La jurisdicción universal sólo puede ser aplicada, conforme a un criterio bien sólido de Derecho Internacional, cuando los tribunales del lugar donde ocurrieron los hechos se han negado a investigarlos y no hay posibilidad de que sean ellos los que castiguen a los supuestos culpables.
Proposición de Ley Orgánica de modificación del art. 23-LOPJ relativa a la justicia universal.(122/000136) -. Su texto - Tramitación en el Congreso hasta su aprobación el 27 Feb 2014
STS 20 jun 2006 (Rec. 1395/2005) - Principio de justicia Universal. Doctrina del TS en esta materia. Crítica a la doctrina del TC sobre este principio.
SAN-Penal-Pleno 27 oct 2010 (Rec. 20/2010) -
SEGUNDO.- Como se decía, bajo el primero de los epígrafes se reúnen un buen número de cuestiones
acerca del contenido de la reforma operada en el artículo 23.4 de la L.O.P.J ., en relación con la vigencia
e inalterabilidad de otros preceptos penales sustantivos; con la ausencia de normas sobre el órgano
jurisdiccional competente, o relativos a la vulneración de la protección de determinados principios jurídicos
en torno a la idea de la tutela judicial efectiva, como son el de la prohibición de la reformatio in peius o el
de pro actione.
Con respecto a la primera de las cuestiones, la no modificación de los artículos 607 ( genocidio) y 607
bis ( lesa humanidad) del Código Penal , al igual que la invariabilidad del resto de delitos enumerados en el
artículo 23.4 de la L.O.P.J ., que contempla supuestos delictivos en los que es de aplicación el derecho penal
español fuera de los límites nacionales, no quiere decir que sus respectivos contenidos no sean aplicables,
sino que el legislador español, reduciendo el principio sobre la asunción absoluta de la jurisdicción universal
de la anterior redacción, ha establecido límites a la jurisdicción penal española en relación a esos mismos
delitos de manera que no se trataría de una jurisdicción ilimitada, sino concretada por esos límites que ha
fijado el legislador que, en definitiva, suponen introducir el principio de subsidiariedad.
En efecto, no puede olvidarse que el propio Preámbulo de la ley que introduce la reforma ( Ley Orgánica
1/2009 ) dice sobre este particular: " En cumplimiento del mandato emanado del Congreso de los Diputados,
mediante resolución aprobada el día 19 de mayo de 2008 con motivo del debate del estado de la Nación, se
realiza un cambio en el tratamiento de lo que ha venido en llamarse la " jurisdicción universal", a través
de la modificación del artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para, de un lado, incorporar tipos
de delitos que no estaban incluidos y cuya persecución viene amparada en los convenios y costumbre del
derecho internacional, como son los de lesa humanidad y crímenes de guerra. De otro lado, la reforma permite
adaptar y clarificar el precepto de acuerdo con el principio de subsidiariedad y la doctrina emanada del Tribunal
Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo."
Pues bien, es partiendo de la afirmación expresa del legislador español en la citada reforma del artículo
23.4 de la L.O.P.J . sobre la limitación del principio de justicia universal, al que califica expresamente
como de aplicación subsidiaria, carente de parangón en su anterior redacción, como pueden entenderse,
a posteriori, los planteamientos judiciales sobre supuestos concretos de aplicación del principio de justicia
universal concebido sin ambages ni límites y que dieron lugar a soluciones diferentes del Tribunal Supremo
y del Tribunal Constitucional:
El primero era partidario de poner límites exigiendo la existencia de un punto de conexión de los hechos
con España; el segundo prescindía de limitación o cortapisa alguna.4
El legislador se ha decantado por la incorporación al texto del indicado artículo de importantes
limitaciones que consagran, en definitiva, la necesidad de una cierta vinculación o conexión con intereses
españoles que se concretan en la concurrencia de alguno de los requisitos siguientes: a) que los presuntos
responsables se encuentren en España; b) que haya víctimas españolas o con algún vínculo de conexión
relevante con España y además, c) que no se haya iniciado en otro país competente o en el seno de un Tribunal
internacional un procedimiento que suponga una investigación y persecución efectiva de los hechos punibles.
Por lo tanto, y volviendo a la primera de las cuestiones planteadas por los recurrentes, el hecho de que
no haya variado un ápice ninguno de los delitos que merecen, per se, la jurisdicción universal no quiere
decir que la legislación española se vea impedida de exigir determinados vínculos con el hecho denunciado
tal como se expondrá más adelante.
