha hecho mención. Se trata, en suma, de una solicitud y una autorización formuladas en términos insuficientes, fundadas en apreciaciones que podrían ser materialmente correctas, pero cuya fundamentación, de existir, no se ha expresado, por lo que no cabe estimar satisfechas las exigencias de proporcionalidad a las que se ha hecho mención. 9. En cuanto a las resoluciones judiciales, salvo el último Auto, dictado el 10 de marzo de 1987, tras conocer la aprehensión en Málaga de una importante cantidad de droga, el resto de las resoluciones de prórroga, cuatro en Ceuta y una en Málaga, no sólo son idénticas, han sido extendidas en resoluciones estereotipadas y no contienen más justificación que la referencia a la genérica utilidad de la medida para investigar el delito, lo que por sí sólo sería suficiente para estimar la queja, sino que, en todos los casos, se adoptaron sin conocer los resultados de la intervención hasta entonces practicada, que se prolongó por más de sesenta días, pues ni se entregaron al Juez las cintas que recogían las escuchas, ni se entregaron transcripciones de las mismas, ni en sus solicitudes se hacía referencia concreta alguna al resultado de la intervención. Las resoluciones así adoptadas incurren, por tanto, en un doble defecto: No sólo carecen de la necesaria fundamentación, sino que ponen de relieve la ausencia de control judicial en la ejecución de la medida, circunstancia esta última que, conforme expusimos en la STC 121/1998, lesiona por sí misma el art. 18.3 C.E. 10. La lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 C.E.) tiene, en este caso, un efecto añadido: La prohibición, derivada de la Constitución, de admitir como prueba en el juicio oral y de dar eficacia probatoria al contenido de las conversaciones intervenidas, las cuales no debían acceder a él ni a través de sus transcripciones, ni mediante la audición de los soportes magnéticos donde se grabaron las escuchas, ni mediante la declaración testifical de los agentes que participaron en su práctica. Esta exigencia deriva, en primer término -como ya pusimos de relieve en las SSTC 114/1984, fundamentos jurídicos 4.o y 5.o, y 81/1998, fundamentos jurídicos 2.o y 3.o- de la posición preferente de los derechos fundamentales, de su condición de y de la necesidad institucional de no confirmar, reconociéndoles efectividad, sus contravenciones. En definitiva, es la necesidad de tutelar los derechos fundamentales la que, en ocasiones, obliga a negar eficacia probatoria a determinados resultados cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ilegítimos. Pues bien, parece claro que esa necesidad de tutela es mayor cuando el medio probatorio utilizado vulnera directamente el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, como sucede con las cintas en las que dichas conversaciones se grabaron y que ahora estamos considerando, que cuando se trata de pruebas lícitas en sí mismas, aunque derivadas del cono-cimiento adquirido de otra ilícita, a las que después nos referiremos. Y, además, que utilizar dichas pruebas en un proceso penal contra quienes fueron víctimas de la vulneración del derecho fundamental ha de estimarse, en principio, contrario a su derecho a un proceso justo. Y, si ello es así, cabe afirmar que la prohibición de valorar tales pruebas (en este caso, las grabaciones de las conversaciones telefónicas y sus transcripciones), al haberse enjuiciado a los recurrentes, fuesen o no víctimas de la inconstitucional injerencia, en un solo proceso, opera frente al proceso como un todo y, por lo tanto, frente a todos ellos. Pero, dicho esto, ha de precisarse que, aunque el efecto procesal al que acabamos de referirnos nace de la vulneración del art. 18.3 C.E., no se produce directamente por ella. En efecto: En los casos en que opera, la interdicción procesal de las pruebas ilícitamente adquiridas se integra en el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías -art. 24.2 C.E.-, en la medida en que la recepción procesal de dichas pruebas implica , comportando también «una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio (art. 14 C.E.), desigualdad que se ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio de los derechos fundamentales de otro» (STC 114/1984, fundamento jurídico 5.o). Por ello, en el presente caso, ha de declararse también vulnerado el art. 24.2 C.E., pues el debate en que consiste el juicio oral quedó viciado desde que se admitió en él la utilización de elementos de prueba constitucionalmente ilícitos. El análisis de las actuaciones pone de relieve que parte del contenido de las escuchas interceptadas fue admitido como prueba en el juicio oral, fue objeto de debate en el mismo y fue uno de los elementos sobre los que se fundó la convicción de condena -fundamento jurídico 2.o de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga-, ya que ésta se basa, entre otras pruebas, en la declaración testifical de los agentes policiales que practicaron las escuchas y en la transcripción literal de las cintas aportadas, valoradas conjuntamente, sin que consten elementos que determinen la fuerza probatoria que cabe atribuir al resto de las pruebas consideradas por separado. 11. A la vista de cómo se ha llevado a efecto la selección y transcripción de los pasajes de las conversaciones intervenidas que han accedido al juicio oral -tal y como acabamos de describir-, se aprecia que, en este caso, el modo de incorporar a las actuaciones sumariales el resultado de la intervención telefónica no ha respetado las garantías precisas de control judicial, contradicción y respeto al derecho de defensa que hubieran permitido convertir tal acto de investigación sumarial en prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia, mediante su reproducción en el acto del juicio oral. En definitiva, la insuficiente intervención del Juez de Instrucción y de las partes, permite afirmar que, en su incorporación al proceso, no se han observado las notas básicas del art. 24.2 C.E., que conforman la idea de proceso justo, tal y como viene definido en el art. 6, apartados 1.o y 3.o, del C.E.D.H. (véanse, por todas, además de la citada STC 121/1998, las SSTC 51/1990, fundamento jurídico 2. o, 303/1993, fundamento jurídico 3.o, 200/1996, fundamento jurídico 2.o y 81/1998, fundamento jurídico 3.o). Estas consideraciones sirven únicamente aquí para reforzar argumentalmente -desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías y su posible reflejo en el principio de presunción de inocencia- la ineptitud de las grabaciones y transcripciones llevadas a efecto por la Policía Judicial para convertirse en medio de prueba sobre el que fundar la condena. En cualquier caso, esta inhabilidad ha sido ya declarada como efecto de la estimada lesión del art. 18.3 C.E., es decir, por tratarse de una prueba con origen constitucionalmente ilícito, al haberse obtenido con vulneración de un derecho fundamental sustantivo. 12. La cuestión de fondo planteada fue abordada en la STC 81/1998, cuya doctrina ha de servir aquí para dar respuesta a los recurrentes. En dicha resolución dijimos que (fundamento jurídico 3.o). Sin embargo, advertíamos a renglón seguido que sólo si la condena se ha fundado exclusivamente en tales pruebas, sucederá tal cosa; pues, si existen otras pruebas de cargo válidas e independientes de la vulneración, la presunción de inocencia podría no resultar finalmente infringida. 13. En la STC 81/1998 establecimos un criterio básico para determinar cuándo las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegítimas podían ser valoradas y cuándo no. Ese criterio se cifraba en determinar si entre unas y otras existía lo que denominamos conexión de antijuridicidad. , dijimos entonces, «hemos de analizar, en primer término, la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo (STC 11/1981, fundamento jurídico 8.o)».
ATS 2 jul 1992 (Rec. 610/1990) - "Es decir, la legitimidad de la interceptación telefónica dependería del éxito de la misma, lo que está en absoluta contradicción con la esencia misma de los Derechos Fundamentales y, entre ellos, con el derecho a la intimidad y a la reserva de las comunicaciones. La Sala parte de una idea esencial: que la interceptación de las conversaciones telefónicas es una medida especialmente grave, sólo practicable con carácter de excepción por ser una restricción muy importante del Derecho Fundamental al secreto de las comunicaciones, inherente al derecho a la intimidad, es decir, a la completa reserva de lo que es la vida privada de las personas, por lo que, únicamente cabe adoptarse respecto de hechos presunta pero fundamentalmente constitutivos de graves delitos. No es, pues, preocupante que esta medida excepcional se restrinja a casos muy excepcionales en los que se cumplan todas las exigencias legales."
