פסק דין וגזר דין במשפט התורה

א. מבוא

מקובל במשפט לחלק את הדיון בבית המשפט לשני חלקים. האחד, הוא החלק שבו עסוקים השופטים בבירור העובדות הנוגעות לדיון. סיומו של חלק זה הוא במתן פסק הדין, בו מכריע בית המשפט בשאלה מה היו העובדות. האחר, הוא החלק שבו נדרשים השופטים לגזור את דינו של הנאשם.

במאמר זה נבקש להוכיח שחלוקה זו אינה מקובלת במסגרת הדיון בבית דין הדן על פי דין התורה. אין חלק מן הדיון שבו מכריע הדַיָּן בבירור העובדות הנוגעות לדיון. בפסק הדין נותן הדַיָּן רק הוראה למעשה. את ההגיון שבכך ניתן להסביר בשתי דרכים:

א. השאלה האם הנאשם חטא או לאו אינה מעניינו של הדַיָּן, ואף אין ביכולתו כבן אנוש להכריעה. דרושה מידה לא מבוטלת של גאווה ועזות כדי לטעון שבית הדין יכול להכריע ברוב דעות, ולקבוע את מהלך ההסטוריה למפרע. משפט התורה גורס שתפקידו של דַיָּן הוא להכריע בשאלת הדין, מה יש להיעשות מכאן ולהבא, ולא בשאלה מה היה או לא היה בעבר.

ב. התורה אינה נותנת לדַיָּן שיקול דעת בכל הנוגע לחומרת העונש ובחירתו, מפני שדיני התורה קובעים את העונש[1] ואין בכחו ובסמכותו של בשר ודם להכריע בשאלה זאת.[2] מסיבות אלו נקבע שאין תפקידו של הדַיָּן אלא לראות מה מחייבת ההלכה, על פי הראיות שבידו.

בשורות הבאות נבקש להוכיח טענה זאת, ולהדגימה במישורים שונים הנוגעים לדיון בבית הדין.

ב. תפקידו של בית הדין

ישנן ראיות אחדות לכך שחז"ל סברו שתפקידו של בית הדין הוא לשמש כפוסק הלכה, ולא רק כמכריע בעניינים שבין אדם לחברו. נתייחס לשתי ראיות לכך, האחת מתוך הדיון על דיין שטעה בדינו, והאחרת, מתוך הדיון על קבלת עדות למחצה.

(א) דיין שטעה

במסגרת הדיון על חזרת הדין כאשר טעה הדיין,[3] מובאות בגמרא דוגמאות שונות לטעויות בדין. יש טעות בדבר משנה, ויש טעות בשיקול הדעת. המכנה המשותף לכל סוגי הטעויות הוא, שאלו טעויות בהלכה. הגמרא כוללת יחד דיין שטעה בהלכות טרפות ודיין שטעה בדיני ממונות. שניהם נידונים באותם כלים.

גם כשהגמ' מדברת על דיין הטועה בשיקול הדעת,[4] אין הכוונה לטעות בהבנת המציאות, אלא לטעות בשיקול הדעת ההלכתי של הדיין,[5] הדוגמא שהגמרא מביאה לכך היא יכולת ההכרעה בין שני תנאים או שני אמוראים שלא נפסקה הלכה בפירוש כאף אחד משניהם. הגמרא איננה מציגה דוגמאות לטעות של הדיינים בהבנת המציאות, משום שהבנת המציאות אינה חלק מתפקיד בית הדין. תפקיד בית הדין הוא לברר את הדין המתחייב לאור העדויות שהוצגו בפניו. מעתה, כל טעות היא טעות בהלכה, ואין הבדל בין הלכות קבלת ראיות להלכות עונשין. כשהגמ' אומרת שאם ביה"ד טעה הדין חוזר, הגמ' לא עוסקת בב"ד ששפט לא נכון את המציאות אלא בב"ד שטעה בדבר הלכה. אין עוסקים כאן בטעות במציאות, שאחד הצדדים גילה אותה ע"י הבאת ראיה עובדתית. שנוי בחמר הראיות אינו טעות אלא ראיה חדשה, שהיא סותרת את הדין לעולם[6], כמבואר במסכת סנהדרין ספ"גה. תפקידו של בית הדין הוא לפסוק הלכה.

וכן כשהגמ' (סנהדרין לד.) עוסקת בטעמים שמביאים הדַיָּנים לפסקיהם, הדוגמאות שמביאה הגמ' לכך הן טעמים הלכתיים, נמוקי הדיינים נסובים סביב השאלה מאיזה פסוק למד כל אחד את ההלכה הנדונה ולא מאיזה נמוק החליט הדַיָּן שהארוע אכן התרחש[י.ח.א1][7].

ואמנם, הרא"ש (סנהדרין ד ו) סובר שיש טעות שהיא לא בהלכה אלא בסברה, שאינה טעות וכל אדם סובר אחרת, כגון השאלה האם אדם עשוי להשביע את בניו או לא וכיו"ב[8]. וכן נראה שסבר הרי"ף (סנהדרין יב ב) שכתב שהטועה בשאלה האם אדם עשוי להשביע את עצמו או לא, אינו חייב להחזיר כי אי אפשר להוכיח שהוא טעות שהרי לא נפסקה הלכה בדבר, וזה מה שמבדיל אותו מדבר משנה. ונחלקו עליו רה"ג, המאור ונ"י (בסוגיא שם) ואמרו שגם זה נחשב כטעות בשקול הדעת. הרא"ש והרי"ף כאן הולכים לשיטתם, וראה להלן, שיש מקום לשִקּוּל דעתו של הדַיָּן בהבנת המציאות. המקומות שבהם הדיין אכן שוקל בדעתו יתבארו להלן. ושם יתבאר היכן יש שקול דעת לדיין אע"פ שתפקידו הוא לגזור את הדין לעתיד.

(ב) קבלת עדות למחצה

ביטוי נוסף לכך שתפקידו של הדַיָּן הוא להכריע את הדין מכאן ולהבא, ולא להכריע מה היה או לא היה בעבר, ניתן ללמוד מן ההלכה בעניין קבלת עדות למחצה.

במקרים רבים מוצאים אנו שבית הדין מקבל את דברי העד לעניין אחד ולא לעניין אחר. למשל, כאשר אשה מעידה שבעלה נפטר, בית הדין יתיר את אשתו, אך צרתה תהיה אסורה[י.ח.א2].[9] [י.ח.א3]בית הדין יכריע על פי עדות שאדם יוחזק ככהן לעניינים מסוימים ולא לעניינים אחרים.[10] עבד שהביא גיטו וכתוב בו עצמך ונכסי קנויים לך עצמו קנה נכסים לא קנה,[11] על פי זה אפשר לבאר היטב את המושג "פלגינן דיבורא".[12] יש ונאמין לאדם להפסיד את שכרו, אך לא להפסיד ס"ת[13], כשאומר שהספר פסול כאשר הספר כבר נמסר למזמין[14]. וכן מצאנו[15] שעדים המזימים את העדים שלא בפניהם נאמנים לבטל את עדותם אך לא לעשותם זוממים[16]. משום שהשאלה הנשאלת בביה"ד היא לא האם דברי העד הם ההסטוריה, אלא מה מחיבים דברי העד להלכה[17].

אמנם, ברור שבית הדין אינו מתעלם מהאמת. אם יוכח שפסק הדין אינו עולה בקנה אחד עם האמת העובדתית, לא יוכל בית הדין לפסוק נגד האמת ולחייב אדם שלא עשה דבר הראוי לחייבו. ברור שהבסיס לחיוב הוא המעשה שעשה בעל הדין, ולא פסיקת בית הדין. אך יחד עם זאת, בית הדין אינו מכריע ישירות בשאלה מה היו העובדות. תפקידו של ביה"ד הוא לשפוט ע"פ האמת והצדק בלבד, אך כללי בירור האמת הם חלק בלתי נפרד מההלכה ומפסיקת הדין. משום שהבירור המוחלט הוא בלתי אפשרי.

כאמור, לפסיקת בית הדין יש משמעות על העתיד, ולא על העבר. על דרך משל, אם הכריע בית הדין שיש לחייב אדם על נזק שנגרם, אין זה אומר שבית הדין הכריע שאותו אדם אכן הזיק. במילים אחרות, בעל הדין היוצא חייב בדין, אינו מתחייב משום שבית הדין חייבו, אלא מפני שהאמת מחייבת אותו. אך הואיל והאמת לא תמיד ידועה, נתנה תורה ביד בית הדין את הסמכות להכריע מה יתבצע למעשה. נמצא אפוא שבית הדין אינו פוסק אם בעל הדין זכאי, אלא האם[18] הוא ישלם.[19]

בדומה לכך יש לשאול איך יכולים חכמים לתקן שיהיה עד אחד נאמן באשת איש? אולי יש לבאר על הדרך שאמרנו לעיל: יש לחלק בין העובדות לבין ידיעתנו את העובדות. הגורם להיתר או האסור הוא העובדות. אך כדי לתת פסק זקוק בית הדין לראיה קבילה מבחינה הלכתית, שכן את העובדות עצמן אין אנו יודעים בודאות. גם כאן ברור שהגורם האוסר את האשה הוא העובדה שיש לה בעל, לא העדרם של העדים הוא האוסר את האשה אלא קיומו של הבעל. ומכאן עולה שאם הבעל מת אין כל חיוב על מי שבא על האשה, אלא שאנו הדיינים לא יכולים לדעת זאת. אם המציאות היא שאין בעל, אבל גם אין עדים על כך, האשה מותרת. אלא שבית הדין אינו יודע שהיא מותרת ולכן אין ביכולתו לפסוק שהיא תינשא. ואולם, אם חכמים מאמינים שאכן אין לאשה זאת בעל, הם יכולים לתקן כי תקנתם אינה התרת אסור של תורה אלא תקנה בסדרי הדין. העדות אינה הדבר הקובע את ההתר או האסור, אלא את היכולת לדון בלבד.

