ממקורות רבים עולה שהאב הוא צד בתביעה המשפטית על גידול ילדיו. כבר מן התורה ברור שמקומם של בנים הוא בבית אביהם, ושהאב הוא האחראי עליהם.[1] ברור שמבחינה משפטית יש לאב תביעה על בניו. דיונים על גִדולו של ילד מוכרים מאז ומעולם. גם משפט שלמה נסוב על השאלה מי אִמו, כאשר פשוט שאמו יכולה לתבוע בצדק שיתנו לה את הילד. שאלת טובת הילד כלל לא נידונה. כל השאלה היא מי אִמו. הנִמוק שבו מנמק שלמה את פסק דינו הוא לא בכך שהאשה הזאת מיטיבה יותר לילד, אלא בכך ש"היא אמו".
וכפי שמסכם בעל משנה הלכות (חט"ז סי' נח):
התורה הקדושה העמידה ברשות האב והאם את בניהם והם אחראים עליהם ולא אחר... וכל זמן שהם קטנים הם בגדר כספו את בתו בידו לקדשה או למכרה לשפחה, ועוד יש להם שאם יעמוד מי שהוא והכה אשה הרה ויצאו ילדיה שחייב לשלם כסף להאב ואם מת האב להאם. והתורה הטילה חיוב להאב למול את בנו ולגדל את בנו לתורה ולמעשים טובים ועוד דברים שהאב חייב לבנו כמבואר בגמ' קידושין (כ"ט ע"א) ת"ר האב חייב בבנו למולו ולפדותו וללמדו תורה ולהשיאו אשה וללמדו אומנות, וי"א אף להשיטו במים. וחיוב זה נמסר לו דוקא, ואפי' יבא מי שהוא וירצה להדריכו שלא כרצון האב אין לו רשות, ובנדון החינוך נתנה לו התורה רשות לחנכו בדברים ואם בדברים לא יוסר אז מצוה להכותו ואפי' מכה רבה, ובמס' מכות (ח' ע"ב) חוץ מן האב המכה את בנו והרב הרודה את תלמידו ושליח בי"ד ופריך דילמא כיון דאילו גמיר לאו מצוה השתא נמי לאו מצוה ומשני התם אף על גב דגמיר מצוה קעביד דכתיב יסר בנך ויניחך, ושלמה המלך עוד כתב החושך שבטו שונא את בנו... שלוקחין את הילדים מתחת יד אביו ואמו והוא איסור תורה לגזול מאדם בניו...
בעל משנה הלכות רואה כאן יחידה אחת שכוללת כמה מרכיבים: הבנים ברשות הוריהם, להורים זכות לגדל אותם, מקומם של הבנים אצל הוריהם, להורים יש אחריות על בניהם, והלוקח את הבן מאביו גוזל. (כלומר: יש כאן מאפיין מסוים של בעלות). בעל משנה הלכות לא מבחין בין המרכיבים האלה, והוא כולל את כולם יחד. לפחות לגבי חלק מהמרכיבים האלה, מצאנו עוד מחכמי הדור האחרון שכתבו דברים דומים. ציץ אליעזר (חט"ז סי' מד, פד"ר חלק יג עמ' 20) כותב:
מעיקרא דדינא הילדים מתיחסים אחר אביהם ככתוב "למשפחותם לבית אבותם", ומשפחת אב קרויה משפחה ולא משפחת אם, ועל כן הוא חייב בפרנסתם ובגידולם, ומשום כך יש לו מלוא הזכות לדרוש שיגדלו אצלו ובמחיצתו ויהנה מכל הכרוך בזה, והאב זכאי בבתו וכו' (עיין כתובות מ"ו: ועוד). אלא דחז"ל שקדו על טובתם של הילדים ומצאו על כן לנכון להפקיע מהאב בחלקו מזכות החזקתו בהם כלשונו של הראב"ד "לכוף את האב להפריש וכו'" ולתקן ולקבוע שהבן ימצא אצל אמו עד גיל שש, והבת תהיה אצל אמה לעולם "מפני הנהגת טכסיסיה במלאכה ובצניעות" (מאירי כתובות שם) "וכדי שתתייסר מאמה ולא תאחוז בידה דרך פריצות" (שטמ"ק שם), אבל עם זאת לא שללו עי"כ מהאב את עיקרי זכויותיו היסודיות בילדיו, ובתוך זה גם לא את שמירת הקשר בינו לבינם גם בתקופת היותם במחיצת אמם, ולא רק בכדי לחנכם וללמדם תורה ומצוות ולהעיר את אזנם למוסר ולדרך ארץ, כי אם גם בכדי להעניק להם רחמי אב ולקבל מהם אהבת בנים לאביהם.[2]
הגר"י זילברשטיין (במאמרו 'אימוץ ילדים נגד רצון ההורים', בספר 'על בן אמצת לך', עמ' יד) כותב שיש להורים זכות בילדיהם (אך לא מדובר בבעלות של ממש[3]):
להורים זכות על ילדם ולא ניתן להפקיעה אלא על פי הוראת בית דין.
ומוסיף:
ולא ניתן להפקיע זכות ההורים על ילדם גם כאשר טובת הילדים לנגד עינינו.
וראה גם בפסקי דין רבניים, מאגר מקוון פסק קנא (הרב יצחק אלמליח, הרב יצחק זר, הרב אבירן יצחק הלוי. תיק ר2 - 64 – 6136), שצטטו את פסק הדין הזה ועמדו על כך שיש לאב זכות בבתו.
אפשר ללמוד זאת גם מההבדלים ההלכתיים בין אב לבין אפוטרופוס, שמלמדים שהאב אינו אפוטרופוס בלבד, אלא יש לו גם זכויות בילדיו.
וראה גם שורת הדין כרך טז עמ' קעח. וראה גם מנחת יצחק ח"ז סימן קיג. מנחת יצחק, בתאור השאלה שעמדה לפניו, עוסק בדברי האב ובשאלה מדוע האב רוצה לגדל את בנו. אבל בדברי תשובתו הוא עוסק בשאלה היכן מקומו של הבן ע"פ התורה.
הרב שלמה דיכובסקי (חיובם של הורים ומורים בחינוך למצוות – דברים שיש להם שיעור – מכון צומת) מסכם ואומר:
לא ניתן להטיל על הורים חובות בלי לתת להם זכויות. יש להורים זכות שילדיהם יגדלו אצלם ויגודלו לפי רוחם. יש להם זכות לחנך לפי השקפתם, גם אם יש הסבורים שעדיף היה לגדל את הילדים בדרך שונה. לעולם אין להוציא ילדים מידי הוריהם הטבעיים המעוניינים ויכולים לגדלם, גם אם ייטב להם לגדול במשפחה אחרת, בעלת יכולת כלכלית ואינטלקטואלית טובה בהרבה.
האחריות על הבן נותנת סמכויות שונות לאב, כמו גם חיובים שונים. בקדושין כט,א מובאת הברייתא: "האב חייב בבנו למולו ולפדותו וללמדו תורה ולהשיאו אשה וללמדו אומנות וי"א אף להשיטו במים". הגמ' בכתובות מט,ב מאריכה לבאר שהאב חייב בפרנסת בניו. ועוד. הסמכויות והחיובים האלה מלמדים שהתורה רואה את מקומו של הבן בבית אביו. דוקא מתוך כך אפשר להטיל על האב את הסמכויות והחיובים האלה.
