בפרשת שפטים מתארת התורה את המנגנון הצבורי הנוהג בארץ. המנגנון פותח בשופטים ושוטרים, המפוקחים ע"י סנהדרין גדולה היושבת בירושלים. (השופטים נזכרו כבר בכמה מקומות קודמים בתורה), מלך, כהנים ונביא. כלומר: התורה מחלקת את השלטון בין כמה בעלי תפקידים, שלכל אחד מהם יש תחומי סמכות ואחריות אחרים.
ניתן להבחין כאן בהפרדת רשויות, אמנם לא כמו זו הנהוגה במדינת ישראל של ימינו, אבל אכן יש כאן חלוקת תפקידים וסמכויות.
במהותה של ההפרדה הזאת נחלקו המפרשים. רש"י (סנהדרין כ: ד"ה עמי הארץ) מבאר שהתורה צותה שיהיה מלך לשפוט, והעם בימי שמואל קלקל כששאל מלך להלחם. כלומר: תפקידו הראוי והנכון של השלטון הוא לשפוט, לאו דוקא להלחם. ברמב"ם בהל' מלכים פרק ד משמע להפך: שעקר תפקידו של המלך להלחם[1] ולדאוג לצרכי הממלכה, לסלול דרכים וכו', ולא לשפוט[2]. וכן נראה מהכתובים: בתורה לא נאמר שתפקיד המלך הוא לשפוט. אדרבה, נאמר שם שיש שופט אחר, מלבד המלך. אבל העם בימי שמואל קלקל ששאל מלך לשפטנו, ושאל כן מפני שמאס בשמואל למשפט. ולכן צוה ה' שיאמר להם את משפט המלך, כלומר: מלך אינו שופט צדק, מלך שופט ע"פ צרכי הממלכה. ורשאי אף להרוג אם הוא סבור שפלוני מסכן את הממלכה ועשוי למרוד[3]. אבל אינו דן ואף כשהוא הורג אינו הורג בדין (מגלה יד:), מורד חיב מיתה למלך, ואין הכונה שהוא חיב מיתה כי עבר עברה חמורה כחלול שבת וע"ז, פשוט שלא, אלא חיב מיתה היינו שרשאי המלך להרגו אם ימצא לנכון[4], כדי להציל את הממלכה.
הר"ן (דרשות הר"ן, דרוש יא) אומר שתפקיד השופט לשפוט ע"פ דין תורה. ותפקיד המלך ללחום באויב ואף בחוטאים בישראל שא"א להענישם בדין תורה. המצב הרצוי הוא שהמלך לוחם והסנהדרין שופטת בדין תורה. כאשר אין מלך, השופט עושה גם את תפקיד המלך, ואז הוא גם חורג לפעמים מדין תורה. אנשי דורו של שמואל טעו כשרצו מלך שגם ישפוט, כי אין משפט המלך לפי דין תורה, וראוי שהמשפט יהיה בידי השופט, כי הוא כפוף לדיני התורה. ואז התורה היא החוק, השופט שופט והמלך מנהל את עניני הממלכה.
מכאן עולה שהמצב הראוי לכתחילה הוא שהמשפט מסור בידי הרשות השופטת, ולא בידי השלטון. כאשר נוצר צורך לשם תקון המדינה, השלטון לוקח על עצמו את המשפט, ואז אינו כפוף לחוק.
נמצא אפוא שיש חלוקת סמכויות בין השלטון לבין מערכת המשפט. מערכת המשפט ממונה על השפיטה, השלטון ממונה על נהול ענייני הממלכה. השאלה העומדת כאן לדיון היא היכן בדיוק עובר הגבול בין תחומי הסמכות של השלטון לתחומי הסמכות של המשפט, והאם מהלכים שלטוניים כפופים למערכת המשפט.
בטרם נעסוק בשאלה הזאת נעיר, שהשאלה הנדונה אינה האם המלך בחייו הפרטיים כפוף למערכת המשפט. שאלה זו נדונה במשנה בסנהדרין ובגמ' שעליה[5], ומסקנת הגמ' היא שמעקר הדין המלך עומד למשפט לפני בית הדין ככל אדם אחר. אלא שתקנו חכמים שלא יוכל המלך להיות נידון לפני הסנהדרין, מחשש להטית דין ולאיום על הסנהדרין מצד המלך, בעקבות מעשה שהיה. כיון שכך, התחדדה גם הפרדת הרשויות. מעקר הדין, אמנם השלטון והדין הן שתי פונקציות נפרדות, אבל אין מניעה שאדם אחד ישא בשני התפקידים, אם הוא ראוי לכך. אדרבה, יש בכך אפילו מעלה. אלא שאין אדם יכול לשפוט אם אינו יכול להשפט ככל אדם אחר. לכן, משעה שגזרו חכמים שהמלך לא ישפט, הוא גם אינו יכול לשפוט.
