Embedded Files
EL DERECHO ROMANO: LA TUTELA Y LA CURATELA
El estudio del Derecho romano nos permite entender mejor algunas instituciones actuales y ver cómo se ha ido evolucionando hasta el momento actual.
Muchos conceptos jurídicos actuales proceden del Derecho romano, si bien actualizados y adaptados a los nuevos tiempos.
Uno de estos conceptos son la “tutela” y la “curatela”.
La TUTELA es un poder y potestad sobre persona libre que permite y otorga el derecho civil para proteger a quien por razón de edad no puede defenderse por sí mismo. (Servio).
En el Derecho antiguo se considera que existen personas que, aunque sean libres y “sui iuris” (poseedores de derec hos), necesitan estar protegidos en cuanto son titulares de un patrimonio que no pueden gestionar por sí mismos.
Se consideran “incapaces”:
- Los impúberes por razón de su edad (menores de 14 años los niños y menores de 12 las niñas).
- Las mujeres en razón de su sexo.
- Los locos y pródigos (derrochadores) por su incapacidad para tomar decisiones.
Mientras que el impúber y la mujer quedan sometidos a “tutela” al morir el paterfamilias para suplir la potestad (potestas) de éste, los locos y los pródigos se someten a “curatela” desde que se consideran incapaces.
La “tutela” originaria era consecuencia de la unidad del patrimonio familiar bajo la suprema autoridad del paterfamilias.
Cuando éste falta es necesario que nombre a otra persona para proteger y defender a los sometidos que carecen de capacidad para administrar el patrimonio familiar.
Por ello, el “tutor” es el heredero designado en el testamento, o el agnatus proximus (el pariente más próximo) que será el beneficiario de la herencia.
Originariamente el patrimonio del sometido a “tutela” permanecía en la “familia” y sería administrado como propio por el tutor.
Desde la “Ley de las XII Tablas” se prohíbe esta absorción del patrimonio del “pupilo” y se concede una “acción” contra el “tutor” que se lucra de sus bienes.
Cuando desaparece la antigua concepción de la “familia agnaticia”, las distintas clases de “tutela” y “curatela” asumen una función protectora y asistencial del “incapaz”, que se considera un deber o carga pública; desaparece la “tutela” de las mujeres y ambas instituciones –tutela y curatela –llegan a confundirse.
1. Tutela de los impúberes
Cuando una persona se hace “sui iuris” (con capacidad jurídica), sin haber llegado a la pubertad, o capacidad natural para engendrar, es necesario suplir la potestad del padre por la de otra persona, un “tutor”, que le asista en sus actos de disposición para los que no tiene capacidad de obrar.
En los impúberes sometidos a “tutela” (pupilli), se distinguen dos clases:
a) Los “infantes”, que son los que no pueden hablar razonablemente (menores de 5 ó 7 años), por lo que no pueden obligarse civilmente ni tienen responsabilidad por los delitos que cometen: respecto a ellos el “tutor” tenía una verdadera “potestas” para asistirles en una gestión total y completa.
b) Los “infantia maiores” (los mayores en la etapa de la infancia) que son responsables de los delitos y pueden intervenir en actos jurídicos en los que el “tutor” les asiste mediante la “auctoritas”. El jurisconsulto Gayo dice que los “infantia maiores” son aquellos de una edad próxima a la pubertad.
Sucesivamente se admitieron varias clases de “tutela”:
1.1 Tutela legítima
Es la forma más antigua que surge junto a la “sucesión legítima o ab intestato” (sin testamento), contemplada en la “Ley de las XII Tablas”.
Esta ley confiere la “tutela”, igual que la “herencia”, al adgnatus proximus, es decir, al pariente varón y púber más próximo o, en su defecto, a los “gentiles” (miembros de la misma “gens”, grupo familiar que tienen un antepasado común).
Si existían varios agnados (parientes) del mismo grado, serán designados “tutores” todos.
Como herederos “ab intestato” del liberto, eran tutores de éste el “patrono” o sus hijos.
El “tutor legitimus” tiene la facultad de transferir la “tutela” a otra persona (tutor cessicius) mediante una “in iure cessio” (asignación judicial). Sin embargo, la titularidad seguía considerándose del “tutor legítimo” ya que si moría o se incapacitaba el nuevo tutor, volvía al cedente (al que la había transferido).
Si moría el “tutor legítimo” pasaba la “tutela” al que le sucedía en la “herencia” y el “tutor cesionario” (tutor cessicius) la perdía.
El “tutor legítimo” no podía renunciar ni ser removido (apartado) de la “tutela”.
Al finalizar su gestión puede darse contra él una acción por el doble del daño que haya ocasionado a los bienes del pupilo: actio rationibus distrahendis.
