לאחרונה עלתה על הפרק סוגיית כליאתם של מסתננים. מדובר על אנשים שחדרו לארץ ללא רשות. המדינה מבקשת להלחם בתופעה, ובין השאר היא מבקשת לכלוא את המסתננים האלה.
נשאלת השאלה האם רשאית המדינה לכלוא אנשים כאלה, אף אם לא בצעו שום פשע, מלבד הכניסה הלא-חוקית לארץ.
ישיבתו של גוי בארץ תלויה ברשות שאנו נותנים לו. הארץ אינה שלו, וצריך לקבלו. וכך אנו מוצאים שפסק הרמב"ם (ע"ז י ו): "בזמן שיד ישראל תקיפה עליהם אסור לנו להניח עובדי כוכבים בינינו, ואפילו יושב ישיבת עראי או עובר ממקום למקום בסחורה לא יעבור בארצנו אלא עד שיקבל עליו שבע מצות שנצטוו בני נח שנאמר לא ישבו בארצך אפילו לפי שעה, ואם קבל עליו שבע מצות הרי זה גר תושב, ואין מקבלין גר תושב אלא בזמן שהיובל נוהג". מלשונו משמע שצריך לקבל אותו, ולא כל גוי היושב בינינו הוא מיד גר תושב. הוא גר תושב רק אם אנו מקבלים אותו.
מקור דבריו של הרמב"ם הוא בגמ' בערכין כט. "ר"ש בן אלעזר אומר אין גר תושב נוהג אלא בזמן שהיובל נוהג אמר רב ביבי מ"ט אתיא טוב טוב כתיב הכא כי טוב לו עמך וכתיב התם בטוב לו לא תוננו". דברים אלה מבוססים על הפסוק בדברים: "לא תסגיר עבד אל אדניו אשר ינצל אליך מעם אדניו עמך ישב בקרבך במקום אשר יבחר באחד שעריך בטוב לו לא תוננו". הפסוק הזה מדבר אל עם ישראל, ולא אל היחיד. שהרי נאמר בו "בקרבך", "באחד שעריך", ועוד. יחיד שנמלט אליו עבד של יחיד אחר, מצֻוֶּה דוקא להסגיר אותו מדין השבת אבדה (גטין מה.), יש פוסקים, וביניהם הרמב"ם, הסוברים שדוקא עבד יהודי אסור להסגיר אל אדוניו הגוי. אבל גוי לגוי מותר להסגיר. עם ישראל רשאי אם ירצה לקלוט בשעריו גוי שיגור בהם רשאי עם ישראל לקלוט בשעריו גוי כגר תושב, אך רשאי גם שלא לקלוט. כלשון הרמב"ם "מקבלין גר תושב", אם עם ישראל לא קבל אותו – אינו רשאי לשבת כאן.
הרשות ביד ישראל לקבלו, כדברי הרמב"ם כאן, היא דוקא בזמן שהיובל נוהג. בזמן הזה אי אפשר לקבל גרים תושבים.
עוד אנו מוצאים בדברי הרמב"ם (אסו"ב יד ז): "אי זה הוא גר תושב זה עכו"ם שקיבל עליו שלא יעבוד כו"ם עם שאר המצות שנצטוו בני נח ולא מל ולא טבל ה"ז מקבלין אותו והוא מחסידי אומות העולם, ולמה נקרא שמו תושב לפי שמותר לנו להושיבו בינינו בארץ ישראל". דברי הרמב"ם "שמותר לנו להושיבו בינינו" כוונתם שאין בכך איסור. שהרי הושבת עובד ע"ז בינינו היא איסור. ומ"מ מלשונו משמע שהדבר תלוי בנו. אם אנו מקבלים אותו ונותנים לו רשות – הוא רשאי לגור בינינו. אם לא נרצה להושיבו בינינו – לא יוכל לשבת בינינו.