ואולם, אין זה הנושא הנדון כאן. כאן נבקש לדון בשאלה האם יכולה הרשות השופטת לבקר את השלטונות על מעשיהם שבתחום השלטון, לעצור מהלכים פוליטיים של השלטון, ולקבוע בתחומים אלה.
בכמה ענינים מצאנו שהמלך אינו מוסמך להכריע בכחות עצמו, והוא זקוק לאישור הסנהדרין: במשנה בסנהדין ב. מצאנו: "ואין מוציאין למלחמת הרשות אלא על פי בית דין של שבעים ואחד אין מוסיפין על העיר ועל העזרות אלא על פי בית דין של שבעים ואחד אין עושין סנהדריות לשבטים אלא על פי בית דין של שבעים ואחד". אמנם, הרמב"ן כתב: "שמצוה על המלך או על השופט ומי שהעם ברשותו להוציאם לצבא במלחמת רשות". כלומר: הדבר תלוי לאו דוקא במלך, אלא במי שהעם ברשותו, בתקופות שבהן השופט לוקח על עצמו גם את השלטון, היציאה למלחמה תלויה בו בלבד. אבל המצב האידאלי הוא שיציאה למלחמת הרשות תבוקר בשתי הרשויות.
מכלל הדברים אנו למדים שבמלחמת מצוה אין המלך צריך לקבל רשות משום גורם שיפוטי. וכך כותב הרמב"ם (מלכים ה ב): "מלחמת מצוה אינו צריך ליטול בה רשות בית דין, אלא יוצא מעצמו בכל עת, וכופה העם לצאת, אבל מלחמת הרשות אינו מוציא העם בה אלא על פי בית דין של שבעים ואחד". וכאן נשאלת השאלה מה יהיה הדין אם המלך (או השלטון שבכל מקום ומקום) טוען שהתמלאו התנאים המחייבים מלחמת מצוה, ולכן זכותו להוציא את העם למלחמה ואינו צריך הסכמה של הרשות השופטת, ואילו הרשות השופטת טוענת שלא התמלאו כל התנאים. מי ישפוט ומי יקבע?
השאלה הזאת תבוא לידי ביטוי במקרה כגון כשהמלך הכריז מלחמה על עם אשר לטענתו אם לא נִלָּחֵם בו עתה הוא יסכן אותנו, ואילו הסנהדרין טוענת שלא נשקפת לנו כל סכנה מאותו עם, והמלך אינו רוצה אלא לגדל את שמו. אמנם, לדעת אחרונים רבים מלחמת מנע היא מלחמת רשות והיא מצריכה בקורת שיפוטית[6]. מלחמת מצוה, לדעתם, היא דוקא כאשר האויב כבר תוקף בפעל. לפי דעות אלה סמכותה של הרשות השופטת להתערב בענייני הממלכה היא מרובה מאד. השלטון רשאי לפעול על דעת עצמו רק במקרים דחופים במיוחד. ואולם, גם ע"פ הגדרה זו עדיין יש תחום אפור שבו עלולה להווצר מחלוקת בין המלך לבין הסנהדרין בשאלה האם הוא בכלל זקוק לאישור שלהם. מי יכריע בשאלה זו? יתרה מכך, מה יהיה הדין במקרה שבו ניכר בעליל שהמלחמה איננה נצרכת, אבל המלך ישתמש בסמכותו ויקבע באופן פיקטיבי שהאיום של האויב הוא מוחשי וברור. מי יוכל לעמוד בדרכו?
