הבעלות של אדם בילדיו אינה קרובה ואינה דומה לדרגת הבעלות של אדם בעבדיו או בממונו, אבל דרגה מסוימתה של בעלות ושייכות – ודאי שיש.[1] למשל: לפי התורה, הפוגע בעֻבָּר צריך לשלם לאביו. כלומר: פגיעה בו היא פגיעה באביו. גם הרמב"ם (תשובה ו א) כתב: "יש חטא שהדין נותן שנפרעים ממנו על חטאו בעולם הזה בגופו או בממונו או בבניו הקטנים שבניו של אדם הקטנים שאין בהם דעת ולא הגיעו לכלל מצות כקניינו הן וכתיב איש בחטאו ימות עד שיעשה איש". אב יכול להדיר את בנו בנזיר. גוי יכול למכור את בנו לעבד, ומשמע שאלמלא העובדה שכל ישראל הם עבדי ה', גם ישראל היה יכול למכור את בנו, כשם שהוא מוכר את בתו[2]. אבל אינו מוכר את בנו לעבד, לא משום שהוא אינו קנוי לו, אלא משום שעבדות לא יכולה לחול על יהודי[3]. ועוד.
חכמים אמנם הנחו את האדם שלא יממש את האפשרות החוקית למכור את עצמו או את בתו אא"כ לא נותרה לו ברירה. אבל אפילו אם נאמר שהאפשרות למכור לא ניתנה אלא כדי להשתמש בה בלית ברירה לטובתו של האדם – הרי עצם העובדה שהאפשרות הזאת קיימת מלמדת שיש כאן רמה מסוימת של בעלות. שאל"כ – לא היתה אפשרות למכור אפילו אם באו מים עד נפש.
נכון שאם יש לנו שאיפה להוכיח שאין לאדם זכות על ילדיו - אפשר להדחק ולמצוא תירוצים שונים כדי להסביר כל אחת מהראיות האלה בדרך שונה. אבל כל אלה הם תירוצים דחוקים, שמתוך המקורות אין שום דבר שדוחק אותנו לבאר כך. יתר על כן, הצטברותן של כל הראיות האלה יחד מראה שהדרך הפשוטה להסביר אותן היא לומר שיש לאב זכות לגדל את ילדיו[4].
והדבר אינו חדש. כבר מן התורה ברור שמקומם של בנים הוא בבית הוריהם, ושההורים הם האחראים עליהם. אחריות זו נותנת סמכויות שונות לאב, כמו גם חיובים שונים. בקדושין כט. מובאת הברייתא: "האב חייב בבנו למולו ולפדותו וללמדו תורה ולהשיאו אשה וללמדו אומנות וי"א אף להשיטו במים". הגמ' בכתובות מט: מאריכה לבאר שהאב חייב בפרנסת בניו. ועוד. הסמכויות והחיובים האלה מלמדים שהתורה רואה את מקומו של הבן בבית אביו. דוקא מתוך כך אפשר להטיל על האב את הסמכויות והחיובים האלה.
מלבד החיובים, ברור שמבחינה משפטית יש לאב תביעה על בניו. דיונים על גִדולו של ילד מוכרים מאז ומעולם. גם משפט שלמה נסוב על השאלה מי אִמו, כאשר פשוט שאמו יכולה לתבוע בצדק שיתנו לה את הילד. שאלת טובת הילד כלל לא נדונה. כל השאלה היא מי אִמו. הנִמוק שבו מנמק שלמה את פסק דינו הוא לא בכך שהאשה הזאת מיטיבה יותר לילד, אלא בכך ש"היא אמו".
וכפי שמסכם בעל משנה הלכות: התורה הקדושה העמידה ברשות האב והאם את בניהם והם אחראים עליהם ולא אחר... וכל זמן שהם קטנים הם בגדר כספו את בתו בידו לקדשה או למכרה לשפחה, ועוד יש להם שאם יעמוד מי שהוא והכה אשה הרה ויצאו ילדיה שחייב לשלם כסף להאב ואם מת האב להאם. והתורה הטילה חיוב להאב למול את בנו ולגדל את בנו לתורה ולמעשים טובים ועוד דברים שהאב חייב לבנו כמבואר בגמ' קידושין (כ"ט ע"א) ת"ר האב חייב בבנו למולו ולפדותו וללמדו תורה ולהשיאו אשה וללמדו אומנות, וי"א אף להשיטו במים. וחיוב זה נמסר לו דוקא, ואפי' יבא מי שהוא וירצה להדריכו שלא כרצון האב אין לו רשות, ובנדון החינוך נתנה לו התורה רשות לחנכו בדברים ואם בדברים לא יוסר אז מצוה להכותו ואפי' מכה רבה, ובמס' מכות (ח' ע"ב) חוץ מן האב המכה את בנו והרב הרודה את תלמידו ושליח ב"ד ופריך דילמא כיון דאילו גמיר לאו מצוה השתא נמי לאו מצוה ומשני התם אף על גב דגמיר מצוה קעביד דכתיב יסר בנך ויניחך, ושלמה המלך עוד כתב החושך שבטו שונא את בנו..... שלוקחין את הילדים מתחת יד אביו ואמו והוא איסור תורה לגזול מאדם בניו ....
גם ציץ אליעזר כותב: מעיקרא דדינא הילדים מתיחסים אחר אביהם ככתוב "למשפחותם לבית אבותם", ומשפחת אב קרויה משפחה ולא משפחת אם, ועל כן הוא חייב בפרנסתם ובגידולם, ומשום כך יש לו מלוא הזכות לדרוש שיגדלו אצלו ובמחיצתו ויהנה מכל הכרוך בזה, והאב זכאי בבתו וכו' (עיין כתובות מ"ו: ועוד). אלא דחז"ל שקדו על טובתם של הילדים ומצאו על כן לנכון להפקיע מהאב בחלקו מזכות החזקתו בהם כלשונו של הראב"ד "לכוף את האב להפריש וכו'" ולתקן ולקבוע שהבן ימצא אצל אמו עד גיל שש, והבת תהיה אצל אמה לעולם "מפני הנהגת טכסיסיה במלאכה ובצניעות" (מאירי כתובות שם) "וכדי שתתייסר מאמה ולא תאחוז בידה דרך פריצות" (שטמ"ק שם), אבל עם זאת לא שללו עי"כ מהאב את עיקרי זכויותיו היסודיות בילדיו, ובתוך זה גם לא את שמירת הקשר בינו לבינם גם בתקופת היותם במחיצת אמם, ולא רק בכדי לחנכם וללמדם תורה ומצוות ולהעיר את אזנם למוסר ולדרך ארץ, כי אם גם בכדי להעניק להם רחמי אב ולקבל מהם אהבת בנים לאביהם (צ"א טז מד, פד"ר יג. וראה שם שהביא מקורות לדבריו).