(ג) הצורך בעדותם של עדים כשרים

אין הדַיָּנים רשאים לפסוק דין, אף כאשר המציאות ברורה להם, ללא שני עדים כשרים.[20] משום כך, אם ראה בית הדין אדם עובר עבירה בלילה, אין הוא רשאי לדונו על פי ראייה זו, משום שלילה אינו זמן דין, ואין עד נעשה דיין.[21] וזאת, אף שברור לדיין שאותו אדם אכן עבר עבירה. גם הלכה זו מלמדת שבירור המציאות אינו חלק מתפקיד בית הדין[22]. בית הדין לא דן ע"פ הידוע לו על המציאות, אלא ע"פ הלכות הבירור האמורות בתורה.

מטרת בית הדין היא לגזור את הדין, לקבוע את החיוב, לא את העובדות. הדיון בביה"ד אינו דינו של פלוני שגנב, או דינו של פלוני שהזיק, אלא דינו של פלוני שנתבע לשלם כו"כ כסף. יש כמה ראיות לכך שהדיון בביה"ד נסוב על השאלה האם פלוני חיב, ולא על השאלה האם פלוני גנב או האם פלוני לוה. מצאנו שעקר העדות היא פלוני חיב לפלוני, אלא ששואלים את העד היאך אתה יודע שזה חיב לזה (סנהדרין כט.). הדיון הוא על החיוב ולא על החטא. ביה"ד מתיחס לתביעות רבות שאין באף אחת מהן שוה פרוטה אם כלן יחד מצטרפות לשוה פרוטה (ראה סמ"ע חו"מ ו) כי השאלה היא האם הוא חיב לשלם או לא, והשאלה הזאת נסובה על שוה פרוטה, אע"פ שהמעשים המדוברים אינם עוסקים בשוה פרוטה. וכן אם אדם תפש מחברו דבר שאין דנים בזה"ז ותבעו על תפישתו דנים אף את עניני הקנס כי התביעה היא על התפישה, ובמסגרת הדיון האם חיב לשלם את התפישה אין אסור לדון את המקרה שענינו קנס, כי הדיון ממילא אינו על המקרה אלא על החיוב. וכן ראה להלן לגבי עדים שלא העידו על מקרה אחד אך העידו על חיוב אחד, שביה"ד מתיחס לעדות כיון ששניהם העידו על דין אחד.

ג. תפקידם של העדים

לפי דין התורה בירור המציאות אינו מסור לשיקול דעתו של הדַיָּן, ואין הדיין רשאי לקבוע איזו ראיה קבילה ואיזו לא. התורה היא הקובעת לדיין איזו ראיה קבילה ואיזו אינה קבילה. דיני עדות לא נלמדו מן הרמז ככל עניני בירור שבתורה,[23] בשלושה מקומות בתורה, נקבע במפורש שהכרעת הדין צריכה להתקבל על פי עדותם של שני עדים כשרים דווקא.[24] במילים אחרות, תפקידם של הדיינים אינו להעריך את הראיות כדי לבחון מי מן הצדדים בדיון דובר אמת ומי משקר, אלא לבחון מה מחייבת ההלכה ע"פ הטענות והראיות המוצגות בפניהם. לכן אין הדיון בבית הדין מחולק לשני חלקים. כל כולו עוסק בעניין אחד בלבד, והוא בירור ההלכה. בפרק זה נבקש לבחון קביעה זו, מתוך הבנת תפקידם של העדים, כפי שהוא בא לידי ביטוי בהלכות השונות שבהלכות עדות.

(א) עדות גויים

לדעת רבנו יקר[25] גויים כשרים להעיד מדין התורה אם הם מוחזקים שאינם משקרים, שהרי יש בדבריהם ראיה שיש בכוחה להכריע מה אירע. אבל עדים הקרובים לאחד מבעלי הדין פסולים מן התורה, אף אם הם מוחזקים כאנשים מהימנים ביותר.

מרדכי חולק עליו, וסובר שאין הגוי פסול לעדות מפני שהוא משקר, אלא משום שאינו עד, כי התורה אמרה "אחיך", וכל מי שאינו יהודי אינו אדם לצרך הענין. תוס' (ב"ק פח. ד"ה יהא, ר"ה כב. סד"ה אלו) אומר שהם פסולים מה"ת, ואינם כקרובים. ונראה שהם סוברים כמרדכי, שאין כאן עדים כלל כי גוי כמאן דליתא, ולכן אינו כקרובים. והרמב"ם (עדות ט ד) למד: מה אחיו בן ברית אף הוא בן ברית, כלומר: הגוי פסול לא משום חשש משקר אלא כי אינו עד.

נראה שמחלוקת זו נובעת מהשקפות שונות בדבר תפקידו של העד. לדעת רבנו יקר, העד הוא כלי לבירור המציאות, ולכן אם יש להניח שהגוי דובר אמת - הוא כשר לעדות, שהרי המציאות אכן מתבררת על ידו. לעמת זאת החולקים עליו סבורים שהעדים הם כלים הלכתיים המסורים בידי הדיינים כדי שבאמצעותם יפסקו את הדין. לכן אם העדים אינם כשרים מבחינה הלכתית, אין לפסוק את הדין על פי עדותם אף אם דבריהם אמת.

אמנם לכאורה, שיטתו של רבנו יקר תמוהה, משום שאין כל הגיון בהבחנה בין פסילתו של קרוב לעדות לפסילת גוי. אם סבר רבנו יקר שתפקיד העד הוא לברר את המציאות, גם את הקרוב אין לפסול אם יודעים אנו שאמת בפיו. ואם הוא סבור שהעד הוא כלי הלכתי שנועד לאפשר את הכרעת הדין, כיצד יתכן שיהיה הגוי כשר לעדות[י.ח.א4]? על כן, נראה שלדעת רבנו יקר, תפקיד העד הוא לברר לדיינים את המציאות. אבל אם העד קרוב, קבעה התורה שאין לקבלו כעד[י.ח.א5]. אם עבר הדַיָּן וקבלו, עבר על האיסור, אבל הדין[26] קיים.

(ב) פסולי עדות

הרמב"ם (עדות יג טו) אומר (ע"פ ב"ב קנט.) שקרובים לא נפסלו משום שהם חשודים לשקר אלא מגזירת הכתוב, ואין טעם למצווה זאת. מכאן, שאף במקרה שבו ברור שדברי העדים אמת אין בית הדין רשאי לקבל את העדות.

לפי זה יש לשאול מדוע לא יענש החוטא כאשר העדים פסולים, אם ידוע לנו שהחוטא אכן חטא? הלא התורה צותה להעניש את החוטא, ומדוע חסרונם של עדים כשרים ימנע בעדנו מלהעניש את מי שברור לנו שחטא?

נראה שהתשובה לכך היא, שהתורה שצותה להעניש צותה שלא להעניש את מי שלא התקבלה עליו עדות כשרה[י.ח.א6][27], באמרה ע"פ שנים עדים יקום דבר, ובחדשה את מצוות פסולי עדות.

ד. משמעותה של עדות שהתקבלה

עדות העדים אינה מלמדת שאדם חטא, לווה וכדומה, ולחילופין, אין היא מלמדת את ההיפך. השאלה מה אירע אינה נשאלת כלל. השאלה היחידה שנשאלת היא האם ההלכה מחיבת את ענישתו או חיובו. כך ניתן ללמוד ממקרים רבים שבהם העדות נפסלת, אף שנראה שדברי העדים הם אמת, והארועים המדוברים אכן ארעו. נציג דוגמאות אחדות לכך:

כאשר נמצא אחד מכת העדים קרוב או פסול, הכת כולה נפסלת. לדעת בעלי התוספות (מכות ו. ד"ה אמר רבא), הכת נפסלת כאשר היו הפסולים עם הכשרים בעת ראיית העדות, והתכוונו להעיד עמם בבית הדין[י.ח.א7]. נמצא, שכאשר אנו פוסלים את כת העדים, משום שנמצא אחד מהם קרוב או פסול, אנו יודעים שכל העדים היו בשעת המעשה וראוהו יחד, ובכל זאת, אין אנו מקבלים את העדות.

דוגמא נוספת לכך יש בדברי רב (סנהדרין ל:) שאמר שכאשר באים שני עדים וכל אחד מהם מעיד שפלוני לוה מפלוני מנה, לא ניתן לחייב את הלווה לשלם למלווה עד שיתברר בודאות ששניהם מעידים על אותה הלואה ולא על שתי הלואות שונות. ויש לשאול על כך ממה נפשך? אם נאמין שהיו שתי הלואות, הרי ממילא הלווה חיב, ואם העדים משקרים, מדוע אנו דנים על שתי הלואות? ההלואה הזאת לא היתה וההלואה הזה לא היתה?! אם כן, כיצד ניתן לומר שהם מעדים על שתי הלואות שונות? הלא אף אחד מהם לא מעיד על הלואה מסוימת ממשית? אלא יש לבאר שהעדים אכן ראו וההלואות אכן היו, ואף על פי כן אין מקבלים אותם אם לפי הלכות עדות אין כאן עדות [י.ח.א8].