En relación a la segunda de las cuestiones expuestas, no puede mantenerse, más allá de su inexistencia
formal, que la reforma legal operada carezca de una Disposición Transitoria que solucione el devenir de
un proceso ya iniciado como es el presente, pues de la lectura de la Disposición Final de la Ley Orgánica
1/2009 ( B.O.E. de 4 de noviembre ), cuando dice que la citada reforma entrará en vigor al día siguiente de
su publicación en el Boletín Oficial del Estado, se deduce que si en el procedimiento iniciado no concurren
los requisitos legales exigidos desde el 5 de noviembre de 2.009, necesariamente, el procedimiento debe
archivarse al carecer España de jurisdicción penal sobre el hecho denunciado a partir de esa fecha.
Idéntica solución se alcanzaría siguiendo el espíritu contenido en el último inciso del artículo 23.4 de
la L.O.P.J . que se comenta cuando dispone: " El proceso penal iniciado ante la jurisdicción española
se sobreseerá provisionalmente cuando quede constancia del comienzo de otro proceso sobre los hechos
denunciados en el país o por el tribunal a los que se refiere el párrafo anterior."
Por último, siguiendo con este particular y en relación a la resolución final a dictar en la hipótesis
de un procedimiento iniciado antes de la entrada en vigor de la actual reforma en el que no concurran
los presupuestos legales que exige la actual normativa, el archivo no guardará relación alguna con las
modalidades de sobreseimiento libre o provisional previstos respectivamente en los artículos 637 y 641 de la
L.E.Crim ., sino que la resolución a dictar será únicamente el archivo y finalización de las actuaciones, sin
pronunciamiento sobre los hechos denunciados que quedan así imprejuzgados; un archivo que se limite a
poner fin a las diligencias abiertas por carecer de jurisdicción sobre ellas, tal como figura en la resolución
impugnada.
Cuestión distinta sería que se tenga conocimiento de otros hechos acordes con la reforma operada que
puedan dar lugar a la reapertura del procedimiento en un momento posterior.
La siguiente cuestión planteada por los querellantes es la carencia de norma que indique cuál es el
órgano competente para el conocimiento de los hechos objeto de ambas querellas al modo de lo dispuesto
en las normas que regulan las cuestiones de competencia.
El citado planteamiento parece responder a cierta confusión, inmersa también en determinados artículos
de nuestra propia legislación, como son el artículo 8 de la L.E.Crim. y el 9.6 de la L.O.P.J., entre los conceptos
de " jurisdicción", que como atributo de la soberanía sólo la ostentan los órganos a quienes venga atribuida
por las correspondientes Leyes Orgánicas, y "competencia", como atribución a un órgano con jurisdicción
del conocimiento de un asunto con exclusión de los demás, única, esta última, a la que es de aplicación una
regla específica sobre cual sea el órgano competente.
Sin embargo, en el presente supuesto no se trata de discutir cual sea el órgano jurisdiccionalmente
competente, se trata, sencillamente, como ya se ha anticipado, y así ha sido decidido por el legislador español
de un cambio en el ámbito de actuación de su normativa penal extranacional anteriormente ilimitada a otra
más reducida y acorde al principio de subsidiariedad, de modo que faltando la jurisdicción no puede actuar
norma alguna sobre competencia.
Se alude, igualmente, en este primer grupo de argumentos frente al auto impugnado, que mediante la
reforma operada en el artículo 23.4 de la L.O.P.J . se han vulnerado, en definitiva, determinados aspectos
del principio de tutela judicial efectiva y ello, no sólo porque se ha privado a los querellantes del acceso a la
propia jurisdicción, sino porque, a su juicio, también han sido afectados los principios de proscripción de la
" non reformatio in peius" y el de "pro actione".
En palabras del T.C. ( SS. 172/2002 y 237/2005 ) el acceso a la jurisdicción constituye un derecho
prestacional de configuración legal, estando su ejercicio y su dispensación supeditados a la concurrencia
de los presupuestos y requisitos que el legislador haya establecido, por lo que no vulneraría el derecho a5
la tutela judicial efectiva una decisión de inadmisión o meramente procesal que apreciara razonadamente la
concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley que, a su vez, sea respetuoso con el
contenido esencial del derecho fundamental.
De lo dicho, no cabe dudar de que la decisión impugnada no sólo ha razonado el porqué del archivo,
sino que, además, lo ha justificado en el cambio legislativo operado. Ahora bien, lo que parece que discuten
los recurrentes es que tal decisión sea respetuosa con el contenido del derecho, no del derecho fundamental
de acogerse a la jurisdicción, porque tal derecho no es fundamental, sino legal, sino de no haberse respetado
en la legislación interna el contenido del derecho convencional, pero esta cuestión será objeto de tratamiento
posterior.
