Trabajo y extranjería
TRABAJO
Jurisprudencia
STS 16 ene 2009 (Rec. 829/2004) - Anula la orden por no haber dado al interesado trámite de subsanación - "QUINTO.- A la vista de esta doctrina jurisprudencial, no cabe sino estimar el presente recurso de casación, y, situados en la posición procesal del Tribunal de instancia (art. 95.2.d] LJCA), estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente y anular la resolución administrativa que acordó la inadmisión a trámite de la solicitud de permiso de trabajo por cuenta ajena inicial aquí concernida, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento de conceder el pertinente trámite de subsanación, a fin de que la empresa solicitante pueda aportar el documento que en su momento se echó en falta por la Administración (certificado de los Servicios Públicos de Empleo de la Comunidad de Madrid con el resultado de la gestión de la oferta de trabajo adjunta a la solicitud), debiendo, con posterioridad, continuar el procedimiento hasta su finalización mediante resolución motivada sobre aquella solicitud."
STC 140/2003 de 14 jul - Supuesta vulneración de los derechos a la igualdad en la aplicación de la ley y a la tutela judicial efectiva (ejecución de sentencia): falta de acreditación de los elementos base de la indemnización por pérdida de puesto de trabajo al denegar indebidamente la renovación de un permiso para extranjero.
STS 26 sep 2006 (Rec. 5/2005) - URUGUAY Residencia y Trabajo. Casación en Interés de Ley, nacionales de Uruguay, régimen de residencia y trabajo
STS 4ª 9 jun 2003 (Rec. 4217/2002) - Trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo ni de residencia que prestan servicios por cuenta ajena. El contrato de trabajo no es nulo. Derecho a las prestaciones de seguridad social derivadas de accidente de trabajo en las mismas condiciones que los trabajadores españoles. - "TERCERO.- 1. Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre las responsabilidades derivadas de accidente de trabajo sufrido por trabajador que no se hallaba en situación de alta. Las sentencias de 27 de diciembre de 1994 (Recurso 1224/1994), 18 de mayo de 1995 (Recurso 2479/1994), 11 de diciembre de 1995 (recurso 1608/1995) y 24 de mayo de 1996 Recurso 2448/1995), partiendo del principio de automaticidad de las prestaciones, del actual art. 125.3 LGSS (95.3 del Texto de 1974) declararon la responsabilidad directa de la empresa, obligación de adelanto de las prestaciones por parte de la Mutua Patronal y las correspondientes responsabilidades subsidiarias de Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería. El precepto de referencia establece que "los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación de este Régimen General se considerarán de pleno derecho, en situación de alta a efectos de accidentes de trabajo... aunque el empresario hubiera incumplido sus obligaciones". 2. Debemos precisar ahora si tal doctrina general es aplicable al supuesto enjuiciado, de extranjero no autorizado legalmente a trabajar, o alguna norma impide ese efecto del accidente de trabajo sufrido por quien presta servicios por cuenta ajena. La LO 4/2000, vigente en la fecha en la que se produjo el accidente, establecía en su art. 33.3 que "los empleadores que contraten a un trabajador extranjero deberán solicitar y obtener autorización previa del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente autorización para contratos por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero . " Por otra parte, el art. 106.1 LGSS, establece que la obligación de cotizar se inicia con la prestación de servicios por cuenta ajena, precepto determinante de que la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal (Sentencia de 2 de diciembre de 1998, recurso de apelación número 9978/1992) haya declarado la obligatoriedad de cotizar por los extranjeros que presten servicios sin las correspondientes autorizaciones y permisos. Por lo tanto el contrato de trabajo del extranjero no autorizado no es, en la actual legislación un contrato nulo. Y, siendo ello así no puede verse privado el trabajador de una protección que, en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al contrato de trabajo y así lo ha sido siempre desde la primitiva Ley de Accidentes de Trabajo de 1900. 