Préstamos participativos
Mercantil
Concepto mercantil de Préstamo Participativo
El préstamo participativo está regulado hoy en el artículo 20 del RDL 7/1996
La Disposición Adicional 2ª de la Ley 10/1996, modificó su apartado 1.d), pasando estos préstamos de considerarse como "Fondos Propios" a considerarse "Patrimonio Contable",
pero luego la Disposición Adicional 3ª de la Ley 16/2007 lo volvió a cambiar a "Patrimonio Neto", su redacción actual.
La Disposición Derogatoria Única.1.c de la LIS derogó su apartado 2, que pasó a estar recogido en el artículo 14.2 LIS
Artículo 20. Préstamos participativos.
1. Se considerarán préstamos participativos aquéllos que tengan las siguientes características:
a) La entidad prestamista percibirá un interés variable que se determinará en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria. El criterio para determinar dicha evolución podrá ser: el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes. Además, podrán acordar un interés fijo con independencia de la evolución de la actividad.
b) Las partes contratantes podrán acordar una cláusula penalizadora para el caso de amortización anticipada. En todo caso, el prestatario sólo podrá amortizar anticipadamente el préstamo participativo si dicha amortización se compensa con una ampliación de igual cuantía de sus fondos propios y siempre que éste no provenga de la actualización de activos.
c) Los préstamos participativos en orden a la prelación de créditos, se situarán después de los acreedores comunes.
d) Los préstamos participativos se considerarán patrimonio neto a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil.
2. (apartado derogado por la Disposición Derogatoria Única.1.c de la LIS - y ahora regulado en el artículo 14.2 LIS)
Al resolver la Consulta Vinculante V1380-07, la Dirección General de Tributos dijo el 26 de junio de 2007:
"Por otra parte, de sus características jurídicas... no parece razonable considerar a los préstamos participativos como parte del capital social. Ni siquiera está claro si se trata de fondos propios –pasivo no exigible– o de fondos ajenos –pasivo exigible–, pues, por una parte, si bien es cierto que la letra d) del artículo 20.Uno del Real Decreto-Ley 7/1996 determina que los préstamos participativos se considerarán patrimonio contable (fondos propios) [antes hemos visto que, tras la reforma de la Ley 16/2007, ahora se considera 'patrimonio neto'], también especifica que se considerarán tal a los efectos de reducción del capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil, pero no dice que lo serán a efectos fiscales, que es lo que interesa a efectos de su tributación por operaciones societarias."
La STS-3ª-2 de 27 sep 2013 (Rec. 1255/2011 reconoce que:
"... la naturaleza del préstamo participativo... permite percibir un interés variable en función de la evolución de la actividad de la prestataria..."
Y la misma sentencia reconoce que:
"el Código Civil español... reconoc[e] la posibilidad de existencia de contratos de préstamo sin plazo expreso de la devolución de capital."
*** Nota: el recurrente no se amparaba en el código civil sino en el préstamo a la vista de los artículos 62, 63 y 313 del Código de Comercio; aunque no lo expresa, el tribunal probablemente se refiera al artículo 1113 CC, en relación con el 1255 CC; el código civil regula los préstamos en los artículos 1750 y siguientes.
Como dice la STS-3ª-2 de 12 dic 2013 (Rec. 5239/2010):
"... el préstamos participativo... se caracteriza porque, dada la libertad de pacto y el establecimiento de un interés variable en función de los intereses futuros, pudiera resultar... excesivamente gravoso en comparación con otras fuentes de financiación, pero, insistimos, ello pertenece a la esencia y sustancia del préstamo participativo, sin que por el resultado final quede afectado su naturaleza, validez y corrección..."
Esa sentencia analizaba el siguiente préstamo participativo:
" (...) 2. La entidad obtuvo un préstamo participativo de 245.000.000 pesetas (1.472.479,66 euros) de la sociedad luxemburguesa BB Industrie, SA., en el cual se fijó un interés fijo anual del 6% más el 50% de los beneficios de la entidad antes de impuestos en cada uno de los años 1993, 1994 y 1995. Los intereses anuales fueron del 50% (1993), 73% (1994) y del 63% (1995). La entidad no justifica acudir a una fuente de financiación tan cara. No solicitó financiación adicional y canceló una póliza de crédito de 175.000.000 pesetas (1.051.771,18 euros) a un tipo del 12% aproximadamente. Dicho préstamo fue destinado a conceder préstamos a entidades vinculadas al tipo del 10% (1993) y del 9%( (1994 y 1995). (...)"
Las SSTS-3ª-2 de 8 de junio de 2002 (Rec. 2112/1997), a efectos del impuesto sobre donaciones, y de 28 de septiembre de 2002 (Rec. 7368/1997), a efectos de ITP, señalan que no se descalifica la condición de un préstamo por el hecho de pactarse largos plazos de reembolso.
La calificación mercantil no siempre coincide con su calificación a efectos tributarios
Como cualquier contrato, el préstamo participativo también puede ser un negocio simulado que encubre otro verdadero. Además, las características concretas pactadas por las partes pueden llevar a la Administración, en el marco tributario, a calificar el préstamo participativo como otro negocio o, incluso respetando su calificación mercantil, tratarlo como si fuera algo distinto.
Contabilidad
Desde el punto de vista contable, los préstamos participativos se contabilizan conforme a la norma de registroy valoración (NRV) 9º, relativa a los "Instrumentos financieros" del Plan General de Contabilidad (PGC 2007), aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre - STS3ª-2ª 461/2021 de 30 de marzo (Rec. 5341/2019 - ECLI:ES:TS:2021:1255 - FJ Tercero in fine)
Fiscal
Directiva (UE) 2015/2060 del Consejo, de 10 de noviembre de 2015, por la que se deroga la Directiva 2003/48/CE en materia de fiscalidad de los rendimientos del ahorro en forma de pago de intereses (UE Dir 2060/2015)
Ahora resultará de aplicación la Directiva 2011/16/UE, modificada por la Directiva 2014/107/UE
deroga, aunque mantiene algunos de sus preceptos, la Directiva 2003/48/CE del Consejo, de 3 de junio de 2003, en materia de fiscalidad de los rendimientos del ahorro en forma de pago de intereses (UE Dir 48/2003)
Decisión (UE) 2015/1994 del Consejo, de 26 de octubre de 2015, relativa a la firma, en nombre de la Unión Europea, del Protocolo modificativo del Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Principado de Liechtenstein relativo al establecimiento de medidas equivalentes a las previstas en la Directiva 2003/48/CE del Consejo en materia de fiscalidad de los rendimientos del ahorro en forma de pago de intereses
Impuesto de Sociedades (IS)
Rendimiento de los préstamos
Conforme al artículo 5 LIS 2004, "[l]as cesiones de bienes y derechos en sus distintas modalidades se presumirán retribuidas por su valor normal de mercado, salvo prueba en contrario."
Sin perjuicio de lo dispuesto respecto de operaciones vinculadas (artículo 16 LIS 2004 y capítulo 5 RIS 2004) y otras disposiciones, la prueba en contrario se ajustará a lo dispuesto en el artículo 106 LGT.
Doble imposición
Para evitar la doble imposición que podría producirse en el caso de préstamos participativos intra grupo, el prestamista participativo cuyo rendimiento sea considerado no deducible para el prestatario, conforme al nuevo art. 15 LIS 2014, tratará los rendimientos que obtenga de esos préstamos como dividendos, aplicando en su caso el régimen de exención previsto en el art. 21 LIS 2014, si:
a) la participación directa o indirecta en el capital o en los fondos propios de la entidad es al menos el 5% o el valor de adquisición de la participación supera 20 millones de euros y se posee de forma ininterrumpida durante un año (participación fiscalmente significativa);
b) además, si la prestamista es no residente, los rendimientos deben haber sido gravados por un impuesto análogo al IS español a un tipo nominal de, al menos, el 10% en el ejercicio en que se hayan obtenido.
Deducibilidad de la remuneración abonada por el prestatario
El art. 15 de la LIS 2014 establece:
No tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles:
a) Los que representen una retribución de los fondos propios.
