Participaciones Preferentes: Arbitraje, acciones civiles y penales
Excelente análisis del funcionamiento de los derivados hecho en 2001 para la ISDA (International Swaps and Derivatives Association) con ocasión de la tramitación de la COMMODITY FUTURES MODERNIZATION ACT OF 2000 (EEUU), a la que se opuso Born, sin éxito.
Reglamento relativo a los derivados extrabursátiles, las entidades de contrapartida central y los registros de operaciones (UE Reg 648/2012)
Su Modif (UE Reg 575/2013)
Operaciones financieras de las IIC con instrumentos financieros derivados y aclaración del RD 1309/2005 (O EHA/888/2008)
Operaciones con instrumentos derivados de las IIC (CNMV Cir 6/2010)
Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero (RDL 6/2013) - NOTA INFORMATIVA Nº 12/2015 EL TC DECLARA CONSTITUCIONAL EL DECRETO-LEY QUE APRUEBA MEDIDAS PARA PROTEGER A LOS TITULARES DE LAS “PREFERENTES”
La clave está en el "vicio de consentimiento", si el cliente disponía o no de los elementos de juicio necesarios para contratar... y eso hay que probarlo. Si no se le informó de las características del producto y de sus riesgos, y que el producto no era adecuando para el cliente. En algunos casos, la prueba de este vicio de consentimiento era la inexistencia del test de conveniencia que exige la directiva comunitaria de mercados financieros (MiFID), pues no se le practicó este test obligatorio que "valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera", Es el caso de aquellos a quienes se les da el test ya relleno y solo para firmarlo. "Este deber de información no se reduce a que esta sea imparcial, clara y no engañosa sino que comprende “orientaciones y advertencias” al cliente sobre “los riesgos asociados” a los instrumentos financieros o estrategias de inversión de que se trate". Si el banco sí les informó y les entregó documentación en la que se explicaran las características y los riesgos, no se puede entender en principio que haya vicio de consentimiento. Además, el Supremo exige diligencia a los clientes a la hora de leer lo que firman y preguntar lo que no entienden: "Solo es posible apreciar error vicio si la representación equivocada del contratante merece tal consideración (...) si dicho error o representación equivocada se muestra razonablemente cierta y, además de relevante, es excusable (toda vez que no se protege al ignorante, cuyo error es fruto de su propia falta de la diligencia exigible al contratar)".
Los criterios que ha establecido el FROB para que se hable de mala comercialización son principalmente el volumen de patrimonio del afectado -cuanto más bajo, mas probabilidades de una resolución favorable-, el porcentaje de los ahorros que supone la inversión en preferentes -cuanto más elevado, más probabilidades-, la presencia de otros productos complejos en su cartera, el nivel de estudios y de conocimientos financieros, y si la entidad ofreció una información suficiente por escrito que el cliente firmó (si no la leyó o no la comprendió pero la firmó de todos modos, el Supremo no piensa protegerle, como se ha dicho anteriormente).
En septiembre de 2014, el Pleno de la Sala 1ª del TS dicta dos sentencias en las que eleva el plazo de prescripción de las preferentes de cuatro a quince años. Y establece que no hubo 'engaño' por el hecho de ser perpetuas. Asimismo, rechaza que BNP devuelva dos millones de euros a una galerista que invirtió en preferentes por ser una experta financiera y haber contado en la contratación con asesor financiero propio.
STS-1ª-Pleno 458/2014 de 8 sep (Rec. 1673/2013)
"Motivo primero de casación: nulidad de pleno derecho
7. Formulación del motivo primero. El motivo se funda en la infracción del art. 1300, en relación con los arts. 1255, 1275 y 1261 CC, por cuanto los contratos concertados a perpetuidad son nulos por ser contrarios al orden público. Y cita para ello la jurisprudencia contenida en dos Sentencias de esta Sala Primera del Tribunal Supremo, de 26 de octubre de 1998 y de 19 de diciembre de 1985.
En el desarrollo del motivo se argumenta que BNP colocó, vendió y distribuyó un producto financiero nulo de pleno derecho, por cuanto son valores perpetuos.
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
8. Desestimación del motivo primero. Para dar respuesta a este motivo de casación es preciso hacer una, siquiera somera, referencia a la naturaleza de las participaciones preferentes y al régimen legal sobre su emisión y comercialización.
Las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.
El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.