הגר"י זילברשטיין (במאמרו 'אימוץ ילדים נגד רצון ההורים', בספר 'על בן אמצת לך', עמ' יד) כותב שיש להורים זכות בילדיהם (אך לא מדובר בבעלות של ממש[5]): "להורים זכות על ילדם ולא ניתן להפקיעה אלא על פי הוראת בית דין". ומוסיף: "ולא ניתן להפקיע זכות ההורים על ילדם גם כאשר טובת הילדים לנגד עינינו".
וראה גם בפסקי דין רבניים, מאגר מקוון פסק קנא (הרב יצחק אלמליח, הרב יצחק זר, הרב אבירן יצחק הלוי. תיק ר2 - 64 – 6136), שצטטו את פסק הדין הזה ועמדו על כך שיש לאב זכות בבתו.
אפשר ללמוד זאת גם מההבדלים ההלכתיים בין אב לבין אפוטרופוס, שמלמדים שהאב אינו אפוטרופוס בלבד, אלא יש לו גם זכויות בילדיו.
וראה גם שורת הדין כרך טז עמ' קעח. וראה גם מנחת יצחק ז קיג. מנחת יצחק, בתאור השאלה שעמדה לפניו, עוסק בדברי האב ובשאלה מדוע האב רוצה לגדל את בנו. אבל בדברי תשובתו הוא עוסק בשאלה היכן מקומו של הבן ע"פ התורה.
הרב שלמה דיכובסקי (חיובם של הורים ומורים בחינוך למצוות – דברים שיש להם שיעור – מכון צומת) מסכם ואומר: "לא ניתן להטיל על הורים חובות בלי לתת להם זכויות. יש להורים זכות שילדיהם יגדלו אצלם ויגודלו לפי רוחם. יש להם זכות לחנך לפי השקפתם, גם אם יש הסבורים שעדיך היה לגדל את הילדים בדרך שונה. לעולם אין להוציא ילדים מידי הוריהם הטבעיים המעוניינים ויכולים לגדלם, גם אם ייטב להם לגדול במשפחה אחרת, בעלת יכולת כלכלית ואינטלקטואלית טובה בהרבה".
וישנם עוד פסקי דין שאמרו מעין דברים אלה.
לכאורה בנִגוד לכל האמור כאן, היום מרגלא בפומייהו של דייני בתי הדין שהכלל הקובע הוא טובת הילד.[6] ואולם, אם נתבונן במעשיהם של בית הדין ולא רק בנימוקים – נקבל תמונה אחרת. המעמיק בפסקי בתי הדין יראה שפעמים רבות הכלל הזה, אף שהוא נאמר בקול גדול, הוא למעשה חלק מרוטינה מקובלת בבתי הדין. בבתי הדין התגבשה רוטינה שמובילה לשהיה אוטומטית של הילד בבית אמו עם סידורי ראיה לאביו. בלי בדיקה אמִתית מהי טובתו. חלק מהרוטינה היא לציין שזו טובת הילד. אבל דיין שעושה כך, פשוט נוהג לפי הרוטינה המקובלת בבית הדין, רוטינה שלפיה הנחת היסוד, במקרה שבו שני ההורים הם אנשים נורמטיביים מן הישוב, היא שתחת הכותרת "טובת הילד" ישהה הילד בבית הוריו, ואם הוריו נפרדו – ישהה בבית אמו עם בִקורים אצל אביו. הרוטינה היא לציין שזו טובת הילד. אבל בפעל, כל אחד מההורים אם יתבע את חלקו לפי הסִדור הנ"ל, יזכה למענה מבית הדין, שיתן לו את מבוקשו, אך יוסיף ויציין שזוהי טובת הילד. טובת הילד היא כותרת שתביא בסופו של דבר להסדר הנ"ל, מלבד במקרים שבהם אחד ההורים אינו אדם בריא ונורמטיבי. כלומר: הלכה למעשה, גם בתי הדין של היום נזקקים בסופו של דבר לטענת ההורים שברצונם לגדל את ילדיהם.
העובדות הן שאם אין סיבה מיוחדת וחריגה, תמיד תנהג הפרקטיקה המסוימת הזאת כברירת מחדל. ותמיד היא תנומק בטובת הילד. וכיון שאי אפשר למדוד את טובת הילד בכלים אובייקטיביים, (כפי שנפרט להלן), הרי שהשיטה תמיד תפעל.
למעשה, אין מחלוקת משמעותית בין בתי הדין היום לבין בעל משנה הלכות. ההבדל ביניהם הוא בעיקר בניסוח. כל אחד מהם הדגיש נקודה אחרת. הכל מסכימים שאין להורה בעלות בלתי מוגבלת על בנו, ועם זאת הכל מסכימים שלהורים יש יכולת תביעה לגדל את בניהם, וכל עוד לא מדובר במקרה חריג ולא נורמלי, הרי שברור שההורים הם המגדלים את הילד. טובת הילד תבוא לידי בִטוי במקרים חריגים במובהק, שבהם מוכח במובהק ששהייתם אצל הוריהם היא רעת הילד. בכל מקרה אחר תכובד בעלותו של ההורה, גם אם בסופו של דבר הנִמוק הרשמי יהיה טובת הילד[7].
ובכלל, היכולת לקבוע את טובת הילד במקרים רבים היא בלתי אפשרית. איך יכריע בית הדין מה טובת הילד על סמך כמה פגישות עם ההורים?[8] ומה אם יתברר שהורה אחד יפנק את הילד במותרות רבים, אך השני יחנך אותו לערכים[9]. ומה קורה אם הורה אחד מאמין בדרך חינוכית מסוימת וההורה השני מאמין בדרך חינוכית אחרת? יקבע הדיין לפי השקפת עולמו החינוכית?
וגם אם נניח שבדרך כלשהי השבנו על שאלות אלה, עדין טובת הילד איננה מדע מדויק, ואין שום דרך למדוד אותה בכלים אובייקטיביים.
להורה יש יכולת תביעה לגבי בנו. הנקודה הזאת ברורה לא רק בבית הדין, אלא בכל ערכאה שיפוטית[10]. בכל ערכאה שיפוטית ברור שההורים הם צדדים בשאלה הזאת, ולא רק כאפוטרופסים של הבן.[11] כך ברור עוד מימי שלמה.
הגישה הרווחת בדורנו לא אוהבת לראות בהורים בעלי זכויות על הילדים[12]. לפי הגישה המקובלת, אין זכות לאדם באדם, גם אם הוא אביו, לכן, אוהבים השופטים והדיינים[13] לנסח את הדברים כך שהעִקר הוא טובת הילד. אבל זו סמנטיקה בלבד, שנועדה להצניע את העובדה שברור שיש להורים יכולת תביעה על ילדיהם.[14]
ואולם את זאת יש להדגיש: לא מדובר כאן על זכות ממונית. אילו היתה כאן זכות ממונית – היא היתה ניתנת למחילה ולהעברה. את ההורות אי אפשר להעביר ואי אפשר למחול עליה. אמנם אפשר מן התורה למכור את הבת, אבל זו מכירה שהיא חלק מהיכולת להשיא את הבת לבן משפחה אחרת. גם כאשר היא מתממשת – לא פוקעת אבהותו של האב. את האבהות אי אפשר לנתק ואי אפשר להעביר, משום שהיא איננה זכות אלא שייכות.
