EL PROCESO JUDICIAL ROMANO

EL PROCESO JUDICIAL ROMANO

El Derecho romano en un principio estaba muy vinculado a lo religioso, de manera que el término que designaba el conjunto del  Derecho era “ius fasque”.

El “ius” significaba el cumplimiento por el hombre de los ritos oficiales, constitutivos del Derecho.

El “fas” establece lo que es legítimo según los dioses.

En una primera época todo el Derecho se fundaba en el cumplimiento de los ritos por el hombre y en la aprobación de los dioses.

Las decisiones en materia judicial se formulaban a continuación de un sacrificio, o bien de una consulta de los “auspicia”.

Las “sentencias” tenían fuerza absoluta, crean Derecho, que es una situación objetiva.

El Derecho estaba controlado por el “colegio de los pontífices”, que tenían a la vez una función religiosa y jurídica.

Pero el Derecho romano supo distinguir y separar las normas jurídicas de las reglas morales y religiosas.

[El sistema de venganza privada, como forma de justicia, existió probablemente en Roma, en la época precívica.

La persecución del autor de un delito, contra las personas o los bienes, correspondía al grupo familiar de la víctima o perjudicado.

La venganza privada ilimitada llegó a desaparecer, pero esto solamente sucedió paulatina y lentamente, pudiéndose afirmar que perduran huellas de esta lucha en instituciones jurídicas avanzadas.

De la venganza privada se pasó a la “ley del talión”, que autorizaba a poder lesionar en los mismos términos de la lesión recibida, y a la “composición voluntaria”, es decir, al pago de una suma de dinero que se entregaba a la víctima por el rescate de su venganza.

Posteriormente, esta “composición voluntaria” llegó a convertirse en legal.

La figura del  rey no representó en los primeros tiempos una autoridad despótica, sino que debió desempeñar las primeras funciones jurisdiccionales  en el seno de la comunidad, encaminadas a resolver las controversias entre los diferentes grupos, y no parece verosímil que el rey compartiera esta función con el colegio de los pontífices.

Las XII Tablas conservan normas significativas de la “venganza privada” y de la “composición voluntaria”.

Pero quizás el ejemplo más claro es el caso de la “obvagulatio” (el que niegue su testimonio ante el juez, después de haber estado presente en un litigio, debe tolerar que el interesado acuda cada tres noches ante su puerta para invocar contra él los poderes maléficos. Tabla II.3 (Festo, 2.23).

Además, la “venganza privada” continuó presente en las normas romanas.

 Así la negación del agua y el fuego ( interdictio aquae et igni), que tenía por finalidad privar de toda posible ayuda al homicida fugitivo, viene impuesta como pena en la “ley Cornelia” de falsificaciones, del año 81 a. de C., contra aquellos que destruyan o falsifiquen un testamento, alteren metales preciosos, sobornen a testigos o al juez, usurpen nombre o funciones para intimidar a otro, o intervengan en una suposición de parto.

Sin embargo, el Pueblo comienza a emitir disposiciones para limitar la violencia.

Una “ley Atinia” del año 149 a. de C., que es probablemente un plebiscito, prohibió la “usucapión” de los inmuebles arrebatados por la violencia.

La “ley Plautia”, del siglo I a. de C., extendió esta prohibición a las cosas muebles, y las “leyes Iuliae de vi publica et privata” de César o de Augusto, confirman ese precepto. Además ampliaron el concepto de violencia (vis) en sus dos formas: pública y privada.

Quedaba sujeto a la “ley Julia de violencia pública”, el que retuviere armas o dardos en su casa o finca, excepto si era para cazar o defenderse en los viajes por tierra o mar (Marciano, 14 inst. D. 48. 6.1); establecía la pena capital para los que atracaran, violaran o asaltaran una casa ajena de ciudad o de campo, si lo hacían con cuadrilla de gente armada (Paulo, 5 sent. D.48. 6.11).

En estos preceptos vemos reconocida la legítima defensa y una posición clara de las “leyes” frente a la violencia.

Un decreto de Marco Aurelio estableció que los acreedores, al reclamar contra sus deudores, tienen que exigir lo que crean que se les debe mediante el juez; porque, si entraban en el patrimonio del deudor sin permiso de nadie, perdían su derecho de crédito (Calístrato, 5 cogn. D. 48.7.7).

En el año 589 d. de C. una  Constitución de Valentiniano, Teodosio y Arcadio (CTh. 4.22.3), recogida también en el Código de Justiniano (CI.8.4.7), conmina con la pérdida del litigio a aquellos que se apoderen por la fuerza de un inmueble.

Por último, podemos encontrar en las fuentes jurídicas principios de valor general, contra cualquier acto de perturbación o de fuerza: “No debe permitirse a los particulares lo que puede hacer oficialmente el magistrado, para no dar ocasión a mayores perturbaciones” (Paulo, 13 Plaut. D. 50. 17. 176).

La lenta evolución del sistema de la venganza privada, había culminado en un régimen de justicia reconocida y administrada por los magistrados.]

(Manuel Jesús García Garrido. Derecho Privado Romano. I Instituciones. Madrid. 1979).

La “Ley de las XII Tablas” marca un antes y un después en la evolución del Derecho Romano.

[1. La administración de la justicia antes de la “ley de las XII Tablas”:

a)      La justicia de la “gens” (conjunto de familias que descendían o creían descender de un antepasado común. Es una organización social que precedió en Roma a la constitución del estado-ciudad):

En ella el “pater gentis”, auxiliado por los “patres familias” (padres de la familia) juzgaba las diferencias entre los miembros de la “gens”, y también a sus “clientes” y a los “plebeyos” a ella vinculados.  El “pater gentis” tenía el “ius vitae necisque”(derecho de vida y muerte) sobre ellos.

b)  La justicia de la “civitas” (de la ciudad):

Ésta perseguía los crímenes religiosos o actos contra los dioses. Toda “iniuria”, como delito religioso, tenía una sanción.

En un principio no se necesitaba una sentencia para condenar al delincuente, pues, al ser “sacer” como resultado del delito, era una obligación de la sociedad deshacerse de él matándolo, en expiación a los dioses ofendidos.

Al plantearse el problema de la intencionalidad del acto delictivo, fue necesario pronunciar una “sentencia”.

Los daños a un particular, sin carácter mágico-religioso no eran delitos, podían ser juzgados por el “pater familias”.

El rey puede castigar dos delitos: la “perduellio” (traición al Estado) y el “parricidium” (homicidio voluntario), así como ser “árbitro” si el “pater gentis” no castigaba al criminal de su “gens”.

En materia civil, la justicia se administraba para zanjar divergencias entre “gentes” diferentes.

El procedimiento empleado era el “sacramentum”, procedimiento ritual, por lo que la sanción del proceso era la declaración de “sacer” del que actuaba contra derecho.

Esto se determinaba por los “augures”. Esta remisión a los augures lleva consigo la división del proceso en dos partes: el augur es “iudex” (juez).

Éste pronunciaba la decisión y el vencedor podía apremiar su cumplimiento por la “manus iniectio” (facultad de aprehenderlo o apresarlo), lo que le permitía aprisionar y encadenar a su adversario, que permanecía así 27 días, mientras se le exponía en tres mercados sucesivos. Si nadie aceptaba colocarse en su lugar, era entregado al pueblo para ser castigado con la muerte. La severidad del castigo hacía que se entablasen muy pocos procesos.

2. La ley de las XII Tablas

Tras el enfrentamiento entre “patricios” y “plebeyos”, en el año 462 a. de C. se propone por parte de un tribuno de la plebe el nombramiento de una comisión para redactar un código.

El Senado decidió la redacción, con leyes comunes a patricios y plebeyos, y nombró una comisión de tres miembros para que visitaran Grecia a fin de conocer sus leyes, en especial las de Solón.

En el año 451 a. de C. se nombra una comisión de diez miembros (“decemviri  legibus scribundis”) que presentó diez tablas de leyes, que fueron aprobadas por los “comicios centuriados”.

Posteriormente otra comisión compuesta por diez miembros, patricios y plebeyos, completó la obra con otras dos tablas, que serían aprobadas por los comicios el año 449 a. de C.

Pero los historiadores modernos consideran cuestiones controvertidos: la influencia de Grecia y la votación de la ley por los comicios.

La “ley de las XII Tablas” en su conjunto se trata de un derecho bastante primitivo y fragmentario, con enormes lagunas, lo que se explicaría:

a)      Por su carácter complementario de las “mores maiorum” (las costumbres de los antepasados) y, en general, del orden jurídico ya existente.

b)      Por ser común a patricios y plebeyos: los puntos de desacuerdo más enconados entre ambos órdenes se darían, sobre todo, en el procedimiento y los delitos, así como en lo referente a los contratos y a la propiedad, temas todos ellos a los que la ley presta especial atención.

A partir de la “ley de las XII Tablas” el Derecho será objetivo, el “ius” existe porque la “lex” (ley) lo dice y tal como lo dice, con lo que el “fas” (lo que es legítimo según los dioses) y el “iurare” (el cumplimiento por el hombre de los ritos oficiales), pierden importancia.

Esto lleva consigo la “laicización” del Derecho: la sanción religiosa, la declaración de “sacer” ya no será la habitual.

Por otro lado, se crean sanciones civiles y jurídicas, estableciéndose un procedimiento de “sacramentum” laico y un procedimiento para ejecutar la sentencia.

Por todo ello el Derecho escapa de ser patrimonio de los pontífices.

A partir de la “ley de las XII Tablas” la magistratura y la jurisprudencia se someterán a la ley y no a la religión.

A partir de esta ley comienzan a separarse el “Derecho público”, el “Derecho privado” y el “Derecho sagrado”. Las distinciones se efectúan en el siglo III a. de C.

El Derecho anterior a esta época toma el nombre de “ius Quiritium”, término que designa la calificación jurídica de lo perteneciente a los “quirites”(los ciudadanos romanos). Posiblemente esta fue la fórmula más antigua para designar el Derecho de la ciudad romana.

Este “ius Quiritium” es parte de una categoría más amplia que debió surgir en el siglo III a. de C.,  el “ius civile”. ] (Ignacio García Arribas. CEDE).

[ 1.  El “ius civile” es el derecho que se aplica a los “cives” o ciudadanos romanos. Originariamente estaba formado por la interpretación de los juristas (interpretatio prudentium) en torno a las costumbres tradicionales (mores maiorum) y a las normas de las XII Tablas.

Su ámbito se extendió después al  Derecho formado por las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y  decretos de los Príncipes: Papiano, 2 def. D. 1.1.7 pr.

2. El Derecho honorario o pretorio es, según la definición de este mismo jurista: “el que por utilidad pública introdujeron los pretores con el propósito de corroborar, suplir o corregir el derecho civil” (D.1.1.7.1)

Nace de aquellos medios y recursos que el Pretor introduce, para conceder tutela en el proceso a nuevos hechos e instituciones jurídicas, siguiendo la sugerencia y el consejo de los juristas.

El magistrado, en virtud de su “iurisdictio” (capacidad para influir en decisiones jurídicas) protegía nuevas situaciones que estimaba dignas de ayuda con las siguientes acciones:

-          Acciones útiles: por las que amplía la aplicación de las “acciones civiles” a otros supuestos análogos.

-          Acciones ficticias: por las que considera existente una relación o cualidad jurídica, aunque no exista.

-          Acciones por el hecho (in factum): por las que tutela nuevas relaciones de hecho.

Con la intervención del Pretor se instaura un ordenamiento paralelo del “ius civile”, al que influye en inspira.

Por ello se establece un dualismo entre Derecho civil y Derecho honorario que se refleja en la evolución paralela de las instituciones.

En virtud de su “ius edicendi” (derecho a promulgar un edicto), el Pretor al iniciarse el año de su mandato publicaba un Edicto, anunciando los casos en los que concedería “acción” u otros medios procesales.

El  “edicto” venía en gran parte reproducido (copiado) por los pretores que se sucedían en el cargo (edictum vetus o traslaticium). Con ello se fue formando un edicto estable y permanente que Salvio Juliano, por orden de Adriano, redactó definitivamente hacia el año 130 d. de C. y que recibió el nombre de  Edictum perpetuum.

3. Ius novum

A partir del Principado se forma un “Derecho nuevo” que nace de las “Constituciones imperiales” y de las “nuevas acciones” del procedimiento extra ordinem.

En el Derecho clásico coexisten los tres sistemas: Derecho civil, Derecho honorario y Derecho Imperial, que aparecen con ordenamientos distintos, aunque existe un proceso de acercamiento y fusión que concluye en el Derecho de Justiniano.

4. Ius gentium

Frente al Derecho civil o derecho propio de la “civitas”, que se aplica a los ciudadanos romanos, el “ius gentium”, comprende las normas e instituciones jurídicas, reconocidas en las relaciones entre los extranjeros o entre éstos y los ciudadanos romanos.

Es un derecho que nace del tráfico comercial entre los pueblos de la antigüedad. Por ello, sus reglas son simples y flexibles, desligadas de las antiguas formas solemnes, y basadas en la buena fe y en la equidad.

Para conocer los litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros, o sólo entre éstos, se creó el Pretor peregrinus en el año 242 a. de C.