De este modo, las participaciones preferentes, que cuando son emitidas por sociedades extranjeras, como es nuestro caso, suelen denominarse "acciones preferentes", vienen a ser un "híbrido financiero", pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.
En el momento en que se cursaron las órdenes de compra de acciones preferentes cuya nulidad es postulada por las demandantes, en los años 2006 y 2007, se hallaban reguladas en el art. 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros, con la redacción dada respectivamente por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, y por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales.
El art. 7.1 de la reseñada Ley 13/1985 incluye entre la enumeración de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidados de entidades de crédito, "las participaciones preferentes". Y la disposición adicional segunda de esta misma Ley regula los requisitos que deben cumplir las participaciones preferentes para que se las pueda considerar recursos propios. Entre ellos destaca, por una parte los que se refieren a quién las puede emitir y bajo qué condiciones (fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, aunque el pago estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles); en el momento de emisión su importe nominal en circulación no puede ser superior al 30% de los recursos propios; la oferta pública de venta debe contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50% del total de la emisión...
Otros de los requisitos, junto con el reseñado del derecho a percibir una remuneración fija condicionada a la obtención de beneficios, hacen referencia directamente al producto, y lo configuran: no otorgan a su tenedor derechos políticos ni derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones; tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año de la fecha de sus desembolso, previa autorización del Banco de España; deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada.
En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.
9. Desde el momento en que el legislador ha previsto la existencia de las participaciones preferentes, como parte de los recursos propios de una entidad de crédito, siempre y cuando cumplan una serie de características que, en nuestro caso, no puede negarse que se den, aunque el emisor fuera un banco extranjero, resulta muy difícil calificar la comercialización de participaciones preferentes como nula de pleno derecho por ser contraria al orden público.
Cuestión distinta es que por la forma en que fueron comercializadas se hubiera podido cometer algún abuso que, a los efectos de la validez del negocio, pudiera haber propiciado su contratación bajo un vicio del consentimiento, como el error.
La sentencia de esta Sala invocada en el recurso, de 26 de octubre de 1998, contiene la jurisprudencia sobre la nulidad del contrato o negocio jurídico pactado no con una duración indefinida, sino a perpetuidad (para siempre), en la medida en que es opuesta a la naturaleza temporal de toda relación obligatoria (art. 1275 CC, en relación con el art. 1255 CC). Pero como advierte esta misma sentencia, mediante la cita de la Sentencia anterior de 16 de diciembre de 1985, "la perpetuidad es, salvo casos excepcionales (...), opuesta a la naturaleza misma de la relación obligatoria, al constituir una limitación de la libertad que debe presidir la contratación, que merece ser calificada como atentatoria al orden jurídico".
En el presente caso, la perpetuidad de las participaciones preferentes viene configurada legalmente como una garantía, frente a terceros que contratan con el banco o la entidad que las emite, de la estabilidad de sus fondos propios, y en esto se asemejan al capital, sin perjuicio de la posibilidad de que se amorticen.
Desde esta perspectiva, quien suscribe las participaciones preferentes viene a tomar una posición similar al titular de las acciones o participaciones sociales, aunque no tiene la condición de socio y por ello carece de derechos políticos. En cualquier caso, como le ocurre a los socios, carece de un derecho frente a la sociedad para que le devuelva el importe de sus participaciones.
Para liquidar la inversión, el tenedor lo único que puede hacer, dejando a un lado el caso de la amortización acordada por la propia sociedad, sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos legales, es transmitir la titularidad de las participaciones preferentes en el mercado secundario en el que cotizan.
Este régimen legalmente previsto para la emisión de participaciones preferentes, en el que destaca la perpetuidad, constituye una excepción a la reseñada prohibición jurisprudencial, que impide pueda sancionarse su comercialización con la nulidad.
Segundo motivo de casación: error vicio
10. Formulación del motivo segundo. El motivo se basa en que la falta de información constituye una infracción de los arts. 4, 15 y 16 del RD 629/1993, de 3 de mayo, y del art. 5 del anexo de dicho Reglamento, que estuvo vigente cuando se realizó la contratación de las participaciones preferentes, antes del 17 de febrero de 2008, en que entró en vigor la norma legal que traspuso la normativa MiFID, el art. 79bis LMV, en la redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. El motivo también denuncia la infracción de este art. 79 bis LMV y el art. 10 y concordantes de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente hasta el 1 de diciembre de 2007, por lo tanto, también cuando se realizó la contratación.