3. De lo expuesto se deduce la inexistencia de precepto que excluya el efecto normal del accidente respecto a trabajadores que no se hallan en alta. Esta conclusión se corrobora por el mandato del art. 57 de la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los extranjeros en España , según la reacción dada por la Ley 8/2000, y según el cual la sanción de expulsión no podrá ser impuesta a...." d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo". Mandato este último que pone de manifiesto la posibilidad legal de que el extranjero , no debidamente documentado, haya recibido la protección legal en supuesto de accidente de trabajo. 4. No es óbice a lo más arriba expuesto la dificultad de encuadrar el supuesto en la normativa internacional. El Convenio 19 de la OIT, subordina la obligación de dispensar el mismo trato a los extranjeros que a los súbditos nacionales, el que país del trabajador lo haya ratificado. Y si bien España lo ratificó (Gaceta del 26 de mayo de 1928) Ecuador no se halla entre los 119 países que lo han hecho. Pero en nuestra legislación, extendiendo el principio que lo inspira en esta materia de accidente de trabajo, estableció en el art. 1.4.b) de la Orden de 28 de diciembre de 1966, que "la reciprocidad se entenderá reconocida, en todo caso, respecto a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedad profesional". 5. En el concreto supuesto que hoy se enjuicia ha de tenerse en cuenta que el Convenio Adicional al de Seguridad Social Hispano Ecuatoriano de 1 de abril de 1960 (ratificado por España BOE 180/1975, de 28 de julio 1975), dispone en su art. 2 "que los trabajadores españoles en Ecuador y los trabajadores ecuatorianos en España estarán sujetos a las legislaciones sobre seguridad Social aplicables en los respectivos países y se beneficiarán de las mismas, así como sus familiares y derechohabientes, en iguales condiciones que los nacionales de cada uno de los países". Remisión que supone la aplicación también de las normas sobre automaticidad de las prestaciones en idénticos términos que a los súbditos nacionales."
TSJ Madrid 3ª 1ª s 26-04-06 AUTORIZACION DE RESIDENCIA Y TRABAJO la referencia a un porcentaje mayoritario de ofertas de trabajo, no es un concepto contemplado en el Reglamento, que se refiere a la inexistencia (o existencia) de trabajadores disponibles y, por tanto, determinadas ofertas de trabajo quedaría finalmente desatendidas, como se deduce del propio certificado emitido, que constata la no cobertura del 36% de aquellas en el periodo considerado....la Sala estima que el certificado de gestión de oferta emitido patentiza la inexistencia de trabajadores disponibles para cubrir toda la oferta respecto a la profesión solicitada en el periodo de referencia...
TSJ Cataluña Sala 3ª sec 5ª S de 28-09-04 : La Administración demandada considera que tratándose de una oferta de contrato eventual por circunstancias de la producción, por tiempo inferior a un año, no se garantiza la actividad continuada del recurrente durante la vigencia del permiso de trabajo. Esta apreciación no es compartida por el TSJ estimando el recurso y reconociendo al recurrente el derecho a que se le conceda el permiso de residencia y de trabajo en los términos solicitados.
TSJ PAIS VASCO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1397/02 DE ORDINARIO LEY 98.SENTENCIA Nº137/03.La instrucción administrativa de proceder , de plano, sin la realización de los actos de instrucción reglamentariamente previstos en los artículos 80 a 87, inclusive, de la Sección Quinta del Capítulo Tercero del Real Decreto 864/2001, a la desestimación de la solicitud del permiso de trabajo y autorización de residencia que se contempla en este proceso, no puede venir amparada en la regulación de ninguno de los supuestos de concurrencia de procedimientos previstos en el apartado noveno del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001 Toda vez que la solicitud se interpone ante el órgano competente, por un empleador legitimado para ello por el artículo 80.a) del Real Decreto 864/2001 que aporta la documentación necesaria para la concesión inicial del permiso de trabajo y que no incurre en ninguna de las causas de inadmisión a trámite tasadamente establecidas en artículo 84 del propio RD 864/2001. Por lo que confiere el derecho a que la solicitud sea tramitada en un procedimiento administrativo instruido de conformidad con las prescripciones del artículo 83 del Real Decreto 864/2001. La adopción de la resolución recurrida prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido, debe determinar por ello , la declaración de su radical nulidad. Sin que en consecuencia, sea posible ni preciso, el examen de los demás motivos de impugnación deducidos en el escrito de demanda.