מדברי הר"ן משמע שמהלכים מדיניים של המלך אינם כפופים לשום ערכאה שיפוטית. הר"ן אומר ש"כח המלך גדול ואינו משועבד לחוקי התורה כמו השופט. לכן צריך (המלך) לקרוא בתורה תמיד כדי שיהיו מעשיו לרוח התורה. שיהיה שלם ביראת אלהיו. לפי שכח המלך גדול, איננו משועבד למשפטי התורה כמו השופט, ואם לא יהיה שלם ביראת אלהיו, יבוא להפריז על המידות יותר במה שיתחייב לתיקון הכלל, צוהו שיהיה ספר תורה עמו תמיד... אם יבטל שום מצוה לצורך תיקון זמנו, לא תהיה כונתו לעבור על דברי תורה כלל, ולא לפרוק מעליו עול יראת שמים בשום צד, אבל תהיה כונתו לשמור את כל דברי התורה הזאת, ואת החוקים האלה לעשותם. שבכל מה שיוסיף או יגרע, יכוין כדי שחוקי התורה, יהיו יותר נשמרים". מכלל דברי הר"ן עולה, שכיון שהמלך אינו כפוף לשום ערכאה ולשום מסגרת, גדולה הסכנה. ולכן עליו לכתוב לו את ספר התורה, כי אין מישהו אחר שישגיח עליו: "ולפי שכח המלך גדול, איננו משועבד למשפטי התורה כמו השופט, ואם לא יהיה שלם ביראת אלהיו, יבוא להפריז על המידות יותר במה שיתחייב לתיקון הכלל, צוהו שיהיה ספר תורה עמו תמיד, כאמרו (שם יח-יט) והיה כשבתו על כסא ממלכתו וכתב לו את משנה התורה הזאת וגו' והיתה עמו וקרא בו כל ימי חייו למען ילמד ליראה את ה' אלקיו לשמור את כל דברי התורה הזאת ואת החוקים האלה לעשותם, ירצה בזה על מצות התורה בכלל, אם יבטל שום מצוה לצורך תיקון זמנו, לא תהיה כונתו לעבור על דברי תורה כלל, ולא לפרוק מעליו עול יראת שמים בשום צד, אבל תהיה כונתו לשמור את כל דברי התורה הזאת, ואת החוקים האלה לעשותם. שבכל מה שיוסיף או יגרע, יכוין כדי שחוקי התורה, יהיו יותר נשמרים.... ולפי שהוא מושל ממשל רב, והוא מעותד להתגאות, על זה הזהירו להשמר מזה, כאמרו (שם כ) לבלתי רום לבבו מאחיו....".
כלומר: לדעת הר"ן התורה נתנה למלך שקול דעת רחב מאד. והוא עצמו אחראי שלא לנצל אותו אלא לטובה.
העולה מכלל דבריו הוא, שגם אם לכתחילה ראוי שהמלך יתיעץ עם הערכאה השיפוטית בענייני בטחון שאינם דחופים, אם הוא מכריז על עניין כנחוץ, איש לא יוכל לעמוד בדרכו. הסברה בכך מובנת. המלך הוא הממונה על תקון המדינה, ושקול הדעת בעניין מסור לו. אם רשות נוספת תתערב בשקול דעתו, יביא הדבר לאנרכיה ולא לתקון המדינה. ההנהגה תחלש.
דברים דומים אומר אברבנאל (דברים יז). לדעתו אין מקום להוריד את המלך מכסאו גם כאשר הוא נהג שלא כראוי, משלש סבות, אחת מהם היא שסמכותו של המלך היא להעניש גם שלא כדין כפי צורך השעה ולבטל הנמוס הכללי. הדבר בסמכותו וא"א שיתערבו בכך. הוא מדבר על אפשרות להדיח את המלך, הוא כלל אינו מדבר על האפשרות לבטל את פעולותיו. משמע מדבריו שזה בודאי אינו אפשרי.
סמכויותיו של המלך בשעת מלחמה הן רבות, כדברי הרמב"ם (מלכים ה ג): "ופורץ לעשות לו דרך ואין ממחין בידו, ודרך המלך אין לה שיעור, אלא כפי מה שהוא צריך, אינו מעקם הדרכים מפני כרמו של זה או מפני שדהו של זה, אלא הולך בשוה ועושה מלחמתו". ועדיין חלות עליו הגבלות רבות, כמפורט ברמב"ם בהל' מלכים פרק ו, אסור לו להפר ברית שכרת עם האויב. אסור לו להרוג נשים וטף במלחמת הרשות, הוא צריך לאפשר לאויב לברוח משדה הקרב, אסור לו לקצוץ עץ מאכל או ליבש את אמת המים. הרמב"ם לא כותב מה דינו של מלך שעבר על ההלכות האלה, אבל מסתבר שדינו כדין כל מלך שעובר על כל דין, שאם הוא מבית דוד והוא ישר וצדיק – דן ודנים אותו, גם על עניינים אלה. ואם הוא מלך מהזמן שאחרי התקנה, אינו דן ואין דנים אותו[7].