STS 6 jul 2009 (Rec. 10706/2008) - SITEL - IMSI - IMEI- Aprueba unas intervenciones telefónicas y rechaza otras. Otras en la misma línea STS 30 sep 2009 (Rec. 10516/2009) - STS 29 JUN 2009 (Rec. 11572/2008) - STS 23 mar 2009 (Rec. 1732/2008) - STS 13 mar 2009 (Rec. 10624/2008) - STS 12 mar 2009 (Rec. 1454/2008) - STS 19 dic 2008 (Rec. 674/2008) - y aún hay otra STS 5 nov 2009 - "Cuarto.- Sobre la validez de las Intervenciones Telefónicas acordadas por el Juzgado Central de Instrucción nº 5. Como ya se ha dicho, esta cuestión constituye el común denominador de casi todos los recursos formalizados, por ello debe ser estudiada con amplitud, y dando respuesta a todas las cuestiones que hayan suscitado todos los impugnantes. Ya desde ahora, consignamos la circunstancia de que la mayoría de los recurrentes se refieren a la nulidad referida a las intervenciones acordadas en las Dil.Prev. 237/2003 del JCI nº 5, procedentes de las Dil. Prev. 283/2002 del mismo Juzgad , y ello es tan evidente, que la sentencia sometida al presente trance casacional, solo se refiere a sus páginas 39 a 41 a "la intervención telefónica inicial" al oficio policial de 18 Jun 2003 y al auto judicial autorizante de 20 Jun 2002, y en el motivo primero del recurrente Juan se efectúa un estudio tan exhaustivo en su critica como concretado en los autos de 23 Jun 2003, 15 Jul 2003, 15 Sep 2003, 25 Sep 2003 y 14 Oct 2003... También otros recurrentes se refieren a la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado de Villagarcía de Arousa. Concretamente se refieren a ellas los recurrentes Carlos Miguel , Daniel y Vicente, como ya se ha dicho. Obviamente estudiaremos ambas cuestiones. Pasamos a estudiar en primer lugar las intervenciones telefónicas acordadas por el JCI nº 5. Con carácter previo al estudio de las diversas denuncias efectuadas, hay que recordar la consolidada doctrina de la Sala en relación a este medio excepcional de investigación, excepcionalidad que se justifica porque él mismo exige el sacrificio de un derecho fundamental como es el del secreto de las comunicaciones, reconocido en el art. 18.3º CE. Esta Sala Casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECrim que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de Febrero de 2003 -Prado Bugallo vs. España-, aunque justo es reconocer que en el reciente auto de inadmisión, del mismo Tribunal, de 25 de Septiembre de 2006, caso Abdulkadir Coban vs. España, modificó el criterio expuesto en el sentido de que el art. 579 LECrim complementado con la doctrina de esta Sala y del TC permite el eficaz control judicial necesario en una Sociedad Democrática desde la exigencia del art. 8 del Convenio Europeo. Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 CE en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes. En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida. 2) Excepcionalidad de la medida. 3) Proporcionalidad de la medida. Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes: a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad. b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación. c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental. d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECrim, ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica (STC 253/2006 de 11 de Septiembre). En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida. En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 Jun 1997-, o Klass -6 Sep 1998 [debe decir 1978]-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriml. Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de Junio de 1992 --caso Naseiro--, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente: "....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada...." "....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....". Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario. En tal sentido, SSTC 82/2002, 184/2003, 205/2005, 26/2006 ó 239/2006. e) Es una medida temporal, el propio art. 579-3º LECrim fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga. f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga. En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre, manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva. g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal. De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas-, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional. De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible. Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación. Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 CE con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad " a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de Abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º LOPJ es obligada. Una vez superados estos controles de legalidad constitucional , y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba. Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial -en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre-. De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole. Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000, 1184/2000 de 26 de Junio de 2000, nº 123/2002 de 6 de Febrero, 998/2002 de 3 de Junio, 27/2004 de 13 de Enero, 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo, 1260/2006 de 1 de Diciembre, 296/2007 de 15 de Febrero, 610/2007 de 28 de Mayo y 296/07 de 15 de Marzo ó 777/2008 de 18 de Noviembre. Desde la doctrina expuesta, pasamos al estudio de las denuncias efectuadas a las que daremos respuesta correspondiente. Con ello se dará respuesta también a las denuncias idénticas efectuadas por el resto de los recurrentes en sus respectivos recursos, en evitación de repeticiones innecesarias. (...) El catálogo de denuncias efectuadas es como sigue : 1- En relación a la intervención telefónica acordada por el JCI en las Dil. Pre. 237/03 procedentes de las Dil. Prev. 283/2002, en las que también existieron intervenciones telefónicas, no consta en aquéllas Dil. Prev. 237/2003 ni el oficio policial de solicitud inicial ni el auto judicial autorizante de la primera intervención telefónica. 2- Los oficios policiales de solicitud carecen de datos objetivos verificables, se ofrecen meras sospechas no indicios, solo meras hipótesis de trabajo. 3- En consecuencia las resoluciones judiciales autorizantes carecen de la motivación necesaria, no pudiendo ser efectuado el juicio de ponderación que pudiera justificar el sacrificio del derecho a la privacidad de las comunicaciones, se trató de intervenciones prospectivas, y ello se trasladó a las prórrogas sucesivas. No hubo proporcionalidad. 4- No se notificó la intervención al Ministerio Fiscal. 5- Se captó el IMSI de varios aparatos telefónicos sin ninguna autorización judicial, y enlazado con ello se citó la sentencia de esta Sala 130/2007 de 19 de Febrero. 6 - No consta la identidad entre las cintas remitidas al Juzgado y las cintas originales Huer, tampoco consta la audición de las cintas por el Sr. Juez de Instrucción. Pasamos a dar respuesta a estas cuestiones(...) 1- Un examen de las actuaciones patentiza la realidad de la omisión que se denuncia. En efecto... el auto de 20 Jun 2003 la incoación de nuevas Dil. Prev., las 237/2003 -derivadas de los que tramitaba el mismo Juzgado con el nº 283/2002. La causa de la apertura de aquellas nuevas diligencias se justificaba porque "....merced a las observaciones telefónicas practicadas en las presentes diligencias...." (283/2002 aperturadas por Blanqueo) "....se han obtenido indicios sobre la existencia de una organización dedicada al tráfico de estupefacientes....". La noticia llegó al Juzgado a través del oficio policial del 18 Ago... en el que se citaba a Juan, León Alejo y Íñigo. En dicho oficio se declara que la fuente de conocimiento de la que se dice en el oficio se encuentra en "....los tráficos de llamadas....", "....de algunas de estas llamadas se conocen los términos de las conversaciones...." "....además desde principios de Mayo de este año se han producido una serie de conversaciones...." y se concluye el oficio solicitando la intervención de varios teléfonos. Posteriormente se analizará el oficio. En este momento nos limitamos a verificar que en las Dil. 237/2003 (derivadas de las anteriores 283/2002), no se encuentran las intervenciones telefónicas que fueron la fuente de prueba , de modo que en esta situación, no se puede verificar si la solicitud policial inicial y la consiguiente autorización responden al canon de exigencia constitucional. No es esta la primera vez que esta situación es traída a la Sala. La STS 1643/2001 de 24 de Septiembre, en un supuesto del todo idéntico, se acordó que en una situación como la expuesta, la investigación derivada al no tener el presupuesto de la autorización inicial y de las prórrogas, en su caso, provocaba una falta de objeto sobre el que verificar el control judicial, y en consecuencia se estaba en presencia de una nulidad absoluta. Idéntica doctrina se ha mantenido en las SSTS 1347/2005, 205/2006 y 556/2006. No se ignora que con posterioridad se han dictado dos sentencias --901/2008 y 326/2009 -- en sentido contrario, estimando que no es preciso que consten en las Diligencias Previas derivadas los antecedentes de las iniciales intervenciones, y para resolver esta situación se reunió el Pleno no Jurisdiccional el 26 del pasado mes de Mayo [Acuerdo sobre Habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio] en el que la doctrina mayoritaria fue la siguiente: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba". Evidentemente, de acuerdo con el criterio de la mayoría expresado en dicho Pleno, podría concluirse que tal denuncia no conllevaría la nulidad que se alega, ya que la impugnación efectuada por el recurrente Fulgencio -único que alega esta cuestión- lo fue en la formalización del recurso de casación, por primera vez, no habiendo hecho referencia a ello en su escrito de conclusiones provisionales... ni en el Plenario. Prosiguiendo con el examen, pasamos seguidamente al estudio concreto de los oficios de solicitud de intervención telefónica, así como a las resoluciones recaídas en ellos. 