Veamos ahora otros principios alegados como infringidos dentro del marco de la tutela judicial efectiva,
en concreto, los ya aludidos de la prohibición de la "reformatio in peius" y el de "pro accione".
No puede discutirse que las consecuencias de la reforma operada en el artículo 23.4 de la L.O.P.J ., por
lo que afecta al caso de autos, ha producido un cambio de la situación procesal anterior, y una imposibilidad de
la continuación del procedimiento, pero tales consecuencias, aunque ciertas y reales, no pueden confundirse
con la vulneración de los referidos principios, pues, como ya se ha indicado, la imposibilidad de la continuación
de las actuaciones ni es arbitraria ni ilógica, sino debida a un cambio radical en la redacción en cuanto
que de una jurisdicción absoluta se ha pasado a limitada, lo que lleva consigo el inminente cese de la
jurisdicción penal; todo ello, sin perjuicio de recordar que lo que protege y ampara el "principio pro actione"
íntimamente vinculado al cumplimiento de normas de carácter procesal, es impedir que a través de una visión
excesivamente rigurosa de la normativa procesal se evite entrar a resolver sobre el fondo, supuesto inaplicable
al caso.
De la misma manera, la proscripción de la " reformatio in peius" , esto es, el perjuicio que puede sufrir el
recurrente en relación con su situación anterior en el proceso, tampoco es de rigurosa aplicación al caso, toda
vez que su peor derecho ha venido determinado por una reforma legal que como tal debe ser aplicada por
los tribunales, no como consecuencia de la corrección a peor por la jurisdicción, a través de una resolución
judicial, de lo no discutido por las partes en un recurso.
Por lo demás, baste añadir, que el T.C. en la sentencia 133/2005 al tratar sobre el principio pro
actione afirma que no puede entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la
admisión o a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles de las normas que la regulan,
ya que esta exigencia llevaría al T.C. a entrar en cuestiones de legalidad procesal que corresponde resolver
a los Tribunales ordinarios. Por el contrario, sigue afirmando el indicado Tribunal, el deber que este principio
impone consiste únicamente en obligar a los órganos judiciales a interpretar los requisitos procesales de
forma proporcionada, impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los mismos eliminen u
obstaculicen desproporcionadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resulta en derecho sobre
la pretensión a él sometida.
TERCERO.- Dentro del segundo de los epígrafes se cuestiona en definitiva la infracción de los tratados
suscritos por España, así como el derecho internacional consuetudinario y de " ius cogens" en relación con
los artículos 9.3 y 10.2 y 96.2 de la Constitución española, relativos, el primero de ellos, a los principios de
legalidad y de jerarquía normativa, el segundo, a seguir en relación a la interpretación acerca de los derechos
fundamentales y libertades consagradas en la Constitución, los principios de la Declaración Universal de
Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España y el tercero a la
incorporación como derecho propio e interno, el derecho convencional; de modo que suscitándose en las
dos querellas hechos presuntamente constitutivos de un delito de genocidio y habiendo suscrito y ratificado
España la Convención del Genocidio, podría deducirse que tal crimen, se quedaría sin el respaldo legal
internacional que le correspondía al no ser aplicado por uno de los Estados firmantes del Convenio en cuestión,
contraviniéndose con ello no sólo resoluciones anteriores sobre la jurisdicción universal dictadas por esta
propia Sala en materia de genocidio o de lesa humanidad, sino la propia dicción del artículo 23.4 de la citada
L.O.P.J . en la medida en que expresamente alude a lo acordado en los Tratados y Convenios Internacionales
suscritos por España.
En definitiva, y como se deduce de lo anterior, lo que discuten los recurrentes es si la legislación nacional
tras la reforma del artículo 23.4 L.O.P.J . ha vulnerado el contenido de los tratados y convenios suscritos por
España y, entre ellos, el de Genocidio.
Ya se ha indicado anteriormente que el legislador español ha variado su política legislativa en materia
de jurisdicción universal y de su reconocimiento omnímodo y explícito, ha optado por un papel subsidiario6
acorde con la necesidad de plasmar, dentro del tipo penal, a algún tipo de vinculación o nexo con intereses
españoles.
Pues bien, tal cambio de legislación no anula ni contradice las obligaciones asumidas en los tratados
y convenios ya suscritos, simplemente supeditan la aplicación del derecho penal español a los crímenes en
ella descritos a la concurrencia del cumplimiento de los nuevos requisitos de la jurisdicción penal española
en materia de jurisdicción universal.