A los efectos de lo previsto en esta Ley, tendrá la consideración de retribución de fondos propios, la correspondiente a los valores representativos del capital o de los fondos propios de entidades, con independencia de su consideración contable.
Asimismo, tendrán la consideración de retribución de fondos propios la correspondiente a los préstamos participativos otorgados por entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.
(...)
Esta limitación solo es aplicable a los contratos firmados a partir del 20 de junio de 2014. Hasta la LIS 2014 se aplicaba el art. 14.2 LIS 2004:
"2. Serán deducibles los intereses devengados, tanto fijos como variables, de un préstamo participativo que cumpla los requisitos señalados en el apartado uno del artículo 20.2 RDL 7/1996".
Como dice la STS-3ª-2 de 12 dic 2013 (Rec. 5239/2010), que casa la SAN-3ª-2 de 10 jun 2010 (Rec. 180/2007), desde la entrada en vigor del artículo 14.2 LIS 2004, respecto de la deducibilidad como gasto financiero de la remuneración del préstamo que describimos más arriba:
"cualquier duda al respecto queda disipada, al tenerse que acoger su deducibilidad cuando se trata de intereses remuneratorios de préstamos participativos, esto es, gastos financieros ocasionados por dicho préstamo.
(...)
A partir de dicho momento, no cabe duda alguna, como se ha expuesto, que tanto los intereses fijos como los variables derivados de un préstamo participativo tienen la consideración de gasto deducible en la determinación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de la entidad prestataria. En el caso que nos ocupa, se cumplirían además los requisitos que previó el citado art. 20, esto es, estaríamos ante una relación contractual entre partes independientes, prestamista y prestatario, y, como la propia sentencia pone de manifiesto, no se alberga duda alguna sobre la corrección del contrato y de la veracidad del gasto.
(...)
para excluir este préstamo participativo y los intereses derivados del mismo, como gasto deducible, preciso era acreditar que no tuvo por objeto financiar las actividades de la empresa ni tampoco sus elementos de activo..."
No deducibilidad, como provisión por insolvencia, si el contrato se califica como aportación de fondos propios y no como préstamo
Las SSTS-3ª-2 de 5 de mayo de 2014 (Rec. 1511/2013) y 17 de febreo de 2014 (Rec.651/2013), en casos relacionados, sobre la deducibilidad de los gastos financieros de préstamos a efectos de la LIS, consideran que, dadas las características y circunstancias de los préstamos que en concreto examinan, estos no han de considerarse tales préstamos sino aportaciones de fondos propios de un socio a la sociedad y, por tanto, no cabe deducir su provisión por insolvencia del prestatario. Dice así la sentencia de 5 de mayo:
... pese a que, conforme a lo dispuesto en el artículo 20.Uno.d) del Real Decreto-ley 7/1996, los préstamos participativos tienen la consideración de fondos propios, nada impedía a la Sala de instancia,... apreciando globalmente los indicios de que dispuso, llegar a la conclusión de que en el caso no tuvo lugar un préstamo sino una aportación de fondos propios, pues normalmente nadie financia mediante esa forma contractual a quien se encuentra en situación de insolvencia (concursal o preconcursal), debiendo hablarse, dada la vinculación existente entre la dos sociedades, de una operación enderezada a reflotar la sociedad prestataria, evitando su insolvencia definitiva mediante esa aportación de fondos propios. Por lo tanto, tampoco nada de arbitrario, ilógico o irracional atisba esta Sala en el discurso de la sentencia impugnada. Y a la vista de esa conclusión fáctica no cabía la deducción al amparo del artículo 12.2 de la Ley 43/1995, sin que, en relación con la aplicación del apartado 3 del mismo precepto, podamos hacer consideración alguna, ya que se trata de una cuestión que no fue suscitada en la instancia, por lo que, dado su carácter de nueva, no puede abordarse en esta casación."
El supuesto de préstamo participativo, en concreto de su provisión por insolvencia del prestamista a efectos de la LIS, examinado por esa sentencia fue el siguiente:
"TERCERO .- El segundo motivo, que se refiere a los créditos participativos otorgados por «Hipódromos y Caballos» a su filial «Hipódromo de Madrid», responde a la misma dinámica que el primero. La compañía recurrente considera arbitrarias e irrazonables las inferencias fácticas que obtiene la Audiencia Nacional, a partir de meros indicios, para concluir que no se trataba de tales créditos sino de aportación de capital o de fondos propios a la sociedad prestataria, no procediendo la toma en consideración de provisión por insolvencia alguna a efectos de su deducción. Los "hechos base" utilizados en este caso en la sentencia recurrida son los siguientes:
(i) Los créditos se contrajeron en enero y julio de 1997, sólo unos días antes, este último, de la solicitud de suspensión de pagos de la prestataria;
(ii) el préstamo no responde a una deuda nueva, sino a créditos ya existentes;
(iii) se previó la capitalización del importe del crédito dispuesto en situaciones concursales o preconsursales, lo que abona la idea de mejora de la estructura financiera de la empresa, incrementando su patrimonio neto y evitando con ello la quiebra;
(iv) el informe de la intervención judicial de «Hipódromo de Madrid» considera el préstamo como patrimonio neto de la sociedad;
(v) la nota 5 de la Memoria del ejercicio 1998 de «Hipódromos y Caballos» califica el préstamo como patrimonio neto;
(vi) el préstamo está hecho entre sociedades vinculadas y no responde a ninguna relación económica, sino al mero deseo de reflotar a la entidad prestataria, evitando su insolvencia definitiva.
Para llegar a la conclusión de que esas inferencias inciden en los defectos que les imputa, «Hipódromos y Caballos» argumenta que:
(i) no entiende por qué ha de aceptarse con naturalidad que un inversor no daría su dinero en concepto de préstamo a una empresa en dificultades financieras, pero sí en concepto de aportación de fondos propios;
(ii) resulta irrelevante que el préstamo no responda a deudas nuevas;
(iii) llama la atención que al tratarse del patrimonio neto de la sociedad no pueda hablarse de préstamo participativo y sí de aportación de fondos propios;
(iv) carecen de relevancia el informe de la intervención judicial de «Hipódromo de Madrid» y la nota 5 de la Memoria del ejercicio 1998 de «Hipódromos y Caballos», pues es normal que los préstamos participativos cumplan la finalidad de los fondos propios; y
(v) no tiene sentido calificar de aportación de fondos propios por el hecho de que el préstamo tenga por objeto reequilibrar patrimonialmente a la sociedad prestataria, pues tal fue la finalidad específica por la que se reguló el préstamo participativo, que no deja de ser un préstamo a todos los efectos.
No deducibilidad de su remuneración porque, por las características concretas de la operación, no se considera préstamo el contrato
La STS-3ª-2 de 27 sep 2013 (Rec. 1255/2011) también acaba considerando el contrato como aportación de fondos propios y no un préstamo, y, consiguientemente, que su remuneración no es fiscalmente deducible, porque:
"existen... cláusulas que desnaturalizan la esencia del contrato de préstamo... no solamente se excluye la fecha de vencimiento, sino que además su posible terminación se deja al mutuo acuerdo de las partes, con lo que se impide a la entidad que recibe los fondos que pueda devolverlos, dándose la circunstancia además de que al momento del acuerdo la entidad que aportaba los fondos era el socio único de la que los recibió, con lo que en realidad se dejaba en aquélla la posibilidad de la conclusión... [y] previó que en cualquier caso de terminación no se devolvería el capital sino que el crédito se convertiría en participaciones en la prestataria, estableciéndose también una atadura entre la cualidad de financiador y la de accionista, pactos que refuerzan la conclusión de que la operación celebrada fue más una operación de aportación de fondos propios a la entidad participada por parte de la matriz y entidad residente en los Países Bajos que una cesión de fondos ajenos en el marco de una operación de financiación ordinaria, lo que impedía que la retribución correspondiente pudiese tener la consideración de gasto fiscalmente deducible."
