Delitos contra la Comunidad internacional

DISPOSICIONES COMUNES

DELITOS CONTRA LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

CAPÍTULO IV. DISPOSICIONES COMUNES. (Arts. 615 al 616 bis)

Ver Expansión del derecho penal español

CONTRA EL DERECHO DE GENTES

DELITOS CONTRA EL DERECHO DE GENTES (Arts. 605 y 606)

GENOCIDIO Y LESA HUMANIDAD

DELITOS DE GENOCIDIO (Art. 607), en la redacción dada por la LO 1/2015, como se explica en su exposición de motivos, apartado XXVI - DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD (Art. 607 bis)

Ver también CP-art.615, provocación al genocidio, CP-art.510 sobre discriminación, odio, racismo, antisemitismo, etc., CP-art.18, provocación. Ver también abajo Otros Tipos relacionados.

El art. 23.4.a) LOPJ, habla de genocidio. Sólo hay genocidio si los agraviados lo son por pertenecer a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. Los delitos de lesa humanidad no están incluidos en el art. 23.4 de la LOPJ, pero podría entenderse que están incluidos en el concepto de genocidio. 

El CP describe el delito de lesa humanidad como aquel en el que se llevan a cabo una serie de actos (asesinatos, violaciones, daños, torturas) conforme a un ataque generalizado o "sistemático" contra la población civil o contra una parte de ella. El delito de lesa humanidad sólo puede darse cuando la víctima lo es por pertenecer a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género o es agredida en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen. El CP no habla de "plan sistemático", sino de "ataque sistemático". Es necesario que se hayan aplicado en efectivo "sistemáticamente" a todo el colectivo agredido.

Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2008 , relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal

STC 235/2007 - que suprimió de la tipicidad la negación del genocidio

STS 259/2011 de 12 abr (Rec. 1172/2010) (versión oficial de la sentencia) - caso de la Librería Kalki de Barcelona - un comentario

De la sentencia

2. *(...) El artículo 615 del Código Penal sanciona la provocación a la comisión del delito de genocidio, entre otros. La provocación viene definida en el artículo 18 como incitación directa a la comisión de un delito por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, lo cual exige, según la jurisprudencia (STS nº 791/1998, de 13 de noviembre) los siguientes elementos definidores, con cita de la Sentencia de esta Sala de 21 marzo 1986: “a) La iniciativa para la ejecución de uno o varios hechos delictivos, no bastando con una estimulación vaga y generalizada; b) Percepción por el destinatario de las palabras o medios excitantes; c) Que la incitación tenga virtualidad suasoria y de convencimiento”. Es necesaria, por lo tanto, una mínima determinación del delito a cuya comisión se provoca. En consecuencia, es preciso que la incitación sea directa y encaminada a la ejecución de hechos dotados de una mínima concreción que permita su identificación y su calificación como delito. Además, son precisos los elementos relativos a la publicidad.

El artículo 510, por su parte, sanciona a quienes provocaren a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones por distintos motivos recogidos en el precepto. La utilización del término provocación ha conducido a sostener que es preciso que se cumplan los requisitos del artículo 18, salvo el relativo a que el hecho al que se provoca sea constitutivo de delito, ya que al incluir la provocación al odio se hace referencia a un sentimiento o emoción cuya mera existencia no es delictiva. En cualquier caso, es preciso que se trate de una incitación directa a la comisión de hechos mínimamente concretados de los que pueda predicarse la discriminación, el odio o la violencia contra los referidos grupos o asociaciones y por las razones que se especifican en el artículo. Aún podría añadirse como argumento concurrente que, en la interpretación constitucional del artículo 607.2 a la que luego se aludirá, el Tribunal ha considerado como una de las modalidades de la conducta típica la difusión de ideas o doctrinas que justifiquen el genocidio cuando impliquen una incitación indirecta a su comisión. De lo que resultaría que la incitación indirecta a la comisión del genocidio resultaría más levemente penada que la incitación, igualmente indirecta, a la ejecución de actos presididos por el odio, discriminatorios o violentos.

3. Como se ha dicho, los recurrentes se quejan de lo que consideran indebida aplicación del artículo 510. El motivo, que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado, pues en la descripción contenida en el relato fáctico no se contienen actos ejecutados por aquellos que puedan considerarse como incitaciones directas a la comisión de actos mínimamente concretados, de los que pudiera afirmarse que se caracterizan por su contenido discriminatorio, presididos por el odio o violentos contra los integrantes de los grupos protegidos.

(...)

7. Pero, con independencia de la protección del derecho al honor, que aquí no se cuestiona, la superación de los límites de los ámbitos protegidos por las libertades ideológica y de expresión, no implica directamente la tipicidad de las conductas. En este sentido, a los efectos de la configuración constitucional del delito del artículo 607.2 CP, en la STC nº 235/2007, ya citada, especialmente relevante a estos efectos, el Tribunal Constitucional ha reducido el ámbito del tipo, tal como resultaría de una mera interpretación gramatical; ha excluido las conductas de mero negacionismo, y ha admitido implícitamente que caben actos de difusión de esas ideas o doctrinas justificatorias del genocidio en cualquiera de sus manifestaciones que, sin embargo, no serían por sí mismas constitutivas del delito examinado, sin perjuicio de la posible reacción de los afectados contra la ofensa al honor. Señala el Tribunal Constitucional, FJ 6º, que “...la literalidad del precepto, en la medida en que castiga la transmisión de ideas en sí misma considerada, sin exigir adicionalmente la lesión de otros bienes constitucionalmente protegidos, viene aparentemente a perseguir una conducta que, en cuanto amparada por el derecho a la libertad de expresión (art. 20.1 CE) e incluso eventualmente por las libertades científica [art. 20.1 b)] y de conciencia (art. 16 CE) que se manifiestan a su través (STC  20/1990, de 15 de febrero, FJ 5), constituye un límite infranqueable para el legislador penal”. Y más adelante, insiste en la misma idea, afirmando que “La libertad de configuración del legislador penal encuentra su límite en el contenido esencial del derecho a la libertad de expresión, de tal modo que, por lo que ahora interesa, nuestro ordenamiento constitucional no permite la tipificación como delito de la mera transmisión de ideas, ni siquiera en los casos en que se trate de ideas execrables por resultar contrarias a la dignidad humana que constituye el fundamento de todos los derechos que recoge la Constitución y, por ende, de nuestro sistema político”.

En este sentido, exige para considerar legítima la sanción penal, además de la difusión de ideas o doctrinas, tal como exige el tenor literal, que la justificación constituya una incitación indirecta a la comisión del genocidio, o bien “...cuando con la conducta consistente en presentar como justo el delito de genocidio se busque alguna suerte de provocación al odio hacia determinados [en] grupos definidos mediante la referencia a su color, raza, religión u origen nacional o étnico, de tal manera que represente un peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad que puede concretarse en actos específicos de discriminación”. Con otras palabras, la conducta consistente en difundir ideas o doctrinas que presenten como justa la ejecución de cualquiera de las conductas previstas en el artículo 607.1 del Código Penal, constitutivas de genocidio, solo será delictiva conforme al artículo 607.2 cuando suponga una incitación indirecta a ejecutarlas, y cuando la difusión, atendiendo a la forma y el ámbito en que se lleva a cabo y a lo que se difunde, implique un peligro cierto de generar un clima de hostilidad que pueda concretarse en actos específicos de violencia, odio o discriminación contra aquellos grupos o sus integrantes como tales.