הלכה למעשה, הנוהג הקיים היום הן בבתי הדין והן בבתי המשפט, מכיר ביכולת התביעה של ההורים. המעמיק בפסקי בתי הדין ובתי המשפט, יראה שבפעל הנוהג הקבוע הוא לפסוק שהילד ישהה בבית אמו עם סידורי ראיה לאביו. אמנם בד"כ מציינים שזו טובת הילד. אבל תמיד במקרה שבו שני ההורים הם אנשים נורמטיביים מן הישוב, תחת הכותרת "טובת הילד" ישהה הילד בבית הוריו, ואם הוריו נפרדו – ישהה בבית אמו עם בִקורים אצל אביו. כל אחד מההורים אם יתבע את חלקו לפי הסִדור הנ"ל, יזכה למענה מבית הדין, שיתן לו את מבוקשו, ויציין שזוהי טובת הילד.[4] ההבדל בין פסיקת בתי הדין לבין דברי בעל משנה הלכות הוא בעיקרה בשאלה על מה לשים את הדגש. הלכה למעשה, אין מחלוקת משמעותית בין בתי הדין היום לבין בעל משנה הלכות. כל אחד מהם הדגיש נקודה אחרת. הכל מסכימים שאין להורה בעלות בלתי מוגבלת על בנו, ועם זאת הכל מסכימים שלהורים יש יכולת תביעה לגדל את בניהם, וכל עוד לא מדובר במקרה חריג ולא נורמלי, הרי שברור שההורים הם המגדלים את הילד. טובת הילדים תבוא לידי בִטוי במקרים חריגים במובהק, שבהם מוכח במובהק ששהייתם אצל הוריהם היא רעת הילד. בכל מקרה אחר תכובד זכותו של ההורה, גם אם בסופו של דבר הנִמוק הרשמי יהיה טובת הילד[5]. אך מסתבר שהכל מבינים שגם ההורים וגם הבן הם צד בדיון. על היות ההורים צד בדיון תעיד הפסיקה. נכון שבנימוקים אוהבים הדיינים להדגיש בעיקר את הצד של טובת הילד, ולפעמים עד כדי נתינת מרכז הבמה רק לטובת הילד. משום שבימינו האוזן איננה סובלת שיקולים אחרים. אבל אי אפשר להקשיב לנימוקים מבלי להקשיב לפסיקה עצמה. הלכה למעשה מכיר גם בית הדין, ואפילו בית המשפט, ביכולת התביעה של ההורים. גם אם בנימוקים הוא יעדיף לתת משקל יתר לזכויות הילד דווקא, הפסק כולו אומר ללא ספק שהדיינים בהחלט רואים גם את ההורים כצד. עובדה היא שהורה שמבקש את הקשר עם ילדו יקבל אותו. כך היא הפסיקה מאז ומעולם, וזהו הקו העיקבי בכל הפסקים גם היום. הילד יגדל אצל ההורים, מלבד במקרים שבהם אחד ההורים אינו אדם בריא ונורמטיבי. (בדיקת טובת הילד מתמקדת בד"כ בשאלה האם ההורים בריאים ונורמטיביים, מעבר לכך היכולת לבדוק את טובת הילד מוגבלת מאד). כלומר: הלכה למעשה, גם בתי הדין של היום נזקקים בסופו של דבר לטענת ההורים שברצונם לגדל את ילדיהם.
המונח טובת הילד הוא מונח חדש יחסית בפסיקה.
רוב הפוסקים שעסקו בנושא התבססו על דברי הראב"ד (אישות כא יז): שכתב:
אין הדעת סובלת שנכוף את האב להפריד בנו ממנו עד שיהא בן שש והלא הוא חייב לחנכו תורה בן ארבע ובן חמש ואיך יחנכנו והוא גדל בין הנשים.
יש שלמדו מכאן שהטעם היחיד שבגללו צריך הילד לגדול אצל אביו הוא לימודיו של הילד וטובתו של הילד, אבל עיון בלשון הראב"ד יראה שהראב"ד לא עסק כלל בילד ולא ראה בילד צד בדיון. הראב"ד לא שואל אם אפשר לכוף את הבן להפרד מאביו אלא אם אפשר לכוף את האב להפרד מבנו, והטעם שבגללו אי אפשר לכוף את האב הוא שאי אפשר להפקיע את האב מחיובו. הנושא הוא האב. יתר על כן. הראב"ד לא מסתפק בנימוק שהאב חייב ללמד את בנו, אלא פותח במלים "אין הדעת סובלת". מבחינה לשונית אפשר היה אולי לבאר ש"אין הדעת סובלת" הוא פתיחה לנימוק שאחריו. אבל הלשון ההחלטית "אין הדעת סובלת" מלמדת שיש כאן שני נימוקים שונים. אין הדעת סובלת לכל אדם להפרד מבנו, וזאת מהנימוק הפשוט שאין צורך לומר אותו והוא עומד ביסוד כל הדינים בעניין. וכפי שאף פוסק מעולם לא חש צורך להסביר למה הוא מוסר ממון ליד בעליו, ומעולם לא טרח לנמק מדוע זכותו של הבעלים להחזיק בממונו. חוץ מזה, מוסיף הראב"ד טעם נוסף: שהוא חייב ללמדו תורה.
שבט הלוי (ה רח) אומר על דברי הראב"ד האלה:
לא מדבר הראב"ד מחשש שמא יגדל הבן כבור ריק ולא ידע תורה צוה ותחלת תורה דאמו תטעון שתשתדל ללמדו ע"י עצמה או ע"י השכרת מלמד לו כאשר עינינו רואות ה"פ, אבל טענת הראב"ד לענ"ד על הפקעת מצות חינוך ולימוד מן האב דאין לנו כח להפסידו מצוה זאת שהיא בו יותר מבשלוחו.
שבט הלוי מסביר כאן שהטענה היא לא טובת הילד, אלא קיום המצוה של האב. ומסתבר שמאחורי הטענה עומדת הנחת יסוד שלפיה האב זכאי לגדל את בנו, שאל"כ – היכן מצאנו שאדם יכול לתבוע תביעות מפלוני שיעשה מעשה כלשהו או יחיה בדרך כלשהי רק כדי שהוא, התובע, יזכה לקים מצוה בהִדור?
את ההתייחסות להורים כתובעים את שלהם אפשר להסיק גם מדברי חלקת מחוקק (סימן פב ס"ק ט) שאומר: "וזה הוא נגד המושכל למה תוכל לכופו והיא אין לה שייכות לבן והוא מצוה עליו בכמה דברים בפרט ללמדו תורה...". ומכלל לאו אתה שומע הן, שלאב יש שייכות לבן. השייכות באה לידי ביטוי בלִמוד תורה, אבל לא לִמוד התורה הוא הטעם לשייכות, אלא להפך: השייכות מחיבת לִמוד תורה. לכן לִמוד התורה מלמד על שייכות. (ולהלן נבקש להגדיר שייכות זו).[6]
מכלל הפוסקים האלה עולה שכולם ראו את ההורים כצד שעומד ומייצג את תביעותיו שלו, ולא רק כנציג טובת הילד.
ובכלל, במקרים רבים היכולת לקבוע מהי טובת הילד היא בלתי אפשרית. איך יכריע בית הדין מה טובת הילד על סמך כמה פגישות עם ההורים? ומה אם יתברר שהורה אחד יפנק את הילד במותרות רבים, אך השני יחנך אותו לערכים[7]. ומה קורה אם הורה אחד מאמין בדרך חינוכית מסוימת וההורה השני מאמין בדרך חינוכית אחרת? יקבע הדיין לפי השקפת עולמו החינוכית? מדוע תקבע כאן השקפת עולמו של הדיין ולא השקפת עולמו של האב? מניין יש לדיין סמכות כזאת?