JCA de Barcelona A 03-07-06. CAUTELAR SUSPENSION DE ORDEN DE SALIDA Y AUTORIZACION PROVISIONAL DE TRABAJO. ...dispongo acordar la suspensión de la orden de abanono del territorio español y autorizar provisionalmente y por plazo de seis meses el permiso de trabajo solicitado, EXCLUSIVAMENTE SI CON CARÁCTER PREVIO EN EL PLAZO DE 40 DÍAS DESDE LA PRESENTE, se acredite por la parte la subsistencia del contrato laboral al que se alude y el alta en el régimen de Seguridad Social que corresponda.
JCA nº3 Bilbao Sentencia 20-06-06 RENOVACION A AUTORIZACIÓN DE RESIDENCIA Y TRABAJO. SILENCIO POSITIVO...Por tanto la institución del silencio positivo, opera inexorablemente si en el plazo establecido no se notifica al interesado la resolución expresamente denegatoria. Peculiar situación se produce cuando habiendo actuado el silencio positivo, la Administración se pronuncia fuera de plazo negativamente sobre la petición deducida; en este caso la Jurisprudencia se inclina a favor de mantener las consecuencias del silencio positivo con algunas matizaciones, con en los casos en que el acto expreso no pudiera haberse dictado por razones de competencia o de procedimiento o cuando los actos buscados constituyen una infracción clara y terminante de la ley. Una Jurisprudencia consolidada ha dotado al silencio positivo de un automatismo que solo debe ceder ante la comprobación de vicios esenciales, de competencia o procedimiento, siendo la nulidad de pleno derecho el límite infranqueable que el silencio positivo no puede sobrepasar, pues en lo demás la resolución tardía no altera la situación creada, sin perjuicio de que se pueda acud1r al procedimiento de revisión de oficio de actos declarativos de derechos.
JCA nº 2 de Alicante. ST 02-06-06. Autorización de Trabajo por cuenta Propia. Concurrencia de los requisitos necesarios para la concesión de autorización por cuenta propia en la actividad que se solicita.
JCA nº1 de Madrid S 17-05-06. SITUACIÓN DE ESTANCIA REGULAR EN ESPAÑA EN EL MOMENTO DE LA SOLICITUD DE AUTORIZACIÓN INICIAL DE RESIDENCIA Y TRABAJO. ...el demandante no se hallaba ilegalmente en territorio español, sino que, en la fecha de la solicitud, estaba legalmente en España, tras haber entrado por el puesto fronterizo del aeropuerto, sin visado y sin que en el sello de entrada de fecha XX-XX-XXXX se haya hecho constar que estaba limitado el periodo de estancia autorizada....La estancia por motivos turísticos o personales no autoriza a buscar trabajo, a tenor del art. 25 del RLOEX. El extranjero que busca trabajo con una autorización de entrada turística, compite deslealmente con los que, cumpliendo la Ley, esperan a obtener el permiso de trabajo o a tener visado de búsqueda de empleo para entrar. Sin embargo esta consideración no es aplicable a un ciudadano extranjero que es hijo de un español, dado que podrá obtener el permiso en perjuicio de la situación nacional de empleo, es decir, del derecho al empleo de los españoles.