Se decía en la citada sentencia: “La especial peligrosidad de delitos tan odiosos y que ponen en riesgo la esencia misma de nuestra sociedad, como el genocidio permite excepcionalmente que el legislador penal sin quebranto constitucional castigue la justificación pública de ese delito, siempre que tal justificación opere como incitación indirecta a su comisión; esto es incriminándose (y ello es lo que ha de entenderse que realiza el art. 607.2 CP) conductas que aunque sea de forma indirecta supongan una provocación al genocidio. Por ello, el legislador puede, dentro de su libertad de configuración, perseguir tales conductas, incluso haciéndolas merecedoras de reproche penal

siempre que no se entienda incluida en ellas la mera adhesión ideológica a posiciones políticas de cualquier tipo, que resultaría plenamente amparada por el art. 16 CE y, en conexión, por el art. 20 CE. Para ello será necesario que la difusión pública de las ideas justificadoras entre en conflicto con bienes constitucionalmente relevantes de especial trascendencia que hayan de protegerse penalmente. Así sucede, en primer lugar, cuando la justificación de tan abominable delito suponga un modo de incitación indirecta a su perpetración. Sucederá también, en segundo lugar, cuando con la conducta consistente en presentar como justo el delito de genocidio se busque alguna suerte de provocación al odio hacia determinados en grupos definidos mediante la referencia a su color, raza, religión u origen nacional o étnico, de tal manera que represente un peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad que puede concretarse en actos específicos de discriminación. Debe subrayarse que la incitación indirecta a la comisión de algunas de las conductas tipificadas en el art. 607.1 CP como delito de genocidio –entre las que se incluyen entre otras el asesinato, las agresiones sexuales o los desplazamientos forzosos de población– cometidas con el propósito de exterminar a todo un grupo humano, afecta de manera especial a la esencia de la dignidad de la persona, en cuanto fundamento del orden político (art. 10 CE) y sustento de los derechos fundamentales. Tan íntima vinculación con el valor nuclear de cualquier sistema jurídico basado en el respeto a los derechos de la persona permite al legislador perseguir en este delito modalidades de provocación, incluso indirecta, que en otro caso podrían quedar fuera del ámbito del reproche penal”. 

En definitiva, aún siendo contundentemente rechazables por su directa ofensa a la dignidad humana cualesquiera ideas que de alguna forma se muestren favorables a tal clase de actos o sean condescendientes con los mismos, no basta para incurrir en la conducta punible prevista en el artículo 607.2 del Código Penal con difundir ideas o doctrinas que justifiquen el delito de genocidio, o que mediante afirmaciones u opiniones favorables simplemente lo disculpen o lo vengan a considerar un mal menor. Es preciso, además, que, bien por la forma y ámbito de la difusión, y por su contenido, vengan a constituir una incitación indirecta a su comisión o que, en atención a todo ello, supongan la creación de un clima de opinión o de sentimientos que den lugar a un peligro cierto de comisión de actos concretos de discriminación, odio o violencia contra los grupos o los integrantes de los mismos. 

8. Por lo tanto, los actos de difusión de esta clase de ideas o doctrinas son perseguidos penalmente en cuanto que suponen, en la forma antes dicha, un peligro real para los bienes jurídicos protegidos. No es preciso un peligro concreto, siendo suficiente el peligro abstracto, si bien puede entenderse que es suficiente el peligro potencial o hipotético a medio camino entre aquellos, según el cual lo que importa es la capacidad de la conducta para crear el peligro relevante.

Cabría cuestionar si lo que debe ser valorado como peligroso es lo difundido, o bien la difusión en relación con lo difundido. Si fuera lo primero, supondría que editar, distribuir o vender al público libros como, por ejemplo, “Mi lucha”, de A. Hitler, dado su contenido, siempre sería delictivo. Lo mismo ocurriría con multitud de obras en las que se reflejan pensamientos, doctrinas, ideas o planteamientos emitidos en otros momentos históricos que hoy serían rechazables por su contenido discriminatorio, vejatorio para determinados grupos, o directamente de naturaleza genocida, pero que han existido en la historia de la humanidad en distintos lugares y tiempos, basándose en motivos

religiosos, de raza, étnicos e incluso políticos o de cualquier otra clase que implique una diferencia con otros seres humanos. Si así se entendiera no importaría si junto a ese libro se editan, distribuyen o venden otros. En cuestiones como la aquí examinada, el criterio cuantitativo para establecer el límite entre lo penalmente lícito y lo que no lo es, resulta vaporoso y extremadamente inseguro dada su indeterminación, generando una incertidumbre incompatible con el derecho penal. Siempre cabría preguntarse cuántos libros más o en qué porcentaje serían necesarios para excluir el carácter delictivo de la actividad del editor, del distribuidor o del librero.

La existencia del peligro, por lo tanto, depende tanto del contenido de lo difundido como de la forma en que se hace la difusión, sin que pueda dejar de valorarse la sociedad o el ámbito social, al que se dirigen los actos cuestionados. 

Sin duda en algunos momentos históricos o en algunos lugares concretos, determinadas actividades podrían llegar a ser consideradas peligrosas para la seguridad de esos bienes que se trata de proteger, mientras que en otras circunstancias tal cosa no podría ser afirmada. No se trata de exigir la concurrencia de un contexto de crisis, en el que los bienes jurídicos ya estuvieran en peligro, que resultaría incrementado por la conducta cuestionada, sino de examinar la potencialidad de la conducta para la creación del peligro. En la sociedad española actual, la admisión de esta clase de ideas o doctrinas solo se produce, afortunadamente, en círculos muy minoritarios en los que la presencia y respeto por la dignidad de la persona humana resultan inexistentes, encontrando en la generalidad de las personas un claro rechazo, o como mínimo la indiferencia como consecuencia de su absoluta irrelevancia. 

Para que el bien jurídico protegido pudiera verse afectado a causa de la difusión de esta clase de ideas o doctrinas, sería preciso que el autor acudiera a medios que no solo facilitaran la publicidad y el acceso de terceros, que pudieran alcanzar a un mayor número de personas, o que lo hicieran más intensamente, sino que, además, pudieran, por las características de la difusión o del contenido del mensaje, mover sus sentimientos primero y su conducta después en una dirección peligrosa para aquellos bienes. No se trata, pues, solo de la mera difusión, sino de la difusión en condiciones de crear un peligro real para el bien jurídico que se protege.

9. En el caso, sin duda, la mayoría, o al menos un alto número, de las expresiones contenidas en los pasajes recogidos en los hechos probados, tienen un contenido negativo y en ocasiones vejatorio hacia los judíos, y, en ocasiones, hacia otros colectivos identificados por su color o su etnia. También en muchos casos, las expresiones, términos o conceptos empleados suponen un evidente exceso sobre los límites del respeto a los demás, a su dignidad como personas y a su derecho a ser tratados de forma igual, resultan ofensivos para esos colectivos, y podrían considerarse lesivos para el derecho al honor de las personas que los integran.

Es claro que tales expresiones, ideas o doctrinas, más aún en la forma en que son expuestas, resultan hoy día absolutamente rechazables y deben ser contundentemente rechazadas, pues son frontalmente contrarias al respeto a la dignidad del hombre y a la vigencia de los Derechos Humanos reconocidos ya de forma expresa prácticamente en todos los textos constitucionales, y que constituyen las bases irrenunciables de la convivencia. Pero no por eso dejaron de existir, y por lo tanto pueden ser reflejadas legítimamente por quienes estudian o analizan ese periodo de la Historia, contribuyen a ello mediante la difusión de los datos disponibles o simplemente desean satisfacer su curiosidad sobre distintos aspectos de la historia o sobre las distintas visiones que pudieran existir sobre ella.