1.2 Tutela testamentaria
Es la designación del “tutor” hecha en su testamento por el paterfamilias para asistir a los impúberes y a las mujeres.
También se podía designar “tutor” para un hijo póstumo siempre que hubiese entrado en la potestad del testador si hubiera nacido durante la vida de éste.
Es necesario que el impúber sea contemplado por el paterfamilias en su testamento, ya sea instituyéndole “heredero” o beneficiándole con un “legado”.
Esta exigencia viene atenuada, por un lado, si se otorga validez al nombramiento de “tutor”, junto a la institución de “heredero” del pupilo, hecha por la madre, el padre natural, los parientes próximos, el “patrono” o incluso un extraño; todo ello siempre que el “tutor” sea confirmado por el magistrado.
Por otro lado, se admite la validez del nombramiento de “tutor” que se hace fuera de testamento o sin observar la forma legal.
Se admitió que el “tutor testamentario” pudiera renunciar a la “tutela” mediante un acto de “abdicatio tutelae” (renuncia a la tutela).
El “tutor testamentario” que comete fraude en la gestión de los bienes del pupilo puede ser separado de la “tutela” mediante el ejercicio de una “acción pública” (accusatio suspecti tutoris) (acusación de tutor sospechoso).
1.3 Tutela dativa
Es el nombramiento de “tutor” efectuado por el Pretor, en los casos en que faltaba el “tutor legítimo” (legitimus tutor) y el “tutor testamentario” (iustus tutor).
Esta forma de “tutela” fue introducida por una “lex Atilia”, probablemente del año 210 a. de C.
Por ella el “Praetor urbano”, asistido por los tribunos de la plebe, nombraba un “tutor” (tutor Atilianus) para el “pupilo” que no lo tuviera.
El emperador Claudio encomendó esta función a los gobernadores.
Pero después, según la “constitución” de Marco Aurelio y Lucio Vero se crea un pretor especial encargado de esta misión, el Praetor tutelarius.
En el Derecho justinianeo, se atribuyó el nombramiento de “tutor” al Praefectus urbi o al Pretor de la ciudad, y en las provincias a los presidentes (gobernadores), magistrados locales u obispos.
Esta nueva forma de “tutela” reformó profundamente la institución pupilar que se considera ahora como una función pública (munus privatum), que no se podía rehusar si no existían determinadas causas justificadas (enfermedad, ancianidad, residencia alejada y ocupación absorbente, enemistad, etc.).
Se establecen importantes limitaciones a las facultades de disposición del “tutor”: el “tutor” debía solicitar permiso del magistrado para vender o pignorar (dejar en prenda uno o varios bienes como una forma de garantía de pago) fincas rústicas o suburbanas del “pupilo”.
El emperador Constantino lo extendió a todos los inmuebles o cosas muebles de gran valor.
El “tutor” debe tomar todo género de precauciones para asegurar la conservación del capital del “pupilo”, y se garantizan los derechos del “pupilo” mediante una caución (garantía) que prestaba el “tutor testamentario” de indemnizar los perjuicios que ocasionase al patrimonio del “pupilo” (cautio rem pupili salvam fore) (garantía de que los bienes del pupilo estarán a salvo).
El “pupilo” tenía un crédito privilegiado contra los bienes del “tutor”.
Constantino garantiza los créditos del “pupilo” con una hipoteca general sobre el patrimonio del “tutor”.
2. Funciones y responsabilidad del “tutor”
Las funciones del “tutor” en la “tutela” de los “pupilos impúberes” se concretan en las dos más importantes: la gestión de los negocios del tutelado (negotiorum gestio) y la asistencia a los actos del “pupilo” en la interposición de su autoridad (auctoritatis interpositio).
2.1 Negotiorum gestio
Consiste en la gestión de los negocios del “pupilo” que realiza el “tutor” en nombre propio y también en la administración de sus bienes.
Aunque el “pupilo” sea el titular de su patrimonio (res pupillares), el “tutor” tiene la posesión de los bienes, dispone de ellos y actúa en juicio como actor o demandado.
La gestión de negocios se da especialmente en el caso de los “pupilos” menores de 7 años, que carecen de capacidad para negociar.
En el caso de que existieran varios “tutores” para un mismo “pupilo” se podían repartir la gestión o encomendar a uno de ellos la ejecución de los acuerdos.
Todos los “tutores” responden solidariamente de la administración de los bienes del “pupilo”.
2.2 Interpositio auctoritatis
Era el acto complementario realizado por el “tutor” para dar eficacia al negocio realizado por el “pupilo” mayor de siete años.
Mediante la presentación de su auctoritas, el “tutor” coopera para dar validez o eficacia jurídica al acto del “pupilo”.