לאור כל החומר שראינו – למי הזכויות?
המשפט של היום יוצא מנקודת הנחה שהנושא הוא זכויות. בכל משפט בימינו עומדים שני צדדים, כל צד תובע את זכויותיו, והשופט צריך לקבוע למי הזכויות.[15] אבל בדין שלפנינו הצדדים לא תובעים את זכותם אלא את מקומם ושייכותם. אין כאן מחלוקת בין צדדים על זכויות. יש כאן משהו מעבר לזכויות. מקומו של בן במשפחתו ובבית אביו[16]. ע"י כך נעשים האב והבן חלק משושלת נצחית אחת[17]. הן האב והן הבן תובעים כאן את שייכותם ומקומם ברצף הדורות. ובית הדין מעמיד את הבן במקומו.
ושני הצדדים יכולים לתבוע את המשכיות הרצף הזה.[18]
לאור כל זאת, אין שחר לקביעה שהאב אינו צד בשאלת גידול ילדיו[19], ורק הבן הוא צד בעניין. ניתוק או ניתוק חלקי של האב מבניו הוא פגיעה באב. יצירת מצב שבו אדם לא יוכל לגדל בביתו את ילדיו הוא פגיעה באותו אדם. לכן כל פסק דין בכל נושא שהוא צריך לקחת בחשבון מניעת פגיעה באבות בקשר עם בניהם. כשם שכל פסק לוקח בחשבון שלא יפָגעו אנשים כתוצאה מהפסק.
[1] כמובן, רק כל עוד הילד אינו עומד על דעתו. ברגע שהילד עומד על דעתו – ברור שהוא עצמאי לחלוטין. וגם זה מצביע על מימד גדול של עצמאות וחוסר בעלות חיצונית. עם זאת, הזכות לחנך את הילד לפני שהוא עומד על דעתו כדי שנקודת המוצא שלו להמשך חייו תהיה דרכו של אביו – זכות זו אכן שמורה לאב.
[2] אב משיא את בתו ומשום כך הוא גם מוכר אותה. מסתבר שההבדל בין בן לבין בת לא נובע מכך שיש הבדל בין שייכותו של הבן לאביו לבין שייכותה של הבת לאביה, אלא מכך שהאיש נושא אשה והאשה אינה נושאת איש, ממילא אין אדם יכול להשיא את בנו.
התורה התירה לאב למכור את בתו משום שממילא הוא אמור להשיא אותה לבן משפחה אחרת. לכן יש לו אפשרות להקדים קצת את העברתה לאותה משפחה, ועִקר המכירה היא לצורך יעוד. רק אם רעה בעיני אדוניה – והפדה. מהלשון הזאת משמע שברירת המחדל היא שישאנה הוא או בנו. רק אם רעה בעיניהם – יַפדה אותה. לא כן לגבי בן שלא אמור לעבור למשפחה אחרת ולכן אסור למכרו ולהעבירו ממשפחתו.
אמנם חז"ל הנחו את האב שלא ימכור את בתו אלא אם הגיע עד פת לחם. אבל אין מכאן ראיה שאין לו בעלות עליה. להפך. מכאן ראיה הפוכה. שהרי אילו לא היתה לו בעלות עליה לא היה יכול למכרה גם אם הגיע לפת לחם.
האפשרות שתהיה כאן אישות, היא זו שמסירה את המניעה למכור את הבת. אבל אחרי הסרת המניעה – עצם המכירה מלמדת שיש לאב זכות כלשהי בבתו. נכון שלכתחילה ראוי שלא ישתמש בה, כשם שיש מעשים רבים אחרים שאסור לו לעשות בבתו. אבל לא משום שאין לו בה קנין אלא משום שהתורה אסרה אותם. כדי לשמור על קדושת העם. כפי שמנמקת זאת התורה.
(אמנם הרב עוזיאל התבסס על דברי ר' מאיר שמחה ואמר שטעם המכירה הוא שלא תתדרדר הבת לזנות. אבל חידוש הוא שחידש הרב עוזיאל ואין מקור לדבריו בדברי ר' מאיר שמחה. גם לא בדברי ראשונים ואחרונים שקדמו לו. ודאי שלא בפסוקי התורה. כל מה שאמר ר' מאיר שמחה הוא שהאב יכול למכור את בתו משום שיכול להשיאה).
[3] אבל אבהות יכולה לחול על יהודי. אבהות אינה עבדות. הבן אינו רכוש אביו. אבהות גם לא נִתנת למכירה. להפך. עבדות אסורה משום שהיא מרחיקה אדם ממשפחתו ומאחֻזתו. בפרשת בהר השחרור מעבדות מוגדר כשיבה אל המשפחה ואל האחֻזה: "וְיָצָא מֵעִמָּךְ הוּא וּבָנָיו עִמּוֹ וְשָׁב אֶל מִשְׁפַּחְתּוֹ וְאֶל אֲחֻזַּת אֲבֹתָיו יָשׁוּב". אבהות חלה משום שהיא ההפך הגמור של כל זה: היא השארת אדם במשפחתו ואחֻזתו. (וראה להלן הערה ד).
התורה אומרת: "וְכִי יָמוּךְ אָחִיךָ עִמָּךְ וְנִמְכַּר לָךְ לֹא תַעֲבֹד בּוֹ עֲבֹדַת עָבֶד: כְּשָׂכִיר כְּתוֹשָׁב יִהְיֶה עִמָּךְ עַד שְׁנַת הַיֹּבֵל יַעֲבֹד עִמָּךְ: וְיָצָא מֵעִמָּךְ הוּא וּבָנָיו עִמּוֹ וְשָׁב אֶל מִשְׁפַּחְתּוֹ וְאֶל אֲחֻזַּת אֲבֹתָיו יָשׁוּב: כִּי עֲבָדַי הֵם אֲשֶׁר הוֹצֵאתִי אֹתָם מֵאֶרֶץ מִצְרָיִם לֹא יִמָּכְרוּ מִמְכֶּרֶת עָבֶד: לֹא תִרְדֶּה בוֹ בְּפָרֶךְ וְיָרֵאתָ מֵאֱלֹהֶיךָ: וְעַבְדְּךָ וַאֲמָתְךָ אֲשֶׁר יִהְיוּ לָךְ מֵאֵת הַגּוֹיִם אֲשֶׁר סְבִיבֹתֵיכֶם מֵהֶם תִּקְנוּ עֶבֶד וְאָמָה: וְגַם מִבְּנֵי הַתּוֹשָׁבִים הַגָּרִים עִמָּכֶם מֵהֶם תִּקְנוּ וּמִמִּשְׁפַּחְתָּם אֲשֶׁר עִמָּכֶם אֲשֶׁר הוֹלִידוּ בְּאַרְצְכֶם וְהָיוּ לָכֶם לַאֲחֻזָּה: וְהִתְנַחַלְתֶּם אֹתָם לִבְנֵיכֶם אַחֲרֵיכֶם לָרֶשֶׁת אֲחֻזָּה לְעֹלָם בָּהֶם תַּעֲבֹדוּ וּבְאַחֵיכֶם בְּנֵי יִשְׂרָאֵל אִישׁ בְּאָחִיו לֹא תִרְדֶּה בוֹ בְּפָרֶךְ". כלומר: להבדיל מהגויים שנתנים למכירה מוחלטת, ישראל הם עבדים לה' ולכן אינם יכולים להמכר לעבדים. על סמך הפסוקים האלה אומר הרמב"ם (עבדים ט ב) שגוי יכול למכור את בנו לעבד. כלומר: בדרך הטבע בן ברשות אביו. כאשר מדובר על יהודים – שניהם לא יכולים להמכר משום ששניהם אינם עומדים ברשות עצמם, אלא ברשות ה' הם. אבל אלמלא כן – בדרך הטבע אדם מוכר גם את בנו. (וזה מסביר למה יכול גם ישראל למכור את בתו. מכירת בת נועדה לצורך נשואין ולא לצורך מכירה ולשם כך היא עומדת ברשות אביה).