De otro lado, en la sentencia se sigue un sistema para la configuración de los hechos probados que puede inducir a confusión. En muchos de los extractos contenidos en el relato no se precisa si la frase recogida es propia del autor del libro o se pone en boca de alguno de los personajes a los que se refiere, cuya existencia histórica, así como su posicionamiento respecto de estas cuestiones, no se puede negar. Resulta evidente que el reflejo de los pensamientos, teorías, ideas o doctrinas de quienes aparecieron históricamente vinculados al nazismo como partícipes activos, sea como ideólogos, como ejecutores o como simples seguidores, especialmente en relación con lo que en algún momento se ha llamado la cuestión judía, incluye expresiones, afirmaciones o consideraciones fuertemente negativas para los judíos, y también para otros grupos, llegando al extremo de justificar su absoluta marginación e incluso, en ocasiones, su exterminio. A la confusión contribuye que entre las obras cuya difusión se considera típica en la sentencia impugnada se encuentra incluso una obra atribuida a Francisco de Quevedo (Execración contra los judíos), en la que se vierten juicios negativos sobre aquellos, y que evidentemente, como otras, responde al espíritu de su tiempo. O varias obras escritas por Adolfo Hitler, entre ellas “Mi lucha” de la que se recoge un amplio extracto; por Rudolf Hess o por Herman Göering, cuyo contenido es negativo para los judíos, incluyendo algunas frases acerca de las ventajas de su desaparición o exterminio, las cuales, aunque sean intolerables desde la perspectiva del respeto a la dignidad de la persona física y de los demás principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico, y de los principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no es posible negar que han tenido existencia histórica y que pudieran tener algún interés para el estudio y para los estudiosos de la historia, de forma profesional o aficionada, o para simples interesados o curiosos, en cuanto al conocimiento de las acciones ejecutadas por esas personas, cuya existencia histórica nadie cuestiona, y de su pensamiento y su visión de lo sucedido o de lo que debería haber ocurrido, al menos como elemento de importancia para comprender los terribles sucesos habidos en la primera mitad del siglo XX. 

Además de todo ello, aunque en muchísimos casos carezcan de interés histórico, filosófico o intelectual y se limiten a contener ideas hoy inaceptables desde la perspectiva del respeto a la dignidad humana, como antes se dijo, se trata de escritos que incluyen afirmaciones y valoraciones individuales sobre hechos históricos, sobre sus causas y su significado que, aunque respondan a posiciones muy minoritarias, en contra de la inmensa mayoría de los historiadores o analistas histórico-políticos, no por ello dejan de ser simples opiniones subjetivas protegidas por el derecho a la libertad de expresión, sin que necesariamente ingresen en el campo delictivo descrito en el artículo 607.2 del

Código Penal cuando abandonan aquella protección constitucional, salvo, como se ha dicho, que por sus características supongan, por cualquiera de las vías señaladas en la citada STC nº 235/2007, un peligro cierto para los bienes jurídicos protegidos. 

Además, como señalan los recurrentes, los libros a los que se refiere la sentencia impugnada, son de libre acceso pues se encuentran en varias librerías, entre ellas en la Biblioteca Nacional a disposición de quien desee adquirirlas o, en su caso, consultarlas.

10. Por todo ello, tratándose de editores o libreros, la posesión de algunos ejemplares de tales obras, en mayor o menor número, con la finalidad de proceder a su venta, o a su distribución, al igual que ocurriría si se tratara de otras muchas obras posibles de temática similar, o incluso contraria en su sentido más profundo aunque igualmente discriminatoria y excluyente, no supone por sí misma un acto de difusión de las ideas más allá del mero hecho de poner sus soportes documentales a disposición de los posibles usuarios, y por lo tanto, nada distinto de lo esperable de su dedicación profesional, sin que, aunque contengan alguna forma de justificación del genocidio, se aprecie solo por ello una incitación directa al odio, la discriminación o la violencia contra esos grupos, o indirecta a la comisión de actos constitutivos de genocidio, y sin que tampoco, aunque en esas obras se contengan conceptos, ideas o doctrinas discriminadoras u ofensivas para grupos de personas, pueda apreciarse que solo con esos actos de difusión se venga a crear un clima de hostilidad que suponga un peligro cierto de concreción en actos específicos de violencia contra aquellos. 

No se describe en los hechos probados, como sería necesario para aplicar el tipo, ningún acto de promoción, publicidad, defensa pública, recomendación, ensalzamiento, incitación o similares imputados a los acusados que vinieran referidos a la bondad de las ideas o doctrinas contenidas en los libros que editaban, distribuían o vendían en razón de su contenido filonazi, discriminatorio o proclive al genocidio o justificativo del mismo, o a la conveniencia de adquirirlos para conocimiento y desarrollo de aquellas, o que aconsejaran de alguna forma su puesta en práctica, que pudieran considerarse como actividades de difusión, que tuvieran mayor alcance y fueran distintas del hecho de editar determinadas obras o de disponer de ejemplares a disposición de los eventuales clientes.

Tampoco se aprecia en los actos imputados en el relato fáctico un ensalzamiento de dirigentes del nazismo en razón de sus actitudes discriminatorias o genocidas, por lo que sin perjuicio de la opinión que a cada uno tales personas pudieran merecer, en relación con lo hasta ahora dicho, no puede valorarse como una incitación indirecta al genocidio o como una actividad encaminada a la creación de un clima hostil del que pudiera desprenderse la concreción en actos específicos contra las personas ofendidas o contra los grupos de los que forman parte.

Del voto particular contra la misma:

"De una parte [sostiene la sentencia de la que discrepa el voto], no es de aplicación el CP-art.510, porque del relato fáctico no “se contienen actos ejecutados por aquellos que puedan ser considerados como incitaciones directas a la comisión de actos mínimamente concretados”.

De otra parte, con respecto al art. 607.2 del Código penal, la absolución viene fundamentada en la necesidad de clarificar la subsunción de la conducta, salvaguardando el derecho fundamental a la libertad de expresión, de acuerdo a una interpretación que se realiza de la tipicidad del artr. 607.2 CP (desde la STC 235/2007). En interpretación de esta Sentencia del Tribunal Constitucional, se afirma que la tipicidad del art.607 CP no sólo se ha reducido, al excluir las conductas de negar su existencia, sino que ha realizado una interpretación de la tipicidad restante a la que exige, junto a la difusión de ideas o doctrinas que justifiquen los delitos de genocidio, "adicionalmente la lesión de otros bienes constitucionalmente protegidos". No basta, se argumenta, con una expresión de contenidos agresivos, sino que se hace preciso una incitación, de forma directa o indirecta, a una concreción del mensaje en actos. Esta posición encuentra apoyo argumental en una interpretación (a mi juicio errónea, en los términos que señalaré), de la STC 235/2007, cuando refiere que: "La libertad de configuración del legislador penal encuentra su límite en el contenido esencial del derecho a la libertad de expresión, de tal modo que, por lo que ahora interesa, nuestro ordenamiento constitucional no permite la tipificación como delito de la mera transmisión de ideas execrables por resultar contrarias a la dignidad humana que constituye el fundamento de todos los derechos que recoge la Constitución y, por ende, de nuestro sistema político. En este sentido para considerar legítima la sanción penal, además de la difusión de ideas o doctrinas, tal como exige el tenor literal, [es preciso] que la justificación constituya una incitación indirecta a la comisión del genocidio o bien cuando con la conducta consistente en presentar como justo el delito de genocidio se busque alguna suerte de provocación al odio hacia determinados grupos definidos mediante referencia a su color, raza, religión u origen nacional o étnico, de tal manera que pueda concretarse en actos específicos de discriminación".