En el desarrollo del motivo se argumenta que cuando los demandantes prestaron su consentimiento para la adquisición de las acciones preferentes de Landsbanki Islands, este consentimiento estaba viciado por existir una divergencia entre aquello para lo que prestaron el consentimiento y lo que realmente se quería, sin que esa divergencia les sea imputable a los demandantes. En este sentido, los recurrentes insisten en que desconocían los riesgos que asumían con la adquisición de dicho producto y pensaban que obtendrían su reintegro a lo sumo a los cinco años de la contratación.
Procede la desestimación del motivo por las razones que exponemos a continuación.
11. Normativa aplicable. Para la resolución de este motivo, en primer lugar hemos de precisar cuál de la normativa que se denuncia infringida, resulta aplicable al caso y cuál no. Para ello, como no puede ser de otra forma, hemos de tener en cuenta la relación de hechos probados expuesta en el fundamento jurídico 1.
No hay duda de que la contratación de las participaciones preferentes se hizo en tres fechas, el día 30 de marzo de 2006, el día 30 de marzo de 2006 y el día 19 de julio de 2007. Para entonces, como muy bien apunta el recurso, todavía no regía el actual art. 79 bis LMV, que contiene la trasposición de la normativa MiFID y entró en vigor el 17 de febrero de 2008. Por lo tanto no cabe analizar la infracción de una norma no aplicable al caso. Nos ceñiremos a los deberes de información exigibles en la normativa aplicable, que era el RD 629/1993, de 3 de mayo.
12. El art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo, prescribe que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, no se discute el contenido de la orden de compra, sino si existió algún defecto de información que viciara el consentimiento prestado por las adquirentes.
El art. 15 de este mismo reglamento regulaba la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada.
Propiamente, es el art. 16 el que regula la información a la clientela sobre las operaciones realizadas. El apartado 1 dispone que
"(l) as entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, conindicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación".
Y el apartado 2, que
"(l) as entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado".
El art. 5 del anexo de este RD 629/1993, regula con mayor detalle esta información a los clientes, y dispone que:
1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.
2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.
3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.
4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantesfaciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudioso análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.
5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.
Bajo esta normativa aplicable, la entidad que comercializaba estos productos no estaba obligada a entregar el folleto informativo del producto financiero al cliente, como después se introdujo en el art. 79 bis con la Ley 47/2007.
13. Significación y alcance de los deberes de información.
Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 [del Pleno de la Sala], que
"(o)rdinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto".
Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993,
"responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica "Good faith and Fair dealing" ("Buena fe contractual"), dispone como deber general: "Each party must act in accordance with good faith and fair dealing " ("Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe"). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar" (Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014).
14. Pero en el presente supuesto ha quedado acreditado en la instancia que la Sra. Joaquina tenía un perfil de inversora de riesgo avanzado, equivalente al de inversor profesional, y que estaba desde 1999 familiarizada con los productos de mayor rentabilidad y, consiguientemente, de mayor riesgo. En su caso, la reseñada asimetría informativa no existía, en atención a sus conocimientos y experiencia, y a que siempre actuaba mediante un asesor financiero propio con amplios conocimientos y experiencia.
El elevado importe de la inversión realizada por la Sra Joaquina (439.901,60 euros a título personal y 1.603.378,80 euros por cuenta de la sociedad Industrias Artísticas Madrileñas, S.A. que administraba), su condición de experta inversora en productos financieros de riesgo, y la circunstancia de haber realizado la contratación con la asistencia un asesor financiero propio, nos impiden admitir que la Sra. Joaquina hubiera formulado las órdenes de compra de las acciones preferentes sin conocer las características del producto y sus riesgos. En su caso, el riesgo que a la postre se actualizó de insolvencia de la entidad emisora, que determinó la pérdida del capital invertido, no podía ser ignorado, y si lo fue, este error no resulta excusable, en atención a sus conocimientos y experiencia.
La denuncia genérica sobre la ausencia de información clara, concreta, precisa y suficiente sobre las características del producto y los riesgos que entrañaba, se contradice con lo acreditado en la instancia. Y la imputación a BNP de no haber entregado el folleto informativo de emisión, además de que en aquel momento la normativa legal no lo exigía, carece de relevancia en este caso respecto de la pretensión ejercitada de nulidad por error vicio, pues por su experiencia en la contratación de estos productos financieros y su perfil de inversora de riesgo la Sra. Joaquina no podía dejar de conocer los riesgos asociados a la compra de aquellas acciones preferentes."