La sentencia citada describe así las características de la operación analizada:
"En relación con... [el] denominado préstamo participativo, conviene recordar que la Sala de instancia confirmó el criterio de la Inspección, porque de las cláusulas del contrato celebrado se deducían las siguientes circunstancias:
Falta de constancia en el mismo de una fecha cierta de vencimiento.
Posibilidad de finalizar el préstamo por mutuo acuerdo, sujeto a la aprobación de una Junta General de Accionistas, y previsión de que los fondos se convertirían en acciones de la sociedad prestataria.
Establecimiento como retribución de un tipo de interés variable (sobre el Euribor a un día y en función de los beneficios obtenidos por la entidad) con diversos diferenciales. - Vinculación de la calidad de Cereol Holding. B.V como prestamista y accionista.
Sometimiento de cualquier disputa que pudiera surgir a arbitraje, rigiéndose el contrato por las leyes de los Países Bajos."
Aunque como vimos arriba, el propio Tribunal Supremo reconoce que cabe el préstamo sin plazo determinado, la Consulta V0055-99 del 22/07/1999 de la Dir.Gen.Tributos (y en el mismo sentido la AEAT 1907 de 5/12/02) consideró que si el préstamo es indefinido no puede considerarse préstamo participativo si no una operación de aportación a los fondos propios de la entidad participada por lo que su retribución no es gasto fiscalmente deducible en la determinación de la base imponible en la medida en que representa una retribución de los fondos propios.
Operaciones vinculadas
Pero en caso de operaciones vinculadas, la Administración puede valorar la operación a precio de mercado (art. 16.1 LIS 2004 y capítulo 5 RIS 2004).
Subcapitalización
Sobre subcapitalización y su potencial impacto en la deducibilidad, ver art.20 LIS 2004, pero a la vista de la STJUE de 12 dic 2000 (caso C-324/00), que declaró contraria al derecho comunitario la regla alemana de subcapitalización que era muy similar a la vigente en España hasta 1 de enero de 2004.
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF)
Rendimiento de los préstamos
En el IRPF, los intereses cobrados por un prestamista particular, al margen de su posible actividad económica, son rendimientos del capital mobilario (artículo 21.1 LIRPF) que, conforme al artículo 25.2 LIRP, tienen la consideración de rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios:
"Tienen esta consideración las contraprestaciones de todo tipo, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, dinerarias o en especie, como los intereses y cualquier otra forma de retribución pactada como remuneración por tal cesión, así como las derivadas de la transmisión, reembolso, amortización, canje o conversión de cualquier clase de activos representativos de la captación y utilización de capitales ajenos."
Pero también pueden ser fruto del ejercicio de una actividad económica de la persona, en cuyo caso se ajustarán a lo dispuesto en los artículos 27-32 LIRPF.
Los préstamos se presumen remunerados, al menos al valor de mercado, salvo prueba en contrario (artículo 6.5 LIRPF, artículo 40 LIRPF y artículo 106 LGT). Es decir, cabe probar su carácter gratuito o que se han remunerado a un interés menor al del mercado. La DGT, consultas de 26 de julio y 17 de octubre de 2000, admite como prueba de gratuidad, entre otras, la escritura notarial que recoja el carácter no retribuido del préstamo. Es conveniente guardar los justificantes del pago de las cuotas, para probar:
tanto que no se han pagado intereses o se han pagado unos inferiores a los de mercado (cuando se sostiene que el préstamo es gratuito o a interés inferior al de mercado)
como que se devuelve el capital (para evitar que se entienda que el préstamo es una mera simulación que encubre una donación u otra operación distinta).
Pero si se trata de préstamos entre personas vinculadas se entenderán realizadas por su valor normal de mercado, sin que quepa prueba en contrario (artículos 41 LIRPF y 16 LIS).
Estos rendimientos constituyen renta del ahorro (artículos 46.a, en relación con el 25.2, LIRPF, salvo lo previsto en los párrafos segundo a cuarto del artículo 46.a) LIRPF, en relación con el 25.2, en caso de vinculación).
En la renta del ahorro actualmente hay 7 tramos de renta, con tipos marginales entre el 24-45% (entre el 24,75-52% durante los años 2012, 2013 y 2014) (artículos 66 y 76 LIRPF). Según el proyecto de ley de reforma del Impuesto en marcha, a partir del 1 de enero de 2015, habrá 5 tramos de renta con tipos marginales entre el 20-47% para el 2015 y 19-45% a partir del 2016.
Están sujetos a retención (artículos 100.2 y 105 LIRPF).
Deducibilidad de los Intereses pagados
Conforme al artículo 15.1.2.1º LIRPF "[l]as rentas se calificarán y cuantificarán con arreglo a su origen. Los rendimientos netos se obtendrán por diferencia entre los ingresos computables y los gastos deducibles".
Así, los intereses pagados tienen la consideración de retribución de fondos ajenos y, por tanto, de gasto deducible, cuando su satisfacción ha sido necesaria para obtener el rendimiento del que se quieren deducir.
Cuando se satisfagan en ejercicio de una actividad económica la deducibilidad se ajustará a lo dispuesto en los artículos 27-32 LIRPF.
Tributación de la cesión de los derechos de un prestamista participativo derivados de un contrato de cuentas en participación
La STS-3ª-2 de 19 may 2011 (Rec. 6276/2009), no acaba entrando, por razones de admisión del recurso, en el interesante debate planteado por los recurrentes contra la STS-País Vasco-Vizcaya-3ª-2 534/2007 de 12 sep (Rec. 423/07) en el que se analiza la manera de tributar en IRPF la cesión de derechos del prestamista participativo derivados de un contrato de cuentas en participación, si como ganancia patrimonial, rendimientos de capital, etc.
Impuesto de la Renta de No Residentes (IRNR)
No Residente que es residente de otro país de la UE
Los rendimiento de los préstamos están sujetos, pero exentos, en el IRNR (No residentes), sin obligación de retener, por ej., cuando el prestamista es residente de otro país de la Unión Europea y el pago no se hace a través de un paraíso fiscal (más sobre tributación de intereses y dividendos de No Residentes).
En General
Rendimientos obtenidos en España
Conforme al IRNR (Ley y Reglamento y Procedimientos Amistosos en Imposición Directa) español, se entienden obtenidos en territorio español los siguientes rendimientos del capital mobiliario (artículo 13.1.f -1º-2º LIRNR), por lo que aquí interesa:
los dividendos y otros rendimientos derivados de la participación en fondos propios (los préstamos participativos ya no tienen la consideración de fondos propios, sino de patrimonio neto) de entidades residentes en España;
los intereses y otros rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios satisfechos por personas o entidades residentes en territorio español o por establecimientos permanentes situados en el mismo o que retribuyen prestaciones de capital utilizadas en territorio español.
También los derivados de actividades económicas con o sin establecimiento permanente (artículo 13.1.a-b LIRNR y artículo 16.1 LIRNR).
Conforme al artículo 13.3 LIRNR:
3. Para la calificación de los distintos conceptos de renta en función de su procedencia se atenderá a lo dispuesto en este artículo y, en su defecto, a los criterios establecidos en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo.
Exenciones
Pero, en relación con ellos, se contempla diversos supuestos de exención; por ejemplo, en lo que aquí concierne, y entre otros, están exentos los intereses:
los obtenidos por residentes en un país de la Unión Europea, siempre que no se obtengan a través de un paraíso fiscal (artículo 14.1.c LIRNR);
Por lo que respecta a los dividendos, están exentos (excepto cuando se obtengan a través de paraísos fiscales), en lo que aquí concierne:
los dividendos y participaciones en beneficios obtenidos por personas físicas residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea o en países o territorios con los que exista un efectivo intercambio de información tributaria, con el límite de 1.500 euros, que será aplicable sobre la totalidad de los rendimientos obtenidos durante el año natural (artículo 14.1.j LIRNR)
esta exención desaparece, a partir del 1-1-2015, conforme al artículo Segundo.Dos proyecto de reforma del IRNR en marcha.
Convenios para evitar la Doble Imposición
Cuando resulte aplicable un Convenio para evitar la Doble Imposición, en relación con los dividendos e intereses, habrá de estar a lo que el mismo disponga específicamente.