A partir de esa argumentación la sentencia de la mayoría entiende que en el hecho, las frases acotadas, las conductas realizadas, mediante la difusión (en un sentido amplio comprensivo de la publicación, edición y distribución), aunque graves, no tienen relevancia penal para rellenar la tipicidad en la medida en que "es preciso que bien por la forma y ámbito de la difusión y por su contenido, vengan a constituir una incitación indirecta a su comisión o que, en atención a todo ello, supongan la creación de un clima de opinión o de sentimientos que den lugar a un peligro cierto de comisión de actos concretos de discriminación, odio o violencia contra los grupos o integrantes de los mismos".

En resumen, la sentencia de la mayoría exige no sólo la realización de una difusión en los términos de la tipicidad, sino, además, que el peligro se concrete, con posibilidad de un efectivo daño a los sujetos especialmente protegidos por la norma penal. Desde esta posición, la mayoría ha entendido que no existe ese peligro potencial, dada la irrelevancia del grupo por lo que las expresiones no rellenan la tipicidad del art. 607 CP.

Aquí radica mi desacuerdo principal con la sentencia. A mi juicio, la tipicidad, en el caso del art. 607.2 CP, exige la realización de actos de difusión de una ideología que, por su propio contenido sean generadores de un sentimiento de odio en los destinatarios del mensaje, lo que, a su vez, contribuye a una denigración de quienes fueron víctimas del

genocidio y de los miembros de su comunidad, una negación de su respeto como víctimas de hechos execrables como son los que, en su día, se englobaron en lo que hoy conocemos como holocausto judío. En el supuesto del CP-art.510 la tipicidad existe cuando los actos objeto del enjuiciamiento suponen una provocación a la discriminación, al odio, a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía.

En definitiva, entiendo que la conducta típica no requiere que sea posible, como resultado del mensaje, que se reitere un hecho de genocidio o un acto agresivo concreto contra alguna de las personas pertenecientes a los grupos relacionados en el art. 510, sino la afrenta que se produce, a todo el cuerpo social en general y a los afectados, en particular, por la acción difusora de expresiones justificadoras de genocidios, o que pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones, respecto a personas que han sido víctimas de un ataque tan grave, como el genocida, o que el mensaje contenga expresiones que inciten al odio, a la discriminación o violencia respecto a los colectivos a los que se refiere el CP-art.510, esto premotivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión, o creencias, situación familiar, pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía.

La interpretación que surge de la STC 235/2007, no es, a mi juicio, la que sugiere la sentencia de la mayoría: una restricción de la tipicidad exigiendo una concreción del peligro para los ciudadanos pertenecientes al grupo sobre el que se actúo un genocidio o de uno de los colectivos determinados en el CP-art.510, de manera que el tipo supone 

un adelanto de la barrera de protección. Disiento de esta interpretación. 

En primer lugar, porque la potencialidad persuasiva de las ideas que se difunden no puede ser medida con criterios de lógica, pues sus efectos normalmente exceden de la previsión del autor que difunde y desconoce el resultado que su discurso ofensivo puede causar en terceras personas y su disposición a la concreción de un daño. El difusor de un mensaje no puede prever, en concreto, el resultado que puede provocar su obra, luego su contenido antijurídico no puede medirse por el resultado que provoca. 

Además, porque la exigencia de la provocación directa o indirecta, a la que alude el Tribunal Constitucional como criterio para medir el daño y excluirlo de la libertad de expresión, no es una provocación a la acción, que sería típica del delito de proposición y provocación al genocidio (art. 615CP), sino una provocación al odio, es decir, a un sentimiento. Quizás, si se espera a que los destinatarios pasen a la acción, el Derecho penal habrá llegado muy tarde. Lo que se pretende es que ese tipo de mensajes de odio, sean cortados de raíz, desde la mera difusión; primero para proteger a la sociedad de mensajes de esta naturaleza, en sí mismos lesivos e hirientes y perturbadores de una adecuada convivencia, además, para preservar la memoria de las víctimas de horrendos crímenes o a los colectivos en riesgo de discriminación, de situaciones provocadoras de discriminación y de odio.

Una vez determinada la existencia de tipicidad que consiste, como he señalado en la interdicción de difundir mensajes de odio, mensajes con los que se difundan expresiones que instan, promueven o justifican el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo o cualquier forma de odio basado en la intolerancia, no es posible aplicar, como cobertura justificante, el ejercicio de la libertad de expresión.

(...)

En el supuesto que examinamos en la presente casación, las expresiones se enmarcan dentro de ese discurso del odio. Se trata de expresiones de odio porque van mas allá de la mera exposición de una idea o de una opinión, por chocante u ofensiva que pueda resultar para la comunidad. Se trata, por el contrario, de expresiones o conductas expresivas,

que, a través de la fuerza o vis atractiva de la persuasión, por la contundencia del contenido agresivo que se emplea, tienen unos efectos concretos, porque anudan, vinculan, persuasión y acción en el auditorio o público al que se dirigen. El efecto concreto que producen es independiente, incluso, de la voluntad de su autor, del emisor del discurso, porque el clima de odio, discriminación y violencia hacia ciudadanos que se vierte a un público, en ocasiones dispuesto a oír ese mensaje, crea espacios de impunidad para las

conductas violentas. De este modo, implican una legitimación de la violencia y de aquellos que realizaron conductas violentas. Ese es, precisamente, el contenido de la incitación al odio, la provocación al odio que exige la tipicidad del CP-art.510 y a la que se refiere el Tribunal Constitucional en la STC 235/2007.

Es por ello que esos discursos quedan extramuros del ámbito de protección de la libertad de expresión, que no puede servir de cobertura porque suponen una incitación directa o indirecta a la violencia contra ciudadanos en general, o contra concretos ciudadanos que se hayan situados en determinadas situaciones. La propia Sentencia del Tribunal Constitucional, tantas veces citadas en este caso, la STC 235/2007, parte del siguiente aserto sobre la falta de cobertura de la libertad de expresión para este tipo de manifestaciones: "la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado discurso del odio, esto es, a aquél desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en particular". Consecuentemente, no hay justificación posible en la libertad de expresión. La Sentencia del Tribunal Constitucional se hace eco de las construcciones sobre el discurso del odio, cuyo contenido esencial ya contempla la provocación directa o indirecta al odio, y trata de diferenciar, a través de esa exigencia de provocación directa o indirecta al odio, la mera difusión de un hecho histórico, que sería atípico, de la difusión  justificadora de ese hecho con las connotaciones vejatorias que la justificación conlleva.

Consecuentemente, una vez que existen las expresiones, las conductas expresadas mediante la edición, publicación y distribución de ideas e ideologías se enmarcan en el discurso del odio contra el pueblo judío, y contra los colectivos a los que se refiere el CP-art.510, no puede ser justificada en el ejercicio de la libertad de expresión y es subsumible en el tipo penal de los arts. 607 y CP-art.510, en la medida en que, por su propio contenido supone una provocación, directa e indirecta, al odio, a la discriminación y a la violencia, en los términos que hemos examinado, y una justificación del genocidio y una pretensión de rehabilitación de regímenes o  instituciones que amparan las prácticas genocidas.

SEGUNDO.- En este segundo apartado sostengo la punición separada de los hechos en los artículos que fueron objeto de la condena, el CP-art.607 y el CP-art.510. La pluralidad de actos y de conductas contenidas en el hecho probado permite la doble punición en los dos delitos objeto de la condena.