והדבר עולה מלשון הרמב"ם בהל' בית הבחירה (ז יד), שם מונה הרמב"ם את ההלכות המיוחדות הנוהגות בירושלים, ואחת מהן היא "ואין נותנין בתוכה מקום לגר תושב". מסתבר שלשון זו של הרמב"ם רומזת לפסוק שהזכרנו לעיל "עמך ישב בקרבך במקום אשר יבחר באחד שעריך בטוב לו לא תוננו". ישיבתו של הגר התושב בארץ תלויה בכך שאנחנו נותנים לו מקום עמנו. הוא רשאי לבחור את המקום (לפחות אם הוא עבד נמלט), אבל הדבר תלוי ברצון שלנו לתת לו מקום.
נמצא שלפי הרמב"ם התנאים למגוריו של גוי בארצנו הוא קבלת רשות מאתנו, וכן שיקיים שבע מצוות בני נח. וגם זה אינו נוהג בזמן הזה, ולכן יצטרך כל גוי לעזוב את הארץ. הראב"ד חולק על הרמב"ם ואומר שגם אם אינו מקיים שבע מצוות בני נח, אם אינו עובד ע"ז רשאי לשבת בארץ. מסתבר שגם הוא אינו חולק על הרמב"ם בכך שהגוי צריך לקבל רשות מאתנו. אמנם, מלשון הראב"ד בהל' אסו"ב יד ח משמע שבזמן שאין היובל נוהג ובטלה קדושת הארץ, הגוי לא צריך שנקבל אותו והוא יושב בארץ בין כך ובין כך. אבל הרמב"ם, וכן רש"י וראשונים נוספים, שעוסקים בשאלה איזה גויים נאסר עלינו לקבל ואלו גויים הותר לנו לקבל, משמע מדבריהם שהדבר תלוי בכך שנקבל אותם. וגם המקל ביותר דורש שהם יקבלו על עצמם בפירוש שלא לעבוד ע"ז. אם הוא עובד ע"ז, גם השלטון לא רשאי לאפשר לו לגור בארץ.
מכאן עולה שפליט הנמלט מאדוניו – מצוה עלינו לקבלו. סתם גוי – רשאים אנו לקבלו ורשאים שלא לקבלו. אם החליט השלטון שלא לקבלו – עליו לעזוב את הארץ.
מי שנכנס לארץ ללא רשות. האם רשאי השלטון בינתים לכלוא אותו, עד שיעזוב?
בהלכה לא מצאנו מאסר כאמצעי ענישה. אך מצאנו גם מצאנו מאסר כאמצעי להחזקתו של אדם כדי לוודא שיעשה מה שעליו לעשות.
הרמב"ם אומר שכל עיר שאין בה בית דין שחובשים אנשים, אין תלמיד חכם רשאי לדור בה. ב"י (חו"מ שפח), מביא את דברי הרא"ש האומר שב"ד אינן רשאים לשחרר מהחזקתם, את כל מי שיתכן שיתחייב בדין. מהרשד"ם בתשובותיו (חו"מ שצ) אומר שגם מי שחייב כסף או שמחייבים אותו לגרש את אשתו ואינו רוצה, וכיו"ב, יש להחזיקו במעצר עד שישלם, ואולם הוא מתנה זאת בכך שיש לו ואינו רוצה לשלם, ושאין אפשרות לקחת ממנו את ממונו בכח. בקצור: אפשר לחבוש אדם כדי לאלצו לקיים פסק דין. וכן הביא הראנ"ח בסימן נח, וצ"א טז נט. מכאן עולה שגם לענייננו, אפשר לכלוא מסתנן שמדינת ישראל לא נתנה לו רשות להכנס אליה. עד שיקיים את הפסק של המדינה ויצא מהארץ.
הדברים נכונים שבעתיים כאשר בסך הכל לא נשללה ממנו זכות שיש לו. אין שוללים ממנו אלא את האפשרות להתהלך חופשי בארצנו. זכות שממילא אינה מוקנה לו.
אדם שנכנס לארץ בלי רשות, רשאית המדינה לכלוא אותו עד שיצא מהארץ.