[4] מקומו של בן הוא במשפחתו. בכתובות קב: מצאנו: "מי שמת והניח בן קטן לאמו יורשי האב אומרים יהא גדל אצלנו ואמו אומרת יהא בני גדל אצלי מניחין אותו אצל אמו ואין מניחין אותו אצל ראוי ליורשו מעשה היה ושחטוהו ער"ה". מכאן למדים אנו שאמו ומשפחת אביו יכולים להתדין ביניהם על גדול הילד. יש מקום לטענתם. עוד למדים אנו שעד לאותו מעשה היה פשוט שמקומו של הילד במשפחתו. אך כיון שיש סכנה משום שהם מעוניינים בירושה, תקנו תקנה חריגה וקבעו שאין מניחים אותו במשפחתו. רשב"א(מיוחסות לח) אומר שבכל מקום שאין חשש רציחה, כגון אפוטרופוס או קרוב שאין ראוי לירשו, או גדול שאין חשש רציחה, מניחים אצל הקרובים ולא אצל האם. וראה גם שו"ת מהרשד"ם אה"ע קכג שאומר שאשה יכולה לגדל את בתה בתנאי שהיא ממשיכה להתגורר במקום משפחת בעלה. אבל אם היא רוצה לעבור לגור הרחק מהם, אינה יכולה להרחיק את הבת ממשפחתה. (אם כי יש להעיר שבמקרה המדובר שם אבי הבת לפני מותו מִנה את אחיו לאפוטרופוס על הבת).
נראה שמטעם זה הגונב את בנו פטור. הרי לא הוציא את הבן ממקומו וממשפחתו. הבן נשאר במקומו.
[5] מקורות רבים מלמדים שזכויות האב בילדיו אינן דומות כלל לזכויות אדם בעבדיו או בממונו, ומאידך: מקורות רבים מלמדים שאכן יש זכויות לאב בילדיו. ומכאן עולה שדרך המלך היא לומר שיש לאב זכויות בילדיו, אלא שלא מדובר על בעלות גמורה. ודאי וודאי שמכך שהבעלות אינה גמורה אי אפשר להוכיח שאין בעלות כלל.
[6] המונח טובת הילד הוא מונח חדש יחסית בפסיקה.
רוב הפוסקים שעסקו בנושא התבססו על דברי הראב"ד (אישות כא יז): "אין הדעת סובלת שנכוף את האב להפריד בנו ממנו עד שיהא בן שש והלא הוא חייב לחנכו תורה בן ארבע ובן חמש ואיך יחנכנו והוא גדל בין הנשים". יש שלמדו מכאן שהטעם היחיד שבגללו צריך הילד לגדול אצל אביו הוא למודיו של הילד וטובתו שלהילד, אבל עיון בלשון הראב"ד יראה שהראב"ד לא עסק כלל בילד ולא ראה בילד צד בדיון. הראב"ד לא שואל אם אפשר לכוף את הבן להפרד מאביו אלא אם אפשר לכוף את האב להפרד מבנו, והטעם שבגללו אי אפשר לכוף את האב הוא שאי אפשר להפקיע את האב מחיובו. הנושא הוא האב. יתר על כן. הראב"ד לא מסתפק בנמוק שהאב חיב ללמד את בנו, אלא פותח במלים "אין הדעת סובלת". מבחינה לשונית אפשר היה אולי לבאר ש"אין הדעת סובלת" הוא פתיחה לנמוק שאחריו. אבל הלשון ההחלטית "אין הדעת סובלת" מלמדת שיש כאן שני נמוקים שונים. אין הדעת סובלת לכו אדם להפרד מבנו, וזאת מהנמוק הפשוט שאין צורך לומר אותו והוא עומד ביסוד כל הדינים בעניין. וכפי שאף פוסק מעולם לא חש צורך להסביר למה הוא מוסר ממון ליד בעליו, ומעולם לא טרח לנמק מדוע זכותו של הבעלים להחזיק בממונו. חוץ מזה, מוסיף הראב"ד טעם נוסף: שהוא חיב ללמדו תורה.
שבט הלוי (ה רח) אומר: "לא מדבר הראב"ד מחשש שמא יגדל הבן כבור ריק ולא ידע תורה צוה ותחלת תורה דאמו תטעון שתשתדל ללמדו ע"י עצמה או ע"י השכרת מלמד לו כאשר עינינו רואות ה"פ, אבל טענת הראב"ד לענ"ד על הפקעת מצות חינוך ולימוד מן האב דאין לנו כח להפסידו מצוה זאת שהיא בו יותר מבשלוחו". שבט הלוי מסביר כאן שהטענה היא לא טובת הילד, אלא קיום המצוה של האב. ומסתבר שמאחורי הטענה עומדת הנחת יסוד שלפיה האב זכאי לגדל את בנו, שאל"כ – היכן מצאנו שאדם יכול לתבוע תביעות מפלוני שיעשה כו"כ כדי שהוא יזכה לקים מצוה בהִדור? מצות למוד תורה לבן אינה רק חובה שאדם צריך לקימה כשאר המצוות, היא הנחת יסוד המתוה צורת חיים לעם היהודי. צורת חיים שלפיה כל דור מעביר את התורה לדור הבא, כאשר כל אב מגדל את בניו וממילא הבנים רואים כיצד נוהג אביהם ולומדים ממנו. אי אפשר לשלול מאדם את החיים האלה. לא רק מהאב אי אפשר לשלול זאת, גם מאבי האב אי אפשר לשלול, כי אדם מגדל ומלמד את בניו ובני בניו, כפי שכתב המבי"ט (א קסה עיי"ש). זאת לא זכות ממונית-קניינית. זו זכות מסוג אחר. הזכות של האדם להמשכיות.