Como señale en el fundamento preliminar de este voto particular, las publicaciones que ese relacionan en el hecho probado, del que los declarados responsables han sido autores, editores o distribuidores, se refieren tanto al contenido típico del art. 607.2 en la medida en que, dentro de un discurso del odio, justifican el genocidio y pretenden la rehabilitación de los regímenes e instituciones que lo generaron, y del CP-art.510, al contener expresiones que provocan a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones por motivos racistas, antisemitas u otros creencias, a la ideología, religión o creencias, situación familiar, etc. Una lectura del hecho probado permite, sin grandes esfuerzos, comprobar cómo los mensajes en cuya difusión se participa son provocadores al odio, a la discriminación y a la violencia. Sus contenidos participan, por entero de cuanto hemos señalado para ser considerado como perteneciente a la citada categoría de discurso de odio y la variedad de colectivos a los que se arremete permite la subsunción en ambos tipos penales, pues no se refiere sólo al genocidio, sino que extiende su mensaje de odio a colectivos de ciudadanos que el legislador ha querido proteger de forma especial al tratarse de ciudadanos que han sufrido la discriminación, el odio y la violencia por razón de las situaciones a las que se refiere el CP-art.510. No hay, desde luego, un bis in idem, prohibido en la aplicación de la norma penal, pues se trata de situaciones distintas las que dan lugar a la aplicación de ambos tipos penales.

TERCERO.- La subsunción de los hechos en el delito de asociación ilícita.

El hecho probado refiere, como expuse en el fundamento preliminar de este voto, los acusados integraban, en diversos puestos de jerarquía una organización estructurada bajo dos círculos, uno exterior, de militantes de base y simpatizantes, y otro interno, al que se invitaba a pertenecer a personas seleccionadas. Además, existía una unidad básica de acción, denominada "fulmen". Se reseñan en el hecho probado elementos de organización interna, como estatutos, obligación de acudir a determinados actos, juramentos de

fidelidad y la llevanza de uniformes y símbolos identificativos, coincidentes con los de la ideología nazi que gobernó en Alemania desde 1.933. Este apartado de la relación fáctica entiendo que está correctamente subsumido en el tipo penal de al asociación ilícita, por el que la sentencia impugnada les condena y del que han sido absueltos en la sentencia de la mayoría de la que discrepo. Me remito a los apartados 1 y 2 del Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de la mayoría, en la expresión de los requisitos de la tipicidad del delito y disiento de la exigencia de una concreción del peligro derivado. Entiende la mayoría que "para la existencia de una organización paramilitar no basta que en su organización o en sus reglas, incluso en su equipación y vestimenta, pretenda imitar al ejercito. Es preciso que incorpore la posibilidad real y efectiva de que el  cumplimiento de las obligaciones y los compromisos contraídos por sus miembros, pueda ser exigido desde la perspectiva propia de la disciplina militar y, por lo tanto, con consecuencias negativas para el infractor (...). Y en segundo lugar, es preciso que por su organización, estructura y medios presente idoneidad para actuar físicamente, y por tanto de forma externa, como modos y sistemas similares a los empleados por el ejercito. De no ser así, el peligro de existir, sería claramente inconsistente, hasta el punto de no justificar la sanción penal". 

A mi juicio, la Sentencia de la mayoría relativiza la peligrosidad de estas asociaciones, lo que se compadece mal con la experiencia diaria y las comunicaciones de noticias sobre la producción de agresiones por motivaciones como las que se relatan en la sentencia. En los hechos probados se refiere la existencia de una organización con una rama  ideológica y otra de acción, llamada “fulmen”, con distintos niveles diseñados en función de la entidad de la sujeción.

Como hemos declarado con reiteración, por todas STS 765/2009, de 9 de julio, la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo señala que la conformación penal de la asociación no precisa que se componga de estructura y organización muy complejas, bastando que suponga un agrupamiento de varios, con estructura primaria, que se diferencie perfectamente de la individualidad de los miembros que la componen. Por su propia naturaleza la asociación supone la existencia de una cierta apariencia formal y, por lo menos, un conato de organización y jerarquía. Asimismo deben constituir una entidad distinta de la de sus individuos. Ante la imposibilidad de penar a los colectivos la respuesta se centra en sus componentes en función de su respectiva jerarquía o dominio del grupo (STS de 23 de octubre de 2.006); porque no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, ni tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique a actividades lícitas (STS 57/2002, de 23 de enero; o STS de 27 de junio de 2.007). La asociación ilícita precisa la unión de varias personas organizadas para determinados fines, con las siguientes exigencias: a) Pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad. b) Existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista. c) Consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio (STS de 19 de enero de 2.007). El hecho refiere la existencia de un grupo, una asociación, dividida en dos ramas, de reflexión y de acción, con una finalidad precisada en sus normas estatutarias que además, comete hechos delictivos, cual es la publicación,"

Unas opiniones:

Miguel Ángel Aguilar, jefe del servicio de delitos de odio y discriminación de la Fiscalía de Barcelona, discrepa abiertamente de este planteamiento, y así lo relató a La Vanguardia: “Ni la libertad ideológica ni la de expresión amparan este tipo de discursos. No es necesario incitar a la violencia en casos concretos. El Estado y todos sus estamentos, legislativo, ejecutivo y judicial, tienen la obligación de prevenir las formas de expresión que justifiquen el odio”. Aguilar hace expresa mención de una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que, entre otras cosas, se explicita que: “La incitación al odio no requiere necesariamente el llamamiento a tal o cual acto de violencia ni a otro acto delictivo. (...) Los discursos políticos que incitan al odio basados en prejuicios religiosos, étnicos o culturales representana un peligro para la paz social y la estabilidad política en los estados democráticos”.

Aguilar destaca que en mayo el mismo tribunal condenó a los miembros del grupo Blood & Honour, que editaban una revista en la que, por ejemplo, se dijo respecto a la entrada de inmigrantes en el Ejército español: “Quieren ayudar a los americanos a conseguir el dominio mundial... mediante los postulados que marquen los judíos desde Israel para el dominio de Sion” (Precisamente el pasado fin de semana, una soldado de origen colombiano murió en Afganistán). B&H también organizó un concierto en el que se gritó “seis millones de judíos más a la cámara de gas”. En este caso, los magistrados les condenaron por conformar una asociación ilícita que promovía e incitaba al odio y la discriminación y no amparó sus expresiones.

Parece, pues, que la línea entre lo que se puede y no se puede decir y hacer en materia de xenofobia, antisemitismo y discriminación es muy fina. El art.510  CP castiga la provocación, y esto es confuso a entender de algunos juristas. De hecho, la Fiscalía de Barcelona pedirá una modificación legal que sustituya provocar por incitar, porque a su entender la situación es entonces más clara, aunque Aguilar estima que con lo que hay ya se puede actuar. Además, el fiscal recuerda que existe una decisión marco de la Unión Europea en la que, además, se establece en este ámbito la responsabilidad de las personas físicas. “Si se aplica podríamos haber cerrado la librería Europa, que hoy por hoy no podemos clausurar”.

Para Miguel Ángel Aguilar, se deben aplicar ya las posibilidades existentes. “Una cosa es que se niegue lo que pasó, el Holocausto, y otra que se propicie la solución final. Curiosamente, las constituciones española y alemana son homologables. Pues bien, en otros países esto es delito y aquí no.

Olga Tubau, abogada defensora en el caso de Kalki, explica que “el límite a esas manifestaciones es, de un lado, que estas provoquen, directa o indirectamente, el odio, discriminación o violencia, y de otro que puedan ser injuriosas, pues el Tribunal Constitucional ha reconocido el derecho al honor de los colectivos. La simple negación del Holocausto (y de cualquier genocidio) no es delictiva tras las sentencias del Constitucional, porque entra en conflicto con la libertad ideológica y de expresión. Lo que sí es delictivo es la justificación del genocidio, es decir presentarlo como justo. Esa justificación debe comportar una incitación indirecta a la violencia, el odio o la discriminación”.

