EL DERECHO DE GENTES: “Ius gentium” y su desarrollo en la “Edad Moderna”
El legado que nos han transmitido los romanos, con su lengua, con su literatura, con su ingeniería, con su derecho, con su arte, con su filosofía, con su religión, con sus instituciones políticas y militares, con su economía, con su sistema de valores, no sólo es importante por su valor intrínseco, sino también por el influjo producido en el desarrollo posterior.
Esto, de algún modo, se puede ver en el desarrollo del “ius gentium”, que posiblemente ha influido en el desarrollo de “derechos” para la humanidad, ya en la “edad moderna”.
El “ius gentium” era la denominación que daba el Derecho Romano a aquella parte del “derecho público” aplicable a sus relaciones con otros pueblos, y que ha terminado aplicándose en el mundo jurídico como sinónimo de “derecho internacional”, aunque los romanos nunca usaron el concepto de “Estado” ni de “Nación”.
En sentido estricto, el “ius gentium” era aquella parte del Derecho Romano aplicable a quienes no eran ciudadanos romanos.
El “ius gentium” comprendía las instituciones de Derecho Romano de los que pueden participar los extranjeros (“peregrini”) que tenían tratos con Roma y sus ciudadanos (“cives”), por lo que supone una complementación del “ius civile” (derecho civil), para aplicarlo con individuos que no poseyeran la “ciudadanía romana” (“civitas”).
Al principio en Roma sólo existía un “pretor” (magistrado encargado de la administración de justicia), pero cuando Roma comienza a expandirse y a tener relaciones con otros países, se ve la necesidad de crear otro pretor. Así en el año 242 a. de C. se crea la magistratura del “Praetor peregrinus”, que atendía los casos en los que exclusivamente intervenían no ciudadanos.
Al crearse esta nueva magistratura, comenzó a llamarse al anterior “pretor” como “Praetor urbanus”, dedicado a juzgar los asuntos en los que participasen los ciudadanos romanos.
Los casos tratados por el “praetor peregrinus” eran bastante variados, pero la mayoría derivaban de asuntos comerciales. Así, las relaciones comerciales obligaron a la creación del precedente del llamado “derecho contractual”, un derecho “ultro citroque obligatio” (que obliga a ambas partes), a partir del cual nace el “ius gentium”.
En un sentido amplio, el “derecho de gentes” (ius gentium) trata de reglas básicas para el entendimiento de los pueblos, aplicables a todas las “colonias” y “provincias romanas”, designando la parte del “derecho público” referida a las relaciones de Roma con éstas (los tratados de paz o de alianza y las normas de la guerra), es decir, el equivalente al “derecho internacional”.
Aunque en algunos aspectos el “derecho de gentes” pueda coincidir con el “derecho natural”, se trata de dos conceptos diferentes, ya que instituciones del “derecho de gentes” aceptadas en la Antigüedad y en algunas otras épocas históricas, como la “esclavitud”, no se compadecen con el “derecho natural”, el cual, a su vez, reconoce “derechos” a la persona humana que el “derecho de gentes” no contempla.
Los filósofos de época ciceroniana tuvieron otro concepto del “ius gentium” y lo identificaron con el “derecho natural”-
Así lo entendió también el jurista romano del siglo II d. de C. Gayo:
“Todos los pueblos se rigen por leyes y costumbres y usan en parte su propio derecho y en parte el derecho común de todos los hombres, pues el derecho que cada pueblo establece para sí, ése es el suyo propio, y se llama “derecho civil” (…); en cambio, el que la razón natural establece entre todos los hombres, ése se observa uniformemente entre todos los pueblos y se llama “derecho de gentes”, como si dijéramos que es el derecho que usan todas las naciones (pueblos)”.(Gayo, 1 Institutas, D.1. 1.9).
A partir de Hugo Grocio (1583-1645) se entiende por “derecho de gentes” la norma no escrita que regula las relaciones entre los Estados o las relaciones entre los ciudadanos de diferente Estado, o sea el “derecho natural internacional”.
Al igual que Francisco Suárez (1548 -1617), jurista español, afirma que el “derecho internacional” proviene del “derecho natural” y del “derecho de gentes” (ius gentium).
El “derecho internacional” es independiente de la teología o de la existencia de Dios.
Para Hugo Grocio, el “derecho de gentes” es el dictado de la recta razón y existiría aunque Dios no existiese.
El origen del “derecho de gentes” (ius gentium) se produce en el siglo III a. de C. por dos circunstancias: la “internacionalización” de Roma por la expansión política y económica, y la creación de la “estructura unipersonal” de la “pretura”, la única de las magistraturas que no había sido “colegiada” tras las “Leges Liciniae-Sextiae” (367 a. de C.).
El “ius gentium” rellenó el vacío jurídico existente frente a los extranjeros (llamados “peregrinos”), ya que los tratados con las ciudades extranjeras no otorgaban una protección a las mismas, de modo que los extranjeros no eran regulados por el “ius civile” (derecho civil) romano.