1- Oficio policial inicial de la Sección de blanqueo de dinero de la DGP 18 jun 2003... En él se comunica lo siguiente: a) que a través de contactos con unidades de inteligencia de otros países, se ha sabido el envío de una importante cantidad de cocaína desde Colombia a España, por vía marítima. b) Que personas relacionadas con ese envío serían Juan, de quien se dan sus datos personales, y el número de sus dos teléfonos, uno móvil y otro fijo, se dice que es administrador solidario de Kobe Import Export, cuyo objeto social es la exportación/importación de oro y piedras preciosas, también se ofrecen los teléfonos del domicilio social... Finalmente se participa que Juan fue condenado por tráfico de drogas en EEUU en el año 1990 y que a partir de 1995 cumplió la pena en España. c) Otras personas citadas en el oficio son Íñigo, León Alejo y Secundino. d) En base a las intervenciones de sus teléfonos, se conocen las llamadas entre ellos y se facilitan los siguientes datos: -Que hay llamadas entre los teléfonos de León y Juan y que se conocen sus conversaciones porque el teléfono de León está intervenido. Hay una llamada de 20 abr 2001 en la que León le propone a Alejo jugar al golf. Hay otra llamada de 20 Sep 2001 en la que León le propone presentarle a su cuñado (Íñigo). Hay una tercera llamada del 20 Dic 2002 en la que León le invita a Juan a una reunión en casa de su hermano Secundino, y en esa conversación Leoó le dijo que iría a Colombia en Enero a lo que Juan le contestó que se reunirían allí. Se da cuenta de la existencia de más conversaciones, entre León, su hermano Secundino, su hijo Rodrigo Alfonso y Tomás, sin comunicar sus términos, si bien se dice que "....los investigadores deducen que la organización está preparando algún tipo de negocio oscuro en Colombia....". Es en base a este escrito que se solicita la intervención de cinco teléfonos: el fijo de Juan en su domicilio, que está a nombre de su madre, el de los dos fijos de la entidad Kobe Export-Import, el de Íñigo y el del móvil de Juan. Además se interesaban los datos de tráfico de llamadas entrantes y salientes en relación a todos los teléfonos intervenidos desde el 1 Marz 2003 hasta el momento de la intervención telefónica -es decir desde el 1 Mar 2003 hasta el 23 Jun 2003, fecha del autor autorizante. Por lo que se refiere al teléfono de Íñigo a cuya intervención también se accede, lo único que aparece en el oficio -aparte de su nacionalidad colombiana es que es cuñado de León. El Juzgado, tras el informe favorable del Ministerio Fiscal, por auto de 23 Jun accede a lo solicitado. Es patente, en opinión de la Sala, que el oficio policial analizado no responde al canon mínimo de exigencia para posibilitar la intervención. Hemos dicho que en él deben de transmitirse datos concretos y verificables, no opiniones, valoraciones, sospechas o intuiciones, y tales datos deben ser sugerentes de que se va a cometer el delito en cuya investigación se está y de la posible implicación del investigado, obviamente, se está en el inicio de la encuesta por lo tanto no es exigible un cuadro probatorio denso -que haría innecesaria la intervención- pero tampoco unas meras opiniones interesadas de la policía, interesadas porque lo que quiere es que se le conceda aquello que solicita. Pues bien, decir que se tiene conocimiento de un envío de cocaína en grandes cantidades desde Colombia a España, es un lugar común porque, así expresado, sin más, es un dato de experiencia la realidad de esos envíos. En cuanto a la implicación de Juan en dicha operación lo que se dice al respecto es: a) Que fue condenado en Estados Unidos en el año 1990 por tráfico de droga. El oficio que se analiza es de trece años posterior. b) Que tiene un negocio de exportación/importación de oro y piedras preciosas. c) Y en relación a las conexiones con las otras personas citadas, en concreto con León (de quien se tiene intervenido su teléfono sin que nada conste al respecto en las Dil. Prev.s 237/2003 del JCI), se ofrecen los siguientes datos de llamadas efectuadas: -Una de 20 Abr 2001 para jugar al golf. -Otra 20 Sep 2001 en la que León quiere presentarle a su cuñado. -Otra de 20 Dic 2002 para invitarle a una reunión. Y como conclusión, se hace referencia a la posible realización de un "negocio oscuro" en Colombia. Los datos concretos que se facilitan no son sugerentes ni permiten afirmar con el nivel de probabilidad exigible en este momento que exista una operación concreta de envío de drogas desde Colombia, y tampoco permiten afirmarlo respecto de la implicación de las personas cuyos teléfonos se solicitan sean intervenidos, nos movemos en el campo de las intuiciones, sospechas, en definitiva, en el campo de los pre-juicios que en modo alguno permiten o justifican el sacrificio de un derecho fundamental como es el secreto de las comunicaciones. Sobre lo dicho no debe olvidarse que la fuente de conocimiento en base a la cual se facilitan esos datos, está constituido por unas previas intervenciones telefónicas de cuya autorización judicial no existen antecedentes en las diligencias, como ya se ha dicho. Resulta ocioso polemizar sobre la gravedad del narcotráfico y del blanqueo de él derivado, pero previamente la gravedad de estos delitos no puede ser interpretada como conveniencia de un "adelgazamiento" de las garantías del proceso, éste, el proceso debido, no está en relación inversamente proporcional con la importancia o gravedad de los delitos que se instruyen. No hay causas graves y causas leves, sino procesos justos o injustos. La exigencia de eficacia en la lucha contra este delito no puede tener como contrapartida una excepcionalidad procesal definida por la quiebra de los derechos fundamentales, antes bien, la exigencia de eficacia debe venir unida inexorablemente al respeto a las garantías fundamentales. Los insubsanables defectos que se aprecian en el oficio analizado, arrastran inexorablemente a la nulidad del auto judicial de 20 Jun 2003 porque sin perjuicio de reconocer -en sede teórica- la validez de la motivación por remisión al oficio policial, cuando como en este caso, el auto además de su carácter seriado se remite al oficio, y éste, por lo razonado es inexistente, nos encontramos con una remisión al vacío, y por tanto a la no motivación, y al respecto hay que insistir en la especial intensidad que deben tener los datos que justifiquen la intervención inicial y primera, pues es en ella en la que se produce el sacrificio del derecho fundamental del secreto a las comunicaciones. Obviamente también es necesario en las sucesivas prórrogas, pero en la medida que en ésta, se trata del mantenimiento de una medida ya justificada, el control será suficiente si se mantiene el mismo nivel de justificación, porque la intervención telefónica y el paralelo control judicial es un continuum. Y, una reflexión final, es patente que el éxito de la investigación realizada con vulneración de los derechos constitucionales, no sana en raíz aquella nulidad inicial, el aceptar este planteamiento sería tanto como entronizar el principio de que el fin justifica los medios, cuando la legitimidad de los medios es la que legitima y acredita la bondad de los fines. Esta intervención inicial telefónica fue nula, nulidad que se proyecta a todos los autos posteriores, y sobre todo el resto de pruebas derivadas de la intervención, y sobre todo el resto de pruebas derivadas de la intervención. Con lo dicho, ya no es necesario el estudio de los subsiguientes oficios policiales y autos autorizantes, ya que la nulidad de la intervención inicial arrastra las subsiguientes, ni por lo tanto es necesario entrar en el resto del catálogo de denuncias antes enumerado. En cuanto a las consecuencias de la nulidad declarada, hay que decir que en el presente caso, y en relación a la línea de investigación analizada, como la única fuente de conocimiento fueron, precisamente, las intervenciones telefónicas, la nulidad de éstas arrastra a todas las derivadas de ellas, ello supone la estimación de los motivos formalizados por los recurrentes Juan, Severino, Roque, Domingo, Marco Antonio y Vicente. Quinto.- Sobre las intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Villagarcía de Arousa. Ahora bien, como ya se dicho en la presente causa existieron dos vías de investigación y dos procedimientos judiciales independientes. El iniciado el 20 Jun 2003 por el JCI nº 5... al que nos acabamos de referir, y el iniciado un año antes, el 1 Ago 2002 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Villagarcía de Arousa y que dio lugar a las Dil. Prev. 582/2002. De la importancia de esta primera investigación resulta elocuente la sola consignación de que hasta su remisión al JCI nº 5 en aceptación del requerimiento que le fue efectuado el día 30 Jun 2004, tal investigación se extendió durante veintidós meses, siendo también la fuente de conocimiento de las intervenciones telefónicas allí autorizadas... Pasamos a continuación al estudio de estas intervenciones telefónicas desde las denuncias efectuadas por los recurrentes, que, expresamente, las impugnaron y que fueron Carlos Miguel, Daniel y Vicente. En definitiva, lo relevante es que la totalidad de las intervenciones telefónicas fueron objeto de impugnación y denuncia, y por ello todas van a ser motivo de estudio, ya que, como es obvio, con independencia de qué recurrente fuera el impugnante, los efectos del éxito de su denuncia se extenderían al resto de los condenados que se encontraran en la misma situación por imperio del art. 903 LECrim. Así pues, estudiaremos las denuncias siguientes : 1- Falta de datos objetivos en los oficios de solicitud. 