וגם אם נניח שבדרך כלשהי השבנו על שאלות אלה, עדיין טובת הילד איננה מדע מדויק, ואין שום דרך למדוד אותה בכלים אובייקטיביים.
להורה יש יכולת תביעה לגבי בנו. הנקודה הזאת ברורה לא רק בבית הדין, אלא בכל ערכאה שיפוטית[8]. בכל ערכאה שיפוטית ברור שההורים הם צדדים בשאלה הזאת, ולא רק כאפוטרופסים של הבן. כך ברור עוד מימי שלמה המלך.
הגישה הרווחת בדורנו לא אוהבת לראות בהורים בעלי זכויות על הילדים. לפי הגישה המקובלת, אין זכות לאדם באדם, גם אם הוא אביו, לכן, אוהבים השופטים לנסח את הדברים כך שהעִקר הוא טובת הילד. אבל זו סמנטיקה בלבד, שנועדה להדגיש את הצד של הילד ולהצניע את העובדה שברור שיש להורים יכולת תביעה על ילדיהם.
להלן ננסה לעסוק בשאלה מה ההגדרה של אבהות. אבל לפני שנעסוק בהגדרה חשוב להדגיש את הנקודה המרכזית: טובת הילד היא לא השיקול היחיד בזירה. גם ההורה הוא צד בדיון והוא תובע את אשר מגיע לו. בד"כ טובת ההורה גם טובת הילד, אבל טענת האב יכולה להשמע גם בלי למצוא הסבר (פשוט או מפולפל) מדוע מה שהוא אומר הוא טובת הילד. גם האב הוא צד בדיון.
כמעט כל הגדרה שניתן לאבהות, תוכל להסתדר הן עם הטענה שטובת הילד היא השיקול המרכזי או היחיד, והן עם הטענה ההפוכה. לכן, לפני שנפנה להגדיר במדויק את האבהות, נבקש להדגיש את הנקודה החשובה: גם האב הוא צד בדיון, כפי שהראינו לעיל ממבחר פסיקות, החל מימי שלמה ועד ימינו.
מהי אבהות? האם היא בעלות? אחריות?[9] זכות?
קל לעמוד על המאפיינים של האבהות. אבל ככל הנראה בלתי ניתן להגדיר אותה במונחים מתחומים משפטיים אחרים. אבהות היא מושג לעצמו. היא איננה בעלות במובן הממוני. כפי שנפרט להלן, היא אמנם מכילה מרכיבים מסויימים של בעלות[10], אבל לא מדובר כאן על זכות ממונית. אילו היתה כאן זכות ממונית – היא היתה ניתנת למחילה ולהעברה. את ההורות אי אפשר להעביר ואי אפשר למחול עליה. אמנם אפשר מן התורה למכור את הבת, אבל זו מכירה שהיא חלק מהיכולת להשיא את הבת לבן משפחה אחרת. גם כאשר היא מתממשת – לא פוקעת אבהותו של האב. את האבהות אי אפשר לנתק ואי אפשר להעביר, משום שהיא איננה זכות אלא שייכות.
אבהות היא זהות, היא קשר בל ינתק בין הדורות.
את חשיבותו של רצף הדורות המשפחתי אנו מוצאים במקומות רבים בתורה. הבולט בהם הוא פרשת היבום. (ומקבילותיה בפרשת יהודה ותמר ובמגלת רות). התורה מקפידה על כך שלא ימחה שמו של אדם מישראל. ההגיון במצוה זו מבוסס על הנחת היסוד שלפיה אדם שמת ממשיך לחיות באמצעות בניו. שמו וזהותו נקראים על בניו. לכן חשוב מאד לדאוג לכך שלכל אדם יהיו בנים ממשיכים ולא ימחה שמו מישראל. זה נחוץ הן בשביל האב, שלא ימחה שמו מישראל. הן בשביל הבנים, שיהיו להם שם וזהות מוגדרים, והן להרכב הכללי של העם והעולם.
בתורה אנו מוצאים שכל אדם שייך לשבט ולמשפחה (ראה בפרקים הראשונים של ספר במדבר). שבטו ומשפחתו הם זהותו ומהותו. הוא זקוק להם כי בלעדיהם אין לו שם וזהות, אבל גם האב זקוק לבנים שימשיכו את שמו (ומכאן חשיבותה של מצות יבום). לא רק את שמו. לכל אדם ולכל משפחה דרך מיוחדת משלה בעבודת ה'. לכל אדם ולכל משפחה מורשת מיוחדת. הדבר בא לידי ביטוי לא רק במנהגים משפחתיים (שגם עליהם נכתב רבות בפוסקים על חשיבות תורת האב והאם) אלא בעיקר בצורה המיוחדת של החינוך והלימוד המאפיינים את אותו איש ואת אותה משפחה. גם זה חלק מהשם שאדם זכאי וצריך להמשיך לדורות הבאים. יהודי צריך לא רק להמשיך את מורשת ישראל, אלא להמשיך את מורשת אבותיו ושם אבותיו.
מה שעובר לבנים הוא קודם כל ובעיקר שם וזהות. אבל לא רק שם וזהות אלא גם מורשת משפחתית ועמדה ודעה משפחתית. הבנים לא תמיד הולכים בדיוק בדרכו של האב, אבל נקודת המוצא והפתיחה שלהם היא החינוך שבתוכו הם גדלו. המשפחה שהם חלק ממנה. את דרכה של המשפחה הם יכולים להמשיך לכל מיני דרכים, אבל כולם יוצאים ממקום אחד, כשהם גדלו והתחנכו בתוך המשפחה ובתוך הבית.
המורשת לא יכולה לעבור מדור לדור ע"י פגישות מזדמנות בין האב לבנו. כך אפשר ללמד תורה, אבל לא להעביר מורשת. כדי להעביר מורשת הבן צריך לגדול בבית אביו.
הזכרנו לעיל את דברי שבט הלוי שאומר שהאב יכול לתבוע לגדל את בנו משום שכך היא הדרך הראויה והמובחרת לקים את מצות לימוד תורה לבן. מצות לימוד תורה לבן אינה רק חובה שאדם צריך לקיימה כשאר המצוות, היא הנחת יסוד המתוה צורת חיים לעם היהודי. צורת חיים שלפיה כל דור מעביר את התורה לדור הבא, כאשר כל אב מגדל את בניו וממילא הבנים רואים כיצד נוהג אביהם ולומדים ממנו. אי אפשר לשלול מאדם את החיים האלה. לא רק מהאב אי אפשר לשלול זאת, גם מאבי האב אי אפשר לשלול, כי אדם מגדל ומלמד את בניו ובני בניו, כפי שכתב המבי"ט (ח"א סימן קסה עיי"ש). זאת לא זכות ממונית-קניינית. זו זכות מסוג אחר. הזכות של האדם להמשכיות.
מקומו של הבן הוא במשפחתו. ואת המקום הזה יכולים לתבוע הן הבן והן האב.
זה לא צורך רגשי של האב. זה צורך קיומי של האב[11]. אמנם נכון שצאצאיו הם צאצאיו בכל מקרה והם ממשיכים אותו בכל מקרה, גם אם הם לא יודעים זאת. אבל כיון שהם ההמשך שלו, ועליהם נקרא שמו, יש לו צורך קיומי להורותם בתחלת דרכם. כדי שעליהם יקרא שמו לעולם והם ילכו בדרכו.