וכתב ח"מ (פב ט): "וזה הוא נגד המושכל למה תוכל לכופו והיא אין לה שייכות לבן והוא מצוה עליו בכמה דברים בפרט ללמדו תורה...". ומכלל לאו אתה שומע הן, שלאב יש שייכות לבן. השייכות באה לידי ביטוי בלִמוד תורה, אבל לא לִמוד התורה הוא הטעם לשייכות, אלא להפך: השייכות מחיבת לִמוד תורה. לכן לִמוד התורה מלמד על שייכות.
שו"ת להורות נתן (ג פח) אומר: "דכבר כתבנו שבאמת אין לאמו שום זכות בבנה, ומה שאמרו דעד שיהיה בן שש אין מפרישין אותו מאמו היינו רק מטעם טובת הבן, ואין היא בעלת דברים בענין זה כלל, ואין לה חזקה... וכשם שאין עליה שום חוב כלפי בנה כך אין לה שום זכות עליו. ועיין חלקת מחוקק (סי' פ"ב סק"ט) שלאחר שש אף אם האם מוחלת על המזונות לא תוכל להחזיק את בנה אצלה על כרחו של הבעל, שזהו נגד המושכל דלמה תוכל לכופו והיא אין לה שייכות לבן והוא מצווה עליו בכמה דברים עיין שם. ומכל זה יוצא דהבן הוא ברשות האב ולה אין שום חזקה עליו". מכלל דבריו עולה שלאב יש חזקה על הבן. ומי שיש לו חובה על הבן, יש לו בו גם זכות, והבן ברשותו. (וברור שאין זו זכות קניינית. זוהי רשות, כלומר שהבן ברשותו).
[7] בפשטות מדברי חכמים עולה שכל האמור כאן נכון דוקא לגבי האב ולא לגבי האם. דוקא האב הוא האחראי על בניו, דוקא הוא מחויב בפרנסתם, האם אינה מחויבת. (ראה למשל רמב"ם אישות כא יח). האם אינה חיבת למול את בנה, לפדות אותו, ללמד אותו וכו' (קדושין כט.). האם אינה זכאית בדמי ולדות. וראה בסוגיא בערכין ז. שמסיקה שהוא ממון האב (אע"פ שהנפק"מ האמורה שם לא נפסקה להלכה, כי כל עוד לא נולד הוא ירך אמו. אבל מה שאמור שם ודאי נכון לגבי ילד שכבר נולד). האֵם אינה מוכרת את בתה ואינה מדירה את בנה בנזירות. רמב"ם ושו"ע אומרים שאשה אינה חיבת בפרנסת בנה ורשאית להשליכו על הקהל. אם היא בכ"ז מיניקה הבעל משלם לה שכר. (וראה שו"ת רא"ש יז ז, ואפי' ילדה ללא נשואין אין החיוב עליה אלא על האב) לכן גם אינה זכאית לגדלו. וראה ח"מ פב ט וב"ש פב ח.
אמנם מצאנו גם בגמ' וגם באחרונים שם תקנות שיגדלו הילדים במקום שיתחנכו ושלא יזיקו להם. בכתובות קב: אנו רואים שאפילו בן שאביו מת, מעִקר הדין מקומו בבית משפחתו ושם הוא צריך לגדול, ולא בידי אמו. אבל תקנו חכמים שיגדל בידי אמו פן יהרגוהו במשפחת אביו כדי לרשתו. ואלמלא הטעם הזה היה גדל אצלם. וכן נהגו עד אותו מעשה שהיה. ועם זאת אומר רשב"א (מיוחסות לח) שבכל מקום שאין חשש רציחה, כגון אפוטרופוס או קרוב שאין ראוי לירשו, או גדול שאין חשש רציחה, מניחים אצל הקרובים ולא אצל האם. טעם הדבר הוא תפישת המשפחה של התורה, שהולכת אחר האב, כדברי הגמ' "משפחת אב קרויה משפחה, משפחת אם אינה קרויה משפחה". ובהרחבה ראה במאמרי "המשפחתיות והשבטיות בישראל", אורות עציון כח. גרסה מעודכנת של המאמר אפשר למצוא בכתובת: https://sites.google.com/site/itayelizur1/tanak/hmsphtywt-whsbtywt-bysrl (איתי אליצור - המשפחתיות והשבטיות בישראל). תפישת העולם של התורה היא שהאדם הוא חלק ממשפחה, שושלת נצחית, ולכן שם מקומו הטבעי, כפי שהערנו כאן.
[8] פסקי הדין נשענים בדרך כלל על חוות דעת של עובדת סוציאלית. אלא שגם העובדת הסוציאלית היא לא מד-טובה מדויק ואובייקטיבי הנקי מאג'נדות, תפישות עולם, דעות קדומות ולחצים חברתיים. העובדת הסוציאלית היא אמנם מקצועית, אבל בסופו של דבר היא בן אדם.
[9] בנושא זה עסקו שלמה רומי, נורית לוי וי"צ גילת במאמרם שפורסם בקובץ "דברים שיש להם שיעור". המחברים (עמ' 338) מבקשים להבחין בענין זה בין בתי הדין לבתי המשפט, ולומר שבבית המשפט השופט מסלק את עצמו מהדיון ועוסק רק בטובת הילד, ואילו בבית הדין הדיין עצמו הוא בעל חובות דתיות שמחייבות אותו לא לאפשר לנתק את הילד משמירת המצוות. עם זאת, כאשר הם עוסקים בשאלה מהי טובת הילד לדעת בית המשפט הם כותבים (עמ' 348): "מתוך הפסיקה הלא-מעטה שעסקה בטובת הילד עולה בבירור שישנם ערכים שאסור להתחשב בהם, כמו שיקולים דתיים, לאומיים וחלוציים... ובבירור אין להכניס שיקולים לטווח ארוך, כמו: היכן יהא לילד סיכוי טוב יותר להתקבל לבית ספר למחשבים אוניברסיטאי או לבית ספר ללימודי במה ואופנה. מה שנותר, לפי הפסיקה, הם בדרך כלל מינימום שיקולים נפשיים, עכשוויים וחומריים. כלומר, היכן עכשיו יהא לילד טוב ביותר".
כמובן שאינני בא לשלול כאן את חובתו של אדם כלפי רבש"ע. להפך. אבל גם אם נלך לרגע לשיטתם של אלה שאינם מאמינים. האם לא ברור שטובת הילד היא קודם כל ולפני הכל דאגה לעתיד הילד? ואם יורשה להוסיף: עתיד העם ועתיד העולם, שהרי הילד הוא עתיד העם. ועוד יש לשאול: האמנם טובת הילד היא בהכרח לגדול בלי ערכים?