2- Falta de control judicial y de motivación en los autos autorizantes. 3- Falta de notificación al Ministerio Fiscal. 4- Falta de autorización judicial en la captación del nº IMSI. 5- Falta de envío de las cintas originales Huer y de audición de las cintas por el Sr. Juez de Instrucción. En relación al primero y segundo punto, ya anunciamos que nos encontramos en una situación cualitativamente distinta de la acabada de estudiar. Las Diligencias Previas 584/2002... se iniciaron en virtud del oficio policial de 24 Jul 2002 de la UCO de la Guardia Civil UCO-IV Sección, en dicho oficio, se le comunicaba al Juzgado: a) Que la embarcación XXXX, con antecedentes policiales de haber sido dedicada al tráfico de hachís en el sur de la península, se encuentra en el Puerto de Bouzas y está siendo objeto de reparaciones. b) Que en el rol de la tripulación aparece Heraclio, patrón de embarcaciones y sospechoso de dedicarse al tráfico de drogas. c) Otras personas que pudieran estar relacionadas con dicha embarcación -se dice- son Moisés, que sería hombre de confianza de Severino, de los que se dan sus datos identificadores -es vecino de Villagarcía- y que pudieran haber gestionado la llegada de la embarcación a dicho puerto y añadiéndose que el insinuado Severino se encuentra internado en el CP de Alhamas desde el 4 May 2000 por un delito de tráfico de drogas instruido por la AN. Ninguna objeción puede efectuarse ni al oficio policial que solo tenía por finalidad la apertura de unas Diligencias Previas ni al auto de 1 Ago... que así lo acordó. Se comunica una notitia criminis, lo suficientemente seria como para iniciar la encuesta judicial. Por nuevo oficio de la Guardia Civil de 16 Ago... se comunica al Juzgado los siguientes datos: a) que Severino está manteniendo reuniones con personas relacionadas con el contrabando y narcotráfico. En concreto se cita la reunión de 5 Ago 2002 -es decir unos días antes del oficio que se comenta- con Severiano de quien se dan sus datos, marca y matrícula del vehículo que utiliza, y asimismo, se dice que dicho Severiano estuvo implicado en la operación Lokman -año 1999- en la que se intervinieron 200 kilos de heroína. b) En relación a Moisés, se comunica su teléfono fijo facilitado por Telefónica, y que con ocasión de la detención en Sevilla el 8 Jun 2002 de María Virtudes en otra operación de tráfico, se le encontró en su agenda la inscripción: "Moisés NUM003". En base a estos datos se solicitan los datos del contrato telefónico y listado de llamadas entrantes y salientes entre el 1 Jun y el 15 Ago 2002 del teléfono de Moisés, tanto del fijo como del móvil. Por proveído de 22 Ago... se accede a lo interesado. Tampoco puede efectuarse objeción al proceder expuesto. En el oficio de 16 Ago se dieron datos concretos respecto de Severino y Moisés que acreditan una investigación policial previa al oficio. De Severino se comunica su reunión con Severiano, y además, como la información es acumulativa, el Juzgado ya estaba en conocimiento de su condena por tráfico de drogas. En relación a Moisés se ofrece el dato, significativo, de que su número de móvil ha aparecido en la agenda de un detenido en una operación contra el narcotráfico en Sevilla. En definitiva, y en palabras de la STC 167/2002 en relación al hecho de haberse obtenido el conocimiento de un posible delito por las investigaciones policiales "....lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación...." y eso es lo que verificamos cumplió el oficio policial estudiado. Este bagaje indiciario y objetivo -no en clave de sospechas o de intuiciones- soporta de forma cumplida la petición de listados de llamadas entrantes y salientes de los teléfonos de Moisés, y la correspondiente autorización judicial. Varios recurrentes se refieren a la STS 130/2007 de 19 de Febrero sobre el ámbito del concepto de comunicación telefónica y la necesidad de una autorización judicial. Con independencia de que es preciso situar la doctrina de dicha resolución en el concreto caso que allí se analiza, hay que decir que esta Sala entiende que la intervención telefónica en sentido estricto supone el conocimiento del proceso conversacional mantenido por dos personas, y que sin desconocer que el listado de llamadas entrantes y salientes, puede afectar al derecho a la privacidad desde las exigencias del art. 18.3 CE, los números marcados en un teléfo no no forman parte del proceso conversacional. Es claro que el nivel de injerencia es mucho menor, por tanto esa menor intensidad debe proyectarse en un doble campo: en relación a la petición policial la entidad de los datos justificativos de la petición pueden ser menos intensos, y en relación a la autorización judicial, ésta puede serlo por providencia que, como se sabe no exige una motivación específica, bastando la remisión al oficio, y esto es lo que ocurrió aquí. El oficio policial ofreció datos suficientes para soportar la petición del listado de llamadas de los teléfonos de Moisés y el Sr. Juez, por proveído, a la vista de aquel oficio "....visto el contenido del anterior escrito, y considerando de interés para la instrucción de la causa el conocer los datos que se solicitan....". En este sentido, se pueden citar las SSTS de esta Sala de 20 de Mayo de 2008, 249/20004 de 26 de Febrero, o la más anterior 459/99 de 22 de Marzo que se refiere al tráfico de llamadas como datos personales custodiados en ficheros automatizados a los que se refiere la LO 5/99 cuyo canon puede efectuarse cuando lo pidan las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus funciones, sin que sea necesaria la conformidad del interesado de acuerdo con el artículo 11.2 d cuando sean pedidos por el Defensor del Pueblo, Ministerio Fiscal, los Jueces o Tribunales en el ejercicio de las funciones que tienen atribuidas, y éste es, cabalmente, el caso analizado, así como las SSTS 297/2006 de 6 de Marzo, 1683/2003 de 11 de Diciembre, 23/2007 de 23 de Enero, 406/2007 de 4 de Mayo, 780/2007 y 31/2008 de 3 de Octubre. El resultado del examen efectuado a los documentos citados es que los mismos respetaron el canon de exigencia constitucional. Prosiguiendo con nuestro estudio, pasamos al examen de los oficios en solicitud de intervenciones telefónicas propiamente dichas así como de los autos autorizantes. Los oficios policiales son dos : de 23 Ene 2002 -se trata de un error, el año es el 2003-, y el de 4 Feb 2003. En el primero se solicita la intervención del teléfono de Severiano, y en el segundo la del teléfono de Severino... En el oficio policial sobre Severiano, reiterando los datos ya facilitados al Juzgado con anterioridad: contacto de Severino con Severiano el 5 Ago 2002 así como la implicación de éste en la operación Lokman en la que se aprehendieron a 200 kilos de heroína, se comunica que en relación a otra operación contra el narcotráfico instruido en el mismo Juzgado de Villagarcía, aparece el tal Severiano como intermediario entre los introductores y proveedores a menor escala. Se ha constatado la multiplicidad de contactos de Severiano con diversas personas de distintas nacionalidades, y su utilización de las cabinas públicas de teléfonos, así como su relación con Severino, y es por todo ello que se solicita la intervención de los dos teléfonos móviles que se indican. En el oficio policial sobre Severino tras hacer referencia a los datos anteriormente facilitados se da minuciosa cuenta de los diversos seguimientos que le han sido efectuados, a él y a otras personas los días 29 Nov 2002, 30 Nov 2002, 7 Dic 2002, 15 Dic 2002, 19 Dic 2002 y 21 Ene 2003, con el resultado de haber efectuado visitas a la DIRECCION004 -del que ya tenía conocimiento el Juzgado-, y a la DIRECCION000 que estaba atracada a su lado, asimismo se da cuenta de reuniones de Severino con varios marineros de la DIRECCION000, o de otra reunión de Severino con las personas allí citadas en la Escuela... para realizar trámites de certificación para navegar, y finalmente se da la filiación de varias de las personas con las que se reunió Severino. Fue en base a estos dos oficios, que el Juez de Instrucción de Villagarcía, en sendos autos de 5 Feb 2003 accedió a la intervención de los teléfonos de Severiano y Severino que le fueron solicitados... ¿Qué juicio nos merecen los oficios y los autos judiciales? La conclusión no puede ser sino positiva en el sentido de que los oficios ofrecieron datos concretos y sugerentes de la realidad del delito investigado y de la posible implicación de las personas cuyos teléfonos fueron intervenidos. De entrada hay que recordar que de los investigados ya había datos facilitados al Juzgado y que los ofrecidos en los dos autos citados contribuían en la misma dirección que justificaba el avance de la investigación y la necesidad de disponer de este medio excepcional de investigación para seguir avanzando. En ambos oficios se acredita la existencia de una investigación previa en forma de seguimientos y vigilancias y es a través de ellas que se llegó al conocimiento de los datos que se comunican al Juzgado y ello tanto en relación a Severiano como a Severino. Se está en presencia de datos concretos y verificables en el doble sentido de la consistencia del delito que se investiga, y de la posible implicación de los implicados, no se comunicaron opiniones, sospechas o intuiciones, y, en consecuencia, no se está en presencia de unas intervenciones prospectivas o aleatorias. Por lo que se refiere a los autos autorizantes, ambos de la misma fecha de 5 Feb, su examen acredita encontrarnos ante resoluciones no seriadas, se analizan los datos ofrecidos, más aún, en el f.jdco. tercero de ambas resoluciones, además de la valoración en sede judicial de los datos ofrecidos, se refiere también "....a la información vertida en el oficio presentado y a las explicaciones que el propio Jefe de la Unidad Operativa ha vertido a presencia del Juez, dejan claro...."