יש לאב דרגה מסוימת של בעלות בילדיו[12] הבעלות של אדם בילדיו אינה קרובה ואינה דומה לדרגת הבעלות של אדם בעבדיו או בממונו, (וכבר כתבנו לעיל שאי אפשר להגדיר את האבהות במונחים משפטיים מתחומים אחרים), אבל דרגה מסויימת של בעלות ושייכות – ודאי שיש.[13] לפי התורה, הפוגע בעֻבָּר צריך לשלם לאביו. כלומר: פגיעה בו היא פגיעה באביו. גם הרמב"ם (הל' תשובה פ"ו ה"א) כתב:
יש חטא שהדין נותן שנפרעים ממנו על חטאו בעולם הזה בגופו או בממונו או בבניו הקטנים שבניו של אדם הקטנים שאין בהם דעת ולא הגיעו לכלל מצות כקניינו הן וכתיב איש בחטאו ימות עד שיעשה איש.[14]
אב יכול להדיר את בנו בנזיר. גוי יכול למכור את בנו לעבד, ומשמע שאלמלא העובדה שכל ישראל הם עבדי ה', גם ישראל היה יכול למכור את בנו, כשם שהוא מוכר את בתו[15]. זה שאינו מוכר את בנו לעבד, לא משום שהוא אינו קנוי לו, אלא משום שעבדות לא יכולה לחול על יהודי[16]. ועוד.
חכמים אמנם הנחו את האדם שלא יממש את האפשרות החוקית למכור את עצמו או את בתו אא"כ לא נותרה לו ברירה. אבל אפילו אם נאמר שהאפשרות למכור לא ניתנה אלא כדי להשתמש בה בדלית ברירה לטובתו של האדם – הרי עצם העובדה שהאפשרות הזאת קיימת מלמדת שיש כאן רמה מסוימת של בעלות. שאל"כ – לא היתה אפשרות למכור אפילו אם באו מים עד נפש.
נכון הדבר, שאם יש לנו שאיפה להוכיח שאין לאדם זכות על ילדיו - אפשר להידחק ולמצוא תירוצים שונים כדי להסביר כל אחת מהראיות האלה בדרך שונה. אבל כל אלה הם תירוצים דחוקים, שמתוך המקורות אין שום דבר שדוחק אותנו לבאר על פי אותם תירוצים ולא לומר את הדבר הפשוט: שיש לאב שייכות בילדיו. יתר על כן, הצטברותן של כל הראיות האלה יחד מראה שהדרך הפשוטה להסביר אותן היא לומר שיש לאב שייכות כלשהי בילדיו. עיקרה של השייכות הזאת בא לידי ביטוי בזכות לגדל את ילדיו שעמדנו עליה לעיל. אבל השייכות הזאת נותנת לאב גם כמה יכולות משפטיות. היכולות המשפטיות האלה באות לידי ביטוי בעיקר אצל הבת, משום שמתוך שיש לאב יכולת להשיא את בתו למשפחה אחרת, יש לו גם יכולת למכור אותה לאמה. אבל גם בבן יש לאב דרגה מסויימת של זכויות, מתוך שהוא ברשותו.
לאור כל החומר שראינו – למי הזכויות?
המשפט של היום יוצא מנקודת הנחה שהנושא הוא זכויות. בכל משפט בימינו עומדים שני צדדים, כל צד תובע את זכויותיו, והשופט צריך לקבוע למי הזכויות.[17] אבל בדין שלפנינו הצדדים לא תובעים את זכותם אלא את מקומם ושייכותם. אין כאן מחלוקת בין צדדים על זכויות. יש כאן משהו מעבר לזכויות. מקומו של בן במשפחתו ובבית אביו[18]. ע"י כך נעשים האב והבן חלק משושלת נצחית אחת[19]. הן האב והן הבן תובעים כאן את שייכותם ומקומם ברצף הדורות. ובית הדין מעמיד את הבן במקומו. ושני הצדדים יכולים לתבוע את המשכיות הרצף הזה.[20]
לאור כל זאת, אין מקום לקביעה שהאב אינו צד בשאלת גידול ילדיו[21], ורק הבן הוא צד בעניין. ניתוק או ניתוק חלקי של האב מבניו הוא פגיעה באב. יצירת מצב שבו אדם לא יוכל לגדל בביתו את ילדיו הוא פגיעה באותו אדם. לכן כל פסק דין בכל נושא שהוא צריך לקחת בחשבון מניעת פגיעה באבות בקשר עם בניהם. כשם שכל פסק לוקח בחשבון שלא יפָגעו אנשים כתוצאה מהפסק.
השאלה על מקום גידולם של ילדים לא יכולה להתמקד אך ורק בטובת הילד. גם ההורה הוא צד בעניין, והוא רשאי לתבוע את מקומו ברצף הדורות.
[1] מקומו של בן הוא במשפחתו. בכתובות קב,ב מצאנו: "מי שמת והניח בן קטן לאמו יורשי האב אומרים יהא גדל אצלנו ואמו אומרת יהא בני גדל אצלי מניחין אותו אצל אמו ואין מניחין אותו אצל ראוי ליורשו מעשה היה ושחטוהו". מכאן למדים אנו שאמו ומשפחת אביו יכולים להתדיין ביניהם על גידול הילד. יש מקום לטענתם. עוד למדים אנו שעד לאותו מעשה היה פשוט שמקומו של הילד במשפחתו (ומשפחת אב קרויה משפחה, יבמות נד,ב ב"ב קט-קי,ב). אך כיון שיש סכנה משום שהם מעוניינים בירושה, תיקנו חכמים תקנה חריגה וקבעו שאין מניחים אותו אצלם. רשב"א(מיוחסות סימן לח) אומר שבכל מקום שאין חשש רציחה, כגון אפוטרופוס או קרוב שאין ראוי לירשו, או גדול שאין בו חשש רציחה, מניחים את הבן אצל קרוביו (כלומר: ממשפחת אביו) ולא אצל האם. וראה גם שו"ת מהרשד"ם אה"ע סימן קכג שאומר שאשה יכולה לגדל את בתה בתנאי שהיא ממשיכה להתגורר במקום משפחת בעלה. אבל אם היא רוצה לעבור לגור הרחק מהם, אינה יכולה להרחיק את הבת ממשפחתה. (אם כי יש להעיר שבמקרה המדובר שם אבי הבת לפני מותו מִנה את אחיו לאפוטרופוס על הבת).
נראה שמטעם זה הגונב את בנו פטור. הרי לא הוציא את הבן ממקומו וממשפחתו. הבן נשאר במקומו.
[2] וראה שם שהביא מקורות לדבריו.
[3] כפי שנבאר להלן, זכויות האב בילדיו אינן דומות כלל לזכויות אדם בעבדיו או בממונו, ואולם, מקורות רבים מלמדים שאכן יש זכויות לאב בילדיו. ומכאן עולה שדרך המלך היא לומר שיש לאב זכויות בילדיו, אלא שלא מדובר על בעלות גמורה. ודאי וודאי שמכך שהבעלות אינה גמורה אי אפשר להוכיח שאין בעלות כלל.
[4] ואין בכך מניעה. כי בד"כ אכן טובת הילד אצל הוריו. וכיון שאי אפשר למדוד את טובת הילד בכלים אובייקטיביים, (כפי שנפרט להלן), הרי שתמיד אפשר לומר שזה טובת הילד.