והאמנם מקרה הוא שמי שאינו מאמין בחובותיו של אדם כלפי רבש"ע הוא גם מי שבעיניו העיקר הוא הרגע והפרט, והוא שולל את הדאגה לעתיד ואת הערכים?
קיצורו של דבר: התפישה שלפיה השופט חייב להוציא את עצמו ואת שיקוליו מן החשבון ולעסוק רק בטובת הילד האוביקטיבית, היא בלתי מעשית. אין כאן אובייקטיביות. כל מי שעוסק בשאלה חייב לבחור מערכת ערכים שלפיה יבחן את טובת הילד. הבעיה היא שהשופט שלפי השקפת עולמו צריך להיות אובייקטיבי, שופט בסופו של דבר ע"פ אמונתו ומערכת ערכיו, משום שאמת אובייקטיבית אין. אך כיון שהוא מחויב לאובייקטיביות הוא משלה את עצמו ומרמה את עצמו ואת המערכת המשפטית והאקדמית שמאחוריו, וגורם להם לחשוב שאמונתו היא אובייקטיבית.
גם האמירה שלפיה בית המשפט פוסק ע"פ הערכות מקצועיות של גורמים אובייקטיביים היא תרמית. הלא אין מדובר בעו"ס נקי מכל תפישת עולם, שיש לו מד-טובה מכני בעל מחוגים מכוונים שמצביעים בסופו של דבר על טובת הילד באופן מכני ואובייקטיבי. מדובר על עו"ס בעל השקפת עולם ערכית, שיש לה מה לומר על יחסי גברים ונשים באופן כללי. שבו בסופו של דבר תוגש כמעט תמיד חות דעת שיודעת להסביר היטב מדוע טובת הילד אצל אמו ולא אצל אביו.
(עלולה לעלות גם הטענה (המגובה, כמובן, בחות דעת מקצועית), ששינוי יערער את עולמו של הילד. אבל ברור שאין לראות בטענה הזאת טענה רצינית, שהרי אין חולק על כך שכששני ההורים ביחד מבקשים לעבור דירה או לשנות את אורח חייהם – איש לא יעמוד בדרכם בנימוק של טובת הילד. הנימוק הזה לא יעלה אלא כאשר הוא משרת את ההורה שהשופט מבקש לפסוק לטובתו).
עוד כותבים שם המחברים הנ"ל שפשוט שאין להתחשב בשיקולים כמו מי אשם בגירושין. לפי האמור כאן יש לפקפק בקביעה הזאת. ברור שהשאלה מי אשם בגירושין צריכה להלקח בחשבון, שהרי מי שאשם בגרושין פוגע בצד השני וגורם לו נזק בכך שהוא מונע ממנו לגדל את ילדיו, ולכן מן הראוי שיקח את הנזק על עצמו. (או לכל הפחות – שזה יִלָּקח בחשבון כחלק ממערכת השיקולים).
[10] פסיקת בתי המשפט בימינו מבקשת לאמץ את העקרונות של אמנת זכויות הילד של האו"ם. (ודוק, לילד יש זכויות, להורים יש חובות). עיון באמנת זכויות הילד של האו"ם מלמד שהאמנה מכירה בזכותו של הילד לא להיות מופרד מהוריו, מכירה בזכויות הילד להתחנך כפי מסורת הוריו וכפי ערכי הוריו (מלבד כמה ערכים שמנסחי האמנה מאמינים בהם והם לא הצליחו להתאפק מלכפות את אמונתם על כל ילדי העולם) מכירה בזכות הילד להקרא בשם המשפחה של הוריו, וכו'.
כלומר: האמנה אומרת מה שברור לכל שופט בכל ערכאה מאד ומעולם. ההורים רוצים לגדל את בנם, הם תובעים לגדל את בנם. הם הולידו את בנם והם רוצים שבנם ימשיך את דרכם ואת שמם אחריהם. מקומו של הבן הוא אצל הוריו, וטבעי ולגיטימי שהם יבואו וידרשו זאת. הם אלה שיחליטו כיצד יגדל. מכל האמור לעיל עולה שהאמנה לזכויות הילד אומרת דבר פשוט: אנחנו נמשיך לעשות מה שבא לנו ונקרא לזה זכויות הילד. (החוק אפילו כותב שזכות הילד לכבד את הוריו ולהתחנך לכבד את הוריו. נסביר שגם זה זכות הילד וכך נוכל לדרוש ממנו לכבד את הוריו).
אם האמנה מכירה במה שברור מאז ומעולם, מה השתנה? השתנתה הסמנטיקה. ההורה ימשיך לגדל את בנו בדיוק כמו שהיה מאז ומעולם, אלא שמהיום יקראו לזה זכויות הילד.
אין לחלוק על כך שברוב רובם של המקרים המקום הטוב ביותר עבור הילד הוא בבית הוריו. שינוי המונחים שנעשה בידי האו"ם אינו שקר, לפחות לא מהבחינה שאכן זכות הוא לילד לגדול בידי הוריו, וברוב מוחלט של המקרים זוהי אכן טובת הילד.
אלא שבכל זאת יש כאן תרמית. אם שום דבר במשפט לא השתנה, ההורים ממשיכים לתבוע לגדל את ילדיהם ובית המשפט נעתר להם, מדוע חשוב לאו"ם, ובעקבותיו לחוק הישראלי, לצין שהדבר נעשה לטובת הילד? משתי סבות. סבה אחת אידאולוגית: התרבות בת זמננו לא אוהבת לומר שיש לאדם בעלות על אדם אחר, כאשר היא בכל זאת מאמינה בבעלות כזאת, הפתרון הוא לנסח זאת אחרת. הסבה השניה מעשית: כדי שתהיה אפשרות להגן על ילד מפני הורים שמנצלים את כחם לרעה, (או שאינם כשירים לגדלו).
בכל מקום שבו אין הורה שמנצל את כחו לרעה, מבין גם המשפט של היום שיש לאב תביעה על ילדיו.
במקרה חריג, שבו ברור שהשהות בבית ההורים היא רעה מובהקת לילד, שם יש לתקן תקנות שהילד יגדל במקום אחר. גם חכמים תקנו תקנות מעין אלה. במקרה חריג כזה, טובת הילד גוברת. אבל אי אפשר להסיק מכאן שגם במשפחה נורמלית טובת הילד היא חזות הכל, שחקן יחיד בזירה, וכל שיקול ונימוק אחר הס מלהזכיר.