עוד אפשר ללמוד מכאן, שדוקא בעניינים גדולים כמו יציאה למלחמה או הרחבת שטחי ירושלים וכד', יש צורך בהתיעצות עם הסנהדרין. אבל אין הסנהדרין מתערבים בשקול דעתו של המלך בענייני ההנהגה היומיומיים אא"כ נעשו בנגוד לתורה.
אומר הרמב"ם (מלכים ד א-ג): "רשות יש למלך ליתן מס על העם לצרכיו או לצורך המלחמות, וקוצב לו מכס ואסור להבריח מן המכס, שיש לו לגזור שכל מי שיגנוב המכס ילקח ממונו או יהרג שנאמר ואתם תהיו לו לעבדים, ולהלן הוא אומר יהיו לך למס ועבדוך, מכאן שנותן מס וקוצב מכס ודיניו בכל אלו הדברים וכיוצא בהן דין, שכל האמור בפרשת מלך מלך זוכה בו. ושולח בכל גבול ישראל ולוקח מן העם הגבורים ואנשי חיל ועושה מהן חיל למרכבתו ובפרשיו ומעמיד מהן עומדים לפניו, ומעמיד מהן אנשים לרוץ לפניו, שנאמר ושם לו במרכבתו ופרשיו ורצו לפני מרכבתו, ולוקח מן היפים שבהם להיות שמשים ועומדים לפניו שנאמר ואת בחוריכם הטובים יקח ועשה למלאכתו. וכן לוקח מן בעלי האומניות כל מה שהוא צריך ועושין לו מלאכתו ונותן שכרן, ולוקח כל הבהמות והעבדים והשפחות למלאכתו ונותן שכרן או דמיהן, שנאמר ולחרוש חרישו ולקצור קצירו ולעשות כלי מלחמתו וכלי רכבו, ואת עבדיכם ואת שפחותיכם ואת בחוריכם הטובים ואת חמוריכם יקח ועשה למלאכתו".
עם זאת, בכמה מקומות מצאנו שמהלכי גביה לא חוקיים של השלטונות ניתנים לשיפוט. הרמב"ן והרשב"א בב"ב נה. ובעקבותיהם המ"מ בהל' גזלה ואבדה ה יג, כתבו שגביה של המלך שלא ע"פ החוק אין לה תוקף ובית הדין ידון אותה כפעולה ממונית חסרת תוקף[8]. נחלקו שם הדעות בשאלה האם יכול המלך לשנות את החוק ובכך לזכות בממון שלא הגיע לו ע"פ החוק הקודם. הרמב"ן שם סובר שאין המלך רשאי לנהוג כך, ואין זה בסמכותו, ואם נהג כן אין בית הדין נותנים תוקף למעשיו. הרמב"ן מציין שגם חכמי צרפת סוברים כמוהו (ר"י בתוס' בב"ק נח.). אבל המ"מ שם בהל' גזלה ואבדה, מדייק מדברי הרמב"ם שם שהמלך יכול לחוקק חוקים ולפעול על פיהם, כולל להוציא ממון. רק אם הוציא ממון שלא ע"פ החוקים שהוא עצמו חקק, יחשב הדבר כגזל. ואולם, גם הרמב"ם אומר שם שאם יעבור על חוקי עצמו יחשב הדבר כגזל, וא"כ מסתבר שהרשות השופטת תמנע זאת, אם יהיה הדבר בכחה. גם בהל' מלכים ג ח כתב הרמב"ם: "ולא יפקיר ממון ואם הפקיר הרי זה גזל". הרי זה גזל, ובפשטות אפשר לתבעו על כך. אמנם, לפי הר"ן שהזכרנו לעיל, שעומד על כך שהמלך צריך לקרוא בספר התורה מפני שא"א לבקר אותו, אפשר שגם כאן הוא יסבור כך.