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO Nº25 MADRID S 10-11-04 AUTORIZACIÓN DE TRABAJO .".La motivación es necesaria para el debido conocimiento de la razones de la decisión administrativa por los interesados en términos que haga posible la defensa de sus derecho e intereses, debiendo darse la misma, en cada caso, con la amplitud necesaria para tal fin, pues sólo así puede el interesado alegar después cuanto convenga para su defensa, sin verse sumido en la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de nuestra Norma Fundamental."Pues bien, en el caso de autos ni la motivación ni la resolución pueden considerarse correctas, como antes se ha argumentado.Además, el certificado que aporta la administración, corresponde a 30 de junio de 2003 y hace referencia a los tres meses anteriores, enero, febrero y marzo, siendo la solicitud de la empresa recurrente de 22 de octubre de 2003, dicha certificación tendrá validez durante tres meses posteriores, según la normativa antes citada, por lo que no resultaba de validez en octubre."Por último se ha de estimar la causa de nulidad que establece el actor, ya que aplica la Resolución recurrida la Ley 4/00, pero en la versión dada por la L.O. 14/03, de 20 de diciembre(BOE 21.11.03) siendo que a la fecha de la solicitud del permiso de trabajo y residencia, aún no había sido publicada ni por tanto, estaba en vigor, siendo que la Disposición transitoria 2ª de la referida Ley Orgánica 14/03 establece que "los procedimientos administrativos en curso se tramitarán y resolverán de acuerdo con la normativa vigente en el momento de su iniciación".
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº7 DE VALENCIA.Sentencia Nº273/04, de 14 de septiembre de 2.004. Se concede la preferencia para la obtención de una autorización de residencia y trabajo a un ciudadano uruguayo y se le concede una indemnización
JDO. CONTENCIOSO-ADMTVO Nº 20 MADRID S 31-05-04. "debiendo motivarse suficientemente la denegación del permiso de trabajo, no bastando la mera alegación genérica de la situación nacional de empleo ni la mera constatación de existencia de mano de obra nacional comunitaria o extranjera con residencia legal para dicha denegación, ya que debe demostrarse la existencia de demandantes de empleo que reúnan las condiciones particulares requeridas por la empresa para un determinado puesto de trabajo, además de no ser satisfactorio el Informe del Servicio Jurídico de Empleo, Informe claramente insuficiente, y si ello es así, resulta claro y palmario que no se han introducido alegaciones nuevas en el acto del juicio oral. "
Acuerdos bilaterales e Internacionales
Ucrania
Acuerdo España-Ucrania relativo a la regulación y ordenación de los flujos migratorios laborales entre ambos Estados (Madrid, 12 may 2009)
Contratación en origen
Gestión colectiva de contrataciones en origen para 2011 (O TIN/3364/2010)
Gestión colectiva de contrataciones en origen para 2010 (O TIN/3498/2009)
Contingentes
Contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario en España para el año 2009 (Res 26 dic 2008)
STS 6 abr 2004 (Rec. 30/2002) - STS 6 abr 2004 (Rec.33/2002) - STS 6 abr 2004 (Rec.30/2002) - STS 6 abr 2004 (Rec.35/2002) - Anulan el apartado noveno.3 del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 dic 2001 que determina el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para 2002.