En general, en dichos convenios se suele seguir el régimen de tributación compartida entre España y el Estado donde reside el contribuyente; en ese caso, España tendría derecho de imposición sobre estos rendimientos, pero con el límite de imposición señalado en el respectivo Convenio.
Base Imponible
Las rentas obtenidas mediante Establecimiento Permanente (artículos 24-33 LIRNR) tributarán por la totalidad de la renta imputable a dicho establecimiento; y las obtenidas sin mediación de Establecimiento Permanente (artículos 16-23 LIRNR) deben tributar de forma separada por cada devengo total o parcial de la renta sometida a gravamen (artículo 15.1 LIRNR).
A las operaciones realizadas con personas o entidades vinculadas les serán de aplicación las disposiciones del artículo 16 LIS y capítulo 5 RIS (artículo 15.2 LIRNR).
Con carácter general, la base imponible de las rentas obtenidas sin establecimiento permanente estará constituida por el importe íntegro, es decir, sin deducción de gasto alguno (artículo 24.1 LIRNR).
No obstante, cuando se trate de contribuyentes residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea, para la determinación de la base imponible podrán deducir los gastos previstos en la Ley del IRPF, siempre que acrediten que están relacionados directamente con los rendimientos obtenidos en España y que tienen un vínculo económico directo e indisociable con la actividad realizada en España (artículo 24.6 LIRNR).
Cuando se deduzcan gastos, deberá adjuntarse a la declaración del impuesto un certificado de residencia fiscal en el Estado que corresponda expedido por las autoridades fiscales de dicho Estado.
Tipo de Gravamen
El tipo de gravamen aplicable a dividendos e intereses es el 19% (art. 25.1.f LIRNR) (21% desde el 1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2014, ambos inclusive - Disp. Ad. 3ª LIRNR).
Conforme al proyecto de ley de reforma del IRNR en marcha, a partir del 1 de enero de 2015, el tipo de gravamen aplicable a intereses y dividendos obtenidos por no residentes sin EP será del 20% en 2015 y del 19% a partir de 2016.
En general, conforme al proyecto de ley de reforma del IRNR en marcha, se producirá una reducción de los tipos impositivos:
Las rentas obtenidas sin mediación de EP
pasan a tributar al 24% (antes 24,75%)
para los residentes en otros Estados miembros de la UE, el tipo será del 20% en 2015 y del 19% a partir de 2016.
los intereses, dividendos y cánones tributarán al 20% en 2015 y al 19% desde 2016.
Para las rentas obtenidas a través de un EP, con carácter general, el tipo será del 28% en 2015 y del 25% desde 2016.
Deducciones de la Cuota tributaria
De la cuota tributaria sólo podrán deducirse (artículo 26 LIRNR):
las deducciones por donativos, en los términos previstos en la LIRPF y en la Ley de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, y
las retenciones que se hubieran practicado sobre la rentas.
Si resulta aplicable un Convenio que fije para los dividendos e intereses un límite de imposición, el contribuyente podrá tener en cuenta ese límite practicando una reducción en la cuota.
Devengo
Al margen de otras circunstancias, como el fallecimiento, tratándose de rendimientos, el impuesto se devengará cuando resulten exigibles o en la fecha del cobro si ésta fuera anterior (artículo 27.1.a LIRNR)
Retenciones e Ingresos a cuenta
Con carácter general, están sujetas a retención las rentas sujetas al IRNR. Pero no existe obligación de retener en relación, entre otras, con las siguientes rentas:
rentas exentas conforme a la normativa del IRNR (artículo 31.4.a LIRNR) - recordemos que son rentas exentas los rendimientos por intereses obtenidos por residentes en un país de la Unión Europea, siempre que no se obtengan a través de un paraíso fiscal (artículo 14.1.c LIRNR),
no obstante, sí existirá obligación de practicar retención respecto de ciertas rentas exentas, entre ellas, por lo que aquí interesa:
la exención relativa a dividendos obtenidos por personas físicas con el límite de 1500 euros,
ya vimos que según proyecto de ley de reforma del IRNR esta exención desaparece el 1-1-2015
la exención relativa a dividendos obtenidos por fondos de pensiones equivalentes y
la exención relativa a dividendos obtenidos por instituciones de inversión colectiva;
rentas exentas en virtud de un Convenio para evitar la doble imposición (artículo 31.4.a LIRNR);
rentas abonadas a contribuyentes, cuando se acredite el pago del impuesto (artículo 31.4.c LIRNR).
La exoneración de la retención no es automática, sino que requiere que se acredite ante el obligado a retener el cumplimiento de las circunstancias que motivan su aplicación, sin perjuicio de la obligación de declarar por parte del retenedor aunque se trate de una declaración negativa por no haber practicado retención (artículo 31.5 LIRNR).
Conforme al artículo 31 LIRNR, están obligados a retener e ingresar a cuenta (modelo 211), respecto de las rentas sujetas al IRNR que satisfagan o abonen, entre otros, y por lo que aquí interesa:
las entidades residentes en España (también las entidades en régimen de atribución de rentas);
las personas físicas residentes en España que realicen actividades económicas;
los contribuyentes del IRNR con Establecimiento Permanente;
las entidades en atribución de rentas constituidas en el extranjero, con presencia en territorio español;
También están obligados a retener aquéllos que establecen las normas sobre retención relativas a activos financieros y otros valores mobiliarios.
Los obligados a retener conservarán a disposición de la Administración tributaria, durante el período de prescripción, la documentación que justifique las retenciones practicadas.A estos efectos:
cuando no se practique la retención por aplicación de las exenciones de la normativa interna española, por razón de la residencia del contribuyente, se justificará con un certificado de residencia, expedido por las autoridades fiscales del país de residencia;
cuando no se practique la retención por aplicación de las exenciones de un Convenio o se practique con los límites de imposición fijados en el mismo, se justificará con un certificado de residencia fiscal expedido por la autoridad fiscal correspondiente, en el que deberá constar expresamente que el contribuyente es residente en el sentido definido en el Convenio; no obstante, cuando se practique la retención aplicando un límite de imposición fijado en un Convenio desarrollado mediante una Orden en la que se establezca la utilización de un formulario específico, se justificará con el mismo en lugar del certificado.
Los certificados de residencia a que se refieren los párrafos anteriores, tendrán un plazo de validez de un año a partir de la fecha de su expedición. No obstante, los certificados de residencia tendrán una validez indefinida cuando el contribuyente sea un Estado extranjero, alguna de sus subdivisiones políticas o administrativas o sus entidades locales.
Obligaciones de Declarar y Autoliquidaciones
Cuando se haya practicado retención sobre el rendimiento o se haya hecho pago a cuenta, quien lo obtiene no tiene que presentar declaración (artículo 28.3 LIRNR) -aunque puede, y le interesará, presentarla si entiende que haciendo la declaración puede resultar que hayan de devolverle parte de lo retenido-; en caso contrario sí (artículo 28.1 LIRNR).
Con carácter general, el retenedor deberá presentar declaración y efectuar, en su caso, el ingreso correspondiente a través del modelo 216. En los casos exceptuados de la obligación de retener, el retenedor, salvo excepciones, estará obligado a presentar declaración negativa (artículo 31.5 LIRNR) a través del modelo 216. Asimismo, está obligado a presentar un resumen anual, modelo 296.
El Banco de España y las entidades registradas a que se refiere la normativa de transacciones económicas con el exterior que tengan abiertas en España cuentas de no residentes están obligadas a presentar el modelo 291 “Declaración informativa de cuentas de no residentes”, al objeto de proporcionar a la Administración tributaria la información relativa a las mismas.
Los contribuyentes (prestamistas en nuestro caso) por el IRNR sin Establecimiento Permanente no estarán obligados a presentar la declaración correspondiente a las rentas respecto de las que se hubiese practicado la retención del impuesto, ni respecto de aquellas rentas sujetas a retención pero exentas en virtud de lo dispuesto en la Ley del impuesto o en un Convenio de doble imposición que resulte aplicable (artículo 28.3 LIRNR).