El “praetor peregrinus” fue el encargado jurídico de los extranjeros cuando el flujo de estos se hizo más frecuente en Roma.
Cabe destacar que el “praetor peregrinus” poseía una amplia libertad de acción comparado con el “formulismo” del “ius civile”romano.
El “derecho de gentes” se constituye en una especie de “derecho común” de los pueblos, confundiéndose con la noción de “derecho natural” heredado de los griegos.
Con las relaciones patrimoniales “inter vivos”, que eran de suma importancia para el comercio romano, se dio el abandono del riguroso “formalismo romano”, sustituyéndolo por el flexible “derecho de gentes” (ius gentium).
De aquí se desprenderán contrataciones desprovistas de formas solemnes, como el contrato de préstamo, depósito, prenda, compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato, como también de adquisiciones de propiedades por tradición, ocupación y accesión y reglas de parentesco entre consanguíneos.
Ya a mediados del siglo V a. de C., y por influencia del sofista griego Antifonte, algunos juristas comenzaron a considerar al hombre como libre por naturaleza, tomando de esta forma a la “esclavitud”y su comercio como “ius gentium”, pero no como “ius naturale”.
La separación del “derecho natural” por considerar libre al hombre por nacimiento, es la que diferencia al “derecho de gentes”, considerándolo como “consuetudinario”, pero no como algo natural.
Se añadió que el “ius gentium” puede ser “ius civile”, pero no todo “derecho civil” será “derecho de gentes”.
El jurista romano Gayo (siglo II d. de C.) distinguirá el “derecho de gentes” como el “ius commune” (derecho común) de todos los pueblos, contrapuesto al “ius civile” exclusivo de los ciudadanos romanos.
El desarrollo moderno del “derecho de gentes” es principalmente creación española: tras el precedente de Isidoro de Sevilla (565 – 636 d. de C.), arranca sobre todo de Alonso de Madrigal (1410 -1455) y culmina en Francisco de Vitoria, principal maestro de la “Escuela de Salamanca”, corriente de pensamiento que afrontó con genialidad el curso inicial de la problemática moral, política y económica de los tiempos de la primera globalización, suscitada por el descubrimiento del Nuevo Mundo.
Francisco de Vitoria (1483 -1546) fue un fraile dominico español, escritor y catedrático de la universidad de Salamanca. Destacó por sus ideas y contribuciones al “derecho internacional” y la economía moral basados en el pensamiento humanista del realismo aristotélico-tomista.
Sus enseñanzas y métodos pedagógicos dieron su fruto en forma de numerosos teólogos, juristas y universitarios a los que o bien enseñó directamente o bien se vieron influidos por sus teorías como Melchor Cano, Domingo Báñez, Domingo Soto, Francisco Suárez, entre otros, formando la llamada “Escuela de Salamanca”.
En economía decía:
“Si los bienes se poseyeran en común serían los hombres malvados e incluso los avaros y ladrones quienes más se beneficiarían. Sacarían más y pondrían menos en el granero de la comunidad” (Francisco Vitoria).
Teorizó abundantemente sobre la economía desde un punto de vista moral.
Según Vitoria el orden natural se basa en la libertad de circulación de personas, bienes e ideas. De esta manera los hombres pueden conocerse entre sí e incrementar sus sentimientos de hermandad. Esto implica que los comerciantes no son moralmente reprobables, sino que llevan a cabo un servicio importante para el bien común o bienestar general.
La escuela de Salamanca desarrolló varias teorías económicas muy influyentes posteriormente, como una “teoría del precio justo” basada en la escasez del bien e influida por la “oferta y la demanda”, separándose claramente de la teoría según el coste de producción.
Esta escuela también desarrolló la “teoría cuantitativa del dinero”, utilizada para explicar la alta inflación del siglo XVI.
En Derecho se preocupó de los indígenas de América.
En su obra “De Indis” (sobre los indios) afirma que los indios no son seres inferiores, sino que poseen los mismos derechos que cualquier ser humano y son dueños de sus tierras y bienes.
Éste fue el inicio del “ius gentium” (derecho internacional).
La doctrina jurídica de la “Escuela de Salamanca” significó el fin de los conceptos medievales del Derecho, con la primera gran reivindicación de la “libertad”, inusitada para la Europa de la época.
Los “derechos naturales” del hombre pasarán a ser, de una u otra forma, el centro de atención, tanto los relativos al cuerpo (derecho a la vida, a la propiedad) como al espíritu (derecho a la libertad de pensamiento, a la dignidad).
La “Escuela de Salamanca” reformuló el concepto de “derecho natural”. Éste surge de la misma naturaleza, y todo aquello que exista según el orden natural comparte ese derecho. La conclusión obvia es que, si todos los hombres comparten la misma naturaleza, también comparten los mismos derechos, como el de “igualdad” o de “libertad”. Y puesto que el hombre no vive aislado sino en sociedad, la ley natural no se limita al individuo. Así, la “justicia” es un ejemplo de ley natural que se realiza dentro de la sociedad.