[5] בפשטות מדברי חכמים עולה שכל האמור כאן נכון דווקא לגבי האב ולא לגבי האם. דווקא האב הוא האחראי על בניו, דווקא הוא מחויב בפרנסתם, האם אינה מחויבת. (ראה למשל רמב"ם הל' אישות פכ"א הי"ח). האם אינה חייבת למול את בנה, לפדות אותו, ללמד אותו וכו' (קדושין כט,א). האם אינה זכאית בדמי ולדות. וראה בסוגיא בערכין ז,א שמסיקה שהוא ממון האב (אע"פ שהנפק"מ האמורה שם לא נפסקה להלכה, כי כל עוד לא נולד הוא ירך אמו. אבל מה שאמור שם ודאי נכון לגבי ילד שכבר נולד). האֵם אינה מוכרת את בתה ואינה מדירה את בנה בנזירות. רמב"ם ושו"ע אומרים שאשה אינה חייבת בפרנסת בנה ורשאית להשליכו על הקהל. אם היא בכ"ז מיניקה הבעל משלם לה שכר. (וראה שו"ת רא"ש יז ז, ואפי' ילדה ללא נשואין אין החיוב עליה אלא על האב) לכן גם אינה זכאית לגדלו. וראה חלקת מחוקק סימן פב ס"ק ט ובית שמואל שם ס"ק ח.
אמנם מצאנו גם בגמ' וגם באחרונים שם תקנות שיגדלו הילדים במקום שיתחנכו ושלא יזיקו להם. בכתובות קב,ב אנו רואים שאפילו בן שאביו מת, מעִקר הדין מקומו בבית משפחתו ושם הוא צריך לגדול, ולא בידי אמו. אבל תיקנו חכמים שיגדל בידי אמו פן יהרגוהו במשפחת אביו כדי לרשתו. ואלמלא הטעם הזה היה גדל אצלם. וכן נהגו עד אותו מעשה שהיה. ועם זאת אומר רשב"א (מיוחסות סימן לח) שבכל מקום שאין חשש רציחה, כגון אפוטרופוס או קרוב שאין ראוי לירשו, או גדול שאין חשש רציחה, מניחים את הבן אצל הקרובים ולא אצל האם. טעם הדבר הוא תפישת המשפחה של התורה, שהולכת אחר האב, כדברי הגמ' "משפחת אב קרויה משפחה, משפחת אם אינה קרויה משפחה". (יבמות נד,ב ב"ב קט-קי,ב). ובהרחבה ראה במאמרי "המשפחתיות והשבטיות בישראל", אורות עציון כח. גרסה מעודכנת של המאמר אפשר למצוא בכתובת: https://sites.google.com/site/itayelizur1/tanak/hmsphtywt-whsbtywt-bysrl (איתי אליצור - המשפחתיות והשבטיות בישראל). תפישת העולם של התורה היא שהאדם הוא חלק ממשפחה, שושלת נצחית, ולכן שם מקומו הטבעי, כפי שהערנו כאן.
[6] ביאור זה בדברי חלקת מחוקק עולה גם מדברי שו"ת להורות נתן (ח"ג סי' פח) שאומר: "דכבר כתבנו שבאמת אין לאמו שום זכות בבנה, ומה שאמרו דעד שיהיה בן שש אין מפרישין אותו מאמו היינו רק מטעם טובת הבן, ואין היא בעלת דברים בענין זה כלל, ואין לה חזקה... וכשם שאין עליה שום חוב כלפי בנה כך אין לה שום זכות עליו. ועיין חלקת מחוקק (סי' פ"ב סק"ט) שלאחר שש אף אם האם מוחלת על המזונות לא תוכל להחזיק את בנה אצלה על כרחו של הבעל, שזהו נגד המושכל דלמה תוכל לכופו והיא אין לה שייכות לבן והוא מצווה עליו בכמה דברים עיין שם. ומכל זה יוצא דהבן הוא ברשות האב ולה אין שום חזקה עליו". מכלל דבריו עולה שלאב יש חזקה על הבן. ומי שיש לו חובה על הבן, יש לו בו גם זכות, והבן ברשותו. (וברור שאין זו זכות קניינית. זוהי רשות, כלומר שהבן ברשותו).
[7] בנושא זה עסקו שלמה רומי, נורית לוי וי"צ גילת במאמרם שפורסם בקובץ "דברים שיש להם שיעור". ומתוך דבריהם אפשר לראות עד כמה בלתי ניתן להגדיר מהי טובת הילד, עד כמה השיקול הזה יכול להתרחב ולהתכווץ, ולאלו עיוותים אפשר להגיע כאשר שופט מתיימר לנתב את הילד אך ורק אל המושג העמום הזה. המחברים (עמ' 338) כותבים שבשאלה מהי טובת הילד לדעת בית המשפט (עמ' 348): "מתוך הפסיקה הלא-מעטה שעסקה בטובת הילד עולה בבירור שישנם ערכים שאסור להתחשב בהם, כמו שיקולים דתיים, לאומיים וחלוציים... ובבירור אין להכניס שיקולים לטווח ארוך, כמו: היכן יהא לילד סיכוי טוב יותר להתקבל לבית ספר למחשבים אוניברסיטאי או לבית ספר ללימודי במה ואופנה. מה שנותר, לפי הפסיקה, הם בדרך כלל מינימום שיקולים נפשיים, עכשוויים וחומריים. כלומר, היכן עכשיו יהא לילד טוב ביותר".
כמובן שאינני בא לשלול כאן את חובתו של אדם כלפי רבש"ע. להפך. אבל גם אם נלך לרגע לשיטתם של אלה שאינם מאמינים. האם לא ברור שטובת הילד היא קודם כל ולפני הכל דאגה לעתיד הילד? ואם יורשה להוסיף: עתיד העם ועתיד העולם, שהרי הילד הוא עתיד העם. ועוד יש לשאול: האמנם טובת הילד היא בהכרח לגדול בלי ערכים?
והאמנם מקרה הוא שמי שאינו מאמין בחובותיו של אדם כלפי רבש"ע הוא גם מי שבעיניו העיקר הוא הרגע והפרט, והוא שולל את הדאגה לעתיד ואת הערכים?
קיצורו של דבר: התפישה שלפיה השופט חייב להוציא את עצמו ואת שיקוליו מן החשבון ולעסוק רק בטובת הילד האובייקטיבית, היא בלתי מעשית. אין כאן אובייקטיביות. כל מי שעוסק בשאלה חייב לבחור מערכת ערכים שלפיה יבחן את טובת הילד. הבעיה היא שהשופט שלפי השקפת עולמו צריך להיות אובייקטיבי, שופט בסופו של דבר ע"פ אמונתו ומערכת ערכיו, משום שאמת אובייקטיבית אין. אך כיון שהוא מחויב לאובייקטיביות הוא משלה את עצמו ומרמה את עצמו ואת המערכת המשפטית והאקדמית שמאחוריו, וגורם להם לחשוב שאמונתו היא אובייקטיבית.
גם האמירה שלפיה בית המשפט פוסק ע"פ הערכות מקצועיות של גורמים אובייקטיביים היא תרמית. הלא אין מדובר בעו"ס נקי מכל תפישת עולם, שיש לו מד-טובה מכני בעל מחוגים מכוונים שמצביעים בסופו של דבר על טובת הילד באופן מכני ואובייקטיבי. מדובר על עו"ס בעל השקפת עולם ערכית, שיש לה מה לומר על יחסי גברים ונשים באופן כללי. שבו בסופו של דבר תוגש כמעט תמיד חות דעת שיודעת להסביר היטב מדוע טובת הילד אצל אמו ולא אצל אביו.