Pero subsiste la obligación de declarar en los siguientes casos de obtención de rentas:
rentas sujetas a tributación por el IRNR pero exceptuadas de la obligación de retener e ingresar a cuenta; entre ellas, por ejemplo, las ganancias patrimoniales derivadas de la venta de acciones;
renta imputada de bienes inmuebles urbanos (sólo personas físicas);
rendimientos satisfechos por personas que no tengan la condición de retenedor; por ejemplo, rendimientos obtenidos del arrendamiento de inmuebles cuando el arrendatario es una persona física y satisface dichos rendimientos fuera del ámbito de una actividad económica;
rentas obtenidas por la transmisión de bienes inmuebles; y
para solicitar la devolución de un exceso de retención en relación con la cuota del impuesto.
Tratándose de rentas obtenidas a partir de 1 de enero de 2011, se utilizará el modelo único 210, tanto para declarar rendimientos, como ganancias patrimoniales o rentas imputadas de inmuebles. Permite declarar una renta de forma separada o una agrupación de rentas.
Salvo en los casos de rentas imputadas de inmuebles y de rentas derivadas de transmisiones de inmuebles, en los demás casos podrán agruparse rentas obtenidas por un mismo contribuyente en un período determinado, siempre que correspondan al mismo tipo de renta, procedan del mismo pagador, sea aplicable el mismo tipo de gravamen y, si provienen de un bien o derecho, procedan del mismo bien o derecho. El período de agrupación será trimestral si se trata de autoliquidaciones con resultado a ingresar, o anual, si el resultado es a devolver o cuota cero.
Plazo de presentación del modelo 210:
Autoliquidaciones con resultado a ingresar: el plazo de presentación e ingreso será los veinte primeros días naturales de los meses de abril, julio, octubre y enero, en relación con las rentas cuya fecha de devengo esté comprendida en el trimestre natural anterior; en caso de presentación telemática, puede domiciliarse el pago de la deuda tributaria desde el 1 al 15 de abril, julio, octubre y enero, respectivamente;
Autoliquidaciones de cuota cero: el plazo de presentación será del 1 al 20 de enero del año siguiente al de devengo de las rentas declaradas.
Autoliquidaciones con resultado a devolver: podrán presentarse a partir del 1 de febrero del año siguiente al de devengo de las rentas declaradas y dentro del plazo de cuatro años contados desde el término del período de declaración e ingreso de la retención; este plazo resultará aplicable a todas las autoliquidaciones, con independencia de si la devolución deriva de la norma interna o de un Convenio para evitar la doble imposición, incluso en aquellos supuestos en los que una Orden de desarrollo del Convenio fije un plazo inferior.
Se entenderá concluido el plazo para la presentación de la autoliquidación en la fecha de su presentación.
Al presentar la autoliquidación, deberá adjuntarse la siguiente documentación:
Certificación de la residencia
exenciones internas: Si se aplican exenciones de la normativa interna española, por razón de la residencia del contribuyente, se adjuntará un certificado de residencia, expedido por las autoridades fiscales del país de residencia, que justifique esos derechos.
exenciones o límite de imposición por Convenio: Si se aplican las exenciones o la reducción de la cuota por un límite de imposición de un Convenio, se adjuntará un certificado de residencia fiscal expedido por la autoridad fiscal correspondiente que justifique esos derechos, en el que deberá constar expresamente que el contribuyente es residente en el sentido definido en el Convenio; no obstante, si se aplica la reducción de la cuota por un límite de imposición fijado en un Convenio desarrollado mediante una Orden en la que se establezca la utilización de un formulario específico, deberá aportarse el mismo en lugar del certificado.
Gastos deducibles por contribuyentes de la Unión Europea
Cuando se deduzcan gastos para la determinación de la base imponible, por tratarse de contribuyentes residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea, se adjuntará un certificado de residencia fiscal en el Estado que corresponda expedido por la autoridad fiscal de dicho Estado.
IVA e ITP
La constitución del préstamo por empresario o profesional está sujeta a IVA y no a ITP-TPO
Conforme al artículo 11.Dos.12º LIVA, cuando el prestamista es un empresario o profesional, en el ejercicio de su actividad, la constitución del préstamo constituye una prestación de servicios sujeta a IVA; pero exenta (artículo 20.Uno.18º.c LIVA).
Y, conforme al artículo 7.5 LITP, no está sujeta a ITP-TPO al ser prestación de servicios sujeta a IVA.
Pero si se otorga notarialmente está sujeta a ITP-AJD.
No obstante, y aunque la operación no esté sujeta a ITP-AJD si se otorga en documento privado, es recomendable declararlo (modelo 600), como operación no sujeta, para en el futuro poder acreditar su fecha indubitadamente; si se otorga en documento público, no es necesario, al tratarse de una operación no sujeta y acreditar el documento público la fecha de su otorgamiento y sus condiciones.
La constitución del préstamo por particular está sujeta a ITP-TPO, pero exenta, y no sujeta a ITP-AJD ni a IVA
Conforme al artículo 7.1.B LITP, cuando el prestamista es un particular, la constitución de préstamos está sujeta al ITP, modalidad TPO, y, por tanto, ha de declararse (modelo 600), aun si se otorga en documento privado; pero está exenta (articulo 45.I.B.15 LITP).
Pero, al estar sujeta a ITP-TPO, no está sujeta a ITP, modalidad AJD, ni aunque se otorgue en documento público. Y tampoco está sujeta a IVA.
La constitución del préstamo garantizado por derecho real o fianza
Pero si el préstamo está garantizado por un derecho real (hipoteca, prenda o anticresis, entre otros) o fianza (ver estudio doctrinal sobre esto), la constitución de ese derecho real o fianza, que no el préstamo, está sujeta a ITP (artículo 7.1.B LITP), pero,
si esa garantía o aval se constituye simultáneamente al préstamo que garantiza o en éste se prevé su constitución (artículo 25.1 RITP), tributará exclusivamente por el concepto préstamo (artículo 15.1. LITP) y, por tanto, al estar exenta por dicho concepto, no tributará;
pero si el aval o garantía no es simultáneo ni está previsto en el préstamo, puede ocurrir:
que el prestatario sea un particular, en cuyo caso la constitución de la garantía -no la del préstamo- está sujeta al ITP y no exenta, al tipo del 1% (artículo 11.1.c LITP)
pero si el prestatario es un empresario o profesional, está sujeta al IVA, pero exenta (artículo 20.Uno.18.f LIVA); y
si la garantía se ha constituido en documento público inscribible, ésta sujeta a ITP, modalidad AJD, al tipo del 0,5% o según la escala aplicable en la correspondiente Comunidad Autónoma (artículo 31.2. LITP)
La STS-3ª de 24 de abril de 2014, ha acabado con la polémica existente, y equipara la figura del préstamo a la del crédito en la novación de préstamos y créditos a efectos fiscales, por lo que la exención en el AJD, regulada en la Ley 2/1994, para la subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, se puede aplicar a la escritura de modificación de un crédito con garantía hipotecaria. La resolución del TEAC de 12 de septiembre de 2013 y la de la DGT, consulta vinculante de 4 de febrero de 2014, ya se habían sumado a ese criterio.
La base imponible de los préstamos sin más garantía que la personal del prestatario o asegurados con fianza, y los contratos de reconocimiento de deuda o de depósito retribuido (que se asimilan al préstamo) será el capital de la obligación o valor de la cosa depositada (artículo 10.2.j LITP).
La de las hipotecas, prendas y anticresis será el importe de la obligación o capital garantizado más el de los intereses, indemnizaciones, penas y conceptos análogos asegurados (artículo 10.2.c LTP); pero la hipoteca no puede garantizar más de cinco años de intereses (artículo 44 RITP).
ITP- OS (Operaciones societarias)
Desde la modificación del artículo 19 LITP introducida por el artículo 7.Tres Ley 4/2008 que, en lo que aquí concierne, modificó su apartado 1.2º, que:
de decir "Las aportaciones que efectúen los socios para reponer pérdidas sociales"
pasó a decir "Las aportaciones que efectúen los socios que no supongan un aumento del capital social",
algunas administraciones han considerado que, en ciertos caso, los préstamos participativos son "aportación de los socios", y por ello operaciones sujetas al ITP-OS, al 1%.