STS 372/2011 de 10 may (Rec. 2033/2010) - caso Blood & Honour que, entre otras cosas, entre en el CP-art.515.5, y aborda la diferencia entre promover e incitar:

"Ciertamente, el art 515.5º CP proclama que "Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración: Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de algunos de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, o inciten a ello".

Efectúa, por tanto, el texto una doble alusión, con carácter alternativo, a los verbos activos promover e incitar. Doctrinalmente se ha señalado que el primer término tendría un sentido más genérico que abarcaría todo tipo de comportamientos propiciadores de la discriminación, mientras que la incitación tendría un contenido más específico debiéndose referir a un destinatario personal a quien se tratara de motivar o determinar. No obstante, también se entiende que la exigencia de un destinatario de la incitación

no tiene por qué concretarse en una o diversas personas individualizables, sino que basta con que el mensaje se difunda ante una colectividad difusa de personas a través de cualquier medio de comunicación de masas. Por otra parte, no se considera exigible que la promoción o incitación sean actividades "programáticas" de la asociación, en tanto que como persona jurídica, conforme su objeto social. 

Si es cierto que no pueden resultar relevantes las actividades "ocasionales" de la sociedad o de sus miembros que se desvíen de tal objeto, también resulta razonable establecer que el art 515.5 CP exige un enjuiciamiento global de la actividad de la asociación en orden a determinar si ésta, en su actuación práctica contradice lo que puedan teóricamente declarar unos estatutos o normas fundacionales internas, posiblemente dirigidas a enmascarar sus verdaderos fines y objetivos."

Normas e Instituciones relacionadas

Naciones Unidas

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo art. 20 indica que “toda apología del odio nacional, racial o religioso, que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia, estará prohibida por la ley”

Convención de Naciones Unidas sobre eliminación de toda forma de discriminación racial (ICERD)

Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio - Prevención del Genocidio en NNUU

La Resolución 60 de la Asamblea de Naciones Unidas, de 1 de noviembre de 2005. Responsabilidad de proteger a las poblaciones del genocidio, los crímenes de guerra, la depuración étnica y los crímenes de lesa humanidad, constituyes los apartados 138-140 de la Resolución aprobada por la Asamblea General 60/1.  Documento Final de la Cumbre Mundial 2005 (NNUU, Asamblea General - A/RES/60/1 de 24 de octubre de 2005)

Recordación del Holocausto (NNUU Asamblea General - A/RES/60/7 , de 21 nov 2005) 

Consejo de Europa

El Convenio Europeo de Derechos Humanos limita la libertad de expresión en relación con las manifestaciones racistas y xenófobas. 

Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia

Convención Europea sobre el cibercrimen

Unión Europea

Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2008 , relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal

Resolución del Parlamento Europeo sobre la memoria del Holocausto y sobre el antisemitismo y el racismo

Declaración del Parlamento Europeo sobre medidas contra el racismo en el fútbol

Observatorio Europeo del Racismo y la Xenofobia

European Union Agency for Fundamental Rights (FRA)

Manual de derecho europeo antidiscriminación (Handbook on European non-discrimination law)

Discurso del odio (Hate speech)

Ver también Incitación en el Derecho Internacional

En la doctrina y en la jurisprudencia de los Tribunales supranacionales, Tribunal Europeo de Derechos Humanos y otros organismos, como el Comité de Naciones Unidas, se ha acuñado el concepto de discurso del odio, para referirse a situaciones en las que se produce la difusión de expresiones que instan, promueven o justifican el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo o cualquier otra forma de odio basada en la intolerancia. FBI Hate Crime Statistics 2012.

La Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (en adelante, OSCE) realiza una definición simple orientada a la aplicación práctica del término. Conforme a ésta, un delito de odio consta de dos elementos: 

El Comité de Ministros del Consejo de Europa (Recomendación 97(20) sobre hate speech) define el hate speech como “toda forma de expresión que difunda, incite, promueva o justifique el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia”. Esta definición del término ha gozado de aceptación y ha sido adoptada tanto por el Tribunal como por nuestros tribunales nacionales ( por ej., STC 235/2007).

El legislador español ha introducido en diversos tipos penales la punición del denominado discurso del odio. Así ocurre en los casos del delito de apología del terrorismo; del delito de enaltecimiento del terrorismo, con sus dos previsiones típicas, el enaltecimiento o justificación del terrorismo y el menosprecio y humillación de sus víctimas; la negación del genocidio (antes de la STC 235/2007); o de la punición de mensajes racistas y xenófobos o expresiones que provoquen el odio o la discriminación de los colectivos relacionados en el CP-art.510.

En estos preceptos el odio es el elemento común de estas expresiones, tanto en el sentido de estar movidas por el odio, como, sobre todo, por tratar de transmitir ese mismo odio a los destinatarios del mensaje. La estructura de estos tipos penales participa de la naturaleza de los delitos de peligro. Aunque existan colectivos afectados por la agresión, eso no afecta a la estructura del tipo de peligro, bastando para su realización con la generación de ese peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del "discurso del odio" que lleva implícito el peligro al que se refiere el tipo. De ahí que los Convenios Internacionales anteriormente señalados, refieran la antijuridicidad del discurso del odio sin necesidad de una exigencia que vaya mas allá del discurso que contiene un mensaje odioso que, por sí mismo, es peligroso a la convivencia. Los dos tipos penales requieren para su aplicación la constatación de la realización de unas ofensas que puedan ser incluidas en el discurso del odio, pues esa inclusión supone la realización de una conducta que provoca, directa o indirectamente, sentimientos de odio, violencia y de discriminación.

En su conflicto con la libertad de expresión, la STC 214/1991 dijo que no es admisible como libertad de expresión “el deliberado ánimo de menospreciar y discriminar a personas o grupos por razón de cualquier condición o circunstancia personal... pues en un Estado como el español, social, democrático y de Derecho, los integrantes de aquellas colectividades tienen el derecho a convivir pacíficamente y a ser plenamente respetados por los demás miembros de la comunidad social”. Pero en la STC 235/2007 se sostiene que España no es una “democracia militante” y que, por ello, la libertad de expresión no puede restringirse “por el hecho de que se utilice para la difusión de ideas u opiniones contrarias a la esencia misma de la Constitución”.

Joint statement on the occasion of the International Day for the Elimination of Racial Discrimination (March 21, 2009) de las OSCE’s Office for Democratic Institutions and Human Rights (ODIHR), the Council of Europe’s European Commission against Racism and Intolerance (ECRI) and the European Union Agency for Fundamental Rights (FRA)

Legitimación activa

La STC  214/1991 de 11 de noviembre, conocida como el caso de Violeta Friedman, donde el Tribunal Constitucional reconoció la legitimación procesal de los grupos étnicos y religiosos:

3. Entiende la parte demandada que la recurrente carece de legitimación activa, por cuanto el art. 12.1.º de la Ley 62/1978, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, atribuye dicho carácter a las «personas naturales o jurídicas titulares de un derecho SUBJETIVO (sic) que les faculte para obtener la declaración judicial pretendida». Siendo así que, ni se ofendió a la Sra. Friedman, ni a un colectivo, etnia o raza, cuya representación oficial no puede arrogarse la recurrente, no puede admitirse la legitimación de una persona individual supuestamente perteneciente a esa raza (sic).

Este Tribunal no puede compartir la anterior argumentación. Si el acto presun- tamente lesivo conculcó o no el derecho al honor es algo que posteriormente se examinará en los epígrafes correspondientes (fundamentos jurídicos 6.º y 7.º), debiéndose aquí tan sólo comprobar si la demandante cumple o no con la obligada adecuación que, por imperativo constitucional, todo recurrente en amparo ha de observar con el objeto procesal a fin de que este Tribunal pueda entrar a conocer sobre la lesión del derecho fundamental.