Ciertamente, el principio de la justicia universal refuerza la protección de los derechos fundamentales
frente a quienes cometen abusos de poder de forma masiva viniendo así a coadyuvar a la labor que en este
aspecto desarrolla la Corte Penal Internacional impidiendo la producción de huecos vacíos de jurisdicción
frente a la comisión de un delito contra la humanidad.
Pues bien, a la hora de llevar a la práctica cada país la forma de asumir y coadyuvar con los organismos
internacionales a la persecución y punición de los prototipos de delitos de jurisdicción universal ha habido
dos posturas diferentes:
De una parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, aún reconociendo la acogida total y sin traba
alguna del principio de justicia universal de la anterior redacción del artículo 23.4 de la L.O.P.J ., venía
exigiendo un punto de conexión de los hechos con España o que se vieran afectados intereses españoles
( STS 327/2003. Asunto de Guatemala ), esta restricción, - justificada incluso en los votos discrepantesestaba motivada en la necesidad de cumplir una finalidad razonable, como era evitar el efecto excesivamente
expansivo de este tipo de procedimientos y garantizar la efectividad de la intervención judicial, pues en los
supuestos de ausencia absoluta de vínculos de conexión con el país y con los hechos denunciados,- seguía
entendiendo el citado Tribunal- que la efectividad práctica del procedimiento podría ser nula. De esta forma, la
citada sentencia partía del principio de que el artículo 23.4 de la L.O.P.J . que establecía- en la dicción anteriorel principio de jurisdicción universal respecto, entre otros delitos, del de genocidio, debía ser interpretado
de tal manera que no eliminara otros principios vigentes del ordenamiento jurídico nacional e internacional,
en particular, el de no intervención previsto en la Carta de Naciones Unidas. Razón por la que el Tribunal
Supremo dedujo que la extensión de la jurisdicción española a hechos extraterritoriales de genocidio se
justificaba, aunque implicara una intervención en asuntos de otro Estado, siempre que existiera un punto de
contacto o referencia entre los hechos cometidos fuera del territorio e intereses españoles; en particular en el
denominado caso de Guatemala, la justificación era la existencia de víctimas españolas.
De otra, el Tribunal Constitucional en la sentencia 237/2005 , al conocer en amparo la citada resolución
criticó con dureza la anterior resolución afirmando que la dicción del artículo 23.4 L.O.P.J . no contenía
ninguna limitación al principio de la jurisdicción universal y, por consiguiente, una interpretación que redujera
teleológicamente la extensión literal del texto, exigiendo un punto de conexión de los hechos con España
resultaba incompatible con el artículo 24.1 C.E ., por ser " en extremo rigorista" y "abiertamente restrictiva".
Sin embargo, el referido Tribunal en la indicada resolución afirma que el referido principio de jurisdicción
universal puede resultar afectado por ulteriores criterios que restrinjan su ámbito de aplicación; esto es, y en
palabras de la STS de 20/06/2006 - caso Falum Gong -, se trataría de un principio universal absoluto que,
no obstante toleraría ser relativizado para restringir su ámbito de aplicación.
Es más, el T.C., parece haber estimado que ya entonces, con la antigua legislación, los criterios que
podían restringir el ámbito de aplicación del artículo 23.4 L.O.P.J . podría operar, por ejemplo, con respecto
al delito de tráfico de drogas, pero no en el caso del genocidio basándose para ello en el propio "espíritu del
Convenio"; sin embargo, tal opinión no encuentra suficientes puntos de apoyo si se tiene en cuenta que: a) el
artículo 6 del Convenio que trata de la jurisdicción, atribuya la jurisdicción al país donde ocurra el hecho,-
principio territorial- o a la Corte Penal Internacional, en efecto, el referido artículo dice así: " Las personas
acusadas de genocidio o de una cualquiera de los actos enumerados en el artículo III serán juzgados por
un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la Corte Penal Internacional
que sea competente respecto a aquellas de las Partes Contratantes que hayan reconocido su jurisdicción";
pudiendo así entenderse que el propósito del Convenido no era plasmar y defender el principio de jurisdicción
universal en este tipo de delitos; b) de la misma manera, el artículo 8 del indicado Convenio plasma el
principio de que " toda parte contratante puede recurrir a los órganos competentes de las Naciones Unidas,
a fin de que estos tomen, conforme a la Carta de las Naciones Unidas, las medidas que juzguen apropiadas
para la prevención y la represión de actos de genocidio o de cualquiera de los otros actos enumerados en el
artículo 3"; esto es, si el propósito del Convenio fuera la instauración del principio de justicia universal, debería
autorizar a los países firmantes a ejercer su propia jurisdicción. Por otra parte, el artículo 1 del Convenio en7
cuestión sólo obliga a los Estados que lo suscriben a sancionar el delito de genocidio en su propio territorio,
pero no les impone adoptar en sus legislaciones el principio de justicia universal.