עוד כותבים שם המחברים הנ"ל שפשוט שאין להתחשב בשיקולים כמו מי אשם בגירושין. לפי האמור כאן יש לפקפק בקביעה הזאת. כפי שאנו מבקשים להדגיש כאן, גם ההורים הם צדדים בדיון, ולא רק טובת הילד. לפיכך ברור שהשאלה מי אשם בגירושין צריכה להילקח בחשבון, שהרי מי שאשם בגרושין פוגע בצד השני וגורם לו נזק בכך שהוא מונע ממנו לגדל את ילדיו, ולכן מן הראוי שיקח את הנזק על עצמו. (או לכל הפחות – שזה יִלָּקח בחשבון כחלק ממערכת השיקולים). לפעמים נוצרים עיוותים כתוצאה מכך שאכן מתייחסים אל הילד כעומד בפני עצמו. לפעמים גורמים שונים מנסים לומר לאדם: קודם תתגרש ואז נדון מי יגדל את הילד. בשאלה מי יגדל את הילד רק הילד הוא צד, ולא אתה, ולכן זה לא משנה לשאלה האם את מגרש את אשתך. כל בר דעת מבין שזה עוות. שאלת הקשר עם הילד היא שאלה קריטית לא רק לילד אלא גם להורה. ואך טבעי שהיא תהוה שיקול במסגרת השיקולים האם להתגרש או לא.
[8] אפשר להשוות זאת לשיח המשפטי הרווח היום במדינה. השיח המשפטי הרווח הוא שיח של זכויות, ובמקרה הזה – זכויות הילד. לפי השיח הרווח, כיון שהילד זכאי לחרות, אין להורים בו שום זכות. זכות יש רק לילד, וסמכותם של ההורים מוגבלת למה שהילד זקוק לו. כלומר: ההורים מחוייבים לילד, אבל להם עצמם אין שום זכות. תפישת העולם של שיח זכויות הילד מניחה שכל אדם הוא קודם כל יצור בעל זכויות, שאינן תלויות כלל בשאלה האם הוא מסוגל לממש אותן או לא. (אגב, יתכן שחלק מהעיוות נוצר כאשר העלו את גיל הילדות עד גיל שבו הילד הוא למעשה כבר אדם מבוגר). כשמושכים את התפישה הזאת עד הקצה, ומתעלמים לגמרי מההורים וזכויותיהם, נוצר מצב שבו הילד אינו חייב כלום, אבל ההורים חייבים לילד כל דבר. לפי גישה זו, לא רק שלהורה אין שום תביעה על הילד, אלא שהילד יכול לתבוע את זכויותיו מההורים, ולמעשה ההורים משועבדים לילד וזכויותיו. וכאן למעשה נוצר משהו חדש: המושג זכויות הילד משעבד את ההורים.
ואולם, כיצד מתקיימת גישה זו בפועל? פסיקת בתי המשפט בימינו מבקשת לאמץ את העקרונות של אמנת זכויות הילד של האו"ם. (ודוק, לילד יש זכויות, להורים יש חובות). עיון באמנת זכויות הילד של האו"ם מלמד שהאמנה מכירה בזכותו של הילד לא להיות מופרד מהוריו, מכירה בזכויות הילד להתחנך כפי מסורת הוריו וכפי ערכי הוריו (מלבד כמה ערכים שמנסחי האמנה מאמינים בהם והם לא הצליחו להתאפק מלכפות את אמונתם על כל ילדי העולם) מכירה בזכות הילד להקרא בשם המשפחה של הוריו, וכו'.
כלומר: האמנה אומרת מה שברור לכל שופט בכל ערכאה מאד ומעולם. ההורים רוצים לגדל את בנם, הם תובעים לגדל את בנם. הם הולידו את בנם והם רוצים שבנם ימשיך את דרכם ואת שמם אחריהם. מקומו של הבן הוא אצל הוריו, וטבעי ולגיטימי שהם יבואו וידרשו זאת. הם אלה שיחליטו כיצד יגדל. מכל האמור לעיל עולה שהאמנה לזכויות הילד אומרת שההורים הם בעלי זכות תביעה בדין והם צד בדיון. אמנם, כדי שזה ישמע יפה לאוזן מערבית נקרא לזה זכויות הילד. (החוק אפילו כותב שזכות הילד לכבד את הוריו ולהתחנך לכבד את הוריו. נסביר שגם זה זכות הילד וכך נוכל לדרוש ממנו לכבד את הוריו). אבל אל תתבלבלו: האמנה מגנה על זכותם (המוצדקת) של ההורים.
האמנה מכירה במה שברור מאז ומעולם. כל מה שהשתנה זה רק הסמנטיקה. ההורה ימשיך לגדל את בנו בדיוק כמו שהיה מאז ומעולם, אלא שמהיום יקראו לזה זכויות הילד.
(את השיטה הזאת, אגב, מכיר גם בית המשפט למשפחה. גם הוא יודע להשתמש בטובת הילד כדי לשפוט את זכויות ההורים. ראו למשל: (https://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1001317303 ) בית המשפט לענייני משפחה הורה, בצעד נדיר, כי אב שסבל מניכור הורי קשה יקבל משמורת זמנית על בתו הצעירה... זאת לאחר שהאם גרמה לניכור ההורי החריף בין האב לבין שתי בנותיהם ובין היתר הגישה תלונות-שווא למשטרה נגד האב בטענה כי הוא התעלל מינית בבנותיהם, טענה טענות-שווא כי הוא נהג לסמם אותה במהלך הנישואים, הפרה החלטות וצווים של בית המשפט וגרמה לקרע חריף בין הבנות לאב, על לא עוול בכפו של האב. במסגרת ההחלטה עשה בית המשפט שימוש בכלי החריף והקיצוני ביותר שניתן להשתמש בו במקרים של "ניכור הורי" - העברת המשמורת מההורה המנכר להורה המנוכר.... המקרה החריג שהגיע אל פתחו של בית המשפט הוביל אותו לשימוש בכלי זה לטובת הקטינות).
המשפט של היום עומד בפני קושי גדול. מחד – ברור לכל בר דעת שהממונה והאחראי ובעל הסמכות לגבי כל ילד הם הוריו. איש לא מטיל בכך ספק. כך היא דרך העולם וכך ראוי לכלל הנוגעים בדבר. יתר על כן: אי אפשר לשנות את זה ואין פתרון אחר. מאידך, מבחינה רשמית השקפת העולם מאמינה בזכויות לכל אדם, ושוללת בעלות אדם על אדם אחר. לשם כך אימץ החוק פלפולים משפטיים דחוקים, (שלפעמים הם גם יותר קשים מהבעיה המקורית, כגון במאמרם של שלמה רומי, נורית לוי וי"צ גילת בקובץ "דברים שיש להם שיעור", שאומרים שמבחינה חוקית בישראל ההורים אינם אלא שליחים של המדינה לגדל את ילדיהם. אין להם זכויות בילדים כי אין לאדם זכויות על אדם אחר. הילדים שייכים למדינה וההורים אינם אלא אפוטרופסים. הם נפלו מן הפח אל הפחת, כי כדי לומר שהבן לא שייך להוריו הם נאלצו לומר שהוא שייך למדינה. עם זאת עומדים המחברים שם על כך שהפסיקה מכירה דה-פקטו בכך שזכות ההחלטה והסמכות היא של ההורים), פלפולים שאינם משכנעים, אך הם מכסים את ערוותו המדומה של החוק.