בידי מי סמכויות החקיקה? הבסיס לחקיקה בתורה הוא התורה עצמה, הקב"ה הוא הרשות המחוקקת. אבל שיש אפשרות לתקן תקנות. במקומות רבים מצאנו שהרשות השופטת מתקנת תקנות. הש"ס מלא בתקנות חכמים בכל התחומים. ואולם מצאנו שגם המלך מתקן תקנות. על דוד נאמר (שמואל א ל כג-כה, אמנם עוד לפני שהיה מלך): "וַיֹּאמֶר דָּוִד לֹא תַעֲשׂוּ כֵן אֶחָי אֵת אֲשֶׁר נָתַן ה’ לָנוּ וַיִּשְׁמֹר אֹתָנוּ וַיִּתֵּן אֶת הַגְּדוּד הַבָּא עָלֵינוּ בְּיָדֵנוּ: וּמִי יִשְׁמַע לָכֶם לַדָּבָר הַזֶּה כִּי כְּחֵלֶק הַיֹּרֵד בַּמִּלְחָמָה וּכְחֵלֶק הַיֹּשֵׁב עַל הַכֵּלִים יַחְדָּו יַחֲלֹקוּ: וַיְהִי מֵהַיּוֹם הַהוּא וָמָעְלָה וַיְשִׂמֶהָ לְחֹק וּלְמִשְׁפָּט לְיִשְׂרָאֵל עַד הַיּוֹם הַזֶּה". גם על יוסף, שהיה שליט במצרים, נאמר: "וַיָּשֶׂם אֹתָהּ יוֹסֵף לְחֹק עַד הַיּוֹם הַזֶּה עַל אַדְמַת מִצְרַיִם לְפַרְעֹה לַחֹמֶשׁ"[9]. (אמנם יש להעיר שברוב מוחלט של המקרים שבהם נזכרה המלה חוק בתורה, מדובר על מצוות שצוה ה'). וכבר הזכרנו כאן שגם לדעת הרמב"ם יש למלך סמכויות לתקן תקנות. ובשו"ת משפט כהן קמד יג כתוב: "כל דבר כללי הנוגע לאומה, וגם כל תיקון של הוראת שעה, לגדור בפני עושי עולה, הכל הוא בכלל משפטי המלוכה, שיש רשות למלך להתנהג בהם כפי ראות עיניו".
מצב שבו יש שתי רשויות שונות שבכחן לתקן תקנות עלול ליצור התנגשות[10]. כל רשות עלולה לחלוק על רעותה ולתקן תקנות העוקפות או מבטלות את התקנות שתקנה צרתה. למרות זאת אנו רואים שהכלי הזה נמסר הן בידי מערכת המשפט והן בידי השלטונות, כדי שכל אחד מהם ישתמש בו בתחומים שעליהם הוא מופקד.
לא מצאנו בהלכה תשובה לשאלת ההתנגשות בין תקנות של המלך לתקנות של הסנהדרין, אך מצאנו תשובה לשאלת מירוץ הסמכויות שבין המנהיגים לבין החכמים ברמה המוניציפלית[11]. בב"ב ח: מצאנו שמנהיגי העיר רשאים לתקן תקנות רבות בתחום הכלכלה, להגביל מחירים ולהגביל מכירות, ולהטיל מסים. אבל סמכותם מוגבלת למקרה שבו אין חכם גדול בעיר. אם יש חכם בעיר הסמכות הבלעדית היא שלו. וכן פסק הרמב"ם בהל' מכירה יד ט-יא.
הריב"ש (שצט) מדייק מדברי הרמב"ם והרשב"א שאפילו ברמה המוניציפלית החכם אינו מעכב את המנהיגים מלתקן תקנות ולקבוע שערים וכו', אם היו אלה המנהיגים של העיר כולה. לטענתו, חכם יכול לעכב דוקא תקנות של בעלי מקצוע אחד או של גוף אחר המייצג רק חלק מבני העיר. כך ניתן לדייק גם מלשון שו"ע (חו"מ רלא כז-כח). מכאן נראה בבירור שהסמכות התורנית אינה יכולה להגביל בענינים אלה את הסמכות השלטונית, כל עוד הסמכות השלטונית פועלת במסגרת החוקים שהיא עצמה קבעה. גם הר"ן בסוגיא שם מפרש באופן דומה, והוא מפרש שהאדם החשוב שעליו מדובר שם, הוא הפרנס הממונה על הצבור. כלומר: המנהיג יכול לבטל הסכמים של איגודים מקצועיים, לטובת הצבור. אי אפשר ללמוד משם דבר על יכולתה של הרשות השופטת לבקר את מעשי הרשות המבצעת.
ואולם, הרשב"א (שו"ת הרשב"א א א'רו) אומר גם על נציגים של כל בני העיר, שאמנם הם יכולים לתקן כל תקנה, אך דווקא בתנאי שחכמי העיר אינם מתנגדים. וכ"כ מהרלב"ח (צט).[12] וראה גם רמ"א חו"מ רלא כח וש"ך שם ס"ק ד, שכתבו שלעולם רשאים החכמים לבטל תקנות של המנהיגים. הרי שלפחות ברמה המוניציפלית יש לחכמים יכולת לבקר את תקנות ההנהגה.