..., por otra parte la parte dispositiva de las resoluciones judiciales contienen todos los datos precisos: identidad del usuario del teléfono, número telefónico concernido, periodo de la intervención -30 días-, aporte semanal de las transcripciones más relevantes y de las cintas. Ello patentiza la efectividad del control judicial efectuado sobre los materiales facilitados al Juez, complementados con las explicaciones verbales que haya recibido del Jefe de la Unidad Operativa. No puede decirse que la autorización haya sido rutinaria en una actuación meramente vicaria de lo que interesaba la policía sino al contrario, el Juez con pleno conocimiento efectuó la valoración y juicio de ponderación de los intereses en conflicto, decantándose por el sacrificio del derecho a la privacidad de las comunicaciones ante el interés superior que para la Sociedad representa la investigación de un delito de gravedad del narcotráfico y de la posible implicación de los investigados. A partir de este momento, se producen periódicamente oficios policiales en los que se da cumplida cuenta del avance de las investigaciones, se aportan las transcripciones más relevantes y las cintas con las conversaciones intervenidas y se van dictando los autos judiciales correspondientes. En tal sentido al folio 985 se encuentra el oficio de 18 Feb 2003 en solicitud de la intervención del teléfono de un tal Alex -sin más datos- cuyo móvil es conocido por la intervención del teléfono de Severino, se transcriben en el oficio las conversaciones más relevantes mantenidas entre Alex y Severino, asimismo se facilita la titularidad del teléfono que utiliza Alex y al folio 988 se encuentra el auto de concesión que responde al canon de exigencia constitucional... en el oficio de 24 Feb 2003 y a través de siete folios se da cumplida cuenta del contenido de las conversaciones intervenidas a Severiano, siendo la más relevante sus contactos con una persona desconocida de acento árabe en el que en un lenguaje en clave hablan de "una fotografía" como objeto de algún negocio, así como también unas conversaciones mantenidas entre Severiano y otro individuo sin identificar, Luis de Orense en la que se habla de "tiene todo mirado y arreglado", y en otra conversación del día siguiente entre ambos, Luis le dice a Severiano que lo tiene todo preparado y que Severiano solo tiene que llevarle la piedra. En fin, en el oficio se hace referencia a conversaciones telefónicas llevadas a cabo entre Severiano y otros comunicantes los días 8, 14, 15, 17, 18 y 19 de Feb y se pide la prórroga de la intervención del teléfono de Severiano así como de otro móvil de titular no identificado pero que habló con Severiano. Ciertamente en los oficios junto con los datos objetivos producto de la intervención, se añade, además, una posible explicación. En cualquier caso lo relevante son los datos facilitados al Juez Instructor. Por autos de 25 Feb 2003 y 3 Mar 2003... se accede a la intervención del teléfono nuevo y a la prórroga del de Severiano, del que previamente se habían enviado todas las transcripciones y cintas... el oficio de 24 Feb 2003 en el que se da cumplida cuenta de las conversaciones intervenidas a Severino. Se trata de un oficio donde a lo largo de 8 folios se participa el resultado de los seguimientos que se han efectuado a Severino y a Moisés en la DIRECCION000, se trata de seguimientos efectuados y minuciosamente relatados los días 2, 3, 4, 8, 9, 13, 14 y 26 Dic y lo mismo el 2 Ene y 5 Feb, con citas de lugares, horas, encuentros, así como de las conversaciones telefónicas relevantes. En oficio posterior de 25 Feb se remitieron las transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas -así como los soportes en cassettes-, tanto las de Severiano como las de Severino. Esta documentación abarca los folios 1018 y 1099, obrando al folio 1100 el proveído de unión de este material a las actuaciones, obrando seguidamente la diligencia de coincidencia de las transcripciones con las cintas, efectuado por el Sr. Juez Instructor bajo la fe del Secretario. Esta información soportó la petición de prórrogas de la intervención del teléfono de Severino, que fue concedido por auto de 3 Mar... El Tribunal ha examinado todos los oficios remitidos por la UCO de la Guardia Civil al Juzgado de Villagarcía durante todo el tipo en que este Juzgado estuvo instruyendo las actuaciones hasta su remisión al JCI nº 5, lo que ocurrió, como se ha dicho el 30 Jun 2004. Durante ese tiempo, toda la línea de investigación estuvo constituida por las intervenciones telefónicas, resolviendo el Juzgado sobre las cuestiones que se le proponían. Continuaremos con el estudio de las solicitudes de intervenciones telefónicas o prórrogas y los autos judiciales correspondientes efectuándolo de una manera más resumida y con especial incidencia a la identidad de las personas investigadas, eliminando de nuestro estudio las referencias a las peticiones de cese de intervención o a los oficios acompañatorios de las transcripciones o cintas, que, reiteramos, iban siendo remitidas con el avance de las investigaciones y soportaban las peticiones que se efectuaban. - Oficio de 10 de Marzo de 2003 --folio 1104--. Se da cuenta pormenorizada de los movimientos de los DIRECCION004 y DIRECCION000 , dando cuenta del rol de las personas embarcadas en ellos. De la relación de personas, es relevante a los efectos de la presente causa la cita de Carlos Miguel y Domingo . Se da cuenta de una conversación entre Severino y Moises , así como de conversaciones mantenidas entre Severino "....y una persona al parecer de acento sudamericano identificada como Juan ....". Ambos se encuentran en Vigo los días 22 y 23 de Febrero de 2003. Seguidamente se da la identidad de Juan , resultando ser Juan . Se solicita la intervención del teléfono de Moises y Carlos Miguel que son concedidas por autos de 11 de Marzo de 2003 --folios 1121 y 1127--. - Oficio de 26 de Marzo de 2003 --folio 1356--. Dando cuenta del contenido de diversas conversaciones de forma detallada interesando el cese de una intervención, prórrogas y nueva intervención. - Oficio de 26 de Marzo de 2003 --folio 1385--. Se da cuenta de las actividades de Carlos Miguel y Moises en relación a los dos barcos citados en oficios anteriores. Es relevante una conversación entre Severino y Juan y especialmente significativas son las del día 12 de Marzo, 17 de Marzo y 18 de Marzo de 2003, todas relativas a un dinero que debe entregar a Severino . Este le dice la forma de que haga el depósito sin tener que dar la identidad del depositante, se hace referencia a problemas con el cajero. Se solicita la prórroga de la intervención del teléfono de Severino que se autoriza por auto de 31 de Marzo . - Oficio de 8 de Abril de 2003 --folio 1401--. Conversaciones entre Severino y Carlos Miguel y Severino y Moises del resultado de las conversaciones parece que Moises y Carlos Miguel serían los encargados de la preparación y reparación de los DIRECCION004 y DIRECCION000 y se dice que como no se ha contratado la utilización de tales barcos para el transporte, e interesa el cese de la intervención telefónica de Carlos Miguel y Moises . - Oficio de 22 de Abril de 2003 --folio 1413--. Se da cuenta de las conversaciones intervenidas a Severino , siendo relevante a los efectos de esta causa varias llamadas entre Severino y Juan sobre una posible importación de zapatillas de China, así como llamadas breves para decir que le llame después --son llamadas del 29 de Mayo y 1 de Abril--. Se solicita la prórroga de la intervención del teléfono de Severino , que se concede. - Oficio de 26 de Mayo de 2003 --folio 1692--. Conversaciones entre Severino y Carlos Miguel y con Moises . Es relevante la conversación de los días 2, 3, 5, 6 y 13, Severino y Juan . Son llamadas en las que Juan le dice a Severino que le llame, colgando seguidamente, incluso cuando Juan comienza a hablar, le corta y cuelga Severino . Se solicita intervención de un nuevo teléfono de Severino , a lo que se accede por auto de 27 de Mayo . - Oficio de 3 de Junio de 2003 --folio 1811--. Se da cuenta de los preparativos en los DIRECCION004 y DIRECCION000 , de una conversación de Severino con Juan en la que se le dice que no había operación comercial hasta que unos terceros no paguen. El DIRECCION004 se desplazó desde Vigo a Arrecife --Lanzarote-- añadiendo que la actividad de ambos buques es nula. Se solicita el abordaje del DIRECCION004 , lo que se autoriza por auto de 4 de Junio de 2003, y fue dejada sin efecto posteriormente (oficio de 13 de Junio ). - Oficio de 24 de Junio de 2003 --folio 2115--. Del que resulta que Severino es el centro de conexión con varias personas allí citadas. Hay una referencia a Domingo , cocinero, para hacerle un ingreso. Fue Severino quien le iba a hacer el ingreso. Se solicita la prórroga de la intervención de Severino . - Primer Informe de la Agencia Tributaria de 24 de Julio de 2003 . Vigilancia Aduanera sobre el barco de pesca " DIRECCION002 " --folio 2164--. Se comunica que el buque fue adquirido por Augusto y que tras