ראה בבג"ץ 252/75 פלונית נ' שר הסעד, פ"ד ל(1) 51,56 (1975)): "אין טוב לילד מאשר להיות עם הורתו, יולדתו, אם רק אין בכך סכנה לשלומו ולבריאות גופו ונפשו". כמובן שאינני חולק על הקביעה הזאת. אני בהחלט מסכים איתה, ועם זאת אני מרשה לעצמי לתהות בקול האמנם השופט מאמין בה, או שהוא משכנע את עצמו שכך פני הדברים משום שהוא יודע בלבו פנימה שלהורה יש זכות לגדל את ילדו, אבל הוא לא יכול לומר זאת כי הפילוסופיה התיאורטית שלו לא מאפשרת את זה. ולכן הוא נאלץ ליישב את הסתירה באמצעות הקביעה הזאת.
אין לחלוק על כך שברוב רובם של המקרים המקום הטוב ביותר עבור הילד הוא בבית הוריו. שינוי המונחים שנעשה בידי האו"ם אינו שקר, לפחות לא מהבחינה שאכן זכות הוא לילד לגדול בידי הוריו, וברוב מוחלט של המקרים זוהי אכן טובת הילד.
בכל מקום שבו אין הורה שמנצל את כחו לרעה, מבין גם המשפט של היום שיש לאב תביעה על ילדיו.
הכל מכירים בכך שמקומו של הילד הוא במשפחתו. הכל גם מבינים שאם אדם מוליד ילד ומפרנסו ומגדלו, הוא דואג להמשכיות שלו. וממילא הוא גם זה שיחנך את הילד לערכיו. דרכו של עולם הוא שכל אדם הוא המשך של אבותיו, ובניו ימשיכו אותו אחרי מותו. כך היה וכך יהיה. לכן ברור לכל מערכת משפטית שהאב יתבע וידרוש לגדל את בנו, וכך ראוי לו. גם הבן, ראוי לו שיגדל אצל הוריו.
כך הוא גם במשפט הנוהג היום במדינת ישראל. רונה שוז הביאה לכך דוגמאות רבות במאמרה "זכויות הוריות בעידן זכויות הילד", ונזכיר כאן כמה צטוטים שהיא הביאה בעניין:
בהערה 266 היא מצטטת את מישאל חשין שכתב בפסק דינו: "משפט הטבע הוא, שאם ואב מן הטבע יחזיקו בבנם, יגדלו אותו, יאהבו אותו וידאגו למחסורו עד אם גדל והיה לאיש. זה יצר הקיום וההישרדות שבנו - "קול הדם", ... קשר זה חזק הוא מכל-חזק, והוא מעבר לחברה, לדת ולמדינה ... משפט המדינה לא יצר את זכויות ההורים כלפי ילדיהם וכלפי העולם כולו. משפט המדינה בא אל-המוכן, אומר הוא להגן על אינסטינקט מולד שבנו, והופך הוא "אינטרס" של הורים ל"זכות" על-פי דין, לזכויות של הורים להחזיק בילדיהם.
בהקשר זה היא מביאה שם כמה פסקי דין שחייבו קשר של ילדים עם סביהם. הפסק נשען בפועל על "זכות הילדים לקשר עם קרובי משפחתם" ועל טובת הילד. אבל ברור שמה שעומד ביסוד העניין הוא דוקא תביעתם של הסבים. הסבים הם התובעים, הם זוכים בתביעתם לקשר עם הנכדים, וקוראים לזה זכות הילד לקשר עם קרובו.
עוד היא כותבת: "אפילו, ניתן לזהות הכרה מרחיקת לכת בזכותם של הורים לעצב את ילדיהם לפי תפיסת עולמם. למשל, הזכות להחליט איזה חינוך הילד יקבל נתפסת כחלק מהזכות למימוש עצמי של ההורה. מהצד השני, עיון בפסיקה מגלה כי לעיתים קיים פער משמעותי בין הרטוריקה של חשיבותן של זכויות ההורים לבין הנימוק של השופטים בפועל, שמייחס משקל מזערי לזכויות אלה".
הכלל העולה מכל הדוגמאות האלה (ומדוגמאות רבות נוספות ששוז מביאה במאמרה) הוא שברור ופשוט שההורים הם צד שיש לו יכולת עמידה מול בית הדין. משפט הטבע הוא, כדברי חשין. גם המשפט החילוני מכיר בכך. הסמנטיקה היא שהשתנתה.
שוז מתרגמת את כל השיקולים האלה ל"זכויות הילד" ו"זכויות ההורים". (כאשר היא עומדת על כך שגם להורים יש זכויות כלפי הילד). ואולם, כפי שכתבנו בגוף הדברים, נראה שאפשר לוותר על הפלפול הזה ולומר בפשטות שההורים הם צד בדיון.
[9] בהלכה יש הבדלים גדולים בין אב לבין אפוטרופוס. אבל גם אילו היתה התאמה מלאה ביניהם - לומר שאבהות היא כאפטרופסות זה כמו לומר שצמח אמיתי ממש דומה לצמח מפלסטיק. האפוטרופוס אינו אלא חיקוי שלא בא אלא במקום שבו האב האמיתי אינו.
[10] וגם כשכתבנו לעיל שיש כאן רמה מסוימת של בעלות זה היה רק כדי לשבר את האזן ולדמות את זה למושג מוכר, אבל ברור שזה נבדל מבעלות בתחומים רבים.
[11] ראה להלן הערה 20.
[12] כמובן, רק כל עוד הילד אינו עומד על דעתו. ברגע שהילד עומד על דעתו – ברור שהוא עצמאי לחלוטין. וגם זה מצביע על מימד גדול של עצמאות וחוסר בעלות חיצונית. עם זאת, הזכות לחנך את הילד לפני שהוא עומד על דעתו כדי שנקודת המוצא שלו להמשך חייו תהיה דרכו של אביו – זכות זו אכן שמורה לאב.
[13] בכפוף למה שהבהרנו לעיל הערה 3 והערה 10.
[14] ואין להשיב על כך מדברי הראב"ע העומד על כך שלמרות שה' פוקד עוון אבות על בנים – עלינו נאסר הדבר. קצת קשה להביא את זה כדחייה לרמב"ם שאומר בפירוש "כקניינו הם". עלינו נאסר הדבר, אבל לא משום שאינם כקניינו.
[15] אב משיא את בתו ומשום כך הוא גם מוכר אותה. מסתבר שההבדל בין בן לבין בת לא נובע מכך שיש הבדל בין שייכותו של הבן לאביו לבין שייכותה של הבת לאביה, אלא מכך שהאיש נושא אשה והאשה אינה נושאת איש, ממילא אין אדם יכול להשיא את בנו.
התורה התירה לאב למכור את בתו משום שממילא הוא אמור להשיא אותה לבן משפחה אחרת. לכן יש לו אפשרות להקדים קצת את העברתה לאותה משפחה, ועִקר המכירה היא לצורך יעוד. רק אם רעה בעיני אדוניה – והפדה. מהלשון הזאת משמע שברירת המחדל היא שיישאנה הוא או בנו. רק אם רעה בעיניהם – יַפדה אותה. לא כן לגבי בן שלא אמור לעבור למשפחה אחרת ולכן אסור למכרו ולהעבירו ממשפחתו.