Para Gabriel Vázquez (1549 -1604) “actuar con justicia” es un deber dictado por la ley natural.
Así, frente a la concepción predominante en España y Europa de los indios de América como infantiles o incapaces, la gran novedad sería el reconocimiento de derechos, como el de la propiedad de sus tierras o el de rechazar la conversión por la fuerza.
Respecto al concepto de soberanía, la “Escuela de Salamanca” distinguió dos potestades, el ámbito natural o civil y el ámbito sobrenatural, que en la Edad Media no se diferenciaban.
La consecuencia directa de la separación de potestades es que el rey o emperador no tiene jurisdicción sobre las almas, ni el Papa tiene poder temporal.
Incluso propusieron que el poder del gobernante tiene sus limitaciones.
Así, según Luis de Molina (1535 -1600) una “nación” es análoga a una “sociedad mercantil” en la que los gobernantes serían los administradores, pero donde el poder reside es en el conjunto de los administrados considerados individualmente, cuando la idea anterior era que el poder de la sociedad sobre el individuo es mayor que el de éste sobre sí mismo, ya que el poder del gobernante era una emanación del poder divino, cosa que la “Escuela de Salamanca” rechazaba.
Diversos integrantes de la “Escuela de Salamanca” sostuvieron que el pueblo es el receptor de la soberanía, el cual lo transmite al “príncipe” gobernante según diversas condiciones.
El más destacado en este sentido posiblemente fue Francisco Suárez. Los hombres, dice, nacen libres por su propia naturaleza y no siervos de otro hombre y pueden desobedecer e incluso deponer a un gobernante injusto.
Para Suárez el poder político de la sociedad es “contractual” en su origen porque la comunidad se forma por el consenso de voluntades libres.
La consecuencia de esta “teoría contractualista” es que la forma de gobierno natural es “la democracia”, mientras que la oligarquía o la monarquía surgen como instituciones secundarias, que son justas si las ha elegido el pueblo.
Francisco de Vitoria fue quizá el primero en desarrollar una teoría sobre el “ius gentium” (derecho de gentes) que sin duda puede calificarse de moderna.
El ámbito internacional también debe regirse por unas normas justas y respetuosas con los derechos de todos.
El bien común del orbe (mundo) es de categoría superior al bien de cada Estado. Esto significó que las relaciones entre Estados debían pasar de estar justificadas por la fuerza, a estar justificadas por el derecho y la justicia.
El “ius gentium” se fue diversificando.
Francisco Suárez distinguía entre “ius inter gentes” y “ius intra gentes”.
Mientras que el “ius inter gentes”, que correspondería al “derecho internacional moderno”, era común a la mayoría de los países (por ser un “derecho positivo”, no “natural”, no tiene por qué ser obligatorio a todos los pueblos), el “ius intra gentes” o “derecho civil” es específico de cada nación.
Frente a éstos estaría el “derecho natural” que obligaría a todos los países.
El “derecho natural” es una doctrina ética y jurídica que postula la existencia de “derechos fundamentales” o determinados en la naturaleza humana.
Propugna la existencia de un conjunto de “derechos universales”, anteriores, superiores e independientes al derecho escrito, al derecho positivo y al derecho consuetudinario, llegando a dar el fundamento a la obligatoriedad de la norma y la legitimidad del poder.
Puesto que las guerras son uno de los peores males que puede sufrir el hombre, los integrantes de la “Escuela de Salamanca” razonaron que no se puede recurrir a ella bajo cualquier condición, sino sólo para evitar un mal mayor.
Incluso es preferible un acuerdo regular, aun siendo la parte poderosa, antes que comenzar una guerra.
Consideran que la guerra es “justa”:
- Cuando es en defensa propia, siempre que se tenga posibilidades de éxito. Si de antemano está condenada al fracaso, dicha guerra sería un derramamiento inútil de sangre.
- Cuando la guerra es preventiva contra un tirano que está a punto de atacar.
- Cuando la guerra es de castigo contra un enemigo culpable.
Pero una guerra no sólo es “lícita” o “ilícita” por el motivo desencadenante, debe cumplir toda una serie de requisitos adicionales:
*Es necesario que la respuesta sea proporcional al mal. Si se utiliza más violencia de la estrictamente necesaria sería una guerra injusta.
*El gobernante es el que debe declarar la guerra, pero su decisión no es causa suficiente para comenzar. Si la población se opone es ilícita. Por supuesto, si el gobernante quiere emprender una guerra injusta, antes que eso es preferible deponerlo y juzgarlo.
*Una vez que la guerra ha comenzado no se puede hacer todo en ella, como atacar a inocentes o matar rehenes, hay límites morales a la actuación.
*Es obligatorio apurar todas las opciones de diálogo y negociaciones antes de emprender una guerra. Sólo es lícita la guerra como último recurso.
*Son injustas las guerras expansionistas, de pillaje, para convertir a infieles o paganos, por la gloria, etc.
(Wikipedia)
Segovia, 9 de abril del 2023
Juan Barquilla Cadenas.