Pues bien, en nuestro ordenamiento constitucional, la norma determinante de dicha relación o, lo que es lo mismo, de la legitimación activa no la constituye el referido precepto de la Ley 62/1978, sino el art. 162.1 b) de la Constitución, en cuya virtud «están legitimados para interponer el recurso de amparo, toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo». A diferencia, pues, de otros ordenamientos, tales como el alemán o el propio recurso individual ante la Comisión Europea de Derechos Humanos [art. 25.1 a) CEDH], nuestra Ley fundamental no otorga la legitimación activa exclusivamente a la «víctima» o titular del derecho fundamental infringido, sino a toda persona que invoque un «interés legítimo», por lo que, a los efectos de determinar si la recurrente observa o no el requisito constitucionalmente exigido de la legitimación activa, lo único que hay que comprobar en el presente recurso de amparo es si ostenta dicho interés legítimo para solicitar el restablecimiento del derecho fundamental que afirma vulnerado.

En este sentido, este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que, si bien la citada norma constitucional no posibilita fenómeno alguno de ejercicio de la «acción popular» -así ATC 399/1982-, tampoco cabe confundir dicho interés legítimo con el «directo» (SSTC 62/1982, 62/1983, 257/1988, 123/1989 y 47/1990), pues, a los efectos del recurso de amparo, no siempre es necesario que los ulteriores efectos materiales de la cosa juzgada hayan de repercutir en la esfera patrimonial del recurrente, siendo suficiente que, con respecto al derecho fundamental infringido, el demandante se encuentre en una determinada situación jurídico-material que le autorice a solicitar su tutela de este Tribunal.

Naturalmente esa situación jurídico-material, exigida por la Constitución y la LOTC [art. 46.1 b)], no puede ser considerada en abstracto, sino que, como tiene declarado este Tribunal (STC 7/1981, ATC 942/1985), se encuentra también en función del derecho fundamental vulnerado. Tratándose, en el presente caso, de un derecho personalísimo, como es el honor, dicha legitimación activa corresponderá, en principio, al titular de dicho derecho fundamental.

Pero esta legitimación originaria no excluye, ni la existencia de otras legitimaciones (v.gr., la legitimación por sucesión de los descendientes, contemplada en los arts. 4 y 5 de la L.O. 1/1982, de protección del derecho al honor), ni que haya de considerarse también como legitimación originaria la de un miembro de un grupo étnico o social determinado, cuando la ofensa se dirigiera contra todo ese colectivo, de tal suerte que, menospreciando a dicho grupo socialmente diferenciado, se tienda a provocar del resto de la comunidad social sentimientos hostiles o, cuando menos, contrarios a la dignidad, estima personal o respeto al que tienen derecho todos los ciudadanos con independencia de su nacimiento, raza o circunstancia personal o social (arts. 10.1 y 14 C.E.).

En tal supuesto, y habida cuenta de que los tales grupos étnicos, sociales e incluso religiosos son, por lo general, entes sin personalidad jurídica y, en cuanto tales, carecen de órganos de representación a quienes el ordenamiento pudiera atribuirles el ejercicio de las acciones, civiles y penales, en defensa de su honor colectivo, de no admitir el art. 162.1 b) C.E., la legitimación activa de todos y cada uno de los tales miembros, residentes en nuestro país, para poder reaccionar jurisdiccionalmente contra las intromisiones en el honor de dichos grupos, no sólo permanecerían indemnes las lesiones a este derecho fundamental que sufrirían por igual todos y cada uno de sus integrantes, sino que también el Estado español de Derecho permitiría el surgimiento de campañas discriminatorias, racistas o de carácter xenófobo, contrarias a la igualdad, que es uno de los valores superiores del ordenan-tiento jurídico que nuestra Constitución proclama (art. 1.1 C.E.) y que el art. 20.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos expresamente proscribe («toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley»).

4. En el caso que nos ocupa, tal y como aduce el escrito de alegaciones del Ministerio Público y se deduce de los antecedentes de hechos de la Sentencia dictada en la primera instancia, resulta acreditado que la demandante es judía y que, desde la ocupación alemana de su ciudad natal (Marghita, Transilvania), se le impuso la estrella de David, fue sacada de su hogar con toda su familia y conducida con otros ciudadanos judíos a Auschwitz, en donde la misma noche de su llegada fue enviada toda su familia, salvo ella y su hermana, a la cámara de gas.

Pues bien, desde su doble condición, de ciudadana de un pueblo como el judío, que sufrió un auténtico genocidio por parte del nacionalsocialismo, y de la de descendiente de sus padres, abuelos matemos y bisabuela (personas todas ellas que fueron asesinadas en el referido campo de concentración), forzoso se hace concluir que, sin necesidad de apelar aquí a la referida legitimación por «sucesión» procesal del derecho subjetivo al honor de sus parientes fallecidos (al amparo de los arts. 4.2 y 5 de la L.O. 11/1982, de protección del derecho al honor), que también cumpliría la recurrente, la invocación del interés que la demandante efectúa en su escrito de demanda en relación con las declaraciones del demandado, negadoras del referido exterminio y atributivas de su invención al pueblo judío, merece ser calificado de «legítimo» a los efectos de obtener el restablecimiento del derecho al honor de la colectividad judía en nuestro país, de la que forma parte la recurrente, por lo que, de conformidad también con nuestra doctrina sobre el derecho de tutela, ha de merecer de este Tribunal un examen de la totalidad del fondo del asunto.

5. A esta última conclusión se opone, sin embargo, la alegación efectuada por el Ministerio Fiscal, para quien la estimación por los Tribunales ordinarios de la «excepción» de falta de legitimación activa impide entrar en el fondo sobre la pretensión deducida por la actora en todo lo referente al derecho al honor. En opinión de este representante público la concesión del amparo debiera limitarse, de un lado, a declarar la nulidad de la Sentencia del Tribunal Supremo impugnada, por violación del derecho a la tutela del art. 24.1, y a reenviar, de otro, la decisión de fondo a dicho Tribunal a fin de que se pronuncie sobre la vulneración del derecho al honor.

Dicha petición no puede ser acogida, toda vez que la legitimación, en puridad, no constituye excepción o presupuesto procesal alguno que pudiera condicionar la admisibilidad de la demanda o la validez del proceso. Antes bien, es un requisito de la fundamentación de la pretensión y, en cuanto tal, pertenece al fondo del asunto; ésta es la razón por la cual la propia jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, con anterioridad a la reforma del recurso de casación operada por la Ley 34/1984, ya había reiteradamente declarado que la falta de legitimación no debía invocarse como motivo de casación por quebrantamiento de forma (concretamente al amparo del antiguo art. 1.693.2.º), sino como motivo de infracción de ley (esto es, como recurso de fondo, al amparo del derogado art. 1.692). Y es que la legitimación, en tanto que relación jurídico-material que liga a las partes con el objeto procesal, pertenece al fondo del asunto, por lo que no puede causar extrañeza alguna que, aun cuando todas y cada una de las resoluciones judiciales impugnadas hayan apreciado la existencia de la «excepción» de falta de legitimación activa, simultáneamente han entrado en el conocimiento de la relación jurídico-material debatida y confirmado una Sentencia de instancia que, en principio, goza de todos los efectos materiales de la cosa juzgada.

En efecto, de la mera lectura de la Sentencia del Tribunal Supremo impugnada, claramente se desprende que este Tribunal de casación ha tomado en consideración, tanto las declaraciones del demandado, como su hipotética lesión al derecho al honor de la recurrente, para concluir, de conformidad con su propia doctrina en torno a la naturaleza personal de dicho derecho, que no existe ofensa o ataque al honor.