STSJ Cantabria 21 feb 2003 (Rec. 543/2002) Y en el mismo sentidos las SS del Mismo Tribunal y fecha en Rec. 411/2002 y Rec. 573/2002 - La circular 1-2002 no puede modificar o derogar una disposición de rango superior ni la interpretación que contiene vincula a los Tribunales. Nulidad de la resolución administrativa y obligación de conceder el permiso de trabajo. - "SEGUNDO: La resolución administrativa impugnada, tiene su fundamento en la Circular nº 1/ 2002, de 16 de enero, emanada del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, referida a las "Instrucciones Generales sobre el Contingente de trabajadores extranjeros del régimen no comunitario para el año 2002 y el procedimiento para su cobertura". En la referida circular , se afirma que "En aplicación de lo establecido en el artículo 70.1.1.a) del Reglamento, las solicitudes de permisos de trabajo y residencia del denominado "régimen general" presentadas a partir del día 14 de enero de 2002 , que no puedan cubrirse a través del contingente 2002 ni a través del mecanismo previsto para complementar el mismo, podrán ser denegadas durante su vigencia, por considerar que existe suficiencia de trabajadores en todo el territorio nacional capacitados para atender las ofertas de empleo, ya que el Acuerdo del contingente 2002 al fijar el número de trabajadores extranjeros ya ha tenido en cuenta tanto las necesidades de mano de obra expresadas como la situación nacional de empleo." TERCERO: No parece necesario recordar que la citada circular no puede modificar o derogar una disposición de rango superior, ni puede vincular a los Tribunales de Justicia la interpretación contenida en la misma, pues ello sería tanto como dejar al arbitrio de la Administración modificar las leyes bajo el subterfugio de introducción de criterios interpretativos que van más allá del tenor expreso y terminante de la propia Ley que se pretende interpretar. El anterior criterio aparece corroborado por lo dispuesto en el artículo 21 párrafo segundo de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, al establecer que el incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por si solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de las responsabilidad disciplinaria en que se pudiera incurrir." CUARTO: El art. 70. 1.1 del Reglamento de la Ley de Extranjería establece que "Sin perjuicio de lo establecido en otros artículos del presente Reglamento, para la concesión de los permisos de trabajo por cuenta ajena se tendrán en cuenta los elementos siguientes: a) Insuficiencia de trabajadores en todo el territorio nacional, tanto españoles como comunitarios o extranjeros autorizados para trabajar, capacitados para el desempeño de la profesión o puesto de trabajo solicitado por la empresa. b) Que la gestión de la oferta de empleo presentada necesariamente ante el servicio público de empleo, se haya concluido con resultado negativo. A este respecto, el servicio público de empleo encargado de la gestión emitirá, en un plazo máximo de quince días, certificación en la que se exprese la inexistencia de demandantes de empleo disponibles para atender la oferta. No obstante, a los efectos de este párrafo b), la autoridad competente para resolver sobre el permiso de trabajo podrá sustituir la exigencia de este certificado individual por una certificación genérica del servicio público de empleo, sobre la inexistencia de trabajadores disponibles para ocupar determinados puestos de trabajo, teniendo en cuenta el resultado de la gestión de ofertas similares en los tres meses anteriores. Dicha certificación tendrá validez durante dos meses. Corresponde al empleador o empresario acreditar que, previo a la solicitud de permiso de trabajo inicial, ha instado la gestión de la oferta." QUINTO: Por su parte el art. 39 de la Ley establece, al regular el denominado contingente que: "El Gobierno, teniendo en cuenta la situación nacional de empleo, las propuestas que le eleven las Comunidades Autónomas y previa audiencia del Consejo Superior de Política de Inmigración y de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, establecerá anualmente, siempre que exista necesidad de mano de obra, un contingente para este fin en el que se fijará el número y las características de las ofertas de empleo que se ofrecen a trabajadores extranjeros que no se hallen ni sean residentes en España, con indicación de sectores y actividades profesionales. A estos efectos, las propuestas que pueden elevar las Comunidades Autónomas incluirán el número de ofertas de empleo y las características profesionales de los trabajadores." SEXTO: Citados los preceptos que resultan de aplicación al presente caso, la tesis de la Administración se sintetiza en considerar que si el contingente se elabora teniendo en cuenta la situación nacional del empleo y dicho parámetro ha de ser tenido en cuenta en