דברי רב לא נפסקו אמנם להלכה, אך גם להלכה, מקצת הראשונים[28] פוסקים, וכן פוסק שו"ע[29], שהחיוב בשני עדים שמעדים על מעשים שונים חל רק אם התובע תובע את הכל. כלומר: ששני העדים מעדים על ארוע שאכן היה. ואע"פ ששני הארועים אכן היו, כח הגביה של העד אינו מספיק אלא להצטרף עם אחר. גם זה מבואר ע"פ דברינו לעיל. העיקרון הוא, כמבואר לעיל, שאין להוציא ממון מאדם ללא עדות כשרה, אף אם הדיינים משוכנעים שאליבא דאמת אותו אדם אכן חייב.

א"א לעשות לעד כאשר זמם אם לא באו עדים שהזימוהו. וזאת, אף אם הוכח שהעד שיקר, כגון שבא הרוג ברגליו[30]. מכאן שלעניין הענישה, המשקל המכריע הוא של העדים, שרק מכוח עדותם ניתן לחייב מיתה, ולא למציאות העובדתית, תהיה חזקה ככל שתהיה.

הרמב"ם כתב שפסול קרובים אינו משום חשש שקר אלא גזה"כ ואין לה טעם. כלומר: אע"פ שהאיש אכן חטא צותה תורה לא להענישו. ומדוע? אפשר לבאר שהדַיָּן כלל לא מברר מה היה, אלא רק מה מחיבות הל' עדות, וממילא נסתלקו הקושיות דלעיל.

בירור סברתי, במנותק מהלכות עדות

הגדרנו לעיל את תפקידו של הדַיָּן כמברר הלכה ע"פ העדויות הקימות. אך עם זאת יש מקרים שבהם רשאי הדַיָּן לדון שלא בעדים:

המכילתא (שמות כג ז), עוסקת במקרה שבו העדים לא ראו ממש את המעשה אך מתוך מה שראו אפשר להוכיח שהמעשה אכן נעשה, והמכילתא אומרת שבדיני נפשות אין הורגים. בשבועות מו: אומרת הגמרא שמי שעלתה לו נשיכה בגבו ולא היה עמו אלא אדם אחד, מחיבים את אותו אדם בתשלומים, וכן נפסק בטור ושו"ע (חו"מ צ טז). והטור הביא שם בשם רמ"ה שכך הדין בכל מקרה שבו ברור לעדים שלא היה יכול להחבל אלא על ידו, וכן במקרה של גזלה, אם ברור להם שלא היה שם אדם שיכול לגזול אלא הוא. כלומר: במקרה שעליו דברה המכילתא שבדיני נפשות אין הורגים, אם הוא דיני ממונות מוציאים ממון, כשמוכח שהאיש הזיק, אע"פ שלא היו עדים שראו אותו מזיק.

ויתרה מזאת, יש מקרים שבהם מוציאים ממון על פי סברת הדַיָּנים, כאשר הדבר קרוב לודאי. כך למשל, במסכת כתובות פה.: נזכרים כמה מקרים שבהם הוציאו ממון שלא ע"פ עדים. כגון על פי סברה מוכחת או על פי פסולי עדות שהדַיָּן סומך עליהם מדעתו. וכן הביא הרמב"ם (סנהדרין כד א)[31] וכן פסקו הרא"ש והרי"ף בסוגיא שם.[32]

ואמנם בסנהדרין לז: ושבועות לד. משמע שהגמ' דחתה את רב אחא המובא שם, שאומר שיש להבחין בין דיני ממונות לדיני נפשות, ובממונות מוציאים ממון באמד, כגון גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו ישלם בעליו כי בידוע שזה הרגו. וגם הפוסקים[33] לא פסקו כרב אחא. אבל אף על פי כן, יש מקרים שמוציאים ממון שלא ע"פ עדויות ברורות, כאמור לעיל[34]. ויש לחלק ולומר שגמל האוחר בין הגמלים אינו הוכחה אלא סברה, אבל יתכן שגמל אחר הרגו. ואילו במקרים שנזכרו בגמ' בכתובות שם הוכח שלא יתכן שאחר הוא בעל הממון. שהרי בגמל האוחר נכון שאותו גמל חשוד להרוג, אך מדוע לא יהרגנו גמל אחר? לעמת זאת במי שעלתה נשיכה בגבו ולא היה עמו אלא אדם אחד, מי נשכו אם לא זה? וכן באדם שברור שלא היו לו שב מרגניתא, ואדם שלא היה רגיל בביתו ידע היכן בביתו יש שב מרגניתא ונתן בהם סימן מובהק, איך יתכן שידע אם לא הוא הפקידם?

הרא"ש (שו"ת קז ו ד"ה עוד שאלוהו) מביא מקרים רבים שדנו באמדן[35], ואומר שבכל מקום שבו אין ראיות ע"פ הלכות עדות אך מסתבר לדַיָּן שבעל הדין משקר, כגון שהוא מסרב לענות על שאלות הדַיָּן, יחתוך הדין ע"פ סברתו שלא ירויח הרמאי אם יאמר שאין עדים ואינו יכול לחתוך. וגם התשב"ץ (א פ) כתב שבמקרה של סברה מוכחת ילך הדַיָּן על פיה וירדוף את הצדק והאמת.

הרמב"ם (נע"ב א ב) סומך על חזקה לחיב ממון, אך הראב"ד חולק עליו. ואמנם לגבי גמל האוחר בין הגמלים פסק גם הרמב"ם שאין לחיבו ממון בשל כך. ואולם בראיות יותר חזקות, אף שאינן עדים, חיב. וגם הראב"ד (חו"מ ה ד) אומר שאם היו מעידים אותו שנכנס שלם ויצא חבול נשבע ונוטל משום חזקה שאין אדם חובל בעצמו, ויש כח לחזקות להוציא ממון גם בלא עדים[36]. ואולם נראה שהוא אומר את דבריו דוקא במקום שבו יש חזקה, שהיא הלכה פסוקה ומוחלטת[37], ולא בכל מקום יוכל הדַיָּן לפסוק ע"פ סברתו.

הרמב"ן (סוף מל"ת רצ) חלק על הרמב"ם ואמר שגם בממונות אין דנים באמד. ותוס' (שבועות לד. ד"ה דאי) אומר שאין הלכה כרב אחא ואין חילוק בין ממונות לנפשות לענין אמד. ומ"מ הוא אומר שבאמד מוכח כגון שעלתה לו נשיכה על ראשו, אומדים אפי' בנפשות. וגם הרמב"ן, הרשב"א והריטב"א בשבועות שם אומרים שאין חלוק בין ממונות לנפשות. ומהרי"ק (קכט) אומר שבגמ' שם משמע שמי שלא פוסק שמחיבים בגמל האוחר לא מחלק בין ממונות לנפשות. הוא אומר שהולכים אחר אומדנא רק כשגוף המעשה מבורר ע"פ עדים ורק את דעתו צריך לאמוד[38]. לא אומדים את המעשה. כלומר: כאשר העדים ראו את כל מה שנעשה, אפשר לאמוד מה היתה כונתו, אך א"א לאמוד שאם ראו אותו עושה מעשה כלשהו סביר שלפני כן הוא עשה מעשה מחיב. ומ"מ גם הוא אומר (קיח) שצריך לדון ע"פ מה שנתאמת אצלו ולא ע"פ הטענות אם מכחישות האמת. והרמב"ן קרע שטר פרוע בידיו.

מהר"ם אלשקר (קיט) אומר שאפשר לסמוך על אדם שהדיין מאמין לו אע"פ שהוא פסול מבחינה הלכתית, (כמו שסמך רבא על בת רב חסדא בכתובות פה.) רק במקרה שבו ממילא הדין הוא שודא דדייני וזה היה המקרה בכתובות שם. והיה לו קים בגוה כי ראה שפעמים רבות היא סובלת טרח קשה ולא אומרת דבר מסופק. ולא ראה כן ברב פפא, ולכן עליו לא סמך. ר"מ אלשיך (מ) אומר שיש מקרים שבהם יכריע הדַיָּן ע"פ מה שנתאמת אצלו ואפי' בזמן הזה, שנתמעטו הדעות, ולא יזכה הרמאי. אבנ"ז (אה"ע א ל) מסכם את מחלוקת הראשונים ואומר שלפי הרמב"ם אכן מוציאים ממון באומדנא חזקה, אך לפי רוב הפוסקים לא. ואולם גם לשיטתם מעמידים ממון בחזקת בעליו נגד שטר, על פי אומדנא. אבנ"ז מורה להלכה כרוב הראשונים.

שו"ע (חו"מ טו ה) הביא את לשון הרמב"ם בסנהדרין כד שמאפשר לדון ע"פ סברה מוכחת כמו בכתובות פה, אפשר לפרש שהוא לא פוסק כמוהו בכל ענין, ובפרט שהוא פוסק שבימינו לא נוהג דין זה, ואין דרך שו"ע לדקדק בדברים שאינם נוהגים בזמנו. אך יותר נראה שהשו"ע תופש את עקר הדברים כרמב"ם שכן גם הרא"ש והרי"ף קימי בשיטתו.

נמצא שיש מחלוקת בין הראשונים. לפי הרמב"ם הרי"ף והרא"ש יש חלוקה בין הענין הבירורי[39] לבין פסיקת ההלכה. התורה הצריכה עדים בעלמא, ולמדה אותנו שיש לסמוך על סתם שני עדים, ואין לסמוך בעלמא על אחד. ודין זה נוהג דוקא כשאין לנו דרך בירור, אך אם נודע לנו בראיה ברורה שאדם חיב נחיבהו אף בלא עדים.