STS-1ª-Pleno 461/2014 de 9 sep (Rec. 3053/2012)
"5. Formulación del motivo primero . El motivo se funda en la inaplicación e infracción del art. 1301 CC, en relación con los arts. 1265 y 1266 CC. En el desarrollo del motivo se argumenta que cuando se ejercitó la acción el plazo de prescripción de 4 años previsto en el reseñado art. 1301 CC ya se había cumplido, pues el cómputo del plazo debe comenzar desde la consumación del contrato, que en este caso ocurrió el 2 de agosto de 2004, en que constan cargadas las participaciones preferentes en la cuenta de la demandante.
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
6. Desestimación del motivo primero. Procede desestimar el motivo porque denuncia la infracción de un precepto legal que ni ha sido aplicado ni resultaba de aplicación, en atención a la acción ejercitada.
A tenor de los solicitado en el suplico de la demanda y de la argumentación contenida en los fundamentos de derecho, la acción ejercitada no fue de nulidad del contrato de compra de 97 acciones preferentes del banco alemán IKB, de 28 de julio de 2004, sino de resolución del contrato por incumplimiento de BNP, que se apartó de las instrucciones o indicaciones dadas por la demandante.
Esta acción de resolución de un contrato por incumplimiento contractual no está sujeta al plazo de caducidad de 4 años del art. 1301 CC que, conforme a su dicción literal y a su ubicación sistemática, resulta de aplicación a las acciones de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, en concreto, por dolo o error, y por ilicitud de la causa. Como no se aplica este precepto, y no existe un plazo de prescripción específico para la acción de resolución del contrato por incumplimiento, procede aplicar el general de 15 años, previsto para las acciones personales en el art. 1964 CC. Al entenderlo así la audiencia y desestimar la excepción de prescripción de la acción, no infringió el reseñado art. 1301 CC.
Motivo segundo del recurso de casación
7. Formulación del motivo segundo. El motivo se funda en la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC. En el desarrollo del motivo se argumenta literalmente que: "nos encontramos ante una acción instada por resolución de contrato cuando técnicamente nos encontramos en realidad ante una acción de nulidad, o más concretamente de anulabilidad por un presunto error en el consentimiento prestado por Natividad, en tanto que entendía que su inversión era a plazo fijo y que su voluntad no era adquirir las 97 acciones preferentes del banco alemán IKB, seguidamente la recurrente (debe querer decir la demandante) nos indica que ha sido mi representada quien ha infringido el contrato de mandato o comisión mercantil, al punto de apartarse de las instrucciones recibidas por la misma, lo que lejos de ser cierto, también consta acreditado al menos desde el año 2003 que la actora también tuvo invertidos más de 100.000 dólares americanos en otra emisión de acciones preferentes, en este caso de BNP (...) y otros productos de alto riesgo...".
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
8. Desestimación del motivo segundo . Al margen de que se hiciera con mayor o menor acierto, en lo que ahora no podemos entrar por las limitaciones derivadas del recurso de casación y de los motivos planteados por el recurrente, la demandante ejercitó una acción de resolución de un contrato y como indemnización derivada de la resolución pidió la devolución del capital entregado para la inversión, 100.000 euros. Se podía haber ejercitado la acción de anulación por error vicio y haber solicitado la nulidad del contrato y la restitución de las prestaciones, pero no se hizo. Desde el momento en que no se hizo, no cabe entrar a juzgar ahora la infracción de las normas relativas a la nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, como consecuencia de haber estado afectada una de las partes por un error acerca de los elementos esenciales del contrato.
El recurrente podría haber cuestionado si procedía la resolución del contrato, esto es, en la medida en que, siempre con un estricto respeto de los hechos acreditados en la instancia, pudiera apreciarse la infracción de las normas legales que regulan la resolución por incumplimiento y la jurisprudencia que las interpreta, pero no se ha hecho. Por esta razón, nos basta constatar que los preceptos que se dicen infringidos en el motivo segundo (arts. 1265 y 1266 CC) no resultaban de aplicación para resolver la acción ejercitada, para desestimar el motivo."