Por consiguiente, si tanto la Sentencia del Tribunal Supremo, como las dictadas en apelación y en primera instancia aparecen ampliamente motivadas, sin que puedan merecer el calificativo de Sentencias absolutorias en la instancia (porque todas ellas han entrado a conocer del conflicto entre la libertad de expresión y el derecho al honor), ningún reproche de inconstitucionalidad cabe formular, desde el ángulo del derecho a la tutela, a tales resoluciones judiciales motivadas y de fondo.

Jurisprudencia

En este sentido, disponemos de pronunciamientos de tribunales supranacionales sobre el discurso del odio, entre las que destacamos:

Algunos comentarios doctrinales

El “discurso del odio” y la libertad de expresión en el Estado democrático (Mª Estrella Gutiérrez David y Gema Alcolea Díaz)

Evolución jurisprudencial de la protección ante el discurso del odio en España en la última década - Hate Speech in Spain: the Case Law Evolution of the Last Decade (Andrés Gascón Cuenca, 2012)

La especialización de laFiscalía en materia de Delitosde Odio y DiscriminaciónAportaciones a la lucha contra los delitos de odio y eldiscurso de odio en España (Cristina Güerri Ferrández, 2014)

EL ENFOQUE ESPAÑOL SOBRE LENGUAJE DELODIO (ÓSCAR PÉREZ DE LA FUENTE)

DISCURSO DEL ODIOY DISCURSO POLÍTICOEn defensa de la libertad de los intolerantes (Rafael Alcácer Guirao, 2012) 

Tipos relacionados

Sanciones Administrativas relacionadas

CCAA

Madrid

Art.5-Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, que dice:

"Quedan prohibidos los espectáculos públicos y actividades recreativas siguientes:

- Los que sean constitutivos de delito.

- Los que inciten o fomenten la violencia, el racismo, la xenofobia y cualquier otra forma de discriminación o que atenten contra la dignidad humana.

- (...)"

Antisemitismo

Antisemitismo: una definición de trabajo

Más sobre Antisemitismo en Europa con enlaces a los trabajos de la EU Fundamental Rights Agency FRA.

Islamofobia

Legislación sobre islamofobia en la Unión Europea (2011) - Aunque es un estudio sobre la Islamofobia, la legislación será igualmente útil para ver la situación de la juedofobia y el antisemitismo... aunque probablemente no explique las particularidades que en algunos países se aplican a los asuntos relativos al nazismo.

Tipos penales

CP-Art.510

Artículo 510.

1. Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses:

a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.

b) Quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover, o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.

c) Públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, o enaltezcan a sus autores, cuando se hubieran cometido contra un grupo o una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia al mismo, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, la situación familiar o la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, cuando de este modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mismos.

2. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses:

a) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas por representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos.

b) Quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresión pública o de difusión los delitos que hubieran sido cometidos contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o a quienes hayan participado en su ejecución.

Los hechos serán castigados con una pena de uno a cuatro años de prisión y multa de seis a doce meses cuando de ese modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mencionados grupos.

3. Las penas previstas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando los hechos se hubieran llevado a cabo a través de un medio de comunicación social, por medio de internet o mediante el uso de tecnologías de la información, de modo que, aquel se hiciera accesible a un elevado número de personas.

4. Cuando los hechos, a la vista de sus circunstancias, resulten idóneos para alterar la paz pública o crear un grave sentimiento de inseguridad o temor entre los integrantes del grupo, se impondrá la pena en su mitad superior, que podrá elevarse hasta la superior en grado.

5. En todos los casos, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, por un tiempo superior entre tres y diez años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los cometidos y a las circunstancias que concurran en el delincuente.

6. El juez o tribunal acordará la destrucción, borrado o inutilización de los libros, archivos, documentos, artículos y cualquier clase de soporte objeto del delito a que se refieren los apartados anteriores o por medio de los cuales se hubiera cometido. Cuando el delito se hubiera cometido a través de tecnologías de la información y la comunicación, se acordará la retirada de los contenidos.

En los casos en los que, a través de un portal de acceso a internet o servicio de la sociedad de la información, se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos a que se refiere el apartado anterior, se ordenará el bloqueo del acceso o la interrupción de la prestación del mismo.

CP-art.515 y ss sobre Asociaciones ilícitas, y especialmente su apartado 5:

Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración:

1.º Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión.

2.º Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la personalidad para su consecución.

3.º Las organizaciones de carácter paramilitar.

4.º Las que fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o discapacidad.

Los anteriores tipos fueron modificados por la LO 1/2015, cuya exposición de motivos, apartado XXVI, dice:

XXVI

Se modifica la regulación de las conductas de incitación al odio y a la violencia por un doble motivo: de una parte, la sentencia del Tribunal Constitucional 235/2007, de 7 de noviembre, impone una interpretación del delito de negación del genocidio que limite su aplicación a los supuestos en los que esta conducta constituya una incitación al odio u hostilidad contra minorías; y de otra, se trata de conductas que deben ser objeto de una nueva regulación ajustada a la Decisión Marco 2008/913/JAI, que debe ser traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico.

Se regulan conjuntamente, y de un modo ajustado a la exigencia de la Decisión Marco 2008/913/JAI, más amplio que el actual, los antiguos artículos 510 y 607 del Código Penal. El cambio de ubicación del artículo 607 viene justificado por el propio texto de la Decisión Marco y por el hecho de que el Tribunal Constitucional haya impuesto que la negación del genocidio solamente puede ser delictiva como forma de incitación al odio o a la hostilidad. De igual forma, la Decisión Marco impone la tipificación de la negación del genocidio en la medida en que se trate de una forma de incitación al odio contra minorías.

La nueva regulación tipifica dos grupos de conductas: de una parte, y con una penalidad mayor, las acciones de incitación al odio o la violencia contra grupos o individuos por motivos racistas, antisemitas u otros relativos a su ideología, religión, etnia o pertenencia a otros grupos minoritarios, así como los actos de negación o enaltecimiento de los delitos de genocidio, lesa humanidad o contra las personas o bienes protegidos en caso de conflicto armado que hubieran sido cometidos contra esos grupos, cuando ello promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad u odio contra los mismos; y de otra parte, los actos de humillación o menosprecio contra ellos y el enaltecimiento o justificación de los delitos cometidos contra los mismos o sus integrantes con una motivación discriminatoria, sin perjuicio de su castigo más grave cuando se trate de acciones de incitación al odio o a la hostilidad contra los mismos, o de conductas idóneas para favorecer un clima de violencia.

Asimismo, se prevé una agravación de la pena para los supuestos de comisión de estos delitos a través de internet u otros medios de comunicación social, así como para los supuestos en los que se trate de conductas que, por sus circunstancias, o por el contexto en el que se produzcan, resulten idóneas para alterar la paz pública o menoscabar gravemente el sentimiento de seguridad de los integrantes de los grupos afectados.

Se incluyen medidas para la destrucción de los documentos, archivos o materiales por medio de los cuales se hubiera cometido el delito, o para impedir el acceso a los mismos.

Finalmente, se prevé la agravación de las penas en el caso de existencia de organizaciones delictivas, y se incluye la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En general, CP-Arts. 510-528 sobre DELITOS RELATIVOS AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS:

CONFLICTO ARMADO (en caso de, delitos contra personas y bienes)

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS EN CASO DE CONFLICTO ARMADO (Arts. 608 al 614 bis)

DELITOS CONTRA LA PAZ Y LA INDEPENDENCIA DEL ESTADO