En estos juicios nacería un nuevo procedimiento, el  “procedimiento formulario”, más abierto y adaptado a las nuevas necesidades sociales y jurídicas; sustituye al antiguo de las “acciones de ley”.

El “ius gentium” influirá en las nuevas formas de la “stipulatio” (Gayo, 3.92-93), sustituyendo a la antigua “sponsio”, propia de los ciudadanos romanos.

La “traditio” sustituye a las formas rituales de la “mancipatio”.

De este Derecho surgen también los “contratos consensuales”, basados en la voluntad de los contratantes y adaptados a las exigencias del comercio con los extranjeros.

Con la concesión de la “ciudadanía” a todos los habitantes del Imperio, en el año 212 d. de C. por Caracalla, la distinción “ius civile” – “ius gentium” pierde su sentido originario.

EL PROCESO ROMANO

El procedimiento se entiende como una sucesión de actos jurídicos, que se inician con el ejercicio de la “acción” y conduce a la “sentencia”.

Los procedimientos objeto de nuestro estudio son los civiles, es decir, aquellos que sirven para la defensa de los derechos privados, a través del ejercicio de una “acción civil o penal”.

Quedan fuera de esta exposición los procedimientos penales, que en Roma existieron por delitos que, en una forma u otra, atentaban contra el pueblo, delitos públicos (crimina, maleficia). El delito de alta traición (perduellio) era juzgado por magistrados especiales (duoviri perduellionis), y el de “parricidium” por los quaestores parricidii.

La “provocatio ad populum” límite de la “iurisdictio” permitía al reo condenado a muerte apelar ante las asambleas populares.

La “lex Acilia repetundarum”, del 123 a. de C., estableció entre otros preceptos la creación de tribunales permanentes (quaestiones perpetuae) para el conocimiento de los delitos de concusión (de repetundis) (cuando un servidor público abusa del poder que le da su cargo y exige dinero, que no le corresponde, para realizar las funciones que son parte de su trabajo).

En el Principado se crea una nueva jurisdicción penal que actúa en procedimiento extraordinario.

En el Dominado, la jurisdicción criminal y civil pertenece a la persona del Emperador, que actúa a través de sus tribunales ordinarios.

Los  procedimientos civiles romanos son tres:

1.       Los procedimientos  de las “acciones de ley” (legis actiones) cuya vigencia se remonta a los orígenes del proceso arcaico, anterior a las XII Tablas, y que se utilizan hasta la mitad del siglo II a. de C.

2.       El procedimiento formulario (per formulas) que coexistió en parte en el procedimiento de la legis actiones.

Corresponde a la época del Derecho romano clásico, y fue usado desde la mitad del siglo II a. de C. hasta el siglo III d. de C.

Estos dos procedimientos, el de las “acciones de ley” y el procedimiento “formulario”, constituyen el  ordenamiento de los juicios privados (ordo iudiciorum privatorum).

3.       El procedimiento extraordinario, “extraordinaria cognitio”, existió en Roma y en Italia a partir de Augusto y especialmente desde Adriano cuando el emperador faculta a un cónsul o a un magistrado para que intervenga en determinados asuntos, que considera de particular interés. Así lo hizo Augusto en relación con los “fideicomisos” (I. Inst. 2.23.1) (Los fideicomisos son disposiciones de última voluntad en forma de ruegos o recomendaciones a los herederos o legatarios).

En la época de Septimio Severo (145 -211 d. de C.) la “cognitio extraordinaria” se implanta definitivamente; este emperador la impone en distintos ámbitos a través de la epistola a Cilón (en la que se declara que la prefectura de la urbe recabó para sí la “cognición” de todos los crímenes, no sólo de aquellos que se perpetúan dentro de la Urbe, sino también de los de fuera de la Urbe pero dentro de Italia).

En las provincias senatoriales o imperiales se aplicó el “procedimiento formulario”, mientras que en las restantes provincias rigió sin excepción el “procedimiento extraordinario”.

Sin embargo, los ciudadanos romanos pudieron utilizar en estas provincias el “procedimiento formulario” (Gayo, 4.109).

Este procedimiento fue suprimido por una constitución de los emperadores Constancio y Clemente, del año 342 d. de C., que considera las “fórmulas” alambicadas y sutiles; en lo sucesivo el “procedimiento cognitorio” fue el único existente.

El procedimiento de las “acciones de ley” (legis actiones) y el “procedimiento formulario” conservan la característica esencial de la división del proceso en dos fases:

Una “in iure”, ante el magistrado, y otra posterior, “apud iudicem”, que tiene lugar ante el juez.

Por el contrario, el “proceso extraordinario o cognitorio” se desarrolla íntegramente ante un magistrado, funcionario público.

Pertenece a la esencia del proceso civil romano la publicidad. Las actuaciones procesales se celebraban en lugar público, el Foro, donde el magistrado actuaba sentado en la “silla curul”, colocada sobre un estrado, mientras las partes litigantes permanecían en pie.

Los centumviri se reunían en la basílica Julia.

En las provincias, cuando el emperador o el magistrado administraban justicia, se desplazaban a las ciudades en determinadas fechas del año (conventus agere).

En la última época imperial los procesos tenían lugar en secretarías en las cuales solamente eran admitidos las partes litigantes y sus abogados.

Hasta el siglo IV d. de C. la justicia se administraba únicamente en los días fastos, dies fasti, a tenor de un calendario en el que quedaban excluidos los días nefastos, dies nefasti: días dedicados a solemnes fiestas políticas y religiosas, o aquéllos en que los particulares tenían tareas que realizar; así se consideraban los días de mercado o las épocas de la vendimia.

El idioma procesal era el latín, aunque en el siglo IV comenzó a usarse el griego.

El demandante o actor debía ejercitar su “acción” e iniciar de este modo el proceso ante un magistrado competente. La competencia de un magistrado venía determinada, en principio, por la pertenencia a la circunscripción territorial del demandado, lugar de nacimiento o domicilio de éste; es decir, su residencia habitual. Pero aun cuando el demandado pudiera invocar otro fuero o privilegio, debía acudir ante el Pretor.

En la “extraordinaria cognitio”, los contumaces perdían el litigio si después de tres citaciones o notificaciones no se defendían en el proceso.

Por otra parte, la competencia del magistrado podía haber sido expresamente convenida por las partes, siempre que supieran que no estaban sometidas a otra jurisdicción: Ulpiano, 3 ed. D. 5, 1.2 pr. y 1.

Cuando se ha cometido un delito, la víctima debe acudir ante el magistrado del lugar donde se cometió, para allí demandar al autor del mismo, y no servirá de excusa en este caso, invocar que se está en legación:

“Los que se hallan en legación están obligados a sufrir en Roma el juicio por los delitos cometidos en la legación, tanto si los cometieron ellos mismos como los cometieron sus esclavos” (Paulo, 17 Plaut. D. 5.1. 24.1).

El demandante también accionaba ante un magistrado competente, cuando lo hacía en el lugar en que se hubiera realizado un contrato o donde éste debiera ser cumplido, pero esta posibilidad aparece tardíamente (es el llamado forum contractus). También corresponde al Derecho postclásico el fórum rei sitae, a tenor del cual, la competencia del magistrado viene determinada por el lugar donde se encuentre la cosa inmueble, en los litigios que versen sobre esta clase de cosas.

1.       EL PROCEDIMIENTO DE LAS LEGIS ACTIONES

La esencia del Derecho procesal romano está contenida en la idea de “actio”.

La “acción romana” es el acto jurídico del demandante o actor dirigido a conseguir en el juicio una sentencia favorable.

La existencia de una “actio” determina la existencia de un derecho que puede ser reivindicado a través de la misma.

Las “acciones” que estaban en uso entre los antiguos se llamaban “acciones de ley”, ya sea porque nacieron en la ley, pues no existían todavía los “edictos” del Pretor, de los que han salido después tantas “acciones”, ya sea porque se amoldaban a los términos de las leyes, por lo que se cumplían con el mismo inmutable rigor con que se cumplían las mismas leyes. De ahí que, quien al reclamar por unas cepas cortadas mencionaba la palabra “cepa” en su “acción”, decían los jurisconsultos que perdía el pleito, ya que debía decir “árboles”, pues la ley de las XII Tablas, en virtud de la que competía la “acción” por las cepas cortadas, hablaba genéricamente de “árboles” (Gayo, 4.11).

El procedimiento de las “acciones de ley”,  legis actiones, es el más antiguo de los procedimientos romanos.

“Las acciones de ley eran de cinco clases: por apuesta sacramental, por petición de juez, por condicción, por aprensión corporal y por toma de prenda” (Gayo, 4.12).

En efecto, tal como nos refiere Gayo, hubo cinco clases de “legis actiones”, de las cuales las tres primeras eran contenciosas, porque daban lugar a una contienda procesal entre el actor y el demandado; mientras que las dos última son ejecutivas, sirven para ejecutar una sentencia o un derecho reconocido.

El procedimiento de las “legis actiones” presenta los siguientes caracteres:

-          Pertenece al ordenamiento de los juicios privados, ordo iudiciorum privatorum, y en consecuencia:

·         Destaca la actividad del magistrado ordenadora del proceso.

·         El proceso está dividido en dos fases: una “in iure”, ante el magistrado, y otra “apud iudicem”, ante el juez.

-          De la exposición gayana de las “legis actiones” (Gayo, 4,11-30) se deducen los marcados caracteres de:

·         Solemnidad verbal.

·         Utilización exclusiva del procedimiento por ciudadanos romanos.

·         Las “legis actiones” solamente sirven para ejercitar “acciones” del antiguo ius civile.

·         Rigor y formalismo en el procedimiento.

1.1   Acción de apuesta sacramental (legis actio sacramento)

La “legis actio sacramento” es una de las más antiguas acciones de ley, y era general, de manera que cuando la ley no disponía que se reclamase de otra forma, se acudía a esta acción.

Consistía en una apuesta sacramental, y el que resultase vencido en el pleito perdía, a título de pena, el dinero de dicha apuesta (sacramentum) en favor del pueblo, para lo que se presentaban fiadores al Pretor (Gayo, 4.13).

La legis actio sacramento tenía dos modalidades:

·         Legis actio sacramento in rem, que servía para reivindicar una cosa propia.

·         Legis actio sacramento in personam, utilizada para afirmar un derecho de obligación.

La actio sacramento in rem seguía una tramitación ritual ante el magistrado que se presenta como un recuerdo de la antigua lucha o duelo entre las partes.

Gayo ofrece una exposición de este ritual, en el caso de la reivindicación de un esclavo (Gayo, 4, 16).

De la legis actio sacramento in personam no quedan apenas vestigios en las fuentes jurídicas, y las “Instituciones” de Gayo tienen una laguna.

En todo caso, el ritual debió ser muy parecido al que se sigue en la actio sacramento in rem.

1.2   Acción de ley por petición de juez o árbitro (legis actio per iudicis arbitrive postulationem)

Esta acción representa un progreso en relación con el proceso romano.

Aparece mencionada en las XII Tablas para reclamar deudas nacidas de una “sponsio” y estipulación, y para pedir la división de la herencia (mediante el ejercicio de la actio familiae erciscundae).

Una “ley Licinia” del año 210 a. de C. la admitió para el ejercicio de división de la cosa común (actio communi dividundo).

Rasgo esencial del procedimiento a través de la acción de ley por petición de juez o árbitro, es la desaparición del sacramentum (como pena), así como la necesaria indicación de la causa en la que el demandante basaba su reclamación.

Como indica Gayo, la petición de juez o árbitro se hacía de esta forma:

“El demandante decía: “Afirmo que me debes dar Diez mil sestercios a causa de un contrato verbal: Te pido que digas si es verdad o no”.

El adversario decía que no era verdad, y el demandante decía: “Dices que no, y por ello, a ti, Pretor, te pido que nombres un juez o un árbitro” (Gayo, 4.17 a).

Así pues, en esta clase de acción podía uno defenderse sin riesgo de pagar una pena.

También para la división de herencia disponía la “ley de las XII Tablas” que se acudiera a la petición de juez.

Lo mismo hizo la “ley Licinia” para la división de cualquier bien en común. Por lo tanto, una vez indicada la causa por la que se pleiteaba, se pedía inmediatamente un árbitro. (Gayo, 4. 17 a).

1.3  Acción de ley por condicción (legis actio per condictionem)

Es la menos antigua de las legis actiones.

Las razones de su introducción resultan poco claras para Gayo, 4.20: “Se discute mucho, acerca de qué razón hubo para dar entrada a esta acción cuando las deudas ya eran reclamadas, bien por apuesta sacramental, bien por petición de juez, y, en efecto, esta acción concurrió con la legis actio sacramento in personam y con la acción de ley por petición de juez”.

Fue establecida por una “lex Silia” (siglo III a. de C.) para reclamar cualquier otra cosa cierta (alia certa res).

El demandante no tenía obligación de expresar la causa de su reclamación, y se limitaba simplemente a solicitar la comparecencia del demandado a los 30 días con objeto de elegir el juez.

El concepto de emplazamiento es inherente a la legis actio per condictionem.

Esta legis actio será el antecedente de la condictio (pretensión dirigida contra el enriquecido para que entregue bienes o cosas constitutivas de un desplazamiento patrimonial sin causa), la acción civil abstracta, porque  para su ejercicio tampoco era necesaria la expresión de la causa de la reclamación.