la venta fue reacondicionado, pero no pertrechado de utensilios de pesca apareciendo de las vigilancias efectuadas que a bordo hay personas desconocidas. También se dice que el "comprador" podría ser un testaferro. El buque está en el Puerto de A Coruña, sin utensilios de pesca y preparado para zarpar. Se comunica la vigilancia permanente sobre el barco que efectúa el servicio de Vigilancia Aduanera desde el 14 de Julio de 2003. - Oficio de 24 de Julio de 2003 --folio 2168--. Solicitud de prórroga de intervención de Severino y autorización judicial. En fin, el ritmo se sigue de la manera expuesta, con nuevos informes policiales el 18 de Septiembre de 2003, el 29 de Octubre de 2003, 11 de Noviembre de 2003, 13 de Noviembre de 2003 y 25 de Noviembre de 2003, a los que se van proveyendo judicialmente de forma motivada, de igual forma comprobamos que al compás de los nuevos oficios policiales con los informes en ellos efectuados, se van remitiendo las transcripciones y cintas de las conversaciones efectuadas, acordándose la incorporación por los proveídos correspondientes con las diligencias de escucha, y así de puede comprobar a los folios 2528 y siguientes, 2721 y siguientes, 2928 y siguientes, 3273 y siguientes, 3411 y siguientes, 3665 y siguientes, 4170 y siguientes y 4515 y siguientes. - Oficio de 3 de Diciembre de 2003 --folios 2329 y 2355--. Se trata de una extensa dación de cuenta de diversas conversaciones intervenidas --entre otros-- con Carlos Miguel , Moises y Severino. A la sazón Severino se encuentra en prisión en Marruecos, los problemas con el capitán del DIRECCION000 parece que terminan. Se le comunica a Moisés por Juan --desconocido-- "....misión cumplida, que el capitán se ha rebotado un poquito porque quería algo más, pero esto es lo que hay. Dicho capitán no viaja en el barco. Se le da el finiquito....". Hay conversaciones de Moises sobre un abogado para conseguir la libertad de Severino , que está en prisión posiblemente en Tánger. El 18 de Noviembre de cambia el nombre del remolcador DIRECCION000 por DIRECCION001 . - Oficio de 9 de Diciembre de 2004 --folios 2357 y siguientes--. Se reitera la información anterior, y se da cuenta de una llamada del que en clave policial se denomina Virutas a Moises para confirmar la salida del DIRECCION001 --antes DIRECCION000 --. Resulta relevante que Moisés le dice a su interlocutor que el destino del buque era Surinam pero que no le dijo el Puerto, a lo que el interlocutor le indica que es el más importante del país, y que empieza por "P de Pedro". Se da cuenta de varias llamadas de Moises y Carlos Miguel para resolver los problemas judiciales de Severino en Marruecos. Asimismo hay conversaciones de Moises con Carlos Miguel que tiene problemas para contactar con Domingo -- embarcado en el DIRECCION001 -- relacionado sobre unas cartas de navegación. El indentificado como " Virutas " en llamada a Moises le facilitó el teléfono móvil de Domingo pues ya tiene cobertura al encontrarse cerca de Virutas . Se solicita la prórroga de los teléfonos de Severino , Moises y Carlos Miguel , que se conceden en virtud de los autos correspondientes --folios 2388 y siguientes--. Segundo Informe de fecha 9 de Diciembre de 2003 de la Agencia Tributaria sobre el DIRECCION002 --folio 2395--, resultado de las vigilancias efectuadas al mismo. De ellas resulta la presencia en el barco de Moises y de Severino . Se acompañan fotos ampliándose la información sobre el citado barco. - Oficio de 17 de Diciembre de 2003 --folios 2426 y siguientes--. Varias llamadas entre Moises y Carlos Miguel y Severino y Domingo , todas relacionadas con la singladura del DIRECCION001 y de los problemas legales de Severino en Marruecos, así como de la mujer de Domingo a Carlos Miguel para saber si va a volver. Se solicita con incidencia en el recurso la prórroga del teléfono de Domingo . - Oficio de 18 de Diciembre de 2003 --folio 2442--. En parte reiterativo del anterior llamada del indentificado como Virutas a Moises para concertar una cita con Mercedes en el Centro Comercial cercano al Bernabeu en Madrid para darle dinero. Varias llamadas entre Mercedes y Moises para concertar la cita en la "Esquina del Bernabeu". Esta tiene lugar siendo observados por los agentes policiales.Diversas llamadas entre Moises , Carlos Miguel y Severino . Solicitud de intervención del teléfono de Mercedes que se autoriza --art. 2454 --. - Oficio de 23 de Diciembre de 2003 al folio 2666.¡ Entre otras, conversaciones de Moises con Carlos Miguel , interesándose poner en contacto con Domingo , embarcado en el remolcador DIRECCION001 . Petición prórroga intervención del teléfono de Moises que se concede por auto de 24 de Diciembre --folio 2672 --. - Oficio de 30 de Diciembre de 2003 al folio 2688. Conversaciones entre Carlos Miguel y Moises sobre problemas de documentación de la tripulación, lo que éste traslada a Severino , así como de que el DIRECCION001 está ya en los astilleros de Paranamibo, posteriormente, Moises lo comunica a Severino . Prórrogas de los teléfonos de Moises , Carlos Miguel y Severino , solicitados y concedidos --folios 2707 y siguientes--. - Oficio de 7 de Enero de 2004 --folio 2713--. Petición datos bancarios de Severino y su entorno societario para hacer un informe preliminar sobre el patrimonio de los concernidos en relación a un posible delito de blanqueo. - Oficios de 15 y 16 de Enero de 2004 --folios 2870 y siguientes--. Conversaciones reiterativas. Concesión prórroga del teléfono de Domingo - Oficio de 26 de Enero de 2004 --folio 2884--. Conversaciones entre Moises y Severino y Carlos Miguel y Moises . Domingo le comunica a Moises que están sin víveres, Domingo le pregunta por el Jefe y le dice que está en el mismo país, y que está arreglando los problemas. Moises le dice que a la semana siguiente el Jefe está por allí. Prórrogas concedidas de los teléfonos de Severino , Moises y Carlos Miguel -- folios 2888 y siguientes--. - Tercer Informe de la Agencia Tributaria al folio 2906 --Vigilancia Aduanera-- de 2 de Febrero de 2004 sobre el " DIRECCION002 ", que tras ser reparado y avituallado bajo la supervisión de Moises , Severino y Augusto , el comprador del buque, aunque pudiera ser un testaferro --ver informe agencia tributaria a los folios 2164 y siguientes--, zarpa del Puerto de A Coruña, navega hasta el Puerto de Santa María y de allí a Dakar. Rol de tripulación: entre otros, y como Patrón Augusto . De Dakar pone dirección a Tema (Ghana) podría --se dice-- haber cargado cocaína al sur de Costa de Marfil, y de allí, Islas Canarias, dirección costa portuguesa y cabo Sines --el 18 de Septiembre es avistado por la lancha del Servicio de Vigilancia Aduanera--, comunicando la situación a la Policía Judicial de Portugal. Se sospecha que al ser avistados por las autoridades marítimas de Portugal, no pudo consumar el transporte de droga, lo que fue confirmado por la aparición el 1 de Octubre en las costas de Setúbal/Sines de diferentes bultos de cocaína, efectuando las correspondientes diligencias el Juzgado de Grandola -- Portugal--. La derrota del " DIRECCION002 ", fue cambiar de rumbo, dirigiéndose al Puerto de Agadir --Marruecos--. Fue avistado por un avión del Servicio de Vigilancia Aduanera. Se da cuenta de la ruta seguida y que, posteriormente, el 12 de Enero entró en el Puerto de Leixoes-Oporto, siendo allí intervenido por las autoridades judiciales para su implicación en los bultos de cocaína aparecidos en la costa de Setúbal/Sines. Se solicita el envío de una comisión Rogatoria a Portugal en petición de determinados extremos concretados en el escrito, entre otros: analítica de la droga ocupada, cantidad y embalaje, anotaciones o documentos de interés que se encuentren en el buque, identificación de todos los tripulantes. La Comisión Rogatoria fue remitida el 16 de Marzo --folio 2911--. - Oficio de 10 de Febrero de 2004 --folios 2917 y siguientes--. Conversaciones de Domingo a Indo --ya citado en otros informes, y no identificado-- y le pregunta por Juan, el Jefe y Moises . Juan (sin más datos) llama a Domingo y le dice que le ingresa dinero en su cuenta. Es relevante la conversación de Mercedes --la de la reunión en el Centro Comercial la Esquina del Bernabeu-- con Olegario y le dice que le llama de parte de Juan concretando una cita en una cafetería que no se identifica en la conversación. En otra llamada de Mercedes a Indo, aquélla le facilita su correo electrónico siendo: DIRECCION005 . Se interesa, que concede, entre otros la prórroga del teléfono de Mercedes --folio 2926--. - Oficio de 18 de Febrero de 2004 a los folios 3215 y siguientes. Dando cuenta de diversas conversaciones entre Severino , Moises y Carlos Miguel sobre cuestiones del barco remolcador DIRECCION001 , y en concreto sobre la inspección que le efectuó la policía de Estados Unidos pidiendo información y documentación. Se solicita y concede la prórroga de la intervención de los teléfonos de los tres citados --folios 3227 y siguientes--. - Oficio de 18 de Febrero de 2004 --folios 3233 y siguientes--. Aparte de una llamada de Juan a Moises en relación con problemas del barco, se refiere el oficio a la reunión en la esquina del Bernabeu. Se trata de llamadas entre Moises y Juan . Este le dice que Mercedes le dará un talón por 55. A su vez Mercedes habla con Moises y se ven en un Centro Comercial lo que es observado por los seguimientos policiales. - Oficio de 5 de Marzo de 2004 --folios 3245 y siguientes--. Reiteración de conversaciones entre Mercedes y Domingo y Juan , habla desde el teléfono de Mercedes con Severino que ya está en libertad. Prórroga solicitada y concedida. - Oficio de 5 de Marzo de 2004 --folio 3254 y siguientes--. Solicitud