אמנם, מהר"ם אלשקר (מט), שנתן כח לתקנות הצבור, סובר שתקנות הצבור מחייבות מפני שהצבור הוא כבית דין. הוא מדמה את הצבור לא להנהגה אלא לרשות השופטת, ומטעם זה הוא נותן לה כח. לפי זה א"א ללמוד מכאן על כפיפותו של השלטון לרשות השופטת. אך אפשר ללמוד מכאן שהוא סובר שהרשות השופטת יכולה לבקר כל חקיקה, ודוקא בידה סמכות החקיקה ותקון התקנות.
למעשה, עיון בספרות השו"ת מלמד שהשאלה האם המנהיגים פעלו במסגרת סמכותם או חרגו ממנה, נדונה פעמים רבות בפני חכמי הדור, והם אלה שהכריעו בשאלה זו. ראה למשל שו"ת הב"ח (ישנות) ס. שבטל תקנה של מנהיגי הקהל כי סבר שתקנה זו חורגת מגבולות הסמכות של ההנהגה. מכאן אפשר ללמוד שבדיון על גבולות הסמכות יכריעו חכמי התורה[13].
ואולם, יש לתת את הדעת על כך שגם מי שנותן לרשות השופטת כח לקבוע האם לא חרגו השלטונות מסמכותם, כח זה מוגבל לבחינת תחומי אחריותו של השלטון. כלומר: בשאלה האם שקול הדעת של השלטונות אכן היה לצורך הממלכה. משנמצא שכן, כלומר שהשלטונות לא חרגו מתחומי סמכותם ואכן כוונת לתקון הממלכה, ודאי שלא תוכל הערכאה השיפוטית להתערב בשקול דעתם של השלטונות. סמכותם של השלטונות לפעול לתקון הממלכה היא רחבה מאד, וכוללת הפקעת רכוש ואף ענישת ענשי מות.
גם הרמב"ם וגם הר"ן עומדים על כך שיש למלך סמכות להעניש שלא ע"פ דין. וגם ללא ראיות מוצקות. הרמב"ם כותב (מלכים ג י): "כל ההורג נפשות שלא בראיה ברורה, או בלא התראה, אפילו בעד אחד, או שונא שהרג בשגגה, יש למלך רשות להרגו ולתקן העולם כפי מה שהשעה צריכה". וראה גם בדרשות הר"ן דרוש יא. כיון שהמלך רשאי לעשות דין גם בלא ראיות ובלא דין[14], לא סביר שהוא יצטרך לעמוד לדין על החלטותיו, שהרי ראיות להסבר מעשיו לא יוכל להביא. אמנם, הרמב"ם עצמו כתב שם שסמכות המלך אינה בלתי מוגבלת. "המבטל גזרת המלך בשביל שנתעסק במצות, אפילו במצוה קלה הרי זה פטור, דברי הרב ודברי העבד דברי הרב קודמין ואין צריך לומר אם גזר המלך לבטל מצוה שאין שומעין לו". כאן יש לשאול מה יהיה הדין אם המלך הרג אדם, או רוצה להרוג אדם, מפני שאותו איש עבר על צו המלך הנוגד את התורה. מה הדין אם המלך סובר שהצו שלו אינו נוגד את התורה, בעוד שאותו אדם סובר שהצו נוגד את התורה. זהו דיון על סמכויותיו של המלך, ומסתבר שבמקרה זה הדיון יתנהל בפני המערכת השפוטית, כי היא זו הממונה להכריע מה כלול בצוויי התורה.
טורי אבן (מגלה יד:) אומר שבמקרה שבו יש ספק האם הענישה נמצאת בתחום הסמכות של המלך או לא, יש לדון על כך בסנהדרין.
ואולם, מסתבר שאם המלך יתן הסבר משכנע מדוע נראה לו שאדם מסוים עלול לסכן את הממלכה ולכן יש לנקוט נגדו בצעדים מסויימים, לא תתערב הרשות השופטת במעשיו.
חשוב להדגיש שיש הבדל גדול בין הרשות השופטת לפי דיני התורה לבין הרשות השופטת בימינו. כחה של הרשות השופטת ע"פ ההלכה נובע מההנחה שהקב"ה הוא הרשות המחוקקת והתורה היא החוק. כאשר אנו באים להוסיף תקנות, הן חייבות להבחן בראי החוק הבסיסי, כלומר התורה. הרשות השופטת כפופה לחוק, הרשות המבצעת מבצעת בהתאם לחוק, כפי שישפטו אנשי התורה. הרשות השופטת יכולה לשפוט רק בתנאי שהיא כפופה כולה לחוק הנחקק ע"י הרשות המחוקקת. הרמב"ם כותב בכמה מקומות[15] שאין לשמוע למלך אלא כאשר אין הוראתו סותרת מצוה מן התורה.