I.                    FASE ANTE EL MAGISTRADO (IN IURE)

Las  tres legis actiones descritas exigían la presencia de los litigantes ante el magistrado que, en definitiva, ordenaban el proceso, y ante el cual los litigantes tenían que emitir sus declaraciones solemnes.

Pero la tramitación del procedimiento de las legis actiones requerían, además, otras actuaciones previas.

a)      En primer lugar la “in ius vocatio”

La “in ius vocatio” es la citación del demandado para que acuda ante el Pretor.

Cuando el demandado no quiere acudir ante el Pretor al ser citado, el demandante puede “echarle la mano”, es decir, ejercer un acto de violencia física sobre la persona del demandado y conducirle de esta forma ante el Pretor.

Esta imposición violenta de manos es la manus iniectio extrajudicial, anterior al proceso.

El demandado puede eludir la “manus iniectio” extrajudicial en dos casos:

-          Si hubiera hecho una transacción al ir al juicio.

-          Si presenta un vindex. El vindex es un fiador que garantiza la comparecencia del demandado.

Podía ocurrir, además, que los litigantes hubiesen acudido ante el Pretor, pero que la actuaciones procesales no hubieran finalizado ese mismo día. El demandado, ante esta circunstancia, estaba obligado a presentar otro fiador, llamado vas para que garantizase la comparecencia en el nuevo día señalado. El acto de garantía que realiza el vas recibe el nombre de “vadimonium”.

La “in ius vocatio” se consideró necesaria únicamente para el ejercicio de las “actiones in personam”, puesto que las “actiones in rem”  son puras acciones sobre la cosa.

El magistrado podía reconocer o denegar la acción.

El demandado podía reconocer el derecho alegado por el demandante, mediante una “confessio in iure” o con la cesión de la cosa reclamada, “cessio in iure”, y en estos casos el proceso finalizaba en esta fase “in iure”.

b)      “Litis contestatio” y designación de juez o jueces

A continuación de la comparecencia celebrada por las partes ante el magistrado, si el proceso continuaba por no haberse producido la “confessio o in iure cessio”, los litigantes actuaban ante el magistrado de conformidad con las declaraciones solemnes que correspondiesen según la legis actio ejercitada.

Estas declaraciones se acreditaban ante testigos, y este acto formal constituía la “litis contestatio”.

La palabra lis significa “controversia jurídica”, y con-testari es “acreditar con testigos”: por medio de la “litis contestatio” el litigio quedaba definitivamente fijado y acreditado ante los testigos.

Por último, se procedía a la designación del juez o árbitro, de común acuerdo por las partes o mediante “sortitio” (sorteo) de una lista, el “álbum iudicum”, que estaba formado por nombres de ciudadanos del orden senatorial y también del orden de los caballeros (équites), estableciéndolos cada pretor para el año de su magistratura, y esta designación era refrendada por el magistrado (iudicem dare).

Los centumviri y los decemviri actuaban como jueces en el procedimiento de las “legis actiones” en razón de su propia competencia. Los centumviri eran competentes en materia de herencias y los decemviri eran competentes en materia de libertad y esclavitud.

El magistrado, en todo caso, confiaba al juez, árbitro o jueces el poder de juzgar el caso concreto (iudicare iubere) y las partes se comprometían a comparecer ante el juez.

II.                  FASE  ANTE EL JUEZ (APUD IUDICEM)

El litigio ante el juez se reanudaba con una breve recapitulación de los hechos que habían dado lugar a la reclamación, en el Comitium o en el Foro (causa coniectio, XII Tablas, 1.6), pero si una de las dos partes no comparecía antes del mediodía perdía el juicio.

Después tenía lugar la “prueba” de los hechos alegados.

En el “procedimiento de las legis actiones” regían, en materia de prueba, las siguientes reglas:

-          Los hechos han de ser probados. La “prueba” de los hechos que dan lugar a una reclamación judicial constituye el principio rector de todo proceso.

-          Los litigantes tienen el deber de aportar las pruebas necesarias de los hechos que alegan; el juez no tiene obligación de suministrar los medios de prueba, ni de realizar una investigación acerca de los mismos.

Sólo en los procesos que enjuiciaban “crimina” la inquisición de los hechos correspondía al magistrado y a los jueces.

-          Los medios de prueba en las legis actiones son:

Las declaraciones de las partes bajo juramento; los testigos, a los que siempre se les exige prestar juramento; en épocas posteriores, cobraron importancia los documentos y las pruebas periciales de los agrimensores, especialmente en relación con los procesos hereditarios.

-          El juez debe someterse en ciertos casos a reglas determinadas con objeto de apreciar y valorar los medios de prueba aportados por las partes.

La libre apreciación y valoración de la prueba sólo la encontramos en el “procedimiento formulario”.

III.                LA SENTENCIA

El juez jura que fallará el juicio y lo decidirá con arreglo a derecho. Una vez que tenga formada una opinión clara y esté convencido de la veracidad de las alegaciones formuladas por las partes, emitirá su “opinio” o “iudicatum”, es decir, la sentencia.

Como el juez o los árbitros son ciudadanos particulares sin conocimientos jurídicos, era frecuente que acudieran en consulta a un jurisconsulto o a varios. Pero si a pesar de tales asesoramientos no llegan a formarse claramente su opinión, puede renunciar al mandato de juzgar recibido, siempre que preste juramento de “non liquere”: (rem sibi non liquere = el asunto no está claro para él).

En este caso, se procedía a la designación de otro juez.

El contenido de una “sentencia” debe referirse necesariamente a los propios términos de la reclamación, según la legis actio utilizada:

·         En la legis actio sacramento la sentencia decide cuál de los litigantes ha ganado la “apuesta sacramental”.

·         La sentencia puede ser condenatoria o absolutoria para el demandado en el proceso.

En las acciones in personam, en las cuales haya resultado condenado el demandado  deudor, la sentencia condenatoria producirá la ejecución a través del procedimiento ejecutivo de la “manus iniectio”.

La “legis actio per iudicis arbitrive postulationem” y también “per condictionem”desembocan en una sentencia condenatoria o absolutoria. Pero si a través de estas legis actiones se ha ejercitado una actio in rem, el demandante favorecido por la sentencia puede apoderarse de la cosa reclamada mediante un decreto del magistrado.

·         En las acciones divisorias: de la herencia (actio familiae erciscundae), de la cosa común (actio communi dividendo) y en la acción de deslinde (actio finium regundorum), la sentencia constituye derechos a favor de cada interesado, al haber procedido a la división de cosas que eran comunes, y adjudicarlas ahora en partes divididas.

Son sentencias constitutivas, que crean o constituyen nuevos derechos. Lo mismo sucede con el deslinde.

Estas sentencias no podían ser apeladas ante otro juez. Las partes tenían que someterse a ella, cumplirla, o exponerse a la dura ejecución del derecho arcaico.

IV.                LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA

a)      Acción por aprehensión corporal (Legis actio per manum iniectionem)

No debe confundirse esta acción de ley, con la “manus iniectio” extraprocesal que procedía contra el que se resistía al ser llamado a juicio, en la “ius vocatio”.

La manus iniectio, o legis actio per manus iniectionem  es una de la acciones más antiguas, juntamente con la legis actio sacramento o acción de ley por apuesta sacramental.

Consiste en un procedimiento ejecutivo, que procedía cuando un deudor no cumplía la sentencia dictada por el juez, o en el caso del confessus, ya que su confesión equivalía a una sentencia; y también en algunos casos era concedida por leyes especiales.

La “manus iniectio” sólo podía ser ejercitada pasados 30 días a partir del pronunciamiento de la sentencia.

El demandado tenía que solicitar del magistrado “in iure” la entrega del deudor para llevárselo a su casa preso, si es que no presentaba un fiador, un vindex.

Las XII Tablas y una exposición de Aulo Gelio refieren que el ejecutante podía tener al condenado o confessus preso en su casa, durante sesenta días y encadenado.

Debía suministrarle alimento, al menos una libra de harina, si el prisionero no se alimentaba por sí mismo.

Durante estos 60 días debía llevarlo en tres días sucesivos de mercado al Comitium y proclamar en público la existencia de la deuda y la cantidad a que ascendía.

Si nadie había pagado la deuda, transcurridos los sesenta días, el ejecutante podía venderlo como esclavo (trans Tiberim, es decir, en el extranjero) o darle muerte.

La norma debe remontarse a épocas antiquísimas, pero es recogida en la “ley de las XII Tablas”, y aunque delimite las facultades del acreedor, constituye una huella de la primitiva venganza privada.

La “lex Poetelia Papiria” del 326 a. de C., abolió la prisión por deudas, incluso en el caso de ejecución de sentencia. La “lex ursonensis” de la colonia Genetiva Iulia del año 44 a. de C. regula todavía en el capítulo 61 la posibilidad de llevar a prisión al deudor.

La “manus iniectio”, sin necesidad de ejecución de sentencia, fue concedida directamente por algunas leyes.

Gayo menciona la “lex Publilia” que concedía la “manus iniectio” contra el deudor principal y a favor del fiador (sponsor) que había pagado por él, siempre que aquél no le pagara el dinero dentro de los seis meses a partir del día en que pagó al deudor.

Así también, la “ley Furia” sobre la fianza, contra el que había cobrado de un garante más de lo que proporcionalmente le correspondía, y otras muchas leyes.

En estos casos, la “manus iniectio” se concedió “como si hubiese habido una sentencia”(Gayo, 4.22), motivo por el cual esta modalidad se denomina “pro iudicato”.

En contraposición a la llamada “manus iniectio pro iudicato” y para distinguirla de ella, se hablaba de “manus iniectio pura”. Con este nombre se conoce una ejecución concedida en épocas posteriores, en la que se permite que el deudor pueda desasirse de la “manus iniectio” por sí mismo, sin necesidad de un “vindex” (fiador), e incluso pueda litigar para determinar la legitimidad del apoderamiento.

Gayo, 4.23 pone un ejemplo de “manus iniectio pura”, la “ley Furia testamentaria”, que la concedía contra el que, sin estar exceptuado en ella para recibir más, recibió a título de legatario  o por otra causa de muerte, más de mil ases, y la “ley Marcia”, contra los usureros que hubiesen cobrado usuras, para obligarles a devolver lo cobrado. Por último la “ley Valia” permitió que en todos los casos la “manus iniectio” fuese pura, excepto en el de sentencia o pago del fiador (Gayo, 4.25).

b)      Acción por toma de prenda (legis actio per pignoris capionem)

La legis actio per pignoris capionem fue establecida para ciertos casos por las costumbres, y para otros por la ley (Gayo, 4.26).

Consiste en el apoderamiento de algunos bienes del deudor, sin necesidad de una previa condena, y constituye un procedimiento ejecutivo.

El carácter de “acción de ley” en relación con la  pignoris capio es dudoso para algunos.

Los casos en que puede ser utilizada esta legis actio especial tienen un marcado origen sacral y público que se remonta a las XII Tablas. Estas establecían la pignoris capio (Gayo, 4.28):

·         Contra el que habiendo comprado una res para sacrificarla a los dioses no pagó el precio.

·         Contra el que no paga el alquiler de una caballería, siempre que tal alquiler se hubiese destinado a un sacrificio a los dioses.

Una ley censoria establecía la pignoris capio en favor de los publicanos o cobradores de impuestos del Pueblo, contra los que deben algún impuesto legítimo.

Por las costumbres dice Gayo (Gayo, 4.27) se estableció la toma de prenda para los casos militares :

-          El soldado que no recibía sus haberes podía tomar en prenda un objeto del que tenía que pagarle; el dinero de los haberes se llamaba “metal militar” (aes militare).

-          El soldado podía tomar en prenda un objeto del que tenía que pagarle por comprar el caballo, dinero que se llamaba “metal ecuestre” (aes equestre).

-          Cuando al soldado no se le pagaba el dinero para comprar el forraje de caballo, que se llamaba “metal de forraje” (aes hordearium).

En todos estos casos, para la toma de prenda pronunciaban determinadas palabras, y por eso se estimó, generalmente, que también ésta era una acción de ley, dice Gayo (4.29). No conocemos estas palabras, que sin duda serían ritualmente pronunciadas en el momento del apoderamiento de la cosa.

El procedimiento de ejecución descrito desapareció pronto, cuando se instaura el “procedimiento formulario”; el demandado no podía negar la existencia de deuda, pero podía disponer de una “acción penal  edictal” contra aquel que, en el procedimiento formulario, hubiese obtenido sin fundamento una condena contra él.

2.       EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

La rigidez y el formalismo de las “acciones de ley”  explica, en parte, el desarrollo del procedimiento romano hacia formas más flexibles y evolucionadas, pero no fue una sola causa, sino varias las que influyeron en su nacimiento y en su evolución, que precisamente coincide con el período preclásico y clásico del Derecho romano.

Las circunstancias y hechos históricos que originan una transformación en el ordo iudiciorum privatorum y los factores prácticos que pueden considerarse como antecedentes del agere per formulas, comienzan a influir a partir de un momento histórico de gran transcendencia en la vida jurídica romana: la creación de la pretura peregrina, aproximadamente en el año 242 a. de C.