La jurisprudencia admitió que el “pupilo” pudiese negociar su patrimonio sin la intervención del “tutor”, pero no disminuirlo o asumir deudas.
El Pretor concedió que las “acciones” que se pudiesen ejercitar contra el “tutor” o por él, se transmitiesen con el carácter de útiles por o contra el “pupilo”.
Determinados actos, como la aceptación de “herencia”, o la petición de “herencia pretoria o fideicomisaria”, necesitaban necesariamente de la asistencia del “tutor”.
La responsabilidad del “tutor” se exige por el ejercicio de las siguientes “acciones”:
- Actio de rationibus distrahendis
En los supuestos de “tutela legitima” tenía carácter penal y con ella se conseguía el doble de lo defraudado por el “tutor”.
La jurisprudencia la extendió analógicamente a las otras formas de “tutela”.
- Acusatio suspecti tutoris
En los casos de “tutela testamentaria”.
Consiste en una “acción pública” en la que cualquiera podía actuar como acusador contra el “tutor”.
- Actio tutelae
Aplicada originariamente a la “tutela dativa”, se generaliza después para toda clase de tutela; era una acción de buena fe e infamante con la que se perseguía la conducta dolosa del tutor contraria a la “fides”.
El “tutor”respondía originariamente por dolo, pero al final de la época clásica responde también por culpa o negligencia en la administración de los bienes del “pupilo”.
Marco Aurelio concede una actio utilis tutelae contra el “tutor” que se muestra negligente o inoperante.
El “tutor” podía reclamar del “pupilo” los gastos o desembolsos hechos en la gestión de la “tutela” mediante una actio tutelae contraria.
En contra y a favor de la persona que creyéndose “tutor” ejercía la “tutela”, se concede la “acción pro tutela” directa y contraria en derecho justinianeo.
3. Tutela de las mujeres
Originariamente, la tutela mulieris respondía al carácter del primitivo ordenamiento familiar, centrado sobre la autoridad del paterfamilias y configurado en torno a la potestas, que éste ejercía sobre los miembros del grupo.
Excluida la mujer de la “potestad familiar” en el régimen patriarcal y limitada su actuación al seno de la familia, estuvo siempre sometida a la potestas, a la manus o a la tutela; facultades que traerían consigo la gestión y disposición definitiva de los bienes de la mujer.
La tutela venía a ser un medio de suplir la potestas del paterfamilias o la manus del marido sobre la mujer.
Actuaba mediante el testamento o por la ley, que llamaba a los agnados (parientes) o a los gentiles (miembros de la gens que tenían un antepasado común), sucesores en definitiva de la potestad y titularidad familiar.
A medida que la antigua comunidad familiar se disgrega y se produce una paralela liberación de la mujer en todos los órdenes, el régimen de la tutela mulieris pierde su razón de ser.
A través de sucesivas modificaciones que intentan adaptarlas a las condiciones sociales del momento, termina como un relicto histórico que es abandonado pronto.
La legislación imperial y la jurisprudencia van arbitrando una serie de medidas que reducen su eficacia práctica y su aplicación.
Así se admitió en la práctica de la época republicana que el marido, mediante la optio tutoris, diese en su testamento la facultad a la mujer de elegir el tutor y la jurisprudencia ideó el recurso de la coemptio tutelae evitandae causa (pago para evitar la tutela).
De otra parte, Augusto liberó de la “tutela” a las mujeres con “ius liberorum” (derecho de los hijos), las que tuvieran tres hijos, si eran libres, y cuatro si eran libertas), y Claudio da el golpe de gracia a la institución mediante la abolición de la “tutela legítima”.
La “tutela legitima” perdura con el fin de proteger a la mujer, a la que se atiende en el testamento del padre.
Ella misma puede solicitar del magistrado la denominada “tutela dativa”, pero de hecho con la progresiva independencia y liberación de la mujer, es sólo un límite formal que puede perfectamente superar. Esto hace decir a Gayo que ninguna razón convence lo suficiente para que las mujeres de plena edad estén en “tutela”, ya que ellas realizan los negocios por sí mismas y en algunos casos el “tutor” interpone su autoridad por pura fórmula.
Por ello, superados los límites formales, y sustituida la finalidad protectora de la mujer por otras disposiciones en favor de ella, llega a desaparecer por completo.
Existió además la posibilidad de que el “tutor” de la mujer fuese el propio marido.
Nada excluye tampoco que el marido pudiese ser designado “tutor dativo” por el magistrado y que de hecho muchas veces lo fuera.
Si la mujer podía acudir al Pretor para que la nombrase un “tutor” que la asistiese en determinados negocios, es lógico pensar que propusiese a su marido mejor que a un extraño, siempre, y cuando los intereses de ambos cónyuges no fuesen contrarios.