[1] בעקר להלחם. מלכים ד י.
[2] בזמן השופטים, כיון שלא היה מלך בישראל, ואיש הישר בעיניו יעשה, נוצר מצב שבו השופט גם נלחם. כשראו ישראל שהשופט אינו שופט כראוי, רצו שהמלך גם ישפוט. ושני הדברים אינם כהלכה, אלא המלך מולך והשופט שופט.
ראה דרשות הר"ן יא, שאומר שכאשר אין מלך הסנהדרין עושים את תפקידו. כך עולה גם מלשון הרמב"ן בסוף השגותיו על סה"מ, שאמר שמצוה על המלך או על מי שהעם בידו להוציא למלחמה. כלומר: אם לא המלך, יעשה זאת מי שהעם בידו. מכאן אנו למדים שאם מצאנו שביה"ד שאחרי החורבן בצעו פעולות שלטוניות כלשהן, א"א ללמוד מכאן שהסמכות לאותן פעולות מסורה לרשות השופטת גם בימים כתקונם.
[3] עשית ההריגה ביד המלך, ואפשר שגם השוטרים בידו, ובלעדיו אין מי שיעשה את מה שגוזר השופט. לכן כשלא היה מלך בישראל עשו איש הישר בעיניו.
[4] וכן לשון הרמב"ם (מלכים ג ח): "כל המורד במלך ישראל יש למלך רשות להרגו, אפילו גזר על אחד משאר העם שילך למקום פלוני ולא הלך או שלא יצא מביתו ויצא חייב מיתה, ואם רצה להרגו יהרג, שנאמר כל איש אשר ימרה את פיך, וכן כל המבזה את המלך או המחרפו יש למלך רשות להרגו". יש לו רשות להרגו אם רצה. לא כתוב שזה דינו. דין המלך שהוא הורג לצורך תקון הממלכה, והורג גם את מי שאינו חייב מיתה, אם מצא שיש בכך משום תקון הממלכה. ואם מצא שאין הדבר נצרך לתקון הממלכה, לא יהרוג את המורד. הריגתו של המלך אינו ע"פ דין וע"פ המגיע לו אלא ע"פ הנצרך. וכמו שכתב הרמב"ם להלן הלכה י.
[5] סנהדרין יט. אמר רב יוסף לא שנו אלא מלכי ישראל אבל מלכי בית דוד דן ודנין אותן דכתיב בית דוד כה אמר ה' דינו לבקר משפט ואי לא דיינינן ליה אינהו היכי דייני והכתיב התקוששו וקושו ואמר ריש לקיש קשט עצמך ואחר כך קשט אחרים אלא מלכי ישראל מאי טעמא לא משום מעשה שהיה...". ומצאנו שדוד ושלמה דנו ושפטו את העם, וראה את הדבר כחלק חשוב מתפקידם.
[6] הגמ' (סוטה מד:) אומרת שמלחמה שנועדה למעט גויים שלא יבאו עלינו שנויה במחלוקת תנאים האם היא מצוה ורשות. וראה כס"מ מלכים ה א. וכנה"ג השיג עליו ומשמע מדבריו שהוא סובר שמלחמת מנע היא בסמכותו הבלעדית של המלך, אך ראה למשל היכל יצחק או"ח לט, קרן אורה סוטה מד: ד"ה והרמב"ם, ועוד, שכתבו שמלחמת מנע צריכה קבלת רשות מהסנהדרין.
[7] כמו שבארנו לעיל הערה ה.
[8] וראה גם שו"ת מהרש"ך ח"ב סימן פא, שו"ת תורת חיים חלק ג קב, שו"ת מהריט"ץ החדשות לד (שכתב שמעשי המלך שלא כדין אינם חוקיים ויש להתיחס אליהם כלא חוקיים גם אם יקבל אישור מהערכאה השיפוטית, כי היא כפופה לו). שו"ת מהרי"ט חלב ב אה"ע ב. (שכתב שמעשים לא חוקיים של המלך אינם בני תוקף הלכתי, אך אם עשאם לצורך מלחמתו וכד' הם בעלי תוקף), וראה גם בשו"ת חתם סופר חלק ה חו"מ סימן נח, שאומר שגם שנויים ששנה המלך בערך המטבעות, שהוא בסמכותו, אם רואה בית הדין שהמלך עשה זאת ללא תועלת לממלכה ולא משקולי התועלת למממלכה, יכול לקבוע שמעשי המלך בטלים.