גם לפי הדעות האלה נראה שעקר הדין הוא ללכת ע"פ ההלכה גם בבירור הדבר, לכן נקטה הגמ' בסנהדרין לג. דוגמאות לטעות בהלכה אף כשעסקה בשקול הדעת, כמבואר לעיל. אמנם יש מקום לסברותיו של הדַיָּן בנתוח הנתונים אך עקר תפקידו לפסוק ע"פ ההלכה, שנותנת לו כללים גם בנתוח הנתונים. אם יש טעות הדין חוזר (ראה בסנהדרין לג. ובראשונים שם), כיון שלא הדַיָּן קובע את הדין אלא האמת, והיא אחת. אך בכך יש הבדלים בדין. אם טעה בדבר משנה אין דינו דין כלל וחוזר. אך אם טעה בשקול הדעת אפשר שהשקול הראשון נכון ואינו חוזר. לכן, לפי חלק מהדעות, אם יש גדול ממנו מחזירו, ובדיני נפשות לא מחזירו, אך גם בדיני נפשות אם טעה בזיל קרי בי רב הדין אינו דין כלל. פשוט שאם אפשר להוכיח חד משמעית שהדין טעות, כגון שבא ההרוג ברגליו וכד', מחזירים אף לחובהו. אלא שהסוגיא בפרק רביעי עוסקת בטעות בדין. לא שקול דעתו של הדַיָּן הוא העושה את הדין אלא ההלכה. הרא"ש (סנהדרין ד ה) מחדש שב"ד של שלשה דינו דין גם אם טעה, אך מעקר הדין אין להם לפסוק אחרת מהדין. וגם הרא"ש מודה שאם טעו בדבר משנה הדין אינו דין.

אפשרויות לעשית צדק כשאין ראיות הלכתיות

כאשר יודע הדַיָּן שהדין מרומה אך אינו יכול להוכיח זאת ע"פ הל' עדות, לפי הרמב"ם (סנהדרין כד ג) הוא מסתלק מן הדין. הרא"ש (סנהדרין ד א) הוסיף ואמר שבמקום שבו הנתבע הוא הרמאי ידון הדַיָּן נגד הראיות שלא ירויח הרמאי.

ומ"מ אומר הרמב"ם (סנהדרין כ א) שבנפשות לא הולכים אחר אומדנא, אע"פ שהיא כשרה בד"כ בדין. דבר זה נלמד ממצות ונקי וצדיק אל תהרג[40]. בדיני ממונות סובר הרמב"ם שהדין שריר ועומד מכח המציאות, כפי שבארנו. אבל בדיני נפשות לא יהרג עד שיתקימו שני התנאים: שיהיה חיב ע"פ הל' עדות וע"פ המציאות. בנפשות קימים שני המרכיבים: גם הריגה דוקא ע"פ הלכה, כמו שבארנו בדעת יתר הראשונים בממונות, וגם השאלה המציאותית שעלינו להכריע בה עד כמה שידנו מגעת, וודאי לא להרג אם יש חשש סביר שלא חטא. וראה להלן בסוף המאמר. אבנ"ז (אה"ע א ל וקיט) מבאר שלפי הרמב"ם מחמירים בנפשות במדרגה אחת יותר מבממונות, ולא הורגים באומדנא. והלכה ככל יתר הראשונים שאפי' בממונות אין אומדנא כלל[41].

עוד אפשר לבאר שגם לפי מי שסומך על אומדנא היינו דוקא בממון שהחיב חיב גם אם אין עדים. אבל בקנסות ומיתה לא הדַיָּנים עושים את הדין אלא העדים. לכן הטילה התורה את עשית הדין על העדים. הם היודעים בודאות שהחוטא אכן חיב ולכן מותר להם להרג אותו. הם דנים ע"פ האמת ולא ע"פ הל' עדות. רק באחרונה תהיה בו יד כל העם. תפקיד בית הדין כאן הוא לא לפסוק את הדין אלא לחקור ולדרוש ולודא שההורג אכן הורג בצדק, והוא אכן ראה אותו חוטא. העדה שופטת ומצלת את מי שלא חיב מיתה, ושופטת את מי שחיב מיתה ומוסרת אותו ביד מי שעליו להמיתו[42]. המצֻוִּים במצות הריגת החוטא הם העדים[44] ולא הדַיָּנים[45].

נמצא א"כ שלפי רֹב הראשונים משפט התורה אינו נותן ביד השופט שקול דעת. עד כשר הוא עד כשר והולכים אחריו, עד פסול הוא עד פסול ודבריו אינם מתקבלים. אם האיש נמצא חיב הרי ענשו מוגדר מן התורה. לא שקול דעתו של הדַיָּן הוא הקובע אלא דברי התורה. עם זאת, יש לדַיָּן מקום גדול להתגדר בו במציאת האמת במסגרת דיני הראיות של התורה. אם ישתכנע שהעד אינו דובר אמת יחקור ויבדוק אותו עד שתתגלה האמת ע"פ ההלכה שעד שהוכחש פסול. או שיביא את בעה"ד להודות, וכן כל כיו"ב. אך הדינים עצמם נמסרו מסיני ואין לדַיָּן רשות להכריע בהם. ההלכה מתנגדת לאקטיביזם שפוטי.[46] אם הדַיָּן רואה שהדין מרומה הוא לא חותכו אלא מסתלק מהדין. או פונה לדין האלטרנטיבי[47] אין ביכלתו לפסוק נגד ההלכה. ההלכה היא לעשות כיוצא מדברי העדים, וזה אמור בתורה בפירוש. ואם יעידו העדים על בנו של שמעון בן שטח שרצח[48] הוא יהרג, כי זאת ההלכה. לגבי דין מרומה אומרת הגמ' שלא יאמר אחתכנו ויהיה קולר תלוי בצואר העדים. ויש לשאול מה ההו"א שדַיָּן יעשה כן אם מטרתו לגלות את האמת. ההו"א היא שהוא דן ע"פ דיני הראיות ודינו ללכת אחר העדים.

הרמב"ם, לשיטתו, סובר שהעדים לא באו אלא לברר את המציאות. ומעקר הדין לא ללכת אחריהם אם אינם תואמים אותה. את גזה"כ ללכת אחר עדים הוא מבאר (סנהדרין כד א) שבמקום שיבאו שני עדים ידון ע"פ עדותם אע"פ שאינו יודע אם אמת או שקר. וכן הוא אומר (יסה"ת ז ז) שנצטוינו לחתוך את הדין ע"פ שני עדים אע"פ שאפשר שהעידו בשקר הואיל וכשרים הם אצלנו מעמידים אותם על כשרותם. גם לפי הרמב"ם, האומר שיש מקום לשקול ולהכריע ע"פ השכל ושלא ע"פ עדים, אין הדבר אמור אלא לגבי החלק הבירורי של הדין. שבו תופש הרמב"ם שהתורה חיבה על המעשה ולא על ההוכחה, ואם אדם עשה את המעשה מחויב בית הדין לענשו מכח המעשה ולא מכח ההוכחה. אבל גם לפי הרמב"ם אין הדַיָּן רשאי לשנות את ההלכה הנובעת מעשית המעשה.

תפקיד העדים

עסקנו עד כאן בשאלה איך מתיחס הדַיָּן לדברי העד. אך כמו כן יש לשאול מה מעמדו של העד ביחס לחיוב. העד, שלא כמו הדַיָּן, יודע בבירור את העובדות. שאלת הבירור לא עומדת כלפיו. אך עם זאת יש לשאול מה הוא מלמד את בית הדין, את העובדות או את הדין? למה הצריכה התורה שני עדים. האם אנו צריכים שני עדים כדי שיתאמת לנו שהאיש חטא או שיש כאן שני ענינים: שיתאמת לנו שהאיש חטא ושיהיו שני עדים כשרים. מתוך כך נבין מה מקבל הדַיָּן מהעדות.

ידיעת דבר שלא הוכר בב"ד

מצאנו שהדין אינו דין אלא ע"י העדות. נביא כמה דוגמאות לכך:

רבא מכריז (ב"ק קיג:) לא להעיד לגוי בדיניהם על ישראל כי הם מוציאים בע"א. ואומר רש"י: ויפסיד ישראל שלא כדין. מכאן שאע"פ שיודע שהוא אמת אם אין שני עדים הוא לא כדין, (ואולי הפוסק פוסק לו לא להעיד כי לגביו אינו חיב שהרי אין שני עדים, וכן משמע בח"ס, אך קשה לומר כן כי רבא הכריז כך ולא פסק כך לשואל מסוים).

לגבי פסול שהעיד ואח"כ נודע שהוא כשר אומר הר"ן[49] שמשמע בר"ח והרי"ף שגם אם כבר עשה תשובה הוא פסול עד שיעידו עליו ששב. כלומר: העדות יוצרת את כשרותו. אמנם לפי רש"י נראה שטעם הדבר משום שהוא נוגע בעדותו. אבל אפשר לבאר שכדי להוציאו מחזקת רשע צריך עדות. להוציאו מחזקת קרוב אפשר גם בעדות שתבא אח"כ, שהרי העדים לא יוצרים מצב אלא רק מגלים את המצב הקים.