La influencia de principios helénicos, como la asistencia a la mujer en la llamada “cuasi-tutela helénica”, da lugar a principios e instituciones que son diferentes de la tradicional tutela mulieris romana, y que también nos muestran cómo se recurría al marido para atender a determinadas situaciones en que se encontraba la mujer.
En el Derecho justinianeo, desparecida ya la “tutela” de la mujer, ningún límite formal se opone a la capacidad de ésta.
Además, llevándose a sus últimas consecuencias los principios básicos de protección, se establece un régimen de comunidad de bienes durante el matrimonio en el que el marido es administrador de todos los bienes, incluidos los de la mujer.
En el régimen establecido por Justiniano convergen, pues, las dos tendencias que se muestran a lo largo de toda la evolución histórica: De una parte, la tendencia liberadora de la mujer que lleva a la desaparición de la “tutela”, y a la protección de sus bienes contra los actos interesados del marido y, de otra, la tendencia de la comunidad conyugal de goce y disfrute de bienes durante el matrimonio, regida por el marido y limitada sólo por las medidas necesarias para garantizar la propiedad de los cónyuges sobre esos bienes.
4. La curatela
Consiste en un encargo de administración, tanto de bienes públicos, con especiales competencias administrativas (curator viarum, aquarum =encargado de los caminos, encargado de los acueductos) como de bienes privados. (El Pretor prevee el nombramiento de “curatores” para administrar los patrimonios privados en los siguientes supuestos: para el patrimonio del “nasciturus” (=el que va a nacer) (curator ventris), de un deudor concursado (curator bonorum), de un enfermo, etc.
En relación con los “incapaces”, las formas más antiguas de “curatela”, recordadas ya en la “Ley de las XII Tablas”, son las de los locos y las de los pródigos.
- Cura furiosi
La ley decenviral (la Ley de las XII Tablas) encomienda la “curatela” del patrimonio del loco, cuando carece de paterfamilias y de “tutor”, al agnado próximo (pariente más próximo) o a los gentiles (miembros de la misma gens, que son los familiares que tienen un antepasado común).
Si falta el “curador legítimo”, o se le declara incapaz, el Pretor procede a su nombramiento.
El “curador tiene que actuar siempre en nombre del incapaz, cuidando de su persona y administrando su patrimonio.
- Cura prodigi
Recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus bienes han sido declarados “incapacitados para administrar su propio patrimonio (interdictio bonis).
El “curador” interviene sólo en los negocios que suponen una obligación o una disposición, no en los que suponen un incremento patrimonial, como es el caso de la adición de la herencia.
En los supuestos de que el “curador” incurra en responsabilidad por fraude o daño patrimonial, se da contra él la actio negotiorum gestorum, de la que puede servirse, como “acción contraria” para el reembolso de los gastos causados.
A estas dos clases de “curatela” se añadió en Derecho clásico la llamada “curatela de los menores” (cura minorum).
El origen de esta institución se atribuye a una “lex Laetoria o Plaetoria de circumscripitione adolescentium”, del año 191 a. de C. probablemente.
Esta ley establecía una serie de sanciones contra los que engañan, por su inexperiencia en los negocios, a los mayores de 14 años, y menores de 25, que tenían ya plena capacidad mediante el ejercicio de una acción penal y popular.
Para evitar el riesgo de una impugnación del negocio celebrado con el menor, se requería la presencia del “curador” que asistiese al menor.
El Pretor concedió una exceptio legis Plaetoriae contra la “acción” que se ejercitase contra el menor por un negocio en que éste hubiese resultado engañado.
También podía decretar el Pretor una restitutio in integrum ob aetatem (restitución total por la edad).
Desde la época de Marco Aurelio, se podía conceder un “curador” para toda clase de negocios que realizase el menor.
Sin embargo, en Derecho clásico se considera a éste como plenamente capacitado y al “curador” como un gestor voluntario, por lo que las relaciones entre ambos se atienen a la gestión de negocios realizada.
En el Derecho postclásico, el “curador” se equipara al “tutor” y se extienden las reglas sobre la “tutela” a la “curatela”, considerándose la función del “curador” con carácter estable y permanente.
Por la equiparación de las dos instituciones se instaura el principio de que la plena capacidad de obrar sólo se alcanza a los 25 años, aunque a partir de los 20 años puede solicitarse del emperador el reconocimiento de la plena capacidad mediante la venia aetatis (permiso de edad). Se exceptúa la enajenación o pignoración de bienes inmuebles.
(Manuel Jesús García Garrido. Derecho privado romano I. Instituciones).
Segovia, 13 de abril del 2024
Juan Barquilla Cadenas.
Google Sites
Report abuse