Cotización a la Seguridad Social
Cotización a la seguridad Social
DISPOSICIÓN ADICIONAL VIGÉSIMA SÉPTIMA. Campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos.
1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:
Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vinculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.
Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.
2. No estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios.
3. Lo establecido en el apartado 1 no afectará a los trabajadores recogidos en los artículos 2.b, 3 y 4 del texto refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre, y 24/1972, de 21 de junio, por las que se regula el Régimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, aprobado por Decreto 2864/1974, de 30 de agosto.
El concepto de título lucrativo viene siendo interpretado por la jurisprudencia de manera amplia, como algo que abarca más casos de los de la mera retribución. Así, por ejemplo, la STS 12 abr 2005:"SEGUNDO.- Al amparo del artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral se alega por la Tesorería General de la Seguridad Social el único motivo de recurso, consistente en infracción de la Disposición Adicional Vigesimoséptima de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo núm. 1/1994, de 20 de Junio, en relación con los artículos 2 y 3 del Decreto núm. 2530/1978, de 20 de Agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por cuenta propia o autónomos. La cuestión ha sido tratada por esta Sala en sentencia de 7 de mayo de 2004, R.C.U.D. núm. 1683/2003. En ella se decía lo siguiente: "Es conocida la doctrina reiterada de esta Sala, dictada en interpretación del artículo 2.3 del Decreto 2530/1970, normativa anterior a la Adicional Vigesimoséptima LGSS, con arreglo a la que el administrador socio titular de una participación inferior al 50% en el capital social de la empresa debía figurar encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social. Esta tesis se plasmó de forma patente en la STS de 29-1-1997 (Rec.- 2577/95), dictada en Sala General, respecto de los administradores sociales que tuvieran una participación inferior al cincuenta por ciento en el capital social de la empresa, en la que se dieron las razones por las cuales merecían en nuestro derecho la condición de trabajadores por cuenta ajena y no trabajadores autónomos a los efectos de su inclusión en uno u otro Régimen de protección social, y a partir de dicha sentencia se ha reiterado tal criterio en otras varias, todas ellas congruentes en seguir la misma tesis -SSTS 18-II-1997 (Rec. 2046/96) o 26-I-1998 (Rec. 3181/97)-, con su correspondiente consecuencia de que si tales administradores lo son de su propia empresa (lo que se produce cuando detentan el 50 por 100 o más de su capital social) deberán en tal caso figurar en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos -SSTS 30-I-1997 (Rec.- 292/95), 20-III-1997 (Rec.- 2348/96), 5-II-1998 (Rec.- 2728/97) o 7-VII-1999 (Rec.- 3610/98). La Disposición Adicional cuadragésima tercera de la Ley 66/97, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, vino a introducir una nueva Disposición Adicional, la 27ª, a la LGSS, en cuyo número 1 se establecían los distintos supuestos de inclusión obligatoria de los administradores sociales en el RETA, consignándose en las letras a) b) y c) los conceptos correspondientes, en los que se aludía constantemente a "Quienes presten servicios retribuidos por cuenta de una sociedad mercantil capitalista" bien formasen parte de sus órganos de administración, bien por realizar servicios de otra naturaleza por cuenta de la sociedad," siempre que posean el control efectivo de ésta por su participación directa o indirecta en el capital social o por cualquier otro medio". Es decir: la remuneración, los servicios retribuidos formaban parte integrante de la descripción legal de la inclusión obligatoria en el RETA. Posteriormente, el artículo 34.2 de la Ley 50/1998, de 30 de septiembre, modificó la referida Disposición e introdujo la redacción actual, mantenida en lo que aquí importa por la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, que volvió [en su art. 22.Ocho] a modificar esa Disposición en su apartado 3. En el número 1 de aquélla se dice que "Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social". Comparando la redacción de la Adicional 27ª en la ley 66/1997 y la de la Ley 50/1998 se observa en lo que al requisito de la actividad del administrador ejecutivo se refiere, que en la primera se exigía retribución, remuneración u otra contraprestación por los servicios prestados. De ello cabe deducir que la modificación de esa última norma trató de regular el problema de la retribución de los administradores