No cabe cuando se cumple, precisamente, el supuesto al que en el negocio jurídico constitutivo de la pena se vinculó la aplicación de ésta
STS-1ª 1179/2008 de 12 dic (Rec. 62/2003) - La potestad judicial de moderar la pena no cabe cuando se cumple, precisamente, el supuesto al que en el negocio jurídico constitutivo de la pena se vinculó la aplicación de ésta - "Alega la recurrente que dicha potestad judicial no puede ser actuada cuando, como era el caso, se cumple, precisamente, el supuesto al que en el negocio jurídico constitutivo de la pena convencional las partes vincularon la aplicación de ésta. Reclama, en definitiva, que la cláusula décima , letra a), del contrato celebrado en su día con Hermandad Nacional de Previsión Social de Arquitectos Superiores - que, como se dijo, vincula una indemnización "equivalente a la cuantía fija total del año en curso" a la "renuncia... al presente contrato" - sea aplicada en sus literales términos, de modo que la sanción económica que regula se imponga a la otra parte en toda su extensión. Apoya esa pretensión en la sentencia de 10 de mayo de 2.001 , la cual, efectivamente, declaró que la moderación regulada en el artículo 1.154 del Código Civil no procede cuando se produce un incumplimiento parcial o defectuoso para el que se hubiera previsto específicamente la pena, sino sólo cuando convenida "para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular". Conforme a la referida doctrina la potestad judicial moderadora está limitada a los supuestos en que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor", como establece el artículo 1.154 del Código Civil - sentencias de 13 de julio de 1.984, 29 de marzo y 21 de junio de 2.004 -, pero sólo si tal incumplimiento no hubiera sido el pactado como supuesto para la aplicación de la pena convencional. En definitiva, lo que el artículo 1.154 exige es que se divida la pena si se ha dividido, por decirlo impropiamente, el cumplimiento; esto es, si concurre el incumplimiento previsto por las partes, pero cualitativa o cuantitativamente degradado. Dicha doctrina ha sido sancionada por la jurisprudencia, de la que son manifestación, además de la sentencia citada en el motivo, las de 7 de febrero de 2.002 - según la que se trata de evitar la injusticia que implicaría cumplir toda la pena cuando no se ha incumplido toda la obligación -, 20 de junio de 2.007 - conforme a según la que "responde la mencionada norma a la idea de que cuando los contratantes han previsto la pena para un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de aquella si el deudor cumple en parte o deficientemente ésta" y que "precisamente por ello la jurisprudencia (sentencias de 10 de mayo de 2.001, 5 de diciembre de 2.003 y 14 de junio de 2.006), por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes (art. 1.255 CC) y al efecto vinculante de la regla contractual", rechaza la exigibilidad de la moderación que el artículo 1.154 establece cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación producido - y de 13 de febrero de 2.008 - que se remite a la de 14 de junio de 2.006, para declarar que "cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1.154 CC si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes". (...) II. Ello sentado, debe advertirse que en la cláusula décima , letra a), las partes pactaron una sanción para el caso de que HNPAS renunciara anticipadamente al contrato, al modo de una especie de "dinero de arrepentimiento" respecto del mismo - y, por ello, de todas las obligaciones nacidas a su cargo -. Y, también, que el Tribunal de apelación moderó esa sanción económica por considerar que la causa de la extinción del vínculo no había sido la prevista por las partes - la denuncia "ad nutum" -, sino otra del mismo género, pero de especie cualitativa distinta - la denuncia con justa causa -."
STS-1ª 864/2007 de 17 jul (Rec. 2779/2000) - "... no cabe moderación cuando el incumplimiento parcial era el previsto expresamente en la cláusula penal, como sucede en el presente caso en que libremente se pactó por los contratantes, en su cláusula cuarta , la pérdida, en concepto de indemnización y cláusula penal y como resarcimiento de los daños y perjuicios producidos, de la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta del precio, hasta un importe máximo del cincuenta por ciento del precio total de la compraventa, importe, que como razona la Audiencia Provincial, no se cubrió con los seis millones pagados; siendo, por otro lado, la moderación, una facultad de los juzgados de instancia (la Sentencia de 5 de diciembre de 2.003, con cita de las sentencias de 14 de diciembre de 1998 y 9 de octubre de 2000)."