[9] אמנם, על הראיה הזאת אפשר לחלוק, ולומר שכך היה מקובל במצרים אבל התורה מעמידה לנגד עינינו אידאל אחר.
[10] ראה אליאב שוחטמן, שנתון המשפט העברי טו-טז עמ' 428. הוא משער שסמכויות החקיקה של המלך והסנהדרין הם כל אחד בתחומו. השאלה היא מה הדין כאשר כל אחת מהרשויות טוענת שהמקרה נופל בתחומה. וראה שו"ת מהריט"ץ החדשות סימן קסח, שעוסק בשאלת מירוץ הסמכויות בין החכמים למנהיגים בתקון תקנות.
[11] האמנם אפשר ללמוד ממבנה ההנהגה ברמה המוניציפלית, כפי שנהגה בגולה, על מראה פנה של מדינה אידאלית בארץ ישראל? הרב עדו רכניץ, (במאמרו "מבנה חוקתי למדינת הלכה דמוקרטית", ספר הזכרון לרב הרצוג) טוען שכן. לראיה הוא מביא את דברי הרב הרצוג: "וכלום מפני שרשותם משתרעת על המדינה כולה אין כחם יפה במדינה ככח ז' טובי העיר בעירם?!". הרב הרצוג כתב שכחה ודאי לא גרע מז' טובי העיר. כמדומני שעל כך אין חולק. השאלה היא האם אנו לא מצפים שיהיה כחה יותר משל ז' טובי העיר. כמדומני שלשון הרב הרצוג עצמה יותר מרומזת לכך. החזון הוא לא רק להקים עוד קהילה שתטפל בצרכי היהודים כמו בגולה, אלא להקים מדינה שתהיה שלטון יהודי על ארץ ישראל. ממלכת ישראל. היא בודאי כוללת את כל מה שכללה הנהגה של קהילה בגולה, אבל היא כוללת הרבה יותר מזה.
וראה לעיל הערה ב, שם בארנו שבזמן השופטים נוצרה מציאות שבה לא היה מלך, אע"פ שהיה צריך להיות. ולכן מלא השופט את תפקידי ההנהגה. חסרונו של המלך גרם גם להתדרדרות מוסרים כפי שאנו למדים מהפרקים האחרונים בספר שופטים, ולמעשה מהמהלך של כל הספר כולו, המתאר כיצד השופטים נעשים אנשים פחות ופחות גדולים וראויים לתפקידם. חטאו של הדור היה שהוא לא הקים את המנגנון הצבורי האמור בתורה, המיועד להתקיים בארץ ישראל שתהיה ממלכת ה'. רק המוסדות שהיו קיימים במדבר נותרו קימים גם בארץ. לכן נטל על עצמו השופט את תפקיד המצביא. לפי זה, מוטב שלא נסמוך בארץ על המנגנון ששרת את הקהילות בגולה והותאם לקיומה של קהילה יהודית בגולה, אלא נשוב אל התורה ונקים את מוסדות השלטון האמורים בה. לפי זה (וכך משמע גם מהר"ן בדרוש יא שאומר שכאשר אין מלך הסנהדרין עושים את תפקידו), ממעשה שעשו השופטים או מתחום שהיה מופקד בידי השופטים בתקופה שבה לא היה מלך, אי אפשר ללמוד על סמכותם של השופטים והסנהדרין בימים כתקונם.
[12] ובשו"ת הרא"ם נז הסביר מדוע התקנות תלויות באישורו של החכם שבעיר "מפני שהוא ממונה עליהם כמו שהבית דין הגדול הוא ממונה בדור". משמע שבית הדין הגדול ממונה על החלטות השלטון.
[13] ראה גם מהר"ם אלשיך נט, אורח משפט חו"מ י, ועוד ועוד. וראה לעיל הערה ח.
[14] אמנם נודע ביהודה תניינא עד, עומד על כך שהדבר שנוי במחלוקת אמוראים. ואחרונים רבים אחרים מפרשים את הדבר לא על דרך המחלוקת, אלא בטענה שצריך דין, אלא שהוא לא ככל סדרי הדין הרגילים. ראה למשל טורי אבן מגלה יד:, שו"מ רביעאה ח"א מב, שפת אמת מגלה יד: אגרות משה יו"ד ח"ב ס ענף ג. ועוד.
[15] ראה למשל הל' מלכים ג ט. ובסה"מ מ"ע קעג.