de cesión del número asociado al IMSI NUM004 , lo que se concede. - Oficio de 15 de Marzo de 2004 --folios 3374 y 3391--. Conversaciones entre Severino , Moises y Juan . Un individuo llama a Juan y le dice que Severino ya está en libertad. Seguidamente Juan llama a Severino y le dice éste que irá a casa. Moises recogerá en Lisboa a Severino y ambos irán a Vigo. Conversación entre Severino y Juan sobre unos temas a tratar. Carlos Miguel mantiene el día 1 de Marzo de 2004 una entrevista con Don Justo , en la Coruña, y por la tarde con Severino y un tercero. Asimismo, Carlos Miguel informó a Severino de la denuncia de los tripulantes del DIRECCION004 por abandono del armador. Se solicita y concede prórroga en la intervención del teléfono de Severino , Moises y Carlos Miguel -- folios 3392 y siguientes--. - Oficio de 16 de Marzo de 2004 a los folios 3398 y siguientes. Además de dar cuenta de unas conversaciones se solicita el número enviado al IMSI que se acompaña, lo que se concede al folio 3401. - Oficio de 31 de Marzo de 2004 , folio 3403. Petición número asociado al IMSI que se acompaña. - Oficio de 5 de Abril de 2004 a los folios 3543. Se informa que Eloisa , desempeña labores de apoyo económico ordenado por Juan habiéndole entregado dinero a Moises --se refiere a la entrevista en el Centro Comercial la Esquina del Bernabeu. Asimismo se indica que Juan utiliza para sus llamadas el teléfono de Mercedes . También se da cuenta de una llamada de Domingo , cocinero del DIRECCION001 que ha regresado de Paramaribo. Se solicita y obtienen las prórrogas de la intervención telefónica de Mercedes y Domingo . - Oficio de 29 de Abril de 2004 a los folios 4105. Petición del número asociado al IMSI que se relaciona y se autoriza al folio 4109. - Oficios de 4 de Mayo y 6 de Mayo de 2004 a los folios 4114 y siguientes. Además de dar cuenta de diversas comunicaciones de Carlos Miguel y Domingo se informa de que Mercedes realiza labores de blanqueo por cuenta de Juan , que por indicación de éste le facilitó dinero a Moises , y asimismo se da cuenta de que Mauricio entrega dinero a Mercedes , quedando ambos en una entrevista en la calle citada en el oficio, entrevista que tiene lugar y es observada por los agentes policiales. Se informa de que el teléfono de Mercedes ha recibido llamadas de ese Mauricio con objeto de entregar dinero a Mercedes , y a su vez se reitera que Juan utiliza el mismo teléfono de Mercedes . También se comunica que Carlos Miguel ha cambiado de teléfono. Se solicita la prórroga de los teléfonos de Mercedes y Domingo así como el nuevo teléfono de Carlos Miguel , lo que es autorizado --folios 4118 y siguientes--. - Oficio de 13 de Mayo de 2004 --folio 4147--. Conversaciones de Domingo , Moises , Carlos Miguel y Domingo . Carlos Miguel llama a éste y Domingo le dice que no está en el barco. Carlos Miguel le indica donde encontrar el nuevo pin del nuevo teléfono de Carlos Miguel . Viaje de Carlos Miguel a Lisboa y de allí a Cádiz para volver a Vigo. Petición de prórroga de las intervenciones de Severino , Carlos Miguel y Moises concedidas a los folios 4172. - Oficio de 24 de Mayo de 2004 , a los folios 4436 y siguientes. Diversas conversaciones de Severino con diversas personas -- Ángel Daniel y Dandy y Azulón--. Seguimientos a Dandy y Azulón que comen juntos, y se oyen por los agentes policiales fragmentos de la conversación mantenida del tenor "....llegó una remesa de doce vehículos de Madrid.....chaval te interesa que te vendan 600 kilos de merluza....". Diversas llamadas de Azulon que se encuentra en una calle con Severino . Azulón posteriormente desde una cabina pública efectúa una llamada, oyéndose por la policía que le seguía "....todo está arreglado, ahora voy a ver al Jefe...." Severino le facilitan número de teléfono. Solicitud de la intervención de ese número de teléfono que Severino le facilita a Azulón y se concede --folio 4444--. - Oficio de 27 de Mayo de 2004 --folio 4464--. Petición del número asociado al IMSI que se facilita. Concesión al folio 4467. - Oficio de 31 de Mayo de 2004 --folios 4471 a 4479--. Se reitera la información de que Juan utiliza el teléfono de Mercedes . Llamadas entre Carlos Miguel y Domingo . Petición de prórroga de la intervención de los teléfonos de Mercedes , Domingo y Carlos Miguel , que es concedida por las resoluciones correspondientes --folios 4480 y siguientes--. - Oficio de 9 de Junio de 2004 --folios 4494 a 4507--. Diversas conversaciones. Prórroga de la intervención de los teléfonos de Severino , Carlos Miguel y Moises , que se conceden en las resoluciones correspondientes --folios 4507 y siguientes--. Finalmente se contabilizan algunos oficios más dando cuenta del contenido de las conversaciones y solicitud de las prórrogas correspondientes que se conceden --folios 4619 y siguientes, 4626 y siguientes y folios 4634 y siguientes--. - Oficio de 29 de Junio de 2004 , a los folios 4653 y siguientes. Tiene un carácter de resumen de toda la investigación efectuada a partir de las intervenciones telefónicas de 18 de Noviembre de 2003/ y se solicita el abordaje del remolcador DIRECCION001 . -Informe del Ministerio Fiscal de 30 de Junio a favor de la concesión del abordaje solicitado. -Auto de 30 de Junio de 2004 autorizando a los funcionarios de la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil y del Servicio de Vigilancia Aduanera a abordar en aguas españolas o internacionales a la de embarcación DIRECCION001 --folio 4759--. - Auto de 30 de Junio de 2004 de inhibición de las actuaciones al Juzgado Central de Instrucción nº 5 de los de Madrid , quien lo tenía interesado en su oficio de 30 de Marzo remitido al Juzgado de Villagarcía... Del estudio efectuado de todas las intervenciones telefónicas y prórrogas solicitadas y acordadas en las Diligencias Previas instruidas por el Juzgado de Villagarcía de Arousa nº 1, podemos concluir que: a) Los oficios policiales facilitaron datos concretos y verificables sobre el delito que se investigaba y desde la posible implicación de los usuarios de los teléfonos intervenidos. b) Existió un efectivo control judicial tanto al inicio como durante toda la vigencia de la medida. La consecuencia de todo ello es que procede el rechazo de las denuncias efectuadas al respecto que se corresponden con los números. En relación al tercer punto : Falta de notificación al Ministerio Fiscal, con la doctrina sentada, entre otras, en las SSTS 104/2008 y 530/2008 [se puede añadir la STS 531/2008] podemos decir que sin perjuicio de reconocer que se trata de un requisito ex novo, exigido por el TC, en diversas sentencias -SSTC 205/2002 de 11 de Noviembre, 165/2005 de 8 de Mayo y 146/2006 de 8 de Mayo-, su ausencia no puede ser causa de nulidad de la intervención porque la Ley no exige tal notificación, y por otra parte, porque el Ministerio Fiscal en toda causa penal por delito público es parte necesaria y está permanentemente personado en las actuaciones. En tal sentido SSTS 126/2007; 1187/2006, 1047/2007 ó 734/2007. Por otra parte, como también ha sido puesto de manifiesto, la pretendida notificación no puede sostenerse sobre la tesis de un doble control jurisdiccional porque el titular de la jurisdicción es el Tribunal y no el Ministerio Fiscal, siendo aquel el director de la encuesta criminal y por tanto quien debe valorar todas las circunstancias en orden a la autorización de la intervención. En relación al cuarto punto relativo a la captura del IMSI. También existe al respecto una cumplida doctrina de la Sala relativa a que la captura de ese número-clave por la policía por sus propios términos para nada lesiona los derechos de privacidad protegidos en el art. 18.3º CE. Ese número solo permite a la operadora de telefonía conocer el número del teléfono y su titular. Pues bien para que la operadora ceda esos datos a la policía si hará falta una autorización judicial, y eso es lo que efectuó la Guardia Civil como se ha acreditado. En tal sentido SSTS 55/2007; 776/2008; 249/2008 ó 630/2008. No se desconoce el contenido de la sentencia -ya citada- STS 130/2007, no obstante, ni la sentencia puede servir de referente para la petición de nulidad que se efectúa, pues el caso concreto era diferente, ni en último caso puede considerarse doctrina de la Sala. Procede el rechazo de la denuncia. En relación al quinto punto, relativo al envío de las cintas originales. Consta en los autos las remisiones de las cintas y de las transcripciones. El impugnante se refiere a las cintas Huer como las únicas originales. Está en un error, tales cintas de gran formato no pueden ser enviadas al Juzgado porque requieren un aparataje específico y de gran volumen, por eso se reconvierten en cintas tipo cassettes que fue lo que se envió, lo que no les priva de su condición de originales. Más aún, hoy día la intervención -en el sistema SITEL- la grabación es automática y junto con las conversaciones se pueden obtener otros datos, como incluso el lugar --aproximado-- desde el que se efectúa la llamada a través del sistema celular y de repetición de sistema. Procede el rechazo de la denuncia. En conclusión, debemos declarar que las intervenciones telefónicas efectuadas por el Juzgado de Villagarcía de Arousa nº 1 respondieron al canon de exigencia constitucional, y, además en tales diligencias tuvieron la doble naturaleza de medio de investigación (o fuente de prueba) y de medio de prueba directa ya que fueron ingresados en el Plenario como lo acredita el acta de Pleno -folios 2209 y siguientes, 2262 y siguientes y 2269 y siguientes del Tomo V de la AN. Procede el rechazo de todos los motivos formalizados por los recurrentes en relación a las intervenciones telefónicas."