Dice así el artículo 19 LITP:
Operaciones societarias
Artículo 19.
1. Son operaciones societarias sujetas:
1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades.
2.º Las aportaciones que efectúen los socios que no supongan un aumento del capital social.
3.º El traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea.
2. No estarán sujetas:
1.º Las operaciones de reestructuración.
2.º Los traslados de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de sociedades de un Estado miembro de la Unión Europea a otro.
3.º La modificación de la escritura de constitución o de los estatutos de una sociedad y, en particular, el cambio del objeto social, la transformación o la prórroga del plazo de duración de una sociedad.
4.º La ampliación de capital que se realice con cargo a la reserva constituida exclusivamente por prima de emisión de acciones.
Desde el 3-11-2010 la constitución, ampliación de capital y aportación de socios está exenta de ITP-OS
Pero, desde el 3 de noviembre de 2010, fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 13/2010, las operaciones de constitución, ampliación de capital y aportación de socios y traslado de la sede social a España están sujetas al ITP-OS, pero exentas (artículo 3 del RDL 13/2010), al haber dado éste nueva redacción al artículo 45.I.B.-11 LITP que queda sí:
Artículo 45.
Los beneficios fiscales aplicables en cada caso a las tres modalidades de gravamen a que se refiere el artículo 1 de la presente Ley serán los siguientes:
I. (...) B) Estarán exentas:
10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados.
11. La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea.
Como dijimos más arriba, las operaciones societarias del artículo 19.2.1º-3º LITP además están exentas de ITP-TPO y ITP-AJD.
Las aportaciones de capital, aún mediante compensación de créditos, no pueden someterse al ITP-OS
Conforme al artículo 5.1.a) de la Directiva 2008/7/CE, y en lo que aquí concierne:
"1. Los Estados miembros no someterán a las sociedades de capital a ninguna forma de imposición indirecta en lo que respecta a lo siguiente:
a) aportaciones de capital,
b) préstamos o prestaciones efectuadas en el ámbito de aportaciones de capital (...),
salvo que
i) hubiesen tributado con anterioridad a 1-1-2006 y
ii) no hubiesen dejado de hacerlo en ningún momento después de dicha fecha.
Por ello, en La “no” tributación por Operaciones Societarias de los préstamos participativos (2010) Pablo Cusí sostiene, y concurro, que las aportaciones a que se refiere el artículo 19.1.2º LITP, y no obstante éste, no están sujetas a la modalidad OS del ITP porque:
el artículo 5.1.a) de la Directiva 2008/7/CE prohíbe, como regla general, el gravamen indirecto de estas operaciones, incluido el ITP-OS, y
no se cumplen las excepciones a esa regla, previstas en los artículos 7-14 de la Directiva 2008/7/CE -conforme a las cuales una "aportación de capital" podría quedar sometida a tributación en un Estado Miembro tras la entrada en vigor de la Directiva 2008/7/CE, siempre que: (i) hubiese tributado por el concepto de Operaciones Societarias con anterioridad a 1-1-2006, y que (ii) en ningún momento posterior a 1-1-2006 hubiese dejado de tributar por dicho concepto-, ya que
dicho artículo 19 LITP fue reformado en 2008 con efectos desde el 1-1-2009, esto es, después del 1-1-2006 previsto en la Directiva 2008/7/CE, y en su redacción anterior, vigente desde 1993, en ningún caso gravaba los préstamos participativos por ITP-OS, y, consiguientemente luego NO pueden ser ya gravados por prohibirlo el artículo 5.1.a) de la Directiva;
al resolver el 26 jun 2007 la Consulta Vinculante V1380-07, la Dirección General de Tributos no los consideró sometidos a ITP-OS al decir:
"De ninguno de los preceptos transcritos se desprende que los préstamos participativos estén sujetos a la modalidad de operaciones societarias del ITP-AJD.
En primer lugar, el artículo 19 del LITP, que regula el hecho imponible de esta modalidad del ITPAJD no menciona en ninguno de sus apartados a los préstamos participativos, lo cual ya debería ser suficiente para determinar la no sujeción de esta figura jurídica.
Por otra parte, de sus características jurídicas tampoco se desprende que el préstamo participativo pueda ser equiparado a ninguno de los conceptos sujetos a la modalidad de operaciones societarias. En particular, no parece razonable considerar a los préstamos participativos como parte del capital social. Ni siquiera está claro si se trata de fondos propios –pasivo no exigible– o de fondos ajenos –pasivo exigible–, pues, por una parte, si bien es cierto que la letra d) del artículo 20.Uno del Real Decreto-Ley 7/1996 determina que los préstamos participativos se considerarán patrimonio contable (fondos propios) [antes hemos visto que, tras la reforma de la Ley 16/2007, ahora se considera 'patrimonio neto'], también especifica que se considerarán tal a los efectos de reducción del capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil, pero no dice que lo serán a efectos fiscales, que es lo que interesa a efectos de su tributación por operaciones societarias.
Además, debe tenerse en cuenta que ni siquiera la consideración de los préstamos participativos como fondos propios determinaría “per se” su sujeción a operaciones societarias, pues el hecho imponible –en lo que ahora interesa– no es cualquier aumento de fondos propios, sino sólo el aumento de capital, lo que en ningún caso puede predicarse de los préstamos participativos. En efecto, salvo las aportaciones que efectúen los socios para reponer pérdidas sociales, ninguna otra partida de los fondos propios está sujeta a esta modalidad del impuesto (ni siquiera la reserva por prima de emisión, pues aunque su importe puede formar parte de la base imponible, el hecho imponible en el que se grava es el de constitución de sociedades o aumento de capital social).
Pero es que, además, ni tan siquiera parece razonable considerar a los préstamos participativos como integrantes de los fondos propios desde el punto de vista tributario, y ello, porque los prestamistas percibirán un interés (variable, pero interés), lo cual supone la forma habitual de retribuir el capital ajeno y no el propio, interés que, precisamente por ser retribución de fondos ajenos, tiene la consideración de gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades del prestatario, lo cual no sería posible de tratarse de fondos propios."
Bajo normativa ya no vigente, el préstamo participativo se consideró a veces una operación societaria de ampliación de capital sujeta a ITP-OS
Ahora bien, para situaciones anteriores, hay una 'preocupante' sentencia (pésima en su análisis doctrinal de la figura del préstamo participativo), la STS-3ª-2 de 22 dic 2010 (Rec. 226/2007), que no analiza los anteriores argumentos pero, aunque no entra en el fondo del asunto por razones procesales de admisión, acaba manteniendo la sentencia de instancia (STSJ-Canarias-3ª-1 96/2006 de 20 mar de 2006, Rec. 694/2004) que había considerado que el préstamo participativo implica una ampliación de capital al constituirse y una reducción al amortizarse y, por tanto, sujeto al ITP-OS, artículo 19.1.2º LITP, en su anterior redacción, al 1%; en ese caso concreto sabemos que la prestataria era Sunny Hill Development SAU y la prestamista la alemana Ltu Touristik GMBH, pero no sabemos si el único socio de aquélla era ésta. Dice así la sentencia:
"PRIMERO.- (...) préstamo participativo... en virtud del cual la prestataria se comprometía a la amortización del capital antes del 30 de junio de 2008, y a remunerar a la entidad concedente un interés con un tipo diverso, según el resultado de los beneficios obtenidos por la prestataria en los correspondientes ejercicios sociales.
La sociedad prestataria calificó la operación como sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, pero exenta en virtud del art. 45.I.B.15 LITP. Sin embargo, la oficina liquidadora de Puerto de la Cruz, por considerar que un préstamo participativo se asimilaba a las cuentas en participación, emitió una liquidación provisional del ITP-OS.
Interpuesta reclamación económico-administrativa... [se confirmó] la cuota girada por ITP-OS. (...)