ג.עד היודע ברשע חברו. הגמ' (שבועות ל:) אומרת שלא יעיד משום מדבר שקר תרחק. ומבאר רש"י (ד"ה מדבר שקר): שגורם לפסוק ע"פ שנים ואין אלא אחד. ואומר ש"ך (חו"מ לד ג): קשה מאד, למה לא יעיד אמת מפני השני, ולולי רמב"ם וטור הייתי מפרש הגמ' בלהצטרף לכתחילה לראות. ואפשר שמירי בעדי קדושין ומכר שאינם חלים ללא שני כשרים. א"נ גזה"כ הוא כמו שבשלשה ונמצא אחד קא"פ בטלה העדות, ה"ה לכאן. כלומר: אם אין עדות כשרה אין לדון.

עד היודע בפסול עצמו. אומר האורים (כח ג) שאם הוא פסול מחמת קרבה לא יעיד אע"פ שהדבר אמת. אמנם גם הוא מודה שאם הוא פסול מחמת עברה או נגיעה יעיד אם יודע שאמת אתו, הפסול הוא מחשש שישקר ואם הוא יודע שאמת אתו ממילא אין פסול. אבל בקרוב אע"פ שהוא יודע שאמת אתו לא יעיד.

ה.לגבי מקרה שבו באים שני עדים ואומרים שבעלה של אשה מת, ושנים אחרים אומרים לא מת, אומרת הגמ' (יבמות פח: כתובות כב:) שאם נשאת לאחד מעדיה לא תצא, כלומר: יש הבדל בין מי שראה ויודע לבין אחר, אע"פ שבית הדין פסק נגדו. אך מ"מ מבאר הרא"ש (שו"ת לב ג) שאין הלכה זאת כך אלא משום שיש שני עדים. וגם זה אינו אלא בדיעבד. וגם הרמב"ם (גרושין יב ז) מבאר את ההיתר בכך שחזקה שאינם מקלקלים עצמם. כלומר: העד מותר במי שהוא יודע שהיא מותרת לו לא מפני שהוא יודע בודאות אלא מפני שלבית הדין יש חזקה.

ו.עוד מצאנו לגבי זכריה בן הקצב שיודע בודאות שאשתו מותרת לו ואעפ"כ אסרוה כיון שאין לו עדים. כלומר: קיומם של שני עדים הוא המאפשר את הפסק, ולא הידיעה. ומ"מ פשיטא שלא יאמרו כך לקולא, ויתירו לאדם דבר שהוא יודע שהוא אסור, מחסר עדים.

האם עד מעיד על המציאות או על הדין

לגבי עד זומם אומרת התורה "ועשית לו כאשר זמם לעשות לאחיו". כלומר: עד בא לבית הדין לא כדי לספר לדַיָּן מה ראה, אלא כדי לעשות דין לאחיו. וכן מתיחסת הגמ' לעדים זוממים ושקרנים במקומות רבים. ואמנם לגבי עד זומם אין בכך כל חדוש, שהרי הוא לא ראה כלל שום מעשה וברור שלא בא לבית הדין כדי לספר מה ראה אלא כדי לעשות את אשר זמם לעשות לאחיו. ואולם גם לגבי עד אמת מצאנו בכמה מקומות שהוא מלמד דין ולא מעשה.

בשאלה האם עד מעיד על המעשה או על החיוב, נראה שאפשר ללמוד שהעד מעיד על החיוב, מכמה ראיות.

א. מדין עד שהיה קרוב לבעל המעשה אך אינו קרוב למי שאליו נוגע הדין. הרי"ף (סנהדרין ז.) מביא מחלוקת בינו לבין הגאונים בשאלה האם עד שהיה קרוב לשכ"מ ואינו קרוב לבניו כשר. רא"ש[50], טור ושו"ע (חו"מ לג יד) פוסלים כי קרוב היה באותה שעה, ומכאן נראה לכאורה שהעד מעיד על ראיתו, שהרי אינו קרוב באותה שעה למי שאליו נוגע הדין אלא לבעל המעשה, ואם פוסלים אותו משמע שהוא נפסל מתוך שהוא קרוב לבעל המעשה, כלומר: הוא מעיד על המעשה ולא רק על הממון. אבל חכמת שלמה מסביר שהוא פסול כי קיום דבריו הוא נחת רוח לשכ"מ, כלומר: לפסיקה יש השלכה לגבי קרובו, ולא רק למעשה שנעשה. גם ט"ז מסביר שטעם הגאון שהשכ"מ יכול לחזור בו, מכאן שאין מעיד אלא לבניו, ובמתנה במקצת שצריכה קנין יפסול. מדברי שניהם נראה שהעדות בטלה רק אם ברגע מסוים היתה לה השלכה מעשית לגבי קרובו של העד[51]. גם מי שמכשיר היינו מפני שלא היו קרובים אלא לאב והוא הסתלק, ואינם קרובים לממון. וגם כאן נראה שעד נפסל רק אם עדותו משנה את הדין כלפי קרובו. אלמלא יסתלק השכ"מ יפסל העד. גם רמ"א (חו"מ לג טז) מביא שמי שקרוב לאחד הצדדים במעשה, אם אין לקרובו תועלת בעדותו כשר. כמו כן הנשבע להכחיש העד מצטרף עם בעה"ד לפסלו. כיון שאין להם כבר נפק"מ לגביהם הם אינם פסולים אע"פ שהם מעדים על עצמם. מכל הנ"ל עולה שמי שקרוב לאיש שעליו הוא מעיד כשר, נפסל רק מי שהדין שיפסק נוגע לקרובו, ומכאן עולה שעד מעיד על הדין ולא על המעשה.

ב. מצאנו שעד אינו יכול להוסיף בעדותו פרטים שמשנים את הדין, אע"פ שאינם משנים את העובדה שהעיד עליה[52]. כלומר: בית הדין עוסק בחיוב ופטור ולא בעובדות. וגם בעדותו של העד ההשלכה המעשית נתפשת כעקר. אותה הוא אינו יכול לשנות אחרי שהעיד.

ג. עד בא לב"ד להעיד על חיוב ואז שואלים אותו היאך אתה יודע שזה חיב לזה (סנהדרין כט.). אמנם א"א לותר על השאלה הזאת, ועד שלא יאמר אלא חיב אינו עד, אך העדים לא צריכים להתאים את דבריהם בשאלה זאת. בסנהדרין ל. נחלקו ת"ק וריב"ק. לדעת ת"ק אין מקבלים עדים אא"כ ראו שניהם באותו זמן את אותו מעשה. לדעת ריב"ק גם אם ראו בזה אחר זה הם מצטרפים. בהמשך הגמ' (ל:) נחלקו רב ונהרדעי בדעתו, לדעת רב שני עדים שמעידים על שתי הודאות שונות שהודה הלוה בחוב מצטרפים רק אם שניהם יודעים זה על זה והתברר ששניהם מעידים על אותו מנה, לדעת נהרדעי מצטרפים אפי' שני עדים שמעידים על שתי הלואות שונות. הואיל ושניהם מעידים שחיב לו מנה ישלם. הגמ' (ל.) מבארת את המחלוקת בין ת"ק לריב"ק בסברא ובקרא. סברתו של ת"ק היא שאין כאן שני עדים המעדים על מנה אחד, כל אחד מהם מעיד על מנה אחר. סברתו של ריב"ק היא ששניהם מעדים על מנה בעלמא. עוד אומרת הגמ' שת"ק דורש מכך שנאמר "והוא עד", בלשון יחיד, ששני העדים צריכים להיות כאחד. ואילו ריב"ק דורש "או ראה או ידע" מ"מ, כלומר: לאו דוקא משום שראו ביחד, אלא אף משום ששניהם יודעים יחד. מדבריהם נלמד על תפקידו של העד. לדעת ת"ק אפשר שהעד בא לספר על המעשה שראה. אך ודאי שלדעת ריב"ק העד בא ללמד על חיוב ממון. ואפי' לפי רב עדים מעדים על חיוב ולא רק מספרים מה שראו, כי אין שנים שראו דבר אחד ואעפ"כ מצטרפים. להלכה אפשר לחיב אם יש שני עדים שמעדים שחיב, גם אם כל אחד מעיד על דבר אחר. לכן אומר הרמב"ן שאם עד אחד מעיד שחיב מאתים, עד אחד מעיד שחיב שלש מאות, עד אחד שחיב ארבע מאות ועד אחד שחיב חמש מאות, מצטרפים הראשון והשני לחיב מאתים, ומצטרפים השלישי והרביעי לחיב ארבע מאות, ומצטרפים השני והרביעי, שהרי שניהם עדין מעדים שחיב לו מאה. ומ"מ מקצת הראשונים פוסקים, וכן פוסק שו"ע, שהחיוב הוא רק אם התובע תובע את הכל. כלומר: ששני העדים מעדים על ארוע שאכן היה. ואע"פ ששני הארועים אכן היו, כח הגביה של העד אינו מספיק אלא להצטרף עם אחר. ומ"מ גם דין זה מושתת על כך שהעד מלמד חיוב ולא מעשה.

הסברים לדין צרוף

מכך שאפשר לצרף שני עדים המעדים על שני מעשים שונים, הוכחנו שהעד מעיד על חיוב ולא על המעשה, אך מ"מ יש לשאול: אם פוסקים כריב"ק שהעד בא ללמד חיוב, איך פוסקים עם זאת כר' נתן (בסוגיא שם), האומר שבדיני ממונות שני העדים אינם צריכים לבא להעיד יחד, (שריב"ק ודאי מודה לו כי אפי' אם יקיש לראיה גם בראיה א"צ כאחד, וכן אמר שם ר' יוסי בן חנינא ואמר לו ר' יוחנן שלכך לא נזקק ופשיטא, אם ראיה לא בעינן כאחד ק"ו הגדה). ואם אנו אומרים שהעד מעיד על החיוב ולא על המעשה, איך אפשר לצרף שני עדים שכל אחד מהם בא ללמד שהאיש חיב שבועה?