STS 385/2011 de 5 may (Rec. 10467/2010 - Ponente: Sr. Marchena Gómez) - Innecesariedad de prueba pericial de cotejo de voces - «Respecto de la ausencia de una prueba pericial que acredite las voces de los acusados, conviene tener presente –decíamos en la STS 593/2009, 8 de junio-, que la validez de las escuchas telefónicas no exige como presupuesto constitutivo el aval de un informe pericial que dictamine acerca de la coincidencia entre la voz registrada y la de aquella persona a la que esa voz se atribuye por la investigación. La posibilidad de alcanzar una convicción judicial sin necesidad de un dictamen pericial previo ha sido ya defendida por la jurisprudencia de esta Sala (cfr. STS 1286/2006, 30 de noviembre), que también ha proclamado la no exigencia, con carácter general, de una comparecencia previa al juicio oral, con la correspondiente audición, con el fin de que los imputados pudieran reconocer o negar como propia la voz que había sido objeto de grabación (cfr. STS 537/2008, 12 de septiembre). Es cierto que el órgano de enjuiciamiento no puede albergar duda alguna respecto de la autenticidad y la atribuibilidad de las voces. Pero su convicción no tiene por qué obtenerse necesariamente mediante el formato de una pericial o una comparecencia previa de audición». (F. J. 6º)
STS 209/2011 de 22 feb (Rec. 2059/2010 Ponente: Sr. García Pérez) - Derecho al secreto de las comunicaciones postales - «La cuestión radica en si la autorización judicial, para la apertura del paquete, en que se halló la droga, era o no exigible en aras al secreto de las comunicaciones, cuyo derecho reconoce el art. 18.3 de la Constitución. 198 Esta Sala en Pleno no Jurisdiccional del 4/1995 sentó que, bajo la protección del derecho a la intimidad, se encuentra no sólo las cartas, o correspondencia epistolar, sino todo género de correspondencia postal, entre ella los paquetes postales, al poder ser portadores de mensajes personales de índole confidencial; salvo que se tratare de objetos abiertos o que obstentaren etiqueta verde. Lo cual ha sido seguido por la jurisprudencia con esta Sala en algunas especificaciones. Así se precisa que no pueden entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes en cuyo exterior se haga constar su contenido (sentencia del 7/1/1999 TS). Digamos ya respecto a ese último extremo que el envoltorio que nos ocupa tenía unido a su exterior el formulario de envío en el que se expresaba que contenía “documentos”. Ciertamente que, a posteriori, esa expresión, falsa, podría ser considerada, cual indica el Ministerio Fiscal, como una trampa, mas tal consideración no es retrotraible al momento de decidir sobre la apertura, cuando no consta que se conociera terminantemente aquella falsedad. Se hace, así pues, oportuno atender, cual hace la sentencia de esta Sala del 16/12/2010 – y sus citas – a la aptitud del paquete para contener mensajes unidos por naturaleza a la propia condición humana; aptitud no referible a la mera posibilidad material y abstracta de que tal cosa suceda, conforme a la que, probablemente, no existe envío postal que no permita ese tipo de utilización. Se trata de si, en el uso social imperante, la modalidad de envío es de las empleadas de manera habitual en la transmisión de aquel tipo de mensajes ( o de si la normativa postal así lo prevé). Pues bien, la lectura de las actuaciones, sin salir de los folios que señaló el Ministerio Público para el juicio oral, lleva a conocer que el envoltorio aparecía a la vista como un sobre de color amarillo de 33 x 25 centímetros. Tales datos permiten aceptar (aunque el peso de 1.307 gramos podría dar lugar a conjeturas) que la Audiencia explicó y justificó sin irracionalidad la apreciación, respecto al singular caso, de que era necesaria la autorización judicial para la apertura del paquete. Por lo demás, y en relación con la entrega vigilada que regula el art. 263 bis LECr., no puede olvidarse la llamada que, en su número 4, efectúa sobre el respeto, en la interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener estupefacientes, de las garantías judicial, con excepción de lo previsto en el art. 584 LECr. (F. J. 1º) No cabe entender que la Audiencia quebrantara la tutela judicial efectiva, a que se refiere el art. 24 CE, en la faceta, que ahora nos ocupa, de motivación razonable de la sentencia, o por aplicación inadecuada de la garantía prevista en el art. 18.3 CE o por infracción ordinaria del art. 579 LECr». (F. J. 2º)
<h3> entrega vigilada y apertura de paquete postal. Presencia de Letrado</h3>
STS 273/2011 de 8 abr (Rec. 1796/2010 - Ponente: Sr. Sánchez Melgar) Derecho al Secreto de las comunicaciones postales: entrega vigilada y apertura de paquete postal. Presencia de Letrado - «Antes de dar respuesta a esta cuestión, hemos de recordar que la Conferencia Internacional sobre el «Uso indebido y el Tráfico ilícito de drogas» fue convocada por la Asamblea General de Naciones Unidas y se celebró en Viena con la participación de 138 Estados y una amplia gama de organizaciones intergubernamentales y de casi 200 organizaciones no gubernamentales. La Conferencia, también por iniciativa de la Asamblea, aprobó por unanimidad un «Plan Amplio y multidisciplinario de Actividades Futuras». El Capítulo III se llamaba «supresión del tráfico ilícito» y en su art. 18 se subraya la eficacia de la «entrega vigilada» como método para seguir las huellas de la entrega de drogas ilícitas hasta su destino final. La Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, «corpus iuris» de la comunidad internacional en materia de narcotráfico, consagra definitivamente la técnica de la entrega vigilada, que define en el art. 1, exhortando a las partes a que adoptaran las medidas necesarias para utilizar de forma adecuada, en el plano internacional dicha técnica de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente convenidos. La consecuencia en nuestro derecho interno fue el nuevo art. 263 bis de la LECrim, introducido por al LO 8/1992 de 23 de diciembre, modificado por la LO 5/1999, de 13 de enero, que entre otras innovaciones excluye la aplicación del art. 584 de la LECrim. en la interceptación y apertura de envíos puntuales sospechosos de contener estupefacientes. En el marco europeo, el sistema Schengen de 1985 a cuyo «Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990» al que España se adhirió, el 25 de junio de 1991 (BOE 5 abril 1994), establece en su art. 73 que las partes contratantes se comprometen a tomar medidas que permitan las entregas vigiladas en el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas adoptándose en cada caso concreto con base en una autorización previa de la otra parte, disponiendo en concreto el párrafo 3 que «cada parte contratante conocerá la dirección y el control de las actuaciones en su territorio y estará autorizada a intervenir». Estas intervenciones y autorizaciones se llevan a cabo conforme a la legislación interna de cada Estado, sin que se puedan aplicar los requisitos procesales y garantías de otros Estados, por donde circule la mercancía controlada, por la autoridad que designe cada una de esas legislaciones. De manera que el citado artículo 73 del Tratado de Schengen autoriza a las partes contratantes, a tomar las medidas que permitan las entregas vigiladas necesarias para descubrir a los autores de hechos relacionados con el tráfico de estupefacientes, conservando la dirección y control de las actuaciones en sus respectivos territorios, por lo que tenemos que reiterar que, de acuerdo con el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia 200 Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, la legislación del país en el que se obtienen y practican las pruebas es la que rige en cuanto al modo de practicarlas u obtenerlas, por lo que no es dable entrar en valoraciones o distinciones sobre las garantías de imparcialidad de unos u otros jueces o autoridades, ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en la forma que la legislación del país establece. (F. J. 3º) Esta Sala Casacional ya se ha pronunciado en un asunto semejante, en la STS 1085/2000, de 26 de junio. Para resaltar tal similitud, conviene señalar que en tal precedente decíamos: “el recurrente alega que no estaba presente su letrado [en la diligencia de apertura del paquete] y de tal ausencia deriva la nulidad de toda la diligencia con la violación de los derechos citados”. Pues, bien, la doctrina mantenida entonces, que ha de ser ahora reiterada, es la siguiente: “el motivo tampoco puede prosperar, el art. 520 de la LECrim fija con claridad y detalle el régimen y status del detenido, especificándose, en relación a la presencia de letrado que éste debe asistirle «... a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto...». La apertura del paquete en sede judicial no es una diligencia de declaración ni de identidad, es sólo la incorporación a la instrucción del objeto del delito. En tal sentido el propio art. 584 de la LECrim sólo exige la presencia del interesado”. Por si fuera poco, tal presencia está excluida en el protocolo de apertura preliminar con objeto de procederse a la entrega vigilada, como ya hemos señalado, en el art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Carecería de sentido que en tal instante pudiera abrirse con la sola garantía judicial, sin la asistencia del destinatario, y después, una vez que llega al mismo, se refuercen esas propias garantías, adicionándose a la presencia del interesado –única por cierto exigida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal– la adicional asistencia letrada. Y asimilándolo con otras diligencias sumariales, ocurre lo propio, ya que no estando detenido el imputado, no es exigida tampoco la presencia letrada ad exemplum en un registro domiciliario. En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado, así como el motivo segundo, que es vicario del anterior». (F. J. 4º)
STS 909/2010 de 6 oct (Rec. 10481/2010 - Ponente: Sr. Sánchez Melgar) - Derecho al secreto de la comunicación postal: punzamiento de paquete postal. - "«Al menos dos Sentencias de esta Sala Casacional (la 1085/2000, de 26 de junio, y la 793/2009, de 6 de julio) han tratado desde esta perspectiva constitucional el punzamiento por las autoridades administrativas postales, en combinación con la policía judicial, con objeto de encontrar evidencias del transporte de un envío con sustancias estupefacientes en su interior, bien mediante técnicas iniciales de rayos X o mediante perros entrenados a tal fin. El punzamiento es consecuencia de lo dispuesto en el Reglamento de la Unión Postal de Washington, de 14 de septiembre de 1989, ratificado por España el día 1 de junio de 1992, y la legalidad de la medida de investigación, que en nada afecta al derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, es declarada por ambas resoluciones de este Tribunal Supremo». (F. J. 3º)
STS 3 nov 2009 (Rec. 10085/2009) - Secreto de envios postales: Prueba ilícita
STC 70/2002 - (FJ 9). [Y]... no vulnera el derecho a la intimidad porque existe un fin constitucionalmente legítimo; la medida limitativa del derecho está prevista en la ley y hay una estricta observancia del principio de proporcionalidad [FJ 10].
Required disclosure of customer communications or records (US Code § 2703)
In-Q-Tel, (US Spies) Buy Stake in Visible Technologies, firm that Monitors Blogs, Tweets (Noah Shachtman, Oct, 2009 )