Es por ello que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, alineándose y siguiendo la doctrina de derecho
internacional público, en general, condicionó la jurisdicción de un Estado sobre hechos extraterritoriales a
una determinada conexión entre los aquellos y el Estado de que se trate, hablando por ello en las resoluciones
sobre este particular de la necesidad de existir " un vínculo auténtico", "sustancial" , "legítimo" , o un "contacto
tan estrecho con los hechos que sea compatible con los principios de no intervención y de proporcionalidad".
De esta manera, la extensión extraterritorial de la jurisdicción, en opinión del T.S. sólo se podía justificar
en base a los principios real o de protección, y de personalidad activa y pasiva, por la existencia de intereses
particulares de cada Estado; pero cuando de lo que se trata es basar la extraterritorialidad de la jurisdicción
en bienes jurídicos de los que es titular la Comunidad Internacional, se plantea la propia compatibilidad entre
el principio de justicia universal y otros de derecho internacional público.
De modo que la jurisdicción será universal cuando provenga de una fuente reconocida del derecho
internacional, singularmente un Tratado aceptado por los Estados Parte, y ello de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 96.2 de la C.E . y el artículo 27 del Convenio sobre el Derecho de los Tratados; pero si sólo
se reconoce en el derecho interno, su alcance está limitado por " otros principios" puesto que se parte del
principio de la inexistencia de algún punto de conexión con los intereses nacionales.
Ya se ha razonado anteriormente que los artículos 6º y 8º del Convenio de Genocidio no parecen haber
asumido en su "espíritu" su alcance universal, pues atribuyen el conocimiento de los hechos al país en que
estos ocurran o ante el oportuno organismo judicial penal internacional.
Pues bien, partiendo de tal premisa, y siguiendo con la obligación establecida en el artículo 1 del
referido Convenio a los Estados Parte de sancionar los hechos mencionados en el Convenio en su respectiva
legislación de modo que, una vez cumplida tal obligación y así lo ha hecho la legislación penal española,
ésta puede o no establecer ciertos vínculos o nexos de los hechos con determinados intereses y por ello, de
una asunción total y absoluta del castigo del genocidio como crimen prototipo de la jurisdicción universal
plasmada en la anterior redacción del artículo 23.4 de la L.O.P.J . se ha reducido su castigo y punición a
que los hechos guarden cierta vinculación con intereses españoles, asumiendo en definitiva, los postulados
defendidos por el Tribunal Supremo.
Por lo demás, respondiendo a la solicitud contenida en el escrito de recurso de que se acumule este
procedimiento al existente en el Juzgado Central de Instrucción nº 2 por hechos similares solicitando su
acumulación, la respuesta ha venido dada en sentido negativo durante el curso de las actuaciones al no
concurrir entre los hechos descritos en las presentes y en aquellos otros la conexión legal que lo permita.
En todo caso, dicha cuestión no puede ser resuelta por la sala dado que el cauce procesal elegido,
pues la resolución recurrida no se pronuncia sobre tal pretensión.
CUARTO.- Plantean igualmente los recurrentes la posibilidad de acudir al Tribunal Constitucional a los
efectos de plantear, como cuestión de inconstitucionalidad, la nueva redacción del artículo 23.4 de la L.O.P.J .
Los argumentos expuestos con anterioridad y la claridad con la que el legislador español ha decidido
adoptar en esta materia el principio de subsidiariedad, hacen innecesarias nuevas argumentaciones, por
cuanto no existe ninguna norma convencional que obligue a la adopción del principio de jurisdicción
universal en los términos que los recurrentes pretenden ni el tribunal tiene duda que justifique su
planteamiento.
QUINTO.- La última de las cuestiones suscitadas es la imposibilidad de acudir en petición de justicia
ante las autoridades chinas o de impetrar, con éxito, la actuación de las Naciones Unidas.
No se discuten las citadas alternativas; la primera por razones obvias, y con respecto a la segunda
porque han sido numerosas las gestiones internacionales oficiales y diplomáticas en relación al sinfín de
hechos presuntamente delictivos originados entre ambos países, pero aún así, la legislación penal española
carece de jurisdicción