אפשר לתרץ קושיה זאת בכמה תרוצים, שיש להם השלכות על דברינו לעיל:

א. העד לא בא ללמד חיוב. העד בא לספר מעשה. לכן עקר העדות היא בכך שתהיה אפשרית שהיא אמת, וכן אנו חוקרים ודורשים. ואולם הדַיָּן מצֻוֶּה לברר מתוך דברי העדים את ההלכה המתחיבת. הדַיָּן רואה את העדות באור אחר מכפי שרואה אותה העד המעיד. לכן עדות שאינה תואמת את המציאות אינה עדות, אך הדַיָּן אינו מברר מציאות אלא פוסק הלכה. ולהלכה א"א להוציא ממון עד שיהיו שנים.

ב. עד מעיד לא על החיוב ולא על המעשה אלא על החלק המחיב במעשה.[53], וכך יש לבאר את סברת ריב"ק תרויהו אמנה בעלמא קמסהדי. העדות כוללת הגדה שפלוני הלוה מנה לפלוני. זה ששניהם מעידים על שני מנים שונים אינו פוסל כי זהות המנה אינה חלק מהעדות. עדות היא שהלוה מנה ואין ביה"ד מחפשים איזה מנה הוא. נמצא שיש כאן שני עדים שמעידים את אותה עדות. אבל אם יאמר אחד גזל ואחד יאמר הזיק אין כאן עדות אחת[54].

ג. שבועה בכלל תשלום היא. שבועה תחלת תשלום היא. עד לא מעיד על שבועה אלא על ממון, השאלה היא מה גודל כח הגביה שלו, האם הוא מגיע עד כדי שבועה או עד כדי תשלום. כלומר: העד ודאי בא לביה"ד לחיב ממון, כל תביעה היא על חיוב ממון. איש אינו תובע שבועה ואיש לא מביא עד לחיב שבועה, שהרי לא ירויח מכך דבר. אלא שביה"ד אינו מחיב ממון עד שיבאו שני עדים. אם יבא רק עד אחד יוכל ביה"ד לחיב ממון רק אם לא ישבע הנתבע. אך כונתו של העד היא לחיב ממון ולא רק להשביע.

ראיה לתפישה זאת בהבנת תפקידו וכחו של העד אפשר להביא מהגמ' (כתובות כא.) אומרת שהעד החתום על השטר לא יכול להצטרף עם אחר לקים את חתימת האחר כי אם הוא עושה כן הוא מוציא שלשת רבעי ממון בעד אחד. ומפרש שם רש"י שכל עד מעיד על חצי דבר. העד מעיד על הממון אך כיון שהיא רק חצי עדות אינו מספיק אלא לשבועה. לפ"ז עד אחד נאמן בדבריו אלא שכח הגביה שלו נמוך[55]. תפקיד העדים הוא הוצאת הדין לפעל ולא רק מסירת העדות.

ד. אין לנו דרך לדעת בודאות האם העד דובר אמת או משקר. באפן כללי אנו מניחים שאם בא עד יש סבירות גבוהה שהוא דובר אמת. לכן אנו אוסרים ומתירים על פיו, ואנו משביעים על פיו. כדי להוציא ממון ממש נדרשת סבירות יותר גבוהה שהדברים אמת. כדי להרוג נדרשת סבירות גבוהה עוד יותר שהדברים אמת[56]. כששני עדים מעדים שהאיש חיב הסבירות לחובו גדלה. כששני עדים מעדים על מעשה אחד אנו יכולים לודא את הדברים בסבירות גבוהה עוד יותר ע"י השואת דבריהם זה לזה. רק סבירות גבוהה כמו זו די בה להרוג אדם[57]. לפ"ז יש לדון האם פסולי עדות הוא חשש משקר או גזה"כ. יתכן שההסבר הוא שאין כאן אמת ודאי ואין כאן שקר ודאי. סבירות האמת פוחתת והתורה גזרה שע"פ סבירות כזאת אין לעשות מעשה. גזרת הכתוב היא רמת הסבירות שעל פיה עושים כל מעשה[58]. מ"מ אין הדַיָּן מכריע בשאלה מה היו העובדות; אין בכחו לעשות כן. הוא מברר את ההלכה המתחיבת מכל מקרה של סבירות ע"פ הגדרת התורה. זה תואם את היכלת שנתנה תורה להכריע ספקות במקרים שונים בהלכה. גם כאן אין אנו מכריעים את המציאות ההסטורית אלא רק בוחנים את ההלכה לאור רמת הספק. וגם כאן פעמים שאנו מכריעים הכרעה אחת לגבי דין מסוים והכרעה אחרת באותו מקרה לגבי הלכה אחרת. אנו לא מכריעים את המציאות אלא את ההלכה בלבד. אנו עצמנו בספק. אם התרנו לאכול בשר בעיר שרובה כשרה לא הכרענו בכך בודאי שבשר זה יצא מחנות כשרה, אלא אמרנו שהואיל והרוב כשר נתיר לאכול. כמו שאם רוב הדַיָּנים אומרים דבר אחד אין כאן הוכחה שהאמת אתם, אך הואיל ורובם אומרים דבר אחד כך יש לנהוג להלכה. בית הדין מלמד הלכה ולא מציאות.

ה. (או"ש) עד מעיד על חיוב. האומר שראובן חיב ממון העיד שהוא חיב כי הוא חיב גם בלא עדותו. אבל האומר שראובן הרג לא העיד דבר שכן אינו חיב עד שיחיבוהו ב"ד. ואינו מעיד על דבר עד שיאמר עמי היה עד נוסף. ואז עדותו עדות. לכן עדות מיוחדת פסולה.

כמו כן אפשר לומר כמו שחקר התומים שהצרוף כשר רק מדרבנן, וא"כ לא נזקקנו לכל התרוצים הנ"ל. ואמנם הגמ' דרשה את עקר דין ריב"ק מן הפסוקים. אבל אפשר לומר אסמכתא ואפשר לומר שכ"ז לא נאמר אלא לגבי הודאה אחר הלואה, א"כ הדבר דחוק מאד. ומ"מ נראה שהוא מה"ת. -

ועל עצם הדין שמצרפים שני עדים שמעדים על שני מעשים שונים יש לשאול מה הסברה, הלא אין כאן שני עדים על אף מעשה. אם אנו מאמינים שהמעשה אכן היה עד שני למה, ועוד - למה יתחיב רק מנה אחד? אם אין אנו מאמינים שהמעשה היה איך מועיל העד השני שמלמד על מעשה אחר? אפשר לבאר שהעד נאמן אלא שגזרה תורה שלא יוציא ממון אלא ע"י שנים. אפשר לבאר שבית הדין לא עוסק כלל בשאלה האם המעשה היה או לא אלא בשאלה האם יש כאן שני עדים שמעדים שהוא חיב. לפי שני ההסברים האלה אין בית הדין עוסק בשאלה האם הארוע היה אלא בשאלה האם הלכות עדות מחיבות גביה. אך אפשר לבאר שהתורה גזרה שני עדים משום סבירות. אם יש שני עדים שמעדים שחיב סביר יותר שהוא חיב ודי בסבירות זו כדי לחיבו ממון.

גם בשאלה למה בא העד לבית הדין, והאם הוא כלי בירור בלבד, נראה לבאר שהתורה סברה שעד בא לבי"ד מתוך מטרה ברורה. תהיה זאת תמימות לחשוב שעד לא בא לבית הדין אלא לספר מה ראה, ובית הדין יעשה כטוב בעיניו. עד בא לבית הדין מתוך ידיעה ברורה מהי משמעותה המעשית של עדותו[59]. לכן גם בית הדין רואה בו חלק מצדדי הדיון. הרבה מהל' עדות נלמדות מהפסוק "ועמדו שני האנשים אשר להם הריב", והגמ' דורשת אותו על העדים, כלומר: העדים הם בעלי הדין. גם המצוה לבצע את גזה"ד מוטלת בסופו של דבר על העדים[60]. גם מצות עדות אינה עצם העדות אלא עשית המעשה הנובע מהעדות. לכן בזקן ואינה לפי כבודו פטור. הוא אינו מצֻוֶּה על עצם העדות מדין כבוד בית הדין שאלהים נצב בעדת אל. הוא מצֻוֶּה להשיב לבעלים את ממונו. ולכן אם אינו לפי כבודו פטור. בעה"ד הוא מטפל בעדים ולא בית הדין. לפ"ז יוסברו המקרים לעיל. בית הדין רואה בעד חלק מעשית הדין, ולאו דוקא חלק מהבירור, ולכן הוא בוחן לא רק האם דברי העד הם אמת, אלא האם יש כח חיוב של שני עדים. ומ"מ העד, שהאמת נהירה לו והוא לא צריך לבררה, הוא זה שעושה את הדין, הוא מקים דבר. ביה"ד רק מפקח על מעשה העדים.