SEGUNDO.- El Tribunal de instancia desestimó el recurso, argumentando de la siguiente forma:
"SEGUNDO.- Partiendo del principio de que los contratos tienen una realidad y consiguiente alcance jurídico tal como existen de hecho al margen de las calificaciones que las partes les atribuyan o quieran atribuirles después, hay que desentrañar, en cuanto la entidad recurrente discrepa del criterio de la Administración de asimilar al contrato de cuentas en participación la figura del préstamo participativo, la naturaleza jurídica de este último contrato que tiene como especial característica que le diferencia en alguna medida del mutuo o simple préstamo definido en el art. 1753 del Código Civil, la de que la entidad prestamista, además de obtener la devolución del capital, percibe un interés variable que se determina, acorde con el art. 20 del Real Decreto-Ley de 7 de junio de 1996, en función de la evolución de la actividad de la empresa prestataria y a cuyo efecto se fijan diversos criterios, como el beneficio neto, el volumen de negocio, el patrimonio total o cualquier otro que libremente acuerden las partes contratantes, figura contractual del préstamo participativo que efectivamente no puede ser equiparada al contrato de cuentas en participación, ya que mientras en éste el capital puesto en cuenta por el partícipe pasa al dominio del gestor o dueño del negocio, que hace suya la aportación para dedicarla a su empresa y únicamente tiene aquél un derecho de crédito contra el gestor sobre la parte de capital aportado que no se pierda, derecho consecuente con la obligación del dueño del negocio de rendir cuentas de su gestión y de liquidar al partícipe, según los resultados prósperos o adversos, en la proporción que se haya convenido (art. 243 del Código de Comercio), ocurre, por el contrario, en el préstamo participativo que el capital entregado por la entidad prestamista no se integra definitivamente en el patrimonio social de la entidad prestataria, pues aunque esta última se aproveche del capital temporalmente para el desarrollo de su empresa, tiene la obligación de devolverlo al prestamista dentro del tiempo convenido, si bien, como contrapartida, el cedente del capital participa en cierto modo durante el tiempo de duración del préstamo de los beneficios de la actividad social de la empresa prestataria a través de la vía de remuneración del préstamo con unos intereses variables que están en función de la evolución de la explotación social de la empresa receptora del préstamo, de ahí que el préstamo participativo sea un contrato mixto en el que junto con el componente del préstamo concurre una operación de carácter societario y accidental, en cuanto que de la misma forma que el concedente del préstamo coadyuva a la actividad empresarial de la prestataria, entregando a ésta un capital para que lo use y restituya en tiempo determinado, sin incorporarlo, por tanto, definitivamente a su haber social, obtiene también la entidad prestamista ciertas ventajas de la actividad negocial de la sociedad que recibe el préstamo, al percibir aquélla una retribución de intereses a tipo variable según la marcha y resultado del negocio de la prestataria, siendo, pues, el préstamo participativo una figura contractual "sui generis" que no puede asimilarse, por ser distinta, al contrato de cuentas en participación a los fines de ser equiparado a las sociedades dentro del marco del art. 22 LITP, ya que ello pugnaría con lo normado en el art. 23.3 de la Ley General Tributaria, que no admite la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible o el de las exenciones o bonificaciones.
TERCERO.- Sin perjuicio de los presupuestos sentados con precedencia y reconducido el litigio a la determinación de si los préstamos participativos tributan o no por el concepto de operaciones societarias, se hace necesario partir de la lectura de los apartados Uno.d) y Dos del art. 20 del Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, que al establecer respectivamente que "los préstamos participativos se considerarán patrimonio contable a los efectos de reducción del capital y liquidación de sociedades previstas en la legislación mercantil" y que "los intereses devengados tanto fijos como variables de un préstamo participativo se considerarán partida deducible a efectos de la base imponible del Impuesto de Sociedades del prestatario", llevan a la deducción de que si el capital de la sociedad prestataria aumenta cuando ingresa en su patrimonio el importe del préstamo participativo y disminuye, en cambio, cuando es restituido el préstamo a la sociedad concedente del mismo, no puede sino inferirse que el préstamo participativo, al implicar sucesivamente un aumento y reducción de capital de la sociedad prestataria, siendo incluso deducibles por la misma de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades los intereses del referido préstamo participativo, entraña una operación societaria comprendida en el art. 19.1 LITP y, por ende, gravada por el impuesto regulado en esa normativa bajo la modalidad prevista en el art. 1.1.2º de dicha Ley...".
TERCERO.- (...) Para la recurrente los hechos y las pretensiones de las partes eran idénticas, la exención del préstamo concedido por una sociedad mercantil cuyo objeto social no sea al tipo de operaciones financieras, de acuerdo con el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
Sin embargo, el Abogado del Estado niega que exista la contradicción alegada... la constitución de un derecho real de prenda de participaciones que garantizaba la devolución de unos préstamos realizados por una persona física y una Sociedad Limitada a otra sociedad limitada.
... la Sala de Málaga dictó sentencia... declarando totalmente exentos del Impuesto las operaciones de préstamo y prenda de participaciones... por entender que la causa del negocio jurídico no era otra que la financiación externa de la sociedad actora, lo que hacía aplicable la doctrina del Tribunal Supremo, sentada en la sentencia de 3 de noviembre de 1997, que interpreta el art. 45.IB.15 en el sentido de que la exención que allí se contempla se extiende a cualquier acto en relación con la financiación externa de las empresas, incluyendo cualquier acto en relación a la emisión o cancelación de obligaciones, no limitándola a los títulos y considerando que se extiende al gravamen sobre actos jurídicos documentados.
CUARTO.- Siendo todo ello así, lleva razón el Abogado del Estado cuando cuestiona la identidad sustancial de los supuestos comparados, ya que la sentencia impugnada si bien rechaza la equiparación del préstamo participativo celebrado al contrato de cuentas en participación, que había defendido la Administración Autonómica, entiende que el contrato queda sujeto al Impuesto sobre Operaciones Societarias por estimar que el Real Decreto-Ley 7/1996 lo equipara al capital social. Por tanto, aunque la parte mantenía la tesis de que los préstamos participativos tenían también la consideración de un verdadero contrato de préstamo, y, no estaban sujetos a gravamen por la modalidad del Impuesto sobre operaciones societarias de la LITP, lo que le llevaba a la exención del art. 45.1-B 15 del Real Decreto Legislativo 1/1993, el recurso fue desestimado por otra fundamentación que también le llevaba al Impuesto sobre operaciones societarias, cuestión distinta a la que se contemplaba en la sentencia comparada, por referirse a si la constitución de un derecho real de prenda de participaciones sociales en garantía de un préstamo mediante escritura pública estaba o no sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, por la modalidad de Actos Jurídicos Documentados."
Ampliación de capital mediante compensación de los derechos de un crédito participativo, en operaciones entre el 1-1-9009 y el 3-12-2010
Caso semejante, pero distinto, es el de las operaciones de capitalización de créditos, esto es, de ampliación de capital por compensación de créditos. Tampoco este asunto es ya relevante tras la modificación del artículo 45.I.B.-11 LITP por el Real Decreto-ley 13/2010. Pero es por esa vía por la que diversas sentencias - SSTS-3ª de 6 de octubre de 2011 (Rec. 3403/2007), 12 de diciembre de 2011 (Rec. 6524/2008), 3 de noviembre de 2011 (Rec. 5969/2009, FJ 5º), 22 de diciembre de 2011 (Rec. 4799/2009, FJ 3º), 12 de enero de 2012 (Rec. 1651/2010, FJ 3º), 6 de marzo de 2012 (Rec. 458/2009, FJ 1º) y 23 de abril de 2012 (Rec.2725/2010), o la STSJ-Madrid-3ª-9 738/2014 de 27 may (Rec. 46/2012), habían considerado que, en ciertos casos, cuando el prestamista aportaba su derecho de crédito a una ampliación de capital, por 'compensación de créditos', no se estaba ante el supuesto de aportación no dineraria especial de la LIS, sujeta pero exenta de ITP-OS y, por tanto, sí quedaba sometido al mismo, al tipo 1%.