אמנם חז"ל הנחו את האב שלא ימכור את בתו אלא אם הגיע עד פת לחם. אבל אין מכאן ראיה שאין לו בעלות עליה. להפך. מכאן ראיה הפוכה. שהרי אילו לא היתה לו בעלות עליה לא היה יכול למכרה גם אם הגיע לפת לחם.
האפשרות שתהיה כאן אישות, היא זו שמסירה את המניעה למכור את הבת. אבל אחרי הסרת המניעה – עצם המכירה מלמדת שיש לאב זכות כלשהי בבתו. נכון שלכתחילה ראוי שלא ישתמש בה, כשם שיש מעשים רבים אחרים שאסור לו לעשות בבתו. אבל לא משום שאין לו בה קניין אלא משום שהתורה אסרה אותם. כדי לשמור על קדושת העם. כפי שמנמקת זאת התורה.
(הרב עוזיאל התבסס על דברי ר' מאיר שמחה ואמר שטעם המכירה הוא שלא תתדרדר הבת לזנות. אבל חידוש הוא שחידש הרב עוזיאל ואין מקור לדבריו בדברי ר' מאיר שמחה. גם לא בדברי ראשונים ואחרונים שקדמו לו. ודאי שלא בפסוקי התורה. כל מה שאמר ר' מאיר שמחה הוא שהאב יכול למכור את בתו משום שיכול להשיאה).
[16] אבל אבהות יכולה לחול על יהודי. קשר האבהות אינו עבדות. הבן אינו רכוש אביו. אבהות גם לא נִתנת למכירה. להפך. עבדות אסורה משום שהיא מרחיקה אדם ממשפחתו ומאחֻזתו. בפרשת בהר השחרור מעבדות מוגדר כשיבה אל המשפחה ואל האחֻזה: "וְיָצָא מֵעִמָּךְ הוּא וּבָנָיו עִמּוֹ וְשָׁב אֶל מִשְׁפַּחְתּוֹ וְאֶל אֲחֻזַּת אֲבֹתָיו יָשׁוּב". אבהות חלה משום שהיא ההפך הגמור של כל זה: היא השארת אדם במשפחתו ואחֻזתו. (וראה לעיל הערה 1 ****).
התורה אומרת: "וְכִי יָמוּךְ אָחִיךָ עִמָּךְ וְנִמְכַּר לָךְ... עַד שְׁנַת הַיֹּבֵל יַעֲבֹד עִמָּךְ. וְיָצָא מֵעִמָּךְ הוּא וּבָנָיו עִמּוֹ וְשָׁב אֶל מִשְׁפַּחְתּוֹ וְאֶל אֲחֻזַּת אֲבֹתָיו יָשׁוּב. כִּי עֲבָדַי הֵם אֲשֶׁר הוֹצֵאתִי אֹתָם מֵאֶרֶץ מִצְרָיִם לֹא יִמָּכְרוּ מִמְכֶּרֶת עָבֶד. לֹא תִרְדֶּה בוֹ בְּפָרֶךְ וְיָרֵאתָ מֵאֱ-לֹהֶיךָ. וְעַבְדְּךָ וַאֲמָתְךָ אֲשֶׁר יִהְיוּ לָךְ מֵאֵת הַגּוֹיִם אֲשֶׁר סְבִיבֹתֵיכֶם מֵהֶם תִּקְנוּ עֶבֶד וְאָמָה... וְהִתְנַחַלְתֶּם אֹתָם לִבְנֵיכֶם אַחֲרֵיכֶם לָרֶשֶׁת אֲחֻזָּה לְעֹלָם בָּהֶם תַּעֲבֹדוּ וּבְאַחֵיכֶם בְּנֵי יִשְׂרָאֵל אִישׁ בְּאָחִיו לֹא תִרְדֶּה בוֹ בְּפָרֶךְ". כלומר: להבדיל מהגויים שניתנים למכירה מוחלטת, ישראל הם עבדים לה' ולכן אינם יכולים להימכר לעבדים. על סמך הפסוקים האלה אומר הרמב"ם (הל' עבדים פ"ט ה"ב) שגוי יכול למכור את בנו לעבד. כלומר: בדרך הטבע בן עומד ברשות אביו. כאשר מדובר על יהודים – שניהם לא יכולים להימכר משום ששניהם אינם עומדים ברשות עצמם, אלא ברשות ה' הם. אבל אלמלא כן – בדרך הטבע אדם מוכר גם את בנו. (וזה מסביר למה יכול גם ישראל למכור את בתו. מכירת בת נועדה לצורך נשואין ולא לצורך מכירה ולשם כך היא עומדת ברשות אביה).
[17] תפישת העולם של שיח זכויות הילד מניחה שכל אדם הוא קודם כל יצור בעל זכויות, שאינן תלויות כלל בשאלה האם הוא מסוגל לממש אותן או לא. (אגב, יתכן שחלק מהעיוות נוצר כאשר העלו את גיל הילדות עד גיל שבו הילד הוא למעשה כבר אדם מבוגר). כשמושכים את התפישה הזאת עד הקצה, ומתעלמים לגמרי מההורים וזכויותיהם, נוצר מצב שבו הילד אינו חייב כולם, אבל ההורים חייבים לילד כל דבר. לפי גישה זו, לא רק שלהורה אין שום תביעה על הילד, אלא שהילד יכול לתבוע את זכויותיו מההורים, ולמעשה ההורים משועבדים לילד וזכויותיו. וכאן למעשה נוצר משהו חדש: המושג זכויות הילד משעבד את ההורים.
[18] וראה לעיל הערה 15 שהתורה לא אסרה מכירת בת משום שהבת ממילא תינשא למשפחה אחרת ותעבור משפחה, אבל מקומו של הבן הוא במשפחת אביו.
[19] ראה לעיל סוף הערה 5.
[20] לא נכון להגדיר זאת כצורך נפשי של האב שיש להתחשב בו. ההגדרה הזאת מחטיאה את העניין ומגמדת אותו. ממש לא מדובר על צורך נפשי. אילו היה מדובר על צורך נפשי של האב – ספק אם היה מקום לחייב בכך את הבן הקטן. מדובר על משהו הרבה יותר גדול והרבה יותר נשגב ונצחי מצורך נפשי. משהו שאין לו דבר וחצי דבר עם צורך נפשי. מדובר כאן על מקומו של אדם בשרשרת הדורות, ועל ייעודו להמשיך את שרשרת הדורות עד אין קץ. על בנים ובני בנים שימשיכו אותו ואת דרכו גם דורות רבים אחרי מותו. (מה ששולל כמובן את האפשרות שמדובר על צורך נפשי או רגשי). ולשם כך בנו צריך להמשיך ולגדול במשפחתו ולהיות חלק ממנה.
[21] שלמה רומי, נורית לוי וי"צ גילת במאמרם שפורסם בקובץ "דברים שיש להם שיעור", כותבים "ברוב הסכסוכים המתבררים בבתי המשפט אין הילד אלא כלי משחק במאבק שמנהלים ההורים". האמנם? האם הורה שדורש לגדל את ילדו בעצמו אינו רואה בילד אלא כלי משחק? האם לא מובן וטבעי שהורה יבקש לגדל את בנו? התשובה ברורה. אבל כאשר מניחים מראש שאין להורה תביעה על בנו, ממילא אם הוא עושה כן – המומחים המשפטיים מפרשים את כוונתו כמשחק מול ההורה השני. שהרי המומחים הניחו מראש שהאיש אינו צד בשאלה מי יגדל את בנו, אז מה נותר?