הדין בדיני נפשות

בדיני נפשות פוסק אף הרמב"ם שיש לדון לא רק ע"פ המציאות אלא גם ע"פ הל' עדות. הרמב"ם (סנהדרין כ א) לומד זאת מ"ונקי וצדיק אל תהרג". ועל הפסוק הזה יש לשאול מה צריך פסוק זה ללמדנו, הלא נאמר לא תרצח[61]. ההקשר הכללי של הפסוק הוא אל תהרג נקי וצדיק בדין. כלומר: אע"פ שנתנה לך הזכות לברר מי ראוי למיתה ולהמיתו, אל תהרג ע"פ שקר, מדבר שקר תרחק ואל תהרג נקי וצדיק ע"פ אותו שקר. (שלא כבקדוש החדש שבו הואיל ונתנה רשות לבית הדין לקדשו הם רשאים לקדשו שלא בזמנו). וכן נראה מדברי הגמ' (שבועות ל:לא.) מנין לדַיָּן שיודע בדין שהוא מרומה שלא יאמר הואיל והעדים מעידים אחתכנו ויהיה קולר תלוי בצואר העדים ת"ל מדבר שקר תרחק[62].

ומ"מ מצאנו כמה פירושים לאסור הריגת נקי וצדיק. המכילתא למדה מכאן שאין להרוג ללא עדות ברורה, גם אם מוכח שהאיש חיב מיתה. כגון שראוהו רודף אחר חברו והעלימו עיניהם ואח"כ מצאו הרוג מפרפר והסיף מנטף דם מיד ההורג. וכן למדו מכאן שלא להרוג בעדות שני עדים שאחד ראהו עובר עברה אחת והאחר ראהו עובר עברה אחרת. כלומר: לפי המכילתא אין להרג אלא בעדות שני עדים שראו ממש בעיניהם את אותו מעשה. וכן מובא במדה"ג. עוד נזכר במכילתא, וכן בסנהדרין לג:, שאין להרוג לא את מי שנזדכה בב"ד, אע"פ ששבו ולמדו עליו חובה, ולא את מי שנתחיב בב"ד, אם אפשר ללמד עליו זכות ונמצא שאינו חיב. הראשון משום שהוא צדיק, דהינו שהוצדק בדין, והשני משום שהוא נקי, שלא חטא. ומי שחטא ויצא מבי"ד זכאי אמנם אין להרגו אך אל תחשוש שמא ינקה הרשע, לא אצדיק רשע, ה' ידוננו ודינו מסור לשמים. לשון רש"י: אם מידך יצא זכאי מידי לא יצא זכאי[63].

הגמ' לומדת מכאן שגם מי שמוכח שהוצדק בטעות, אין להרגו והוא נקרא צדיק. מ"מ אומרת הגמ' שם שזה בתנאי שטעה בדבר שאין הצדוקים מודים בו, אבל טעה בדבר שהצדוקים מודים בו זיל קרי בי רב הוא וחוזר והורגו. מלשון הגמ' שם אנו למדים שהגמ' עוסקת בב"ד שטעו בהלכה. לא מוזכר שם מה הדין אם בית הדין טעו בהבנת דברי העדים או שאחרי שזכו באו עדים או ראיות חדשים. המשנה בסנהדין ספ"ג אומרת שבעדים חדשים סותרים את הדין, ואינה מחלקת בין דיני נפשות לדיני ממונות ובין זכות לחובה. המשנה בסנהדרין פ"ד עוסקת בטעות בהלכה (וגם הגמ' עליה (לג.) עוסקת דוקא בטעות בהלכה) והיא אומרת שכאן מחלקים, בדיני ממונות מחזירים בין לזכות ובין לחובה, ובדיני נפשות מחזירים לזכות ואין מחזירים לחובה. וגם בדיני נפשות, כאמור לעיל, מחזירים לחובה בזיל קרי בי רב. למה אין מחזירים לחובה בנפשות? והלא הוכח שהאיש חיב מיתה? אפשר לבאר שכל עוד יש לנו חשש ואפי' רחוק שמא הסברה הראשונה נכונה, הרי שיש לנו צד לזכותו ואין להרגו. לכן אם מוכח באפן מוחלט וגמור שהוא חיב מיתה יש להרגו. זה דומה לדרשה המובאת במכילתא שאין הורגים אלא ע"פ עדים שראו את המעשה עצמו, צריך הוכחה גמורה ולא אמדן דעת. לכן גם בראיות אם תהיה ראיה גמורה יהרג. אפשר לבאר שמשנפסק הדין הואיל ויצא שמו זכאי הרי הוא זכאי. אם היתה הטעות בזיל קרי בי רב הדין בטל מעקרו כי דַיָּן שטועה בזיל קרי בי רב אינו דַיָּן, או שהדין אינו דין (ראה הוריות ד. שהוראה של ב"ד שהיא טעות בזיל קרי בי רב אינה הוראה ואין ב"ד חיבין עליה קרבן). על הפירוש הראשון קשה כי אם למחר תבוא אותה הלכה בפני הדַיָּנים יחיבוהו ויהרגוהו, ולא יאמרו שמא הסברה הראשונה נכונה. מכלל שמשנתבררה הטעות אין חוששים עוד לסברה ראשונה.

מ"מ למדנו מכאן שלשיטת הרמב"ם בדיני נפשות נכון מה שאמרנו לעיל בדעת חלק מהראשונים בדיני ממונות. אין להרג אדם עד שהל' עדות לא יחיבו את הריגתו. גם אם ברור שהוא חיב מיתה.

ועוד עולה מסוגיא זאת לעניננו שהתורה רואה במי שאין הל' העדות מחיבות אותו אדם נקי. עבודת הדיינים בביה"ד היא להראות שע"פ ההלכה האיש אינו נקי וצדיק, ורק כך אפשר יהיה לחתוך את הדין. האסור להרג את מי שלא חטא והאסור להרג את מי שאין עדות שחטא הם אסור אחד.

סכום

ביה"ד אינו פוסק בשאלת העובדות בעבר אלא רק בשאלת הפסיקה המעשית בעתיד. אך בדיני נפשות מלבד השאלה מה מחיבים דברי העדים בעתיד הוא מתיחס גם לשאלת דינו של האיש בשלב העדויות, ואינו הורג אא"כ האיש חיב משני הצדדים.

[1] ועיין במאמרי "תפישת הענישה בתורה". בכתב העת סנהדרין, גליון 2, תמוז תשע"א.

[2] תפקדו של הדַיָּן אינו לקבוע מה המציאות, כאמור כאן, אלא לתת פסק הלכה, ממנו אין לסור ימין ושמאל. הפסק הוא מוחלט. כל מה שעשה ר"ג עשוי (ר"ה פ"ב מ"ט). וכלשון ספרי (דברים יז יא): "אפי' יאמרו לך על ימין שהוא שמאל ועל שמאל שהוא ימין". ומבאר רמב"ן על הפסוק שם: שאתה סובר שהוא שמאל אך עליך לקבל את הבנתם וא"א לתת תורת כל אחד ואחד בידו. אמנם יש להעיר שאין כן הדברים בירושלמי. הירושלמי (הוריות א א) אומר שיש לשמוע לביה"ד דוקא אם פוסקים לפי הימין והשמאל האמתיים. (נראה מלשון המדרש והירושלמי, שהירושלמי ראה את המדרש המובא בספרי ודרש כנגדו). הירושלמי (חגיגה ב, ב) אף מגביל את היכולת להכות ולענוש שלא כתורה. כלומר: דעת הירושלמי היא שלביה"ד יש סמכות אך ורק כשהוא פוסק לפי הדין. מלבד זאת מבחין הירושלמי בין עונשין שלא כהלכה ועונשין שלא כתורה. בין קבלת הראיות לקבלת ההלכות, הבחנה שקשה למצוא בבבלי ובפוסקים שבעקבותיו כפי שנבאר בהמשך המאמר. לפי הירושלמי בית הדין אינו יוצר את הדין אלא מברר אותו לאשורו.

[3] סנהדרין לג, ב.

[4] ראה: רש"י ותוספות סנהדרין לג, ב, ד"ה טעה בנואף.

[5] כדי לבדוק את ההבחנה האמורה כאן בין טעות בהלכה, שדיניה נתבררו בסנהדרין פרק ד, לבין טעות בראיות שדיניה נתבררו בסוף פרק ג, כדאי להתבונן בדין טעות בשומה. השומה היא חלק מתפקידי ביה"ד, והוא כולל סברות בנתוח המציאות. לגבי טעות בשומה פוסק השולחן ערוך (חו"מ רפט, א) כרב נחמן (כתובות ק, א) שב"ד שטעו בשומה, חוזר הדין. שם אמורים הדברים לגבי שומה הנוגעת לירושה, אך נראה שכך הדין גם בנוגע לשומת נזק וכדומה. (המשנה שם אומרת אותם דברים לגבי שומה בגביה, אבל לגבי שומה בגביה פוסקים שאם הכריזו כראוי אינם חוזרים. יש הבדל בין פסיקת הדין עצמה לבין הגביה). כלומר: הערכות ושומות שעושה בית הדין אינם שקול הדעת. גם דברים שמסורים לבית הדין להעריך ולשקול הם דברים מוחלטים ואם יטעו יהיה הדבר כטעות בדבר משנה.