Dijo la citada STS-3ª de 12 de diciembre de 2011 (Rec. 6524/2008):
"SEGUNDO.- ... funda su recurso... [en] los arts. 73 y 74 LSRL, en la medida en que
«el aumento de capital realizado [...] cuyo contravalor era la aportación de un crédito no vencido y no exigible, no se puede encajar en la modalidad de aumento de capital por compensación de créditos, sino que únicamente puede tener cabida como un aumento de capital cuyo contravalor es una aportación no dineraria ordinaria, como si se tratara de la aportación de un bien o de cualquier otro tipo de derecho» (pág. 8).
(...) TERCERO.- ... cabe recordar que la recurrente pretende la exención de la modalidad de operaciones societarias del ITPAJD, en virtud de lo previsto en el art. 45.I.B).10 del Real Decreto Legislativo 1/1993... en un supuesto de ampliación de capital que se hace efectivo mediante la compensación de créditos, procurando la aplicación del art. 108 de la LIS, por entender que constituía una aportación no dineraria especial.
Pues bien, sobre esta cuestión ha tenido la Sala ocasión de pronunciarse recientemente en su Sentencia de 6 de octubre de 2011 (rec. cas. núm. 3403/2007), en la que se dijo lo siguiente:
«... [La Sala de instancia consideró que] no era procedente la exención prevista en el art. 45.I.b).10 del Texto Refundido, Real Decreto Legislativo 1/1993, en tanto que en el caso de ampliación o aumento de capital mediante compensación de créditos, no podía mantenerse que estemos en presencia de una aportación no dineraria especial, puesto que conforme a los arts. 154 a 157 y 36 a 39 de la Ley de Sociedades Anónimas, la cesión crediticia equivale a una aportación dineraria, o al menos es un supuesto específico contemplado por la normativa mercantil, ajeno al régimen de aportación no dineraria.
... [se recurre]... por infracción del Real Decreto Legislativo 1564/1989, Segunda Directiva de Sociedades relativa a aportaciones no dinerarias, Ley 43/1995 y art. 23 de la LGT. Considera que atendiendo al art. 151 de la LSA, en el aumento de capital no se distingue más modalidades que las de aportaciones dinerarias y no dinerarias, sin que la compensación de créditos sea un género o una categoría independiente, sino una parte de la citada aportación no dineraria. Lo que lo corrobora numerosas Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, la de 15 de julio de 1992, 20 de febrero de 1996 o 18 de junio de 1998 [que vuelven a citarse tan recientemente como en las Resoluciones de la DGRN de marzo 1 de 2014]; a igual resultado se llega a través de los arts. 7 y 9 de la Segunda Directiva de Sociedades de 13 de diciembre de 1976, que sólo distingue entre aportaciones en metálico y aportaciones que no sean en metálico. No tiene, pues, sentido alguno, crear una tercera categoría en donde la ley no distingue, incluso la misma Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda ha calificado la compensación de créditos para realizar una aportación no dineraria, Consulta 296/1998, de 24 de febrero.
No resulta cuestionable la distinción que señala la sentencia de instancia cuando la norma mercantil regula el aumento de capital, distingue claramente entre aportaciones dinerarias, no dinerarias, y de forma individual la compensación de créditos. Ante el silencio de la normativa fiscal para definir qué ha de entenderse por aportación no dineraria, lo propio es acudir a la rama del ordenamiento jurídico del que procede el término, esto es la legislación mercantil, que al regular el aumento de capital distingue varias categoría[s], y entre ellas cabe diferenciar las aportaciones no dinerarias de la compensación de créditos, que junto a las aportaciones no dinerarias como contravalor de capital regulada en el art. 155, regula las aportaciones dinerarias, art. 154 del mismo Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y en el art. 156 regula las ampliaciones de capital por compensación de créditos. Lo cual abunda en el criterio manifestado en la sentencia de instancia que hacemos nuestro» (FD Cuarto).
*** Nota: la vigente redacción de los artículos 63 y ss LSC ha dejado sin base el argumento sostenido por la sentencia, pues claramente incluye las aportaciones de derechos de crédito como una forma de 'aportación no dineraria' al capital social, como de hecho hacia la anterior ley, si bien con peor sistemática. Sorprendentemente, la sentencia es de fecha posterior a la entrada en vigor de la LSC, que, además, no hace sino recoger lo que era un consenso unánime en la doctrina, aun con la anterior ley.
Las anteriores reflexiones... conducen a desestimar el motivo... al no encontrarse exenta del ITPAJD la parte de la ampliación de capital suscrita... a través de la aportación no dineraria consistente en un derecho de crédito..."
El que se calificara a esas operaciones como 'compensación de créditos' y no como aportación no dineraria especial es relevante, además, porque, según la norma en vigor desde 1 de enero de 2009, las operaciones de reestructuración, entre las que la norma incluye a las aportaciones no dinerarias que cumplan los requisitos del artículo 94 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, están no sujetas a ITP-OS (artículo 19.2 LITP). Por eso para las operaciones realizadas entre el 1 de enero de 2009 y el 3 de diciembre de 2010, fecha en que entra en vigor la exención en las ampliaciones de capital, es esencial, para evitar el ITP-OS, la calificación que reciba la operación de ampliación de capital. Pero la normativa tributaria no define el concepto de ampliación de capital por aportación no dineraria, limitándose a regular los requisitos que debe cumplir para que se aplique el régimen fiscal especial previsto en la LIS para las operaciones de reestructuración empresarial.
Y ahí es donde la interpretación de las anteriores sentencias, aunque todas ellas referidas a casos anteriores de 2009, cobra su relevancia. Y esa jurisprudencia entra en conflicto, de hecho, aunque acudan al mismo criterio de salvar la laguna conceptual diciendo acudir a la norma mercantil, con la opinión de una gran mayoría de expertos, que entiende que, usando la expresión de María Ángeles Bartolomé:
"cabe considerar que, no conteniendo la normativa fiscal una definición propia de aportación no dineraria, haya que estar a la definición mercantil que merezca la operación, dado que, tal y como establece la Ley General Tributaria en su artículo 12: En tanto no se definan por la normativa tributaria, los términos empleados en sus normas se entenderán conforme a su sentido jurídico, técnico o usual, según proceda'. En consecuencia, es la propia norma mercantil y la calificación jurídica que en aplicación de la misma otorgue el Registrador Mercantil a la operación, la que debiera servir para concluir si una ampliación de capital por aportación de créditos merece ser calificada como aportación no dineraria a efectos de evitar la sujeción a operaciones societarias, de modo que cuando por las características de los derechos de créditos aportados (créditos líquidos y exigibles) se defina la operación en el ámbito mercantil como ampliación de capital por aportación no dineraria la citada calificación debiera surtir efecto en el ámbito tributario, no siendo admisible, por el mero principio de seguridad jurídica, que un mismo negocio jurídico se califique de forma dispar en los distintos ámbitos del ordenamiento jurídico sin que exista definición propia y diferente para cada uno de ellos."
Sujeto Pasivo, Devengo y Liquidación del ITP
El sujeto pasivo en documento otorgado notarialmente (ITP-AJD) es el adquirente del derecho o aquél en cuyo interés se expida (artículo 68, primer párrafo LITP); cuando se trate de préstamo con garantía, será el prestatario (artículo 68, segundo párrafo LITP).
El ITP se devenga el día en que se realiza el acto o contrato gravado (Modalidad TPO) o aquél en el que se formaliza el acto sujeto a gravamen (Modalidades OS y AJD).
En general, el sujeto pasivo debe autoliquidarlo (modelo 600, en general), ante el órgano pertinente de la Comunidad Autónoma correspondiente.
Impuesto sobre el Patrimonio
No están exentos
STS3ª-2ª 461/2021 de 30 de marzo (Rec. 5341/2019 - ECLI:ES:TS:2021:1255) - Los préstamos participativos contraídos con entidades mercantiles, con o sin cotización en mercados organizados, no están exentos en el Impuesto sobre el Patrimonio por el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991.