לא רק שאי אפשר להסיק כך, אלא שלכל ערכאה מאז ומעולם היה ברור אחרת. כפי שכבר כתבנו לעיל. כך ברור גם לערכאות המשפטיות בימינו. לכל ברור שמקומו הטבעי של הבן הוא אצל הוריו. אלא שהיום חשוב לכל העוסקים בתחום להוסיף שזאת טובת הילד. הכל מכירים בכך שמקומו של הילד הוא במשפחתו. הכל גם מבינים שאם אדם מוליד ילד ומפרנסו ומגדלו, הוא דואג להמשכיות שלו. וממילא הוא גם זה שיחנך את הילד לערכיו. דרכו של עולם הוא שכל אדם הוא המשך של אבותיו, ובניו ימשיכו אותו אחרי מותו. כך היה וכך יהיה. לכן ברור לכל מערכת משפטית שהאב יתבע וידרוש לגדל את בנו, וכך ראוי לו. גם הבן, ראוי לו שיגדל אצל הוריו.
כך הוא גם במשפט הנוהג היום במדינת ישראל. רונה שוז הביאה לכך דוגמאות רבות במאמרה "זכויות הוריות בעידן זכויות הילד", ונזכיר כאן כמה צטוטים שהיא הביאה בעניין:
בהערה 266 היא מצטטת את מישאל חשין שכתב בפסק דינו: "משפט הטבע הוא, שאם ואב מן הטבע יחזיקו בבנם, יגדלו אותו, יאהבו אותו וידאגו למחסורו עד אם גדל והיה לאיש. זה יצר הקיום וההישרדות שבנו - "קול הדם", ... קשר זה חזק הוא מכל-חזק, והוא מעבר לחברה, לדת ולמדינה ... משפט המדינה לא יצר את זכויות ההורים כלפי ילדיהם וכלפי העולם כולו. משפט המדינה בא אל-המוכן, אומר הוא להגן על אינסטינקט מולד שבנו, והופך הוא "אינטרס" של הורים ל"זכות" על-פי דין, לזכויות של הורים להחזיק בילדיהם.
בהקשר זה היא מביאה שם כמה פסקי דין שחייבו קשר של ילדים עם סביהם. הפסק נשען בפועל על "זכות הילדים לקשר עם קרובי משפחתם" ועל טובת הילד. אבל ברור שמה שעומד ביסוד העניין הוא דוקא תביעתם של הסבים. הסבים הם התובעים, הם זוכים בתביעתם לקשר עם הנכדים, וקוראים לזה זכות הילד לקשר עם קרובו.
עוד היא כותבת: "אפילו, ניתן לזהות הכרה מרחיקת לכת בזכותם של הורים לעצב את ילדיהם לפי תפיסת עולמם. למשל, הזכות להחליט איזה חינוך הילד יקבל נתפסת כחלק מהזכות למימוש עצמי של ההורה. מהצד השני, עיון בפסיקה מגלה כי לעיתים קיים פער משמעותי בין הרטוריקה של חשיבותן של זכויות ההורים לבין הנימוק של השופטים בפועל, שמייחס משקל מזערי לזכויות אלה".
הכלל העולה מכל הדוגמאות האלה (ומדוגמאות רבות נוספות ששוז מביאה במאמרה) הוא שברור ופשוט שההורים הם צד שיש לו יכולת עמידה מול בית הדין. משפט הטבע הוא, כדברי חשין. גם המשפט החילוני מכיר בכך. הסמנטיקה היא שהשתנתה.
שוז מתרגמת את כל השיקולים האלה ל"זכויות הילד" ו"זכויות ההורים". (כאשר היא עומדת על כך שגם להורים יש זכויות כלפי הילד). ואולם, כפי שכתבנו בגוף הדברים, נראה שהמינוח הזה שגוי ולא מועיל.
[11] את השיטה הזאת, אגב, מכיר גם בית המפשט למשפחה. גם הוא יודע להשתמש בטובת הילד כדי לשפוט את זכויות ההורים. ראו למשל: (https://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1001317303 ) בית המשפט לענייני משפחה הורה, בצעד נדיר, כי אב שסבל מניכור הורי קשה יקבל משמורת זמנית על בתו הצעירה... זאת לאחר שהאם גרמה לניכור ההורי החריף בין האב לבין שתי בנותיהם ובין היתר הגישה תלונות-שווא למשטרה נגד האב בטענה כי הוא התעלל מינית בבנותיהם, טענה טענות-שווא כי הוא נהג לסמם אותה במהלך הנישואים, הפרה החלטות וצווים של בית המשפט וגרמה לקרע חריף בין הבנות לאב, על לא עוול בכפו של האב. במסגרת ההחלטה עשה בית המשפט שימוש בכלי החריף והקיצוני ביותר שניתן להשתמש בו במקרים של "ניכור הורי" - העברת המשמורת מההורה המנכר להורה המנוכר.... המקרה החריג שהגיע אל פתחו של בית המשפט הוביל אותו לשימוש בכלי זה לטובת הקטינות.
[12] המשפט של היום נפל בעניין הזה לתוך מלכודת המעמידה בפניו קושי גדול. מחד – ברור לכל בר דעת שהממונה והאחראי ובעל הסמכות לגבי כל ילד הם הוריו. איש לא מטיל בכך ספק. כך היא דרך העולם וכך ראוי לכלל הנוגעים בדבר. יתר על כן: אי אפשר לשנות את זה ואין פתרון אחר. מאידך, מבחינה רשמית השקפת העולם מאמינה בזכויות לכל אדם, ושוללת בעלות אדם על אדם אחר. לשם כך אימץ החוק פלפולים משפטיים דחוקים, (שלפעמים הם גם יותר קשים מהבעיה המקורית, ראה בדוגמא שנביא מיד), פלפולים שאינם משכנעים, אך הם מכסים את ערוותו המדומה של החוק.
ראה בבג"ץ 252/75 פלונית נ' שר הסעד, פ"ד ל(1) 51,56 (1975)): "אין טוב לילד מאשר להיות עם הורתו, יולדתו, אם רק אין בכך סכנה לשלומו ולבריאות גופו ונפשו". כמובן שאינני חולק על הקביעה הזאת. אני בהחלט מסכים איתה, ועם זאת אני מרשה לעצמי לתהות בקול האמנם השופט מאמין בה, או שהוא משכנע את עצמו שכך פני הדברים משום שהוא יודע בלבו פנימה שלהורה יש זכות לגדל את ילדו, אבל הוא לא יכול לומר זאת כי הפילוסופיה התיאורטית שלו לא מאפשרת את זה. ולכן הוא נאלץ ליישב את הסתירה באמצעות הקביעה הזאת.
שלמה רומי, נורית לוי וי"צ גילת במאמרם שפורסם בקובץ "דברים שיש להם שיעור", אומרים שמבחינה חוקית בישראל ההורים אינם אלא שליחים של המדינה לגדל את ילדיהם. אין להם זכויות בילדים כי אין לאדם זכויות על אדם אחר. הילדים שייכים למדינה וההורים אינם אלא אפוטרופסים. עם זאת עומדים המחברים שם על כך שהפסיקה מכירה דה-פקטו בכך שזכות ההחלטה והסמכות היא של ההורים. גם כאן אנו מוצאים את אותה תופעה שעמדנו עליה לעיל: הכל מבינים שמקומו של הבן הוא במשפחתו והסמכות לגביו היא של ההורים. כיון שזה לא מסתדר עם השקפת העולם, בונים סביב זה תפאורה שתפתור את הבעיה ותשאיר על כנו את המצב הברור לכל מאז ומעולם: ההורה הוא בעל הסמכות לגבי בנו. (ואגב, הם נפלו מן הפח אל הפחת, כי כדי לומר שהבן לא שייך להוריו הם נאלצו לומר שהוא שייך למדינה).