el momento de la concesión inicial del permiso de trabajo por cuenta ajena, tal y como dispone el art. 38.1 de la referida Ley, la inexistencia de previsión del contingente, determina la existencia de trabajadores nacionales que pueden ocupar el puesto ofertado y consecuentemente justificar la desestimación del permiso de trabajo solicitado. SEPTIMO: Tal razonamiento adolece sin embargo de ciertas debilidades que, a juicio de la Sala, imponen una solución diferente en el presente caso. De sostenerse la tesis de la Administración se hace difícil entender la regulación que de la gestión de las ofertas de empleo realiza el art. 71 del Reglamento, por cuanto no sería necesaria la certificación a que la misma se refiere, bastando con examinar las previsiones del contingente, al tiempo que se certificaría si, caso de existir previsión específica, la misma ha sido ya completada. En segundo lugar, la tesis de la Administración debe rechazarse por irreal dado que no se compadece sostener la existencia de trabajadores nacionales que pudieran aceptar la oferta, con el resultado negativo de la certificación emitida por el INEM. Podría frente a tal afirmación alegarse que la certificación emitida no despliega sus efectos o examina la situación en la totalidad del territorio nacional, si bien es lo cierto que tal defecto, de existir, sólo sería achacable a la propia Administración, resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial que ha venido considerando que la omisión de la certificación no puede servir de base a denegación del permiso, cuando la misma había sido solicitada (STS 23 de marzo de 1998). En tercer lugar tal tesis, supondría mezclar dos sistemas diferenciados de acceso al empleo, dado que los parámetros utilizados para la realización del contingente, tienen en cuenta que el mismo tiene como finalidad el regular los flujos migratorios desde el exterior a España o, en muchos casos, servir como vía de regularización de extranjeros en situación irregular, pero no contempla la existencia de extranjeros en situación regular en España, a los que se dirigen este tipo de ofertas nominativas. En efecto, la aplicación de este instrumento responde a la necesidad de regular la llegada de inmigrantes a nuestro país de forma gradual, y tomar la iniciativa en la canalización y organización de los flujos de inmigración legal en función de las necesidades de mano de obra de la economía española y de la capacidad de absorción de la sociedad. Dicho contingente se abre y amplía en aquellos sectores de actividad donde se encuentran las demandas que no son atendidas por el mercado de trabajo nacional a pesar de la existencia de desempleo, permitiendo la normalización de la actividad laboral desarrollada por trabajadores extranjeros en estos sectores y garantizando la preferencia de la mano de obra española, comunitaria y extranjera legalmente residente en nuestro país. Por último, la propia Circular se redacta en términos menos imperativos que los aplicados por la Administración en el presente caso, pues sólo señala que los permisos "podrán" denegarse, siendo lo cierto que la aplicación de este criterio de denegación está siendo aplicado de forma generalizada, tal y como se deduce de los diversos procedimientos pendientes de resolución ante esta Sala."
Supuestos específicos y preferenciales
En los supuestos de preferencia del art 40 LO 4/200O la autorización de trabajo no tiene limitaciones ni geográficas ni sector de actividad (Instr 20 dic 2005)
Alta cualificación, investigación, interés económico-socio-laboral
Condiciones de entrada y residencia de nacionales de terceros países para fines de empleo altamente cualificado (UE Dir 50/2009)
STS 14 may 2010: nulidad de su apartado e) de la instrucción primera.1, del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 16 de febrero de 2007, que aprueba las Instrucciones por las que se determinan el procedimiento para autorizar la entrada, residencia y trabajo en España de extranjeros en cuya actividad profesional concurran razones de interés económico, social o laboral, o relativas a la realización de trabajos de investigación y desarrollo, o docentes, que requieran alta cualificación, o de actuaciones artísticas de especial interés cultural
Deportistas profesionales
Procedimiento para autorizar la residencia y el desarrollo de actividades laborales deportivas profesionales por extranjeros (Res 12 ago 2005)
Profesionales taurinos
Pofesionales taurinos extranjeros no comunitarios (Instr SGRJ/03/2006 de 19 abr)
Militares profesionales
Acceso de extranjeros a la condición militar profesional de tropa y marinería (Instr SGRJ/05/2006 de 26 abr)
Inscripción en Servicios de empleo y Agencias de colocación
Inscripción de trabajadores extranjeros no comunitarios en los Servicios Públicos de Empleo y en las Agencias de Colocación (O TAS/3698/2006)