ejecutivos que tuviesen, al menos, la mitad del capital social, exigiendo junto al control efectivo de la sociedad, que el desempeño de cargo social fuese desempeñado a título lucrativo, expresión ésta más amplia que la de servicios retribuidos y que significa que quien dispone del control de la sociedad mercantil capitalista con la mitad o más de su capital y lleva a cabo en ella funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador se entiende que esa actividad está encaminada a la obtención de beneficios y de hecho se obtienen, no como retribución directa, sino como atribución patrimonial propia de la actividad empresarial. Por otra parte, la esencia misma de la actividad mercantil societaria, se vincula a la obtención de un lucro como elemento integrante del propio concepto, como se observa en el artículo 116 del Código de Comercio. En consecuencia, si en el caso de autos el demandante desempañaba el cargo societario con carácter no remunerado (como por otra parte presume que ha de serlo el artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), eso no impide que se considere que la actividad se llevaba a cabo a título lucrativo, por lo que se reunían todos los requisitos previstos en la repetida Disposición Adicional 27ª para su obligatoria inclusión en el Régimen de Trabajadores Autónomos. La doctrina ajustada a derecho se contiene por tanto en la sentencia recurrida, por lo que, en consecuencia, el recurso deberá desestimarse."
También la STSJ Barna de 14 ene 2003:"La disposición adicional 27ª de la Ley General de la Seguridad Social tal como fue añadida por la ley 50/1988, establece la afiliación obligatoria en el RETA de las personas que ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conllevan el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto de aquella, entendiéndose, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social, supuesto que es precisamente el del caso de autos en el que el demandante posee el 90% del capital social de la empresa de la que es DIRECCION000 y que gestiona, por lo que su permanencia en el RETA ha de venir por la interpretación del alcance y contenido de la expresión "a título lucrativo", ya que la Ley en este supuesto concreto utiliza esta expresión en lugar de la de "retribuido", que sí utililiza en el artículo 97.2.k) de la LGSS para las mismas personas cuando no tienen el dominio de la Sociedad para la que prestan sus servicios, siendo el concepto "lucrativo" mucho más extenso que el concepto "retribuido", pudiendo entenderse perfectamente que la Ley ha querido que quien domina una sociedad capitalista, sobre todo en el supuesto en que tenga más del 50% del capital social y realice funciones de dirección y gerencia como consejero o administrador, aunque no esté retribuido, halla de estar dado de alta en el RETA, salvo en el supuesto regulado en su apartado 2º de que se trate de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios, siendo esta la interpretación que ha dado la Seguridad Social mediante la Circular de la TGSS nº 5-019 de fecha 10 de junio de 1.999. Los argumentos favorables a esta postura son por una parte la interpretación gramatical de la Ley que utiliza el término lucrativo que incluye la esperanza de obtener ganancias por el título que sea, tanto se trate de una retribución en el momento actual o bien en un momento futuro por aumento del valor de la empresa, debiéndose tener en cuenta también el hecho de que si la legislación mercantil por la que se rigen presume que el cargo de administrador no es retribuido, su afiliación o no en la seguridad social, en este caso en el RETA, dependería de la sola voluntad de la empresa o de este administrador ya que haciendo constar en los Estatutos Sociales (en este caso, mediante una modificación de los mismos a posteriori) que el cargo no es retribuido automáticamente no debería darse de alta en la Seguridad Social, aunque se tratase del administrador de una sociedad importante y con beneficios que irían a parar a sus manos por la vía de su participación en el capital social. Otro argumemento a favor de su inclusión en el RETA aun cuando no obtenga retribución, es que con carácter general la inclusión en el RETA, según el artículo 2 del Decreto 2530/1970, se produce por "realizar de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo", circuntancias todas ellas concurrentes en quien ejerce funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, de manera que si se trata de un empresario individual tiene que estar dado de alta y cotizando en el RETA aunque la empresa tenga pérdidas, mientras que si adopta la forma jurídica de sociedad no tendrá que estar dado de alta en el RETA, mediante la mera afirmación de que se trata de servicios no retribuidos."