שלמה סירקיס (דברים שיש להם שיעור, עמ' 253), עומד על כך ש"נקודת המוצא היא שילד עונה להגדרת 'אדם', ולאחר שהוכרה זכותו לזכויות חברתיות, כמשתקף בהצהרות הבינלאומיות, הוא זכאי לזכויות הפוליטיות-אזרחיות באופן מובנה, בהיותו בן אנוש. כפרט, הוא 'יורש' זכויות אלה באופן אוטומטי, ואין הצדקה לשלול או לפגוע בזכויותיו בשל גילו, כשאין פגיעה בזכותו של אחר". ועוד הוא אומר: "זכויות אדם נגזרות מתפישת האדם את צרכיו הבסיסיים, ללא הבדל השתייכות לקבוצה או למין, ומתפישת המבנה הראוי לשלטון או לחברה. הזכויות הטבעיות והבסיסיות ביותר הן הזכות לכבוד, לחירות ולשוויון. אלו נובעות מעצם היות האדם 'אדם', הן קודמות להכרה של משפט פוזיטיבי בחברה זו או אחרת, ואינן תלויות בה. לפי זה, לכאורה לא צריכה להתעורר שאלה בדבר זכאות ילדים לזכויות, שכן ילד הינו אדם". אבירי הזכויות עומדים כאן מול שוקת שבורה. הם מבינים שאי אפשר להתיחס לילד כמו אל מבוגר, אבל זה לא נכנס להם למשבצות שהם יצרו. אבל מלבד זאת: השקפה זו מלמדת על קוצר ראותו של נושאה. הלא כל אדם חי חיים שלמים, בהם הוא אזרח שוה זכויות. כל אדם מתחיל את דרכו כילד, וכל אדם מתבגר. כל אדם מתבגר בזכות אלה שגדלו אותו כילד. הגישה המערבית שרואה כאן רק את הרגע ואפילו לא את חיי האדם בצורה שלמה היא קצרת טווח באופן מעורר רחמים.
עוד הוא אומר במאמרו "יש סוברים, כי לאדם בגיר, כקטין, זכות מוסרית להיענש". התרבות מתעקשת לדבר רק על זכויות ולא על חובות, אבל השיח הזה לא מסוגל לשנות את טבע האדם הזקוק לפעמים לשוט הענישה מולו כדי שלא ינהג בצורה מרושעת. מה עושים? מענישים אותו וקוראים לזה זכות, וראו זה פלא – זה עובד.
ועם זאת, נראה שאחד הגורמים המרכזיים של הבעיה הוא העלאת גיל הבגרות לגיל שמונה עשרה. החברה המערבית העלתה את גיל הבגרות, וממילא היא צריכה להתמודד עם אדם בוגר שלא נותנים לו סמכויות ואחריות של אדם בוגר.
[13] כלומר: גם בית המשפט וגם בית הדין אומרים שאין להורה זכות על ילדו ורק הילד הוא צד בעניין. אבל גם בית המשפט וגם בית הדין לא באמת מאמינים בכך. הכל מבינים שאדם מוליד בן ומגדל אותו כדי שימשיך אותו ואת דרכו אחרי מותו, ומקומו הטבעי של הבן בבית אביו, ואביו זכאי לתבוע זאת.
[14] אמנם, לפעמים נוצרים עוותים כתוצאה מכך שאכן מתייחסים אל הילד כעומד בפני עצמו. לפעמים גורמים שונים מנסים לומר לאדם: קודם תתגרש ואז נדון מי יגדל את הילד. בשאלה מי יגדל את הילד רק הילד הוא צד, ולא אתה, ולכן זה לא משנה לשאלה האם את מגרש את אשתך. כל בר דעת מבין שזה עוות. שאלת הקשר עם הילד היא שאלה קריטית לא רק לילד אלא גם להורה. ואך טבעי שהיא תהוה שיקול במסגרת השיקולים האם להתגרש או לא.
[15] תפישת העולם של זכויות הילד מניחה שכל אדם הוא קודם כל יצור בעל זכויות, שאינן תלויות כלל בשאלה האם הוא מסוגל לממש אותן או לא. כשמושכים את התפישה הזאת עד הקצה, ולא רואים שום עקרון אחר בדרך, הרי שגם ההורים משועבדים לשרת את הוד מעלתו הילד וזכויותיו. וכאן למעשה נוצר משהו חדש: המושג זכויות הילד משעבד את ההורים.
[16] וראה לעיל הערה ב שהתורה לא אסרה מכירת בת משום שהבת ממילא תנשא למשפחה אחרת ותעבור משפחה, אבל מקומו של הבן הוא במשפחתו.
[17] ראה לעיל סוף הערה ז.
[18] יש מגדירים זאת כצורך נפשי של האב שיש להתחשב בו. יש למחות נגד ההגדרה הזאת. ההגדרה הזאת מחטיאה את העניין ומגמדת אותו. ממש לא מדובר על צורך נפשי. אילו היה מדובר על צורך נפשי של האב – ספק אם היה מקום לחייב בכך את הבן הקטן. מדובר על משהו הרבה יותר גדול והרבה יותר נשגב ונצחי מצורך נפשי. משהו שאין לו דבר וחצי דבר עם צורך נפשי. מדובר כאן על מקומו של אדם בשרשרת הדורות, ועל יעודו להמשיך את שרשרת הדורות עד אין קץ. על בנים ובני בנים שימשיכו אותו ואת דרכו גם דורות רבים אחרי מותו. (מה ששולל כמובן את האפשרות שמדובר על צורך נפשי או רגשי). ולשם כך בנו צריך להמשיך ולגדול במשפחתו ולהיות חלק ממנה.
[19] שלמה רומי, נורית לוי וי"צ גילת במאמרם שפורסם בקובץ "דברים שיש להם שיעור", כותבים "ברוב הסכסוכים המתבררים בבתי המשפט אין הילד אלא כלי משחק במאבק שמנהלים ההורים". האמנם? האם הורה שדורש לגדל את ילדו בעצמו אינו רואה בילד אלא כלי משחק? האם לא מובן וטבעי שהורה יבקש לגדל את בנו? התשובה ברורה. אבל כאשר מניחים מראש שאין להורה תביעה על בנו, ממילא אם הוא עושה כן – המומחים המשפטיים מפרשים את כוונתו כמשחק מול ההורה השני. שהרי המומחים הניחו מראש שהאיש אינו צד בשאלה מי יגדל את בנו, אז מה נותר?