[6] יש להבחין בין חזרת הדין לבין סתירת הדין. ראיה חדשה סותרת את הדין. הדין נפתח מחדש. (ולפי זה אולי אף לחובה בנפשות?). טעות מחזירה את הדין. טעות היא בהלכה וראיה חדשה היא במציאות. הטעויות בשקול הדעת שהגמ' עוסקת בהן הן טעויות בהלכה. אין שקול דעת בקריאת המציאות (וראה לעיל הערה ה). יש יחס הלכתי לראיות, ואם יש ראיה חדשה או שהדיין חושב שהדין מרומה הוא חוקר ודורש וחורץ את הדין בכלים הלכתיים (כלומר: מביא לידי כך שההלכה תהיה לפסוק נגד הרמאי, כגון ע"י הכחשת עדים). ראיה חדשה סותרת לעולם, וראה נתיבות המשפט ל א שאומר שגם דרישה וחקירה אפשר לעשות גם לאחר זמן אם הדיין חושב שהדין מרומה. הסוגיא בסנהדרין לג עוסקת בטעויות בהלכה, וזה הנושא של המשנה שם האומרת שבדיני ממונות מחזירים בין לזכות בין לחובה ובד"נ מחזירים לזכות ואין מחזירים לחובה. ופשוט שהכונה דוקא לשקולים בהלכה ולא לראיות, כי כתוב שם שבמסית הדין הפוך ולא מתקבל על הדעת שאם תבא ראיה שלא הסית לא יזדקקו לה. גם המשנה בבכורות המצוטטת בסוגיא שם עסקה דוקא בטעויות בהלכה.

[7] תפקידו של הדַיָּן הוא לא רק לפסוק ע"פ הראיות העולות מזירת הפשע. תפקידו של הדַיָּן הוא גם לפסוק ולברר מה קרה במטבח. לאן נעלמה החתיכה האסורה והיכן חתיכות ההיתר. גם כאן הדבר אינו נתן לבירור ואין זה תפקידו של הפוסק. הוא אינו יכול להכריע שאלה זאת. אבל התורה נתנה אפשרות להכריע בשאלת פסק ההלכה ע"פ כללים הלכתיים שנלמדים מפרשיות דַיָּנים, שבודאי אין בכחם לברר אם החתיכה היא שומן או חלב, אך יש בכחם לענות על השאלה האם לאכול או לא לאכול. אע"פ שבודאי שפעמים יֵאָכל החלב בעקבות הלכות אלה.

[8] ועם זאת, אין להתעלם מכך שמשעה שהעלה דיין כלשהו סברה מעין זו במקרה שעמד לפניו, מצטרפת הסברה לשיח ההלכתי של הדורות הבאים. גם סברות מעין זו הופכות אח"כ להלכות בשו"ע.

[9] יבמות קכ.

[10] כתובות כד:כה, וראה ש"ך שאומר שאין לתת לכהן דין כהן אלא לענין שהוחזק בו.

[11] גטין ח:

[12] יש פירושים רבים מהו פלגינן דבורא ומהם תרי גופי. י"א שמקבלים שבא על אשת איש, אבלעל אשה אחרת. יש אומרים שמניחים שהוא מזיד והיא שוגגת וכד'. ולדברינו א"צ לכל זה כי אין עוסקים כלל בשאלה מה היה שם אלא בשאלה מה הדין. כלומר: מקבלים רק את החלק של עדותו שהוא נאמן בו. ואולם בעינן עדות, ולכן נזקקנו לדברי הרשב"א (שו"ת אלף רלז) שמחלק בין זניתי עם אשתך לבין אשתך זנתה עמי. שזהו תירוץ שלא על דרך התרוצים הראשונים. כלומר: ביה"ד כלל לא מצייר לעצמו תמונה שלמה של מה שהיה שם עם שנוי הפרט שהעד לא נאמן בו. ביה"ד מקבל את חלק-העדות שבו העד נאמן וכלל אינו מתענין בשאר חלקי התמונה. ואע"פ שגם הרשב"א מחלק בהמשך דבריו בין מקרה שבו אפשר לומר שהיה באנס למקרה שא"א, היינו לענין להכשיר את ראשית דבריו שלא יהיה עדות שבטלה מעקרא. אך פלגינן דבורא לא ע"י שאומרים שמה שאמר על עצמו אינו אמת, שהרי אם אמר אשתך זנתה עמי נאמן אע"פ שא"א שהיה אנוס, ושלא היה שם אדם אלא הוא. אנו מחלקים את דבורו ולא את המעשה. כלומר: בית הדין מקבל את אותו חלק מדברי העד שאפשר לקבלו ע"פ ההלכה, ולא מנסה לברר מתוכו מה היתה המציאות בכללותה.

[13] ויש לשאול אם ספר התורה כשר למה יפסיד שכרו, ובכל זאת הואיל ולדבריו לא מגיע לו שכר לא יקבל. אם כך יש לשאות למה לא יפסיד את ספר התורה, הלא אינו גורם לבעליו להפסיד ממון, אלא אלה הן הלכות נאמנות. (ולכאורה היה ראוי שיהיה הדין להיפך, כמו במטמא תבואת חברו שתקנו שבשוגג לא ישלם כדי שיעיד, ולמה כאן לא?).

[14] גטין נד:

[15] כתובות כ.

[16] וראה ש"ך חו"מ ס"ס לח וראה מה שכתבו עליו קצוה"ח ונה"מ.

[17] כמובן שבבסיס הענין עומדת ההנחה שהעד דובר אמת. אם יתברר או יעלה חשש שמא העד משקר הרי שאין עדותו עדות. עדות היא אמירת האמת, ואם אי אפשר להבין את העדות באפן שהיא אמת, הרי אינה עדות, כמו שיתבאר לקמן, וממילא אינה מחיבת דבר מצד ההלכה. אך כאשר אנו מניחים שהעד דובר אמת, או שאפשר שהוא דובר אמת, תפקיד בתי הדין הוא לברר האם די בעדותו כדי לחיב את הנתבע.

[18] וראה נו"ב תנינא חו"מ ג, שעסק בב"ד שבו דַיָּן אחד זכה, דיין אחד חיב חצי מסכום התביעה ע"פ אחד מסעיפי התביעה, ודיין שלישי זכה באותו סעיף, אבל חיב מטעם סעיף אחר. ופסק נו"ב שאע"פ שעל כל סעיף יש רוב מזכים, מ"מ כיון שדעת רוב הדיינים לחיבו חצי הסכום ישלם חצי הסכום. כלומר: הדיינים לא פוסקים האם חיב אלא האם ישלם.

[19] וכן אין הדַיָּן פוסק אם האשה אשת איש אלא אם לשאת אותה או לא. ואם התיר אשה אין ז"א שמי ששהה עם בעלה באותו זמן נטמא טומאת מת. המציאות קובעת ולא הפסק. בית הדין אינם קובעים שהיא מותרת אלא שהיא תנשא. לכן אם הלכה וקלקלה אסורה (יבמות פז:). בית הדין לא פסקו שהיא מותרת אלא שתנשא לכשרים, ואם קלקלה עשתה מעשה אסור ממ"נ, אם מצד המציאות הרי נודע שהיה חי, ואם מצד בית הדין - את זה בית הדין לא התיר לה. (אך ראה להלן צב. שזאת מחלוקת בגמ', האם התירוה להנשא או שעשאוה פנויה) וכן אם פסק הפוסק שחתיכה היא שומן לא עשאה שומן בהבל פיו, ולא אמר שהיא מותרת, אלא רק הורה למעשה שתֵאָכֵל החתיכה. אבל מצד האמת היא אסורה ומי שאכלה עבר עברה, אף כי באנס. ומכאן גם החיוב בפר העלם דבר, כי אף אם הורו ב"ד אם הוראתם טעות הרי מי שעשה על פיהם עשה דבר אסור, וב"ד לא עשו את הדבר מותר אלא רק הורו למעשה לאכול.

וראה גם בהוריות ב. הגמ' שם עומדת על כך שבית דין או זקן ממרה שהורו הוראה ולא הורו לעשות – פטורים. תפקידו של בית הדין הוא לא לומר מה ההלכה אלא להורות הוראה מעשית. רק אם חטא בכך – מתחיב. ולכן גם היחיד אינו נפטר אלא אם שגג בגלל הוראתם המעשית, והם אינם מתחייבים אלא אם חטא היחיד בגלל הוראתם. לא אם חטא מטעם אחר.

[20] או ראיה אחרת שהיא קבילה מבחינה הלכתית. ההלכות האלה תמיד ברורות ומוגדרות בהלכה. גם כאשר פוסקים ע"פ אומדנא וכד' אין הכונה לאומדנא פרטית הנוגעת למקרה הפרטי העומד לפנינו, אלא לאומדנא כללית שאומרת שכאשר אדם נוהג בדרך מסוימת אפשר ללמוד משם דין כלשהו. ההלכה מכתיבה את האומדנא מראש. וראה להלן הערה לז. כלומר: ביה"ד פוסק תמיד אך ורק ע"פ ראיה או סברה שההלכה מחיבת לקבלם.

[21] ר"ה כה:

ראה מכות יב,א.

[23] יש כמה מקומות בתורה שבהם באה התורה ללמדנו כיצד לנהוג במקרה של ספק. אבל בשום מקום לא מתואר הספק בפירוש. למשל שבועת השומרים: התורה מלמדת מה הדין במקרה שבו לא ברור אם השומר פשע או לא. אך התורה לא מציגה את הדברים בצורה מסופקת. התורה כותבת בפירוש: "וגֻנב מבית האיש" (שמות כב, ו), כך גם במקרה של סוטה: הפרשה מתארת מקרה שבו הבעל חושד באשה והאשה מכחישה. אך התורה לא כותבת: "ועבר עליו רוח קנאה וקִנא את אשתו, ולא נודע אם נטמאה"; התורה כותבת: "ועבר עליו רוח קנאה וקִנא את אשתו והִוא נטמאה, או עבר עליו רוח קנאה וקִנא את אשתו והיא לא נטמאה" (במדבר ה, יד). כך הוא גם במוציא-שם-רע ובעוד פרשיות שונות הבאות להתמודד עם ספק. הסיבה לכך היא, שהתורה מלמדת אותנו עקרונות והעקרונות