Las legis actiones solamente podían ser utilizadas por ciudadanos romanos en Roma o en Italia.

Pero, a medida que la ciudad de Roma fue convirtiéndose en el centro comercial y cultural del mundo mediterráneo, los negocios con los extranjeros se multiplicaron, surgiendo litigios, entre ciudadanos romanos y extranjeros, o entre esto últimos, que no podían ser resueltos a través de las legis actiones.

De esta manera, en la jurisdicción del Pretor peregrino se fue formando un procedimiento que acabó imponiéndose por sus muchas ventajas.

La jurisdicción internacional del Pretor peregrino tendría un carácter arbitral, ya que al ser distintos los ordenamientos jurídicos de los litigantes, el proceso adoptaría los cauces del arbitraje.

A este respecto es interesante observar cómo las jurisdicciones internacionales son siempre arbitrales ya desde época originaria.

Si nos remontamos a la institución procesal más antigua la “recuperatio”, y al órgano más antiguo, el colegio de los “recuperatores”, vemos que ejercían también una jurisdicción arbitral.

Con toda seguridad, desde fines del siglo III a. de C.,  los recuperatores decidían ya los litigios entre los ciudadanos de dos Estados diferentes, recurriendo al arbitraje.

 En este procedimiento se encuentran los gérmenes del proceso clásico.

De otra parte, en el proceso público de esta jurisdicción internacional, podemos encontrar también la bipartición característica.

En relación con los “crimina repetundarum”, conocidos gracias a los nuevos datos del fragmento leidense de Paulo y al proceso descrito por Tito Livio contra un magistrado seguido en España, descubrimos las dos fases:

·         Una pública: seguida ante el Senado, que admite la demanda y encarga al magistrado organizar el proceso.

·         Otra ante el árbitro: que decidirá el litigio de acuerdo con las instrucciones, concretadas en una  “fórmula”.

En este proceso arbitral, el Pretor peregrino encauzaba las pretensiones de las partes en una forma procesal y en unos términos jurídicos que facilitaban la decisión del “arbiter”.

Fijaba el planteamiento del litigio redactando un documento. Por ello, se construía una fórmula hipotética (si paret…= si resulta probado), con la que se comunicaba al árbitro en qué casos debía condenar y en qué casos debía absolver, después de indagar los hechos objeto de la cognición.

Como no siempre las partes se ponían de acuerdo con respecto al planteamiento del Derecho, era preciso que se instruyera y organizara la causa ante el magistrado, antes de pasar al árbitro.

A estos elementos materiales, viene a agregarse un factor espiritual: la “fides”. Su influencia se extiende a todo el ámbito del Derecho privado.

En cierto momento, no pudiendo encuadrar en el antiguo sistema quiritario las nuevas relaciones, el Derecho de Roma se basa en el vínculo de la “fides”, que anteriormente ya había constituido la base de las relaciones internacionales.

Las nuevas formas y tendencias, imperantes en la jurisdicción peregrina, fueron acogidas por la urbana y precipitaron la evolución hacia nuevas formas procesales.

Los ciudadanos se veían atraídos por el nuevo procedimiento, más simple y menos arriesgado, y el mismo Pretor urbano tendía a imitar a su colega el Pretor peregrino, mediante la práctica de los “arbitria honoraria”. El Pretor consideraba efectuados los ritos procesales y daba una mayor relevancia a las prácticas de fijar por escrito los términos en que quedaba planteado el litigio.

Pero si la función de la “fides” es de gran importancia en los procesos arbitrales, no pueden admitirse aquellas tesis que pretenden ver el origen de los “iudicia bonae fidei” en la jurisdicción peregrina. Ante todo, porque la bona fides sólo aparece con posterioridad a la “ley Ebucia”.

Cicerón  distingue los “arbitria honoraria” fundados en el “imperium” del magistrado, de las “iudicia legitima” o acciones de la ley, y de los “officia domestica” o arbitrajes                                      ex compromisso sin intervención del magistrado.

La “fórmula escrita” se practicaba en los arbitrajes privados, sobre todo en los internacionales, de donde vino a utilizarse ante el Pretor peregrino.

Posteriormente pasó a ser utilizada ante la jurisdicción urbana, en los litigios entre ciudadanos con arbitrios honorarios, fundados en el “imperio” del magistrado.

En esta etapa “preebuciana”, se distinguen los “iudicia legitima” de los “arbitria honoraria”. Éstos referidos a un arbiter en lugar de a un iudex y con un incertum por objeto.

Después el  “procedimiento formulario” se regula en dos leyes:

-          Una “ley Ebucia”, aproximadamente del año 130 a. de C., introdujo el procedimiento formulario, aunque circunscrito exclusivamente a las reclamaciones que podían tramitarse por “condictio”. Para las restantes del ius civile entre ciudadanos romanos, seguía vigente el procedimiento de las “legis  actiones”.

-          Dos “leyes Julias” de juicios públicos y privados, promulgadas por Augusto en el año 17 a. de C., llevan a cabo transcendentales reformas.

La ley Julia de juicios privados (lex Iulia iudiciorum privatorum) reconoció la legalidad del procedimiento formulario para toda clase de reclamaciones, y las “legis actiones” quedaron abolidas. También confiere al juicio formulario el carácter de iudicium legitimum, cuando reúna los requisitos que expone Gayo:

“Son juicios legítimos los que se celebran en la ciudad de Roma o dentro de la primera milla a la redonda, entre ciudadanos romanos y ante un juez único.

Estos juicios, en virtud de la “ley Julia judiciaria”, expiran sin no son fallados antes del año y seis meses. De ahí lo que se dice vulgarmente de que, por la ley Julia, el litigio muere al año y seis meses” (Gayo, 4.104).

Cuando falta alguna de las condiciones expresadas en el texto, el juicio no es “iudicium legitimum” sino “iudicium imperio continens”. Es decir, que no se funda en la ley sino en el imperio del magistrado.

La distinta consideración de “juicio legítimo” o “con fundamento en el imperio del magistrado”, produce dos importantes efectos:

-          Distinto plazo de caducidad: los “juicios legítimos” caducan si a los 18 meses de su inicio no se ha dictado sentencia.

Por el contrario, los “juicios con fundamento en el “imperio” del magistrado” tienen su vigencia, mientras dura el poder del que los ordenó.

Transcurridos estos plazos, el juicio se extingue  (mors litis).

          La interrupción de éste, que conducía a la caducidad podía producirse bien porque los   litigantes hubiesen llegado a una transacción (transactio); o porque el juicio se hubiese suspendido por conveniencia de las partes, sin ulterior reanudación dentro de los plazos de caducidad; o cuando lo prohíbe el Pretor.

-          En los “juicios legítimos”, las acciones in personam del ius civile se consumen ipso iure, en el sentido de que ya no es posible ejercitarlas de nuevo.

Los “juicios imperio continentia” sólo en virtud de una “excepción”” (exceptio).

Las características del procedimiento formulario son:

·         Una mayor actividad del magistrado en la ordenación del proceso, que se manifiesta desde la citación del demandado.

·         La tipicidad de la “fórmula escrita” para cada supuesto: “tal es la fórmula, tal es el derecho”.

·         La creación de la “exceptio”: medio procesal que tiene el demandado para alegar un hecho que destruye la alegación del demandante; este medio procesal no existía en el procedimiento de las legis actiones.

El magistrado puede denegar la actio y también puede denegar la exceptio. Si la acepta, formará parte de la “fórmula”.

·         La condena en el procedimiento formulario es pecuniaria: consiste en una suma de dinero.

·         El procedimiento formulario forma parte de la ordenación de los juicios privados  (ordo iudiciorum privatorum) y su tramitación está dividida en dos fases: in iure, ante el magistrado y apud iudicem, ante el juez o jueces.

I.                    FASE ANTE EL MAGISTRADO (IN IURE)

1.   La Editio actionis extraprocesal

La citación del demandado en el proceso formulario se diferencia profundamente de la “in ius vocatio” que regía en las legis actiones, y su dureza fue atenuada a través de varias medidas.

En primer lugar, la editio actionis extraprocesal, está encaminada a proteger al demandado.

En los textos de Ulpiano, el demandante debía poner en conocimiento de su futuro adversario la “acción” que contra él tenía pensado ejercitar, antes de iniciar el litigio.

Esta notificación debía ser amplia: notificar la “acción”, dejarle sacar una copia, redactar un libelo o remitirlo o dictarlo, o conducir al adversario ante el tablón del edicto señalándole la “acción”.

Es decir, el demandado debía quedar totalmente enterado y poder preparar su defensa, o avenirse y ceder.

La editio actionis extraprocesal exigía que el demandante mostrara todos  los documentos y pruebas que iba a hacer valer en el juicio (instrumenta). Así el demandado sabía perfectamente a qué atenerse en el juicio y las pruebas que podían ser aportadas en él.

Las personas que contravinieran estas disposiciones de la editio actionis extraprocesal eran sancionadas por el Pretor. Al demandado le concedía una acción penal in factum, que podía ejercitar contra el demandante, si hubiera realizado la in ius vocatio sin la previa editio actionis extraprocesal, o si la hubiese practicado incompleta o defectuosa, siempre que hubiera concurrido malicia o dolo.

2.       Citación ante el magistrado (in ius vocatio)

La citación ante el magistrado continúa siendo, en el procedimiento formulario, el acto formal por el cual el demandante debe citar a juicio al demandante.

El demandado debe comparecer ante el magistrado, con independencia de que el actor haya cumplimentado o no la editio actionis extraprocesal, y solamente algunas personas, en razón del cargo o de la inoportunidad del momento, pueden no ser citados a juicio, como son: el cónsul, el prefecto, el Pretor, el procónsul y los demás magistrados con  “imperium”.

También el pontífice, durante la función sagrada, y aquellos que por el carácter religioso del lugar no pueden moverse de él; lo mismo que aquél que se traslada a caballo por razones públicas.

Tampoco pueden ser citados a juicio el novio o la novia cuando contraen matrimonio, ni el juez durante el juicio, ni el que está actuando en un litigio ante el Pretor,  ni el que va en la comitiva del entierro de una persona o asiste a sus exequias (Ulpiano 5 ed. D.2.4.2), ni los que siguen al cadáver, según un “rescripto” de los emperadores Marco Aurelio y Vero (Calístratro I de cog. D.2.4. 3), ni los locos, ni los menores, ni los ascendientes.

Pero la “in ius vocatio” debía realizarse siempre fuera de los casos expresados.

Sin embargo, podía suceder que el llamado se ocultase, con objeto de eludir la citación.

En la época arcaica tal vez resultase más difícil evitar la ocultación maliciosa, pero lo cierto es que en el siglo II a. de C., el Pretor y la jurisprudencia arbitran medios contra esta ocultación del que va a ser citado a juicio. Estos medios son:

-          La puesta en posesión de sus bienes (missio in possessionem).

-          La posterior venta de esos bienes (venditio bonorum).

En caso  de no querer seguir al demandante, también debía presentar un vindex (fiador) o exponerse a una sanción pecuniaria, que el demandante hacía valer mediante una actio in factum.

Cuando en la primera comparecencia ante el Pretor, no daba tiempo para terminar los trámites procesales pertinentes y llegar a la “litis contestatio”, el demandado debía garantizar la nueva comparecencia; esta garantía la prestaba él mismo mediante una “sponsio”, pero con el refuerzo  de otros fiadores (sponsores).

Posteriormente llegó a admitirse que el demandado pudiera garantizar la nueva comparecencia, sólo mediante su propia “sponsio”; esta garantía siguió denominándose “vadimonium”. La promesa de comparecer  nuevamente se hacía mediante la forma de una “estipulación” a la que se unía otra, prometiendo una suma en dinero en caso de incomparecencia.

3.   La comparecencia ante el Pretor

Presentes ya las partes ante el Pretor, el demandante solicita del mismo la concesión de la “acción”: editio y postulatio actionis.

El magistrado verifica la causae cognitio, o breve examen de la capacidad de los litigantes y de su legitimación activa y pasiva, así como de su propia competencia.

Pero antes de la “postulatio”, el demandante puede interrogar al demandado, acerca de alguna circunstancia que podría modificar la petición de su “acción”, e incluso excluirla. Son las interrogationes in iure; por ejemplo, puede tener interés en conocer si efectivamente el demandado es el heredero de una persona, etc.

Ante estas interrogaciones, éste (el demandado) deberá contestar forzosamente, puntualizando su respuesta en el sentido de la pregunta formulada.

Por su parte, el demandado también tiene un derecho a deliberar, antes de oponerse formalmente al actor en el proceso.

A continuación el Pretor concede o deniega la “acción” y si el demandado opone una “excepción” (exceptio) también la concede o deniega.

El Pretor también puede exigir promesas de ambas partes, con la finalidad de asegurar el proceso.

El procedimiento formulario también podía terminar en la fase in iure, por alguna de estas causas:

·         La transacción (transactio) y el pacto entre los litigantes. Una transgresión de éste pacto da lugar a una exceptio, que podía poner en todo caso el perjudicado, si fuera demandado nuevamente por el que pactó con él.

·         Confessio in iure o allanamiento del demandado a la “acción” del demandante. Equivale a la sentencia condenatoria y si no se cumple, conduce directamente a la ejecución mediante:

-          La entrega de la cosa en la “acciones reales” por una addictio (adjudicación) del magistrado.

-          La concesión de una actio ex confessione que permite la valoración pecuniaria cuando la deuda no consiste en dinero.

-          La concesión de una “acción ejecutiva”, cuando la deuda consiste en una cantidad cierta de dinero.

-          El juramento necesario (iusiurandum in iure) lo puede solicitar el demandante del demandado en algunos casos, principalmente en los que se ejercita la “condictio”.

Mediante este juramento se remite la decisión del litigio al resultado del mismo, en lugar de someterlo a la decisión del juez.

El demandado  puede deferirlo al demandante; en este supuesto, si el demandante juraba, su juramento equivalía a una sentencia ejecutiva dictada a su favor. Pero en el caso de negarse, el demandado era quien ganaba el litigio.

Si el proceso no terminaba en la fase “in iure”, el magistrado autorizaba la “fórmula”.

4.   Naturaleza y caracteres de la fórmula

La fórmula es un documento en el que el magistrado recoge las pretensiones de las partes, fijando definitivamente en términos procesales el planteamiento del litigio que decidirá el iudex.

Las características de la fórmula son:

·         En primer lugar, la fórmula es un acto de las partes, pero no es un contrato.

Resume las dos declaraciones de las partes, la pretensión del actor y la oposición o “excepción” del demandado.

En ella no sólo viene prescrito el comportamiento del juez, sino que la condemnatio debe ser siempre pecuniaria, y muchas veces es determinada por la ley (in simplum, in duplum).

·         En segundo lugar, además de un acto jurídico de las partes, es una instrucción del magistrado dirigida al juez.

Encuentra su fundamento en una voluntad superior a la de las partes, que es la del magistrado o la de la ley.

La función del magistrado en la fórmula es de mayor importancia y su causae cognitio tiene cierta semejanza con la cognitio del juez. La diferencia está en que si el iudex ha  de pronunciarse sobre los hechos, el Pretor se limita a decidir la cuestión de derecho, señalando las normas aplicables al caso.

·         En tercer lugar, existen dos actos del Pretor conexos a la fórmula, sin la que ésta no podría darse: el iudicium dare y el iudicare iubere.

Con el iudicium dare, la fórmula encuentra su reconocimiento y efectos, y con el mandato de juzgar (iussum iudicandi) su definitiva sanción, en cuanto se envía al juez con orden de aplicarla.

·         La fórmula es un documento extendido en una doble tablilla de cera, escrita en su parte interna y reproducido en su parte externa; la parte interna sellada por las partes y por los testigos en la fase “in iure”, que se abre después ante el juez.

El magistrado en su edicto  fija por escrito el modelo de fórmula a utilizar por las partes. Al adoptarla, la presentan por escrito al magistrado y éste, en el caso de aceptarla, fija los términos del litigio.

La fórmula  fue el acto central del proceso.

En él confluyen factores de tipo privado, como las pretensiones de las partes que en ella se  plasman  y el objeto que el actor pretende alcanzar; pero también factores públicos, como son los actos de intervención del magistrado, representante de la “civitas” y de la colectividad.

Las partes de la fórmula son:

a)  Partes ordinarias :

-          Nombramiento del juez elegido o de los jueces recuperadores.

-          Intentio: aquella parte de la fórmula en la que se expresa el derecho que pretende el demandante (Gayo, 4.41).

En las “acciones in personam” el nombre del deudor debe figurar en la “intentio”, puesto que la acción se dirige única y exclusivamente contra su persona.

En las “acciones in rem”, la acción se ejercita contra cualquier persona que perturbe el derecho real y su nombre sólo aparecerá en la “condemnatio”.

La pretensión del demandante puede estar basada en el  ius civile (intentio in ius concepta), o en un hecho protegido por el Pretor (intentio in factum concepta).

La basada en el ius civile podía referirse a un certum, cuando se trata de un derecho de propiedad en una cosa determinada, o cuando la pretensión del demandante se concreta en la reclamación de una suma cierta de dinero, o una cantidad cierta y determinada de cosas específicas, aunque sean fungibles.

En los demás casos la pretensión del demandante versará sobre alguna prestación indeterminada, incierta, y estaremos ante una intentio referida a un incertum.

-          Demostratio o designación: aquella parte de la fórmula que se inserta siempre al principio de la misma, para designar el asunto de la demanda.

Se concreta en una frase que comienza con la expresión: “puesto que (Quod)”, seguida de un verbo: “Puesto que Aulo Agerio vendió a Numerio Negidio un esclavo “(Gayo, 4.40), que se utilizaría en la “acción de venta” (actio empti).

Encontraremos la demonstratio en todas las formas de intentio indeterminada o abstracta, en la que no se concreta la causa que ha dado lugar a la obligación, como sucede en la actio certae creditae pecuniae: la demonstratio expresará la causa por la que se reclama  en todos los casos de intentio indeterminada (actiones in ius conceptae incertae).

La consideración  de la demonstratio es importante, porque precisamente lo que confiere a una acción su condición de “pretoria” es la novedad en la intentio, o en el conjunto intentio-demonstratio.

Otras partes de la fórmula, introducidas por el Pretor en una acción civil no alteran su carácter civil.

-          Condemnatio: aquella parte de la fórmula en la que se otorga al juez la facultad de condenar o de absolver.

En el procedimiento formulario la condemnatio consiste siempre en una cantidad de dinero. Pero había casos de una condemnatio en cantidad incierta (incerta pecunia) (Gayo, 49), que el juez debe determinar según las pautas que le ordene el magistrado en la fórmula y mediante una estimación (litis aestimatio):

·         El magistrado podía fijar en la fórmula un límite máximo, una tasa (cum taxatione), en aquellos casos de reclamación de una cantidad incierta o de un objeto incierto.

·         El magistrado podía establecer en la “acción” que concedía una cierta referencia  o medida para la condemnatio. El ejemplo típico se encuentra en a actio de peculio, o de in rem verso.

Dice el Pretor: “Después de la muerte del que hubiera estado bajo la potestad de otro, o después que hubiera sido emancipado, manumitido o enajenado, daré la “acción de peculio” y por lo que dejó de pertenecer al peculio con dolo malo de la persona que le tenían bajo su potestad, dentro del año desde que se hubiera podido reclamar por esta causa”.

En el llamado “beneficium competentiae”, el magistrado también ordena al juez que condene al demandado, en la medida de sus posibilidades económicas.

·         El magistrado podía fijar en la fórmula una “condemnatio sin tasa”.

Esta condemnatio procede en las “acciones de derecho estricto”.

Cuando no hay referencia alguna a un tiempo determinado, falta en la frase de la condemnatio el verbo que expresa el tiempo correspondiente (se expresa solamente “tantam pecuniam…) y la estimación queda al arbitrio del juez.

Así sucede en la “acciones de buen fe”. En ellas el juez puede valorar todas las circunstancias que concurren en el caso para establecer la condena.

“La condenación en todas las fórmulas se concreta siempre en una estimación en dinero. Así pues, cuando pedimos un objeto como un fundo, un esclavo, un vestido, una cantidad de oro o de plata, el juez no condena al demandado a dar el objeto mismo, como se hacía antiguamente, sino que, previa estimación de lo que importa, le condena a dar aquella cantidad de dinero” (Gayo, 4.48).

Pero la estimación no constituía un medio válido en aquellas acciones por las cuales se pretendía la restitución del objeto mismo, y en las que el demandado oculta la cosa dolosamente o no quiere restituirla o exhibirla.

Para esta clase de “acciones” –especialmente la “reivindicatoria” – pero también para todas las “reales” y para las que son “personales”, pero van directamente dirigidas a procurar una restitución, como son la “acción exhibitoria”,  “redhibitoria”, la “acción de depósito” y la de “comodato”, entre otras, se ideó un medio eficaz para conseguir del demandado la restitución o exhibición de la cosa.

En estos casos el magistrado incluye en la fórmula una cláusula arbitraria, en la cual la condemnatio era de la clase quanti ea res erit – condemnatio sin tasa, por lo que el asunto o el  objeto  importe- y se añadía la frase “a menos que, según tu arbitrio, restituya la cosa misma”, como se incluía en la fórmula petitoria de la “acción reivindicatoria”, o “exhiba la cosa misma”, cuando se trataba de la actio exhibendum y no se exhibía con dolo malo, e igual en las demás “acciones arbitrarias”.

En todos los casos de “acciones arbitrarias”, es decir, las que incluyen el tipo de “condemnatio” y “cláusula arbitraria” que acabamos de describir, el juez permite que sea el propio demandante quien valore la cosa no restituida o no exhibida y preste juramento sobre su estimación (iusiurandum in litem).

Cuando el demandado no obedece al juez que dispuso la restitución, diciendo que no puede restituir, se distinguen dos supuestos:

-          Si tiene la cosa y no obra con dolo malo se transfiere su posesión por ministerio judicial y ejecución coactiva; la condena recae sólo sobre los frutos y cualquier otro accesorio.

-          Si obró con dolo malo para no poder restituir, se le condena a la cantidad que el adversario hubiera jurado en estimación del litigio, pero sin limitación en la cuantía (Ulpiano 51 Sab. D. 6.1.68).

El demandado tenía a su favor esta última posibilidad de retener la cosa a cambio de una estimación del demandante que podía incluir en ella el valor afectivo sobre la cosa, como contrapartida.

-          Adiudicatio: es una parte de la fórmula en la que se permite al juez adjudicar algo a alguno de los litigantes en las “acciones divisorias” (Gayo, 4.42).

En estas acciones, el juez  atribuye partes a los litigantes con arreglo a la equidad y condena al que salió ganando en la adjudicación  a que pague al otro cierta cantidad.

b)  Partes extraordinarias de la fórmula

-          Excepción (exceptio), es una parte de la fórmula que permite al demandado oponer a la acción del demandante una alegación, de hecho o de derecho, que la rechaza o la paraliza.

Las “excepciones” no existieron en la época de las legis actiones. Como medio de defensa procesal del demandado se introducen en el procedimiento formulario.

Pueden proceder de la ley, de un senadoconsulto, ser propuestas por el Pretor en el Edicto o derivar de la jurisdicción del Pretor.

El Pretor igual que concede o deniega la acción, concede o deniega la “excepción”.

Gayo presenta la división de las excepciones en dos clases:

·         Excepciones perentorias o perpetuas:

Son las que desvirtúan totalmente la acción, la destruyen, como la de miedo, la de dolo malo, la de transgresión de una ley o de un senadoconsulto, la de cosa juzgada o deducida en juicio, o también la de pacto de no pedir nunca. (Gayo, 4.121).

·         Excepciones dilatorias:

Son las que tienen una validez temporal, por ejemplo, la de pacto de no pedir en cinco años, pues una vez que se ha cumplido el pacto, cesa la excepción. (Gayo, 4.122)

        La alegación del demandado, en lo  que consiste la exceptio, podía ser contrarrestada por otra del demandante o replicatio, que también quedaba incluida en la fórmula.

En ocasiones, esta réplica viene contestada por el demandado mediante una dúplica (duplicatio) que también se inserta en la fórmula.

-          Praescriptio : estaba destinada a limitar o a concretar el objeto del litigio.

Se inserta al principio de la fórmula: “El litigio versa sobre lo que ya se debe”.

La praescriptio a favor del demandante recibe el nombre de “praescriptio pro actore”.

La “praescriptio pro reo”, a favor del demandado, no existía en tiempos de Gayo. Las que existieron anteriormente consistían en alegaciones del demandado que el juez debía examinar antes de dictar sentencia. Se convirtieron en exceptiones y desaparecieron  en cuanto tales prescripciones.

c)   Clases de fórmulas

Las fórmulas son civiles o pretorias.

Las civiles pueden derivar de una antigua legis actio.

Así sucede con la “acción reivindicatoria”, que proviene de la legis actio sacramento in rem; o la fórmula de la “actio certae creditae pecuniae” que deriva de la legis actio per condictionem.

La intención de la “acción reivindicatoria” ahora está concebida in ius y se refiere a un certum, lo mismo que la intención de la actio certae creditae pecuniae.

d)  La litis contestatio y sus efectos

La “litis contestatio” o atestiguamiento del litigio en el procedimiento formulario es un acto complejo.

El atestiguamiento del litigio se verifica en la fijación definitiva de la fórmula, que se hace constar en unas tablillas (testatio).

La “litis contestatio” es el momento procesal central.

Los litigantes ya no pueden introducir variaciones en las posiciones adoptadas.

Las partes han aceptado el iudicium concedido por el magistrado y se han sometido a la futura decisión del juez o jueces.

Efectos  de la “litis contestatio”:

a)      A partir de la “litis contestatio” la cuestión objeto del litigio se convierte en res in iudicium deducta; es decir, en una cuestión  pendiente de juicio.

b)      Las cosas que son objeto de litigio no pueden ser vendidas.

El que vende una cosa, una res litigiosa, obra con dolo malo (Ulpiano, 76 ed. D.44.6.1) y el comprador estaría asistido por una excepción (Gayo, 4.117).

c)   El efecto más importante de la “litis contestatio” es la consumición de la acción.

La acción no puede volver a ejercitarse cuando es personal (in personam), con fórmula  in ius (basada en el ius civile), y se trate de un juicio legítimo (iudicium legitimum).

Estos supuestos conducen a otro efecto, el llamado “novatorio” o novación necesaria: porque la obligación propia del deudor, cuando se ha ejercitado contra él una acción personal, se ha transformado o novado, a partir de la “litis contestatio”, en la obligación de pagar la condena, ya que ha aceptado la fórmula y se ha sometido a la decisión  judicial.

La consumición de la acción y el efecto novatorio se producen “ipso iure”, en virtud del propio derecho.

El magistrado puede denegar la acción, si se trata de interponer de nuevo una acción consumida y en consecuencia inexistente.

En las “acciones reales” (in factum) o en los juicios que dependen del poder del magistrado (juicios imperio continentia) la consumición de la acción también puede producirse, siempre y cuando el demandado haya opuesto la “excepción de cosa juzgada o deducida en juicio” (exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae), al ser demandado por la acción ya consumida e inexistente.

La regla de derecho procesal, por la que brevemente se expresan la consumición de la acción: “non bis in idem (o  bis de eadem re agere non licet)” tiene su fundamento en esta “excepción”.

d)      Las “acciones intransmisibles”, o las que tienen un plazo para su interposición, se hacen a partir de la “litis contestatio”, transmisibles y perpetuas.

e)      La “litis contestatio” se produce una sola vez.

En los casos en que alguna de las partes muere o se produce un cambio de juez, es preciso redactar una nueva fórmula, expresando el nombre de las partes o del juez.

El juicio se transfiere (translatio iudicii) al nuevo interesado; así sucede en los casos en que el heredero debe defenderse en un juicio ya aceptado por el fallecido; pero la “litis contestatio” no se repite, porque los términos del litigio fueron definitivamente fijados en la fórmula anterior. El cambio de juez (mutatio iudicis) tampoco altera la fórmula en aquellas partes que afectan a los interesados litigantes.

Cuando el demandado se oculta después de la “litis contestatio” el juicio se transfiere a su fiador o fiadores, si lo defienden por el total reclamado (Paulo), siempre sin nueva “litis contestatio”.

II.                  FASE ANTE EL JUEZ (APUD IUDICEM)

Los litigantes, que han designado al juez y han intervenido activamente en la redacción de la fórmula, han asumido la obligación de comparecer ante el juez, con objeto de llevar a término el juicio.

Las dos partes deben estar presentes ante el juez y seguir actuando.

En esta fase tienen lugar los debates, siempre orales, de los abogados, cuya misión principal consiste en la exposición pormenorizada de los medios de prueba que pueden aducir sus defendidos.

a)  Prueba

En el procedimiento formulario pueden ser aportados unos medios de prueba más eficaces que los que podían ser utilizados en las “legis actiones”.

Las pruebas pueden consistir en:

·         Declaraciones de las partes o confesiones.

·         Testigos.  No existe prohibición alguna sobre el número de testigos propuestos.

·         Documentos (instrumenta), que pueden ser preconstituidos por previas declaraciones de testigos (testationes), para ser presentados luego ante el juez; o consistir en documentos que prueben por sí mismos: estipulaciones, contratos, y especialmente los documentos testamentarios, tienen creciente importancia a lo largo de la época clásica.

También se utilizan con gran frecuencia como pruebas documentales, los libros de cuentas de los banqueros (rationes).

Así mismo hay que destacar que en época clásica comienzan a existir los documentos oficiales: en Egipto había una especie de registro inmobiliario y a partir de Augusto el registro de nacimientos  exigía la declaración de los mismos, dentro de los 30 días de haberse producido.

El que se negaba a aportar un documento podía ser obligado a hacerlo mediante la concesión de la “actio ad exhibendum”  al adversario.

·         Se utilizan, asimismo, como medios de prueba la inspección ocular del juez, cuando no se puede suplir por otro medio, y también se acude con frecuencia a la prueba de peritos.

Los principios que rigen en época clásica en materia de prueba son:

1.       La prueba versa siempre sobre hechos.

2.       Corresponde a las partes la carga de la prueba. El actor está obligado a probar las alegaciones que sustentan su acción. El demandado debe probar la excepción o excepciones alegadas, en el sentido de demostrar su procedencia, tanto si se basan en un hecho como en un derecho.

3.       Rige el principio de la libre apreciación de la prueba por parte del juez, que valora libremente los medios de prueba aportados por las partes; en el procedimiento formulario el juez  no está sujeto a reglas ni a presunciones, o dispensas de prueba.

La presumptio Muciana, en virtud de la cual los bienes que posee la mujer casada pertenecen al marido, es un vestigio de la antigua prueba reglada.

En el procedimiento formulario el juez aprecia los medios de prueba en su conjunto, de tal forma que un documento puede no constituir prueba plena, si por ejemplo el juez, mediante testigos, puede apreciar que fue redactado o firmado mediante intimidación.

b)  Sentencia

Cuando el juez ha formado su opinión en relación con el asunto debatido, emite la sentencia, iudicatum.

También en el procedimiento formulario el juez puede abstenerse de juzgar, como sucedía en la legis actiones, si no ha llegado a formarse una idea clara acerca del asunto litigioso, mediante el juramento “non liquere”.

En el procedimiento formulario el juez debe guardar estricta fidelidad a la fórmula, puesto que ésta contiene todas las instrucciones que el magistrado le ha dado para juzgar. De este principio se deduce que el juez no está capacitado para corregir las posibles inadecuaciones o errores de la fórmula. Por ello:

-          Si el demandante hubiese reclamado más de lo realmente debido, su intentio sería errónea por incurrir en pluris petitio (petición de más), y el juez tendría que absolver al demandado. El demandante habría consumido su “acción” en el acto de la “litis contestatio” y no podría volver a ejercitarla.

Los casos de petición excesiva o pluris petitio pueden referirse: a la cosa misma, re; al tiempo, tempore, cuando se reclama antes del tiempo debido; al lugar, loco, cuando se reclama en sitio diferente a aquél en que se debía hacer; a la causa, cuando en las obligaciones alternativas el acreedor reclama cualquiera de los objetos, siendo así que en estos casos corresponde al deudor la elección del objeto para dar cumplimiento a la obligación; o si habiendo estipulado un género, luego pide una especie. Así el que estipuló una cantidad de púrpura y luego pide especialmente de púrpura de Tiro, pues aunque pidiese la de menos valor, se estima lo mismo por razón de lo que acabamos de decir. (Gayo, 4. 53 d).

En las fórmulas con “intentio incierta” no puede haber petición excesiva, ya que se pide: “Todo lo que el adversario deba dar o hacer” (Gayo, 4.54).

-          En cambio, es lícito, pedir menos de lo debido, aunque no se permite litigar por el resto durante el mismo período de la “pretura”. “El que así lo hace es rechazado por la excepción de litigio dividido”. (Gayo, 4.56).

-          La sentencia es la verdad para las partes, puesto que libremente se han sometido a la decisión del juez. Este principio se plasma en la regla “res iudicata pro veritate habetur” (la cosa juzgada se tiene por verdad).

-          El asunto debatido en el litigio ahora es cosa juzgada (res iudicata).

Si el demandante quisiera entablar litigio sobre el mismo asunto, el demandado puede oponer siempre la “excepción de cosa juzgada” (exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae).

-          Cuando la fórmula contiene una adiudicatio – supuesto que concierne a las “acciones divisorias” – la sentencia crea o constituye los nuevos derechos de las partes adjudicadas, y se denomina constitutiva.  El resto de las sentencias son declarativas: condenan o absuelven.

Si condenan, contienen una pena pecuniaria, consistente en una suma de dinero.

El juez se atendrá al tipo de  “condemnatio” que le haya sido fijado por el magistrado en la fórmula: con tasa o límite máximo, sin tasa alguna, referida a alguna medida, o concediendo al demandado la posibilidad de restituir.

Un caso especial de “sentencias declarativas simples” son aquellas que reconocen alguna circunstancia de hecho a través del ejercicio de una “acción prejudicial” (praeiudicia).

En estos casos el demandante no pretendía una condena, sino la mera declaración sobre el hecho interesado; por ejemplo, si el demandado es o no heredero, si es esclavo o libre, si es dueño de un esclavo, etc.; para ejercitar después la acción pertinente.

Las sentencias se recogían por escrito en tablillas selladas.

En el procedimiento formulario las “sentencias” son inapelables y no son objeto de conocimiento y decisión ante un juez superior.

c)   La ejecución de la sentencia

Los litigantes que se sometieron a la decisión del juez, vienen obligados a cumplir la sentencia. Pues en el caso de no hacerlo, debe ser cumplida aun en contra de la voluntad del demandado y condenado.

En el procedimiento formulario la ejecución de la sentencia es personal.

En principio se puede ejercitar la “actio iudicati”, tanto si se trata de sentencias recaídas en virtud de una “actio in personam” como en el ejercicio de una “actio in rem”.

La “actio iudicati” es concedida por el Pretor contra el condenado y el confessus; el demandante debía solicitarla en el término de 30 días, contados a partir de haber sido pronunciada la sentencia.

Si el demandado se opone a la “actio iudicati”, porque niega la deuda reconocida o por oponer alguna “exceptio”, se tramita un nuevo proceso cuya pérdida le condenaría al doble                      (in  duplum).

La ejecución patrimonial se dirige contra todo el patrimonio del ejecutado; se trata de una forma de ejecución general, aunque la suma de la condena sea notoriamente inferior al valor del patrimonio.

a)      El Pretor decreta la “missio in bona” y, en virtud de ese decreto, el acreedor es puesto en posesión de los bienes del ejecutado.

Pero esta “missio in bona” reviste el carácter de mera detentación, sólo tiene por objeto la conservación y administración del patrimonio (missio in bona rei  servandae causa).

A veces se nombraba un curador de los bienes (curator bonorum), para su conservación y administración.

También se nombraba un “curator bonorum” al ausente que sin dolo malo lo estuviera rei publicae causa, o en casos de “missio in bona” de fallecidos sin herederos ciertos.

El decreto del Pretor, concediendo la missio in bona, se publicaba (proscriptio) con el fin de poner en conocimiento de los posibles acreedores del ejecutado, la ejecución patrimonial a que estaba sometido.

Estos anuncios o “proscriptiones” debían realizarse durante 30 días, si el ejecutado vivía, y durante 15 días si hubiese fallecido. Transcurridos éstos, el ejecutado cae en infamia si no paga sus deudas o hace cesión de los bienes a los acreedores.

Una figura decisiva en la ejecución patrimonial era el “magister bonorum” o especie de síndico. Su misión consiste en redactar la “lex bonorum vendendorum”, que contiene las condiciones de venta de los bienes.  Una vez aprobada por el Pretor la ley se fijaba en lugares públicos.

El patrimonio se vendía en subasta pública y el “magister bonorum” adjudicaba los bienes al mejor postor.

El que los había adquirido (bonorum emptor) es considerado sucesor del ejecutado, y el Pretor le concede un “interdicto” para reclamar las cosas del deudor.

Además, el Pretor concede al “bonorum emptor” dos “acciones”:

·         Si el ejecutado vive la “acción Rutiliana”.

·         Si el ejecutado ha fallecido la “acción Serviana”.

Ambas acciones sirven  para reclamar los créditos que el ejecutado tuviera, pero se diferencian en la fórmula.

La “acción rutiliana” la tiene como transposición de sujetos: como el ejecutado vive, no hay inconveniente en que su nombre figure en la intentio expresando su pretensión, pero en la condemnatio figura el nombre de bonorum emptor para que resulte favorecido por la sentencia.

“La acción Serviana” tiene una fórmula ficticia, porque el bonorum emptor figura “como si fuera heredero” del embargado fallecido.

Al deudor al que se le embarga, que incurre en “infamia”, goza sin embargo del beneficium competentiae durante un año, respecto de las deudas y los acreedores que hubiesen concurrido a la venditio bonorum.

El beneficium competentiae consiste en una condemnatio según las posibilidades del deudor. Pero si hubiese vendido bienes con objeto de defraudar a los acreedores, el Pretor tiene la venta por no realizada, concediendo un “interdictum fraudatorium”, destinado a la recuperación de la posesión de los bienes vendidos.

Justiniano concedió la “acción Pauliana” para conseguir estos mismos efectos. Esta “acción” es conocida con este mismo nombre en el derecho civil español, y asimismo sirve para la impugnación de los negocios realizados en fraude de acreedores.

b)  La distractio bonorum

La venta de los bienes por partes, o distractio bonorum, destinada al pago de los acreedores evitando los perjuicios de una venta  del patrimonio total, comenzó a admitirse en algunos casos, como el del pupilo que no tiene tutor y es heredero del ejecutado, o en el caso del furiosus o del pródigo.

A estas personas se les nombraba un “curator bonorum” para la administración y venta separada de los bienes.

Posteriormente, un Senadoconsulto de comienzos del Principado y de fecha incierta, extendió esta forma de ejecución a las llamadas personas de rango senatorial, “clarae personae”, como es un senador o su mujer.

El procedimiento ejecutivo de la “distractio bonorum” evitaba, además, la missio in bona y la nota de infamia.

c)   La cessio bonorum

Una ley de César o de Augusto introdujo la posibilidad de ceder los bienes al deudor (cessio bonorum), que se encontraba en una situación de insolvencia sin culpa.

Esta cesión evitaba el procedimiento altamente perjudicial de la venditio bonorum, así como la nota de infamia.

Es el deudor quien debe solicitar la cessio bonorum.

El Pretor decretaba la missio in bona, ya que una cessio bonorum extrajudicial no era factible.

Otro importante beneficio favorecía al insolvente sin culpa que hiciera  cesión de sus bienes: si los acreedores no  hubieran cobrado la integridad de sus créditos y reclamasen de nuevo al deudor, éste se encontraría asistido del beneficium competentiae por tiempo indefinido, para poder hacer frente a sus deudas.

3.       EL PROCEDIMIENTO COGNITORIO

3.1   El procedimiento de la cognitio extra-ordinem

En los juicios ordinarios –legis actiones y procedimiento formulario -, los actos de “cognitio” del magistrado se manifestaban, principalmente, a través de su actividad ordenadora del proceso. Pero en la fase “apud iudicem” son los jueces quienes valoran la prueba, presencian los debates y dictan sentencia.

Por el contrario, en los procedimientos de cognición o cognitorios, los jueces –funcionarios  ordenan el proceso entero; las pruebas se practican en su presencia, así como los debates de los litigantes, valoran la prueba y dictan la sentencia.

Es decir, estos jueces-funcionarios realizan todos los actos de cognitio en unos procesos que se desenvuelven en una sola fase.

Esta clase de proceso cognitorio comenzó a ser utilizado en el Principado con carácter extraordinario.

Las fuentes jurídicas mencionan un ius extraordinarium, frente al ius ordinarium, y este derecho procesal imperial funde las normas del “ius civile” y las del “ius honorarium” en un único complejo normativo.

En Italia, a partir de Augusto, las “reclamaciones fideicomisarias” no se sustancian ante el Pretor urbano o ante el Pretor peregrino, sino ante otra clase de funcionarios, llamados jueces, y lo mismo sucede con otras reclamaciones: de bona caduca, de alimentos entre parientes, tutelas, procesos sobre el “status” de las personas, la querella inofficiosi testamenti, y algunas otras causas especiales.

Por otra parte, en las provincias, el único procedimiento conocido fue el extraordinario, denominado por esta causa extra ordinem o extraordinaria cognitio, pues el procedimiento formulario, aplicado en las provincias en los litigios entre ciudadanos romanos, no era el propiamente romano, porque cuando no actuaba el gobernador de la provincia, lo hacía un iudex datus, es decir, no elegido por las partes, o un delegado, el llamado juez pedáneo, que conocía íntegramente el proceso y dictaba sentencia.

Otras causas concurrieron en la implantación definitiva del “procedimiento extraordinario”: el Príncipe concentra todas las funciones, y actúan como delegados del Príncipe o del Emperador, los nuevos jueces –funcionarios: primero los cónsules, después los pretores especiales y finalmente los jueces-funcionarios, que, a su vez, pueden delegar en otros jueces.

Así, el praefectus praetorio sustituye al Príncipe en todas las apelaciones que se producen en el Imperio.

El praefectus urbi es juez de apelaciones en Roma.

El vicarius in urbe actúa en nombre del emperador (vice sacra) en primera instancia.

El praefectus annonae actúa en causas civiles y criminales, relacionadas con el orden de la ciudad.

El praefectus vigilum actúa en las causas sobre incendios en Roma.

En Italia existen los cuatro consulares que creó Adriano como iuridici del  orden pretorio, desaparecidos posteriormente cuando Diocleciano impone su reforma administrativa e Italia es convertida en provincia.

En las provincias los gobernadores conocían estas causas y actuaban como jueces-funcionarios, y después de Diocleciano los prefectos del pretorio de las cuatro prefecturas, los vicarios de las diócesis y los magistrados municipales.

En consecuencia, la “extraordinaria cognitio” fue penetrando inexorablemente en los procesos romanos.

El mundo provincial influyó a su vez en el derecho romano a través de varias concepciones: el concepto de ordenamiento jurídico, la organización de la administración en sus diversas articulaciones, la justicia confiada a funcionarios expertos; en suma, aspectos que en la actualidad llamamos de derecho público.

El procedimiento formulario había desaparecido prácticamente cuando fue suprimido oficialmente, el año 342 d. de C. por una Constitución de Constancio y Clemente.

El procedimiento anterior a Constantino y el “procedimiento cognitorio oficial postclásico” presentan diferencias profundas en algunos aspectos fundamentales.

Por esta causa, vamos a exponer separadamente “el procedimiento extra-ordinem” de la época clásica, y el “procedimiento cognitorio postclásico”, tratando de subrayar sus diferencias específicas.

a)  Los caracteres del proceso extra-ordinem eran los siguientes:

-          La actio y la exceptio han perdido su tipicidad. Ahora son formas de pedir protección jurídica.

-          La citación del demandado reviste un carácter semi-oficial. Aunque puede ser citado en forma privada, es posible el emplazamiento por orden judicial o por edicto.

-          El demandante debe presentar con el escrito de demanda las pruebas de que intente valerse y lo mismo debe hacer el demandado en su contestación. Sin embargo, uno y otro pueden solicitar una interrupción del procedimiento para poder aportar nuevas pruebas.

-          Todo el procedimiento se sustancia en una sola fase.

-          El procedimiento se tramita ante magistrados –jueces que actúan como delegados del Príncipe.

-          La sentencia puede ser impugnada mediante un recurso de apelación ante un superior jerárquico.

b)  La tramitación del proceso extra-ordinem: la citación del demandado

El procedimiento extra ordinem se inicia, como en los anteriores procesos romanos, con la citación del demandado, pero sus diferencias son profundas.

La in ius vocatio del procedimiento formulario consistía en un acto privado, que venía reforzado por medidas concedidas por el Pretor para impedir la incomparecencia.

En la cognitio extra ordinem, la citación puede consistir también en una invitación al adversario (denuntiatio) hecha por escrito o en forma oral para que el demandado comparezca ante el tribunal. Pero si este  acto voluntario de comparecencia del demandado no se consigue, el demandante tiene a su disposición dos posibilidades para lograr el emplazamiento del demandado: la orden judicial de comparecer y, cuando se encuentra en paradero desconocido, puede ser citado por medio de edictos.

Esta última forma de citación recibe el nombre de evocatio.

La citación del demandado debe ser realizada en debida forma, porque en caso contrario no puede ser apreciada la contumacia o rebeldía de éste. (Diocleciano y Maximiano, año 290 d. de C.).

Dado por supuesto que la citación haya sido hecha en forma, la contumacia puede resultar de un edictum peremptorium. “ En el edicto perentorio, el que dio el edicto conmina con que conocerá y fallará aun estando ausente la parte contraria” (Ulpiano).

También resulta (la contumacia) de tres  “denuntiationes” o de “tres citaciones litteris”, siempre y cuando el demandado no haya comparecido por una causa justificada: estar gravemente enfermo o si se excusa alegando una ocupación de mayor gravedad (Hermogeniano).

En el procedimiento extra ordinem esta forma de información previa ha cambiado: el demandante debe presentar una demanda por escrito y acompañar con ella las pruebas de que intente valerse. Por lo tanto, parece que el actor debe tener a su disposición las pruebas, especialmente las documentales para que puedan ser aportadas a su escrito de demanda. Sin embargo, este requisito va cediendo en la práctica procesal primero y, después, a través de sucesivas medidas de la legislación imperial.

El motivo de esa transformación parece derivar de la tendencia a garantizar el derecho del demandante y sobre todo de la “necesidad de que el proceso sirva verdaderamente para el establecimiento por el juez de la verdad material, en el conflicto de intereses debatido por las partes”.

Ello conduce a extender también al demandado una dilación de pruebas (dilatio litis propter instrumenta).

De modo que, una vez presentada la demanda, puede el actor solicitar una dilación o interrupción del litigio, con objeto de procurar las pruebas que no hubiese tenido  en su poder al presentar la demanda.

Una vez presentadas, éstas serán trasladadas al demandado para que tenga una información completa acerca de las mismas. Pero esta “dilatio litis” se admite también a través de todo el procedimiento: tanto el demandante como el demandado pueden solicitar la interrupción del proceso para poder aportar nuevas pruebas, tanto documentales como testificales.

Esta práctica comenzó en el proceso extra ordinem, pero las interrupciones del proceso podían dar lugar a excesivos retrasos, y éste fue el motivo de la limitación del número de estas dilationes.

Estas dilationes vinieron impuestas:

-          Por una oratio de Marco Aurelio: que dice no debe ser concedida más de una vez la dilación para la presentación de documentos.(Ulpiano)

-          En ninguna causa pecuniaria puede concederse la dilación más de una vez, pero esta restricción solamente se refería a las causas patrimoniales.

-          Un edicto de Diocleciano del año 294, que reduce las “dilationes” en cuanto fija límites temporales para su práctica; estos límites eran: de tres meses si el litigio se produce en la provincia de donde tienen que ser obtenidas las pruebas; de seis meses para las provincias continentales y de nueve meses para las provincias transmarinas.

c)   La comparecencia ante el magistrado y la “litis contestatio”

Cuando las dos partes han comparecido ante el magistrado, el actor reproduce oralmente las alegaciones contenidas en su escrito de demanda (narratio), a la cual opone el demandado sus alegaciones contradictorias (contradictio).

En este procedimiento, las “excepciones” que pudieran oponer el demandado forman parte de sus alegaciones.

Las “excepciones” continúan llamándose dilatorias y perentorias, pero su distinción fundamental estriba en que ahora las “dilatorias” deben ser formuladas al comienzo del litigio, mientras que las “perentorias o perpetuas” pueden ser formuladas en cualquier momento del proceso.

Por otra parte, la “plus petitio” no produce, como sucedía en el procedimiento formulario, la pérdida del litigio sin más, sino que puede causar el efecto de una simple disminución en la condena pretendida.

El demandante, en este procedimiento, también puede utilizar las “interrogationes in iure” con el fin de comprobar la legitimación procesal del demandado.

De la contraposición entre las alegaciones de las partes, narratio y contradictio, surge la litis contestatio, o momento procesal en el que las partes han fijado definitivamente el litigio ante el magistrado.

Los efectos de la “litis contestatio” son, ahora, distintos de los que se producían en el procedimiento formulario:

La “litis contestatio” no consume la acción y el efecto que produce es pura y simplemente el de acreditar el estado de pendencia de la litis (litis pendencia).

d)  La prueba

·         Confesión de los litigantes: puede ser pedida por el adversario, para que confiese bajo juramento decisorio, en cuyo caso el que la solicitó tiene que aceptar como verdad todo lo confesado; o bajo juramento indecisorio, en cuyo caso lo confesado no vincula al litigante que lo hubiera solicitado, y constituye un medio de prueba más a ser tenido en cuenta por el juez.

·         Testigos: reviste menor importancia este medio de prueba; además existen reglas que determinan el valor que el juez debe conceder a la prueba testifical.

El testigo debe declarar obligatoriamente cuando es propuesto por alguna de las partes.

·         Prueba documental: este medio de prueba prevalece sobre la prueba testifical.

Los documentos públicos, emitidos por oficiales o funcionarios hacen prueba plena, porque están basados en la fe pública.

Los documentos redactados por los notarios (tabelliones) constituyen prueba plena, siempre que estén confirmados por los propios notarios bajo juramento.

Los documentos privados tienen el mismo valor que los documentos públicos, siempre y cuando estén firmados por tres testigos como mínimo.

·         Prueba pericial: continúa utilizándose el dictamen de expertos o peritos en las distintas profesiones u oficios: médicos, comadronas, calígrafos, etc.

·         En el procedimiento “extra ordinem” son introducidas las “presunciones” como medios de prueba, por imperativo legal. Consisten en dispensas de prueba, si se prueban determinados hechos, en razón a que el juez extrae de esos mismos hechos unas determinadas consecuencias jurídicas.

Las presunciones son:

-          Iuris et de iure: cuando contra la presunción no se admite prueba alguna.

-          Iuris tantum: la presunción es admitida, en tanto en cuanto no sea destruida por otra prueba.

Principios que rigen la prueba:

-          La prueba debe ser aportada por los litigantes.

-          El magistrado aprecia libremente la prueba.

-          La prueba versa sobre hechos.

e)  La sentencia

La sentencia se dicta por escrito, y es leída oralmente a las partes en audiencia pública.

En “el procedimiento formulario” la sentencia absolvía o condenaba al demandado.

En “el procedimiento extra ordinem” el propio actor puede resultar condenado.

La condena no tiene que ser necesariamente pecuniaria, sino que puede consistir en esta posibilidad, o bien en la obligación de entregar una cosa o exhibirla; también en una condena parcial del demandado, o referirse al cumplimiento de una determinada actividad.

Si el cumplimiento de la condena llegara a ser imposible, por perecimiento de la cosa, etc., se cambia por una suma de dinero fijada por el juez.

Una Constitución del emperador Zenón, del año 487, impone la condena en costas procesales al que pierde el litigio, sin necesidad de ser apreciada la temeridad de litigar.

f)   Impugnación de la sentencia

En el proceso extra ordinem la sentencia expresa la  voluntad pública, y dado el carácter de los magistrados, cuya jerarquía última culmina en el Emperador, la sentencia puede ser objeto de impugnación o recurso de apelación ante un magistrado de rango superior.

Las partes tienen el derecho de impugnar la primera sentencia.

A tenor de las fuentes, el recurso de apelación había sido introducido con el fin de corregir la injusticia y la iniquidad de los jueces.

La apelación se interpone ante el mismo tribunal que dictó la sentencia, y puede hacerse verbalmente: “cuando se apele en el mismo tribunal, basta decir “apelo”; o por escrito mediante el llamado libelo apelatorio (libelus apellatorius), en el término de dos o tres días (diez en el derecho de las Novelas) contados a partir del día en que los interesados habían tenido conocimiento de sentencia.

La sentencia no apelada era firme a partir del término que hacía posible la apelación, y abría el cauce a la ejecución de la misma.

Si había sido apelada, la ejecución quedaba en suspenso; causaba el llamado efecto suspensivo de la apelación.

El juez superior podía realizar el examen completo de la causa, dado que el juez inferior le había remitido todo lo actuado.

Pero las partes comparecían ante el juez superior y debían formular de nuevo las alegaciones que estimasen procedentes.

En caso de incomparecencia, la apelación se consideraba desistida, y la sentencia de primer grado era firme y definitiva.

En el derecho de las Novelas el juez de apelación juzgaba con independencia de la presencia de las partes.

El apelante que perdía la apelación debía pagar el cuádruplo de las costas procesales.

Bajo Constantino podía ser condenado a trabajos forzados (ad metalla) y a la confiscación de la mitad de sus bienes.

En el derecho justinianeo el magistrado solamente condenaba en las costas procesales al que perdía la apelación, pudiéndose elevar la cifra en caso de temeridad.

Otros remedios contra la sentencia:

Además de la “appellatio” existen otros remedios de carácter excepcional contra la sentencia.

La “restitutio in integrum” tiene en “el procedimiento extra ordinem” un ámbito de aplicación más amplio.

Puede darse en aquellos casos anteriormente conocidos de sentencia dictada con dolo, miedo o error.

L a sentencia  es  “res iudicata”, pero en “el procedimiento extra ordinem” este hecho puede ser alegado ante futuros litigios, mediante la praescriptio rei iudicatae.

Este efecto preclusivo (que determina la extinción o el agotamiento de la facultad para efectuar una actividad procesal) deriva en “el proceso extra ordinem” de la sentencia, no del estado de “litispendencia”, como sucedía en “el procedimiento formulario”.

La ejecución de la sentencia en “el proceso extra ordinem” procede cuando es definitiva y firme, es decir, cuando no ha sido apelada o cuando ha recaído en la apelación.

La ejecución de la sentencia sobre la totalidad del patrimonio es de carácter excepcional, y solamente se utiliza cuando existe una pluralidad de acreedores.

La ejecución sobre la persona física del deudor ha desaparecido en esta época, y la prisión del deudor fraudulento es una medida de carácter coercitivo para asegurar el pago.

La ejecución que se impone en la práctica consiste en el embargo sobre bienes singulares propiedad del ejecutado.

El ejecutante dispone para promover la ejecución de la sentencia de la actio iudicati.

El embargo o secuestro de estos bienes es llevado a cabo por funcionarios especiales (apparitores).

Esta forma de ejecución singular constituye una forma procesal de “pignus”, el llamado “pignus in causa iudicati captum”.

Esta forma de ejecución se aplicó a partir de un “rescripto” de Antonino Pío. (Ulpiano).

En “el procedimiento extra ordinem” es posible, en todo caso, la “cessio bonorum” por parte del ejecutado, con el fin de evitar la ejecución.

3.2   El proceso cognitorio postclásico: caracteres

El ocaso de la jurisprudencia clásica viene a ser fijado por la doctrina entre los años 235 y 284 d. de C., y en el ámbito procesal sucede algo semejante.

Diocleciano reforma la articulación y la administración de las provincias, e Italia pierde la posición rectora que había mantenido.

La reorganización de Diocleciano repercute en el derecho procesal, porque en este período postclásico la “cognitio extra ordinem” será el procedimiento único, pero en esta época cambia totalmente el procedimiento, o al menos su carácter.

Ahora ya no es un “procedimiento extraordinario”, sino “ordinario” y el único, aunque, de hecho, absorbe gran parte de trámites, ya existentes en el procedimiento extraordinario, y además, conserva la terminología que pertenece al procedimiento formulario.

La caída del Imperio romano de Occidente produce la extinción de la jurisprudencia romana en cuanto tal; sin embargo, el “clasicismo” pretendido por Justiniano, dará lugar a la continuación y desarrollo del derecho procesal que culmina con su labor como legislador.

En el “procedimiento cognitorio” los órganos administrativos son también órganos judiciales: el gobernador de cada provincia preside el tribunal provincial, que funciona en primera instancia.

En algunos casos decide el vicario de la diócesis (vicarius), el superior jerárquico del vicario o prefecto del pretorio (de cada una de las cuatro prefecturas), o el emperador.

En Roma y en Constantinopla decide en primera instancia el praefectus urbi  y, para los pleitos de escasa cuantía, los magistrados municipales actúan en todo el imperio.

Una figura interesante es la del “defensor civitatis” (el defensor de la ciudad) cuyas funciones consisten en proteger a la población de los abusos de los funcionarios.

3.2.1          Tramitación

En relación con el procedimiento de la “extraordinaria cognitio”,” el procedimiento cognitorio postclásico” introduce las siguientes variantes:

a)  Citación del demandado

-          La citación del demandado no puede ser hecha sino después de haberla solicitado de la autoridad judicial competente; se precisa, por tanto, este permiso o autorización para verificar el acto de notificación del proceso al demandado.

-          No hay citación privada y la remisión al demandado del escrito objeto de la “litis denuntiatio”, es ahora obligatoria.

-          La interrupción del juicio con objeto de poder aportar pruebas, que favorece al demandante y al demandado, es objeto de nueva regulación por parte de Constantino.

La concesión de la dilación a este fin (dilatio litis propter instrumenta) está supeditada al conocimiento del juez, en presencia de las partes, y queda excluido el antiguo arbitrio judicial, ya que se abre una controversia y se exige el pronunciamiento del juez.

-          La dilación estaba excluida en cualquier clase de causas tramitadas ante el emperador.

-          En el procedimiento por “rescripto”, la dilación sólo es concedida al demandado, una vez verificada la edición del rescripto, puesto que solamente a partir de ese momento tiene conocimiento de la reclamación y del contenido del mismo.

-          La práctica anterior no es desvirtuada.

En virtud de la Constitución de Constantino del año 340, si el que actúa de demandante es un particular, el actor fiscalis, en estas causas, dispone de cuatro meses para contestar la demanda, pero que se amplía a seis meses en el supuesto de que el demandado sea un particular.

El Fisco no goza de privilegio alguno.

La legislación postclásica no deroga los plazos de la “dilatio” establecidos por Diocleciano.

Justiniano acogerá, con carácter general, estos mismos plazos y la propia constitución de Diocleciano y Maximiano. También acoge la inicial “oratio” de Marco Aurelio respecto a que la “dilatio” sólo podía ser concedida una vez, a sensu contrario.

La demanda será llamada en “el procedimiento cognitorio postclásico” y “bizantino” libellus conventionis, y deberá ser acompañado de copias.

En ella se exponen los hechos en que el demandante fundamenta su derecho y las alegaciones jurídicas pertinentes; con la súplica de que se dé traslado del escrito de demanda al demandado por medio del “executor”, órgano ejecutivo, y sea citado oficialmente para que comparezca ante el magistrado.

El demandante se compromete, además, a continuar el  proceso y llevar a cabo la “litis contestatio” dentro de los dos meses siguientes, así como a pagar los gastos procesales en caso de que la demanda no prospere.

Si el magistrado concede la “acción”, que equivale ahora a admitir la demanda, ordena que se dé traslado de la misma al demandante y se le cite para que comparezca ante el tribunal.

El demandado contesta a la demanda (libellus contradictionis) y se compromete a comparecer ante el tribunal, para lo cual debe prestar garantía con fiadores (cautio iudicio sisti). Si no puede prestarla por tratarse de una “humilis persona”, el “executor” puede poner al demandado en prisión.

b)  Comparecencia ante el magistrado

Si el demandado no comparece (eremodicium), el proceso continúa en forma de proceso contumacial, en rebeldía del demandado.

El proceso contumacial comporta una consecuencia procesal importante, porque el demandado no podía interponer el recurso de apelación contra la sentencia que en el proceso se dicte. No obstante, puede ganar el pleito y obtener una sentencia favorable, supuesto improbable, ya que no ha contrarrestado las pruebas presentadas en contrario.

Cuando los litigantes comparecen ante el magistrado, se celebra el debate oral con intervención de los abogados.

Ambas partes reproducen las alegaciones contenidas en los escritos de demanda y de contestación a la misma.

Las excepciones perentorias o perpetuas pueden ser formuladas en cualquier momento procesal, e incluso en la apelación.

c)   Prueba

El procedimiento cognitorio postclásico y bizantino se diferencia profundamente en materia de prueba.

Los medios de prueba de que pueden valerse las partes son los mismos que los ya enunciados en el proceso extra ordinem, pero rige el llamado “principio inquisitivo”, y esto significa que el juez puede inquirir, investigar, o traer toda clase de pruebas al proceso.

El principio se encuentra ya en una Constitución de Constantino y Maximiano  del año 321, que atribuye a los jueces la “plena inquisitio” acerca del asunto debatido.

Así mismo rige “el principio de prueba tasada”, el juez no está facultado para apreciar libremente la prueba, sino que su valoración viene impuesta por ciertas preferencias de orden legal.

No se admite la prueba del testigo único, porque existe la regla “unus testis, nullus testis” (un testigo no es ningún testigo) (rescripto del emperador Constantino), y el documento adquiere una importancia decisiva.

Continúa vigente el sistema de “presunciones” del proceso extra ordinem.

d)  Sentencia y ejecución

La sentencia no es obligatoriamente pecuniaria.

En caso de restitución, ésta puede ser hecha incluso por la fuerza.

En esta época existen las prisiones públicas para los deudores insolventes, pero dado que aparecen también las primeras particulares, sobre todo en provincias, y especialmente en la diócesis de Egipto, la legislación imperial reacciona enérgicamente contra esta forma de proceder. Así se pronuncia un  “rescripto” del emperador Zenón del año 486, a fin de que en las provincias del Imperio, cese y se prohíba ese nefando uso.

La compensación judicial de créditos viene dada a través de la sentencia, y la ejecución patrimonial no es necesariamente dirigida a todo el patrimonio.

Normalmente se realiza el embargo de bienes singulares.

La sentencia puede ser igualmente objeto de recurso de apelación.

4.       EL PROCEDIMIENTO POR RESCRIPTO DEL PRÍNCIPE

El “rescripto imperial” podía producirse de dos formas:

-          Cualquier particular podía solicitar del emperador la resolución de controversias o la decisión sobre cuestiones jurídicas particulares, especialmente las de difícil interpretación.

Las fuentes jurídicas, sobre todo el Código de Justiniano, contienen un gran número de esta clase de rescriptos imperiales, en respuesta a la solicitud (preces) de los interesados.

El rescripto del emperador tenía un valor definitivo.

Otras veces, el emperador remitía la causa a un magistrado, con instrucciones sobre la forma en que debía examinar los hechos y decidir.

-          Cualquier magistrado podía deferir (remitir) la controversia al tribunal imperial, solicitando una “consultatio”. El magistrado debía comunicar su decisión a las partes y remitir dentro de los días siguientes una “relatio” de las actuaciones que debía contener, además, las propias observaciones.

-          Las partes, con previo conocimiento de la “relatio”, podían presentar sus propias alegaciones o refutaciones, y todo era remitido al emperador; en cuyo caso era ya el único que podía decidir la controversia.

La decisión se producía por medio de un rescripto y era comunicado a las partes.

5.       AUDIENCIA EPISCOPAL (EPISCOPALIS AUDIENTIA)

La literatura de los Padres de la Iglesia informa acerca de un procedimiento denominado “Episcopalis audientia” seguido frecuentemente por las comunidades cristianas, a partir del siglo III.

Consistía en someter al obispo las propias controversias jurídicas que él decidía en forma de arbitraje; es decir, actuaba en ellas como árbitro designado de común acuerdo por las partes.

Hasta el siglo IV no se tomaron en consideración tales opiniones o decisiones arbitrales del obispo, pero a partir de una Constitución de Constantino del año 318, las partes pueden abandonar la causa pendiente ante un tribunal ordinario y someter la controversia al obispo.

En este caso, la decisión episcopal tendría carácter ejecutivo y sería inapelable.

La Novela 35 de Valentiniano del año 452, regula esta materia y atribuye la decisión de las partes de someter la controversia al obispo, como un compromissum y la decisión episcopal puede ser ejecutada desde ahora por un magistrado, siempre a instancias de la parte interesada.]

(Manuel Jesús García Garrido. Derecho Privado Romano. I Instituciones.Madrid. 1979)

  Segovia, 29 de mayo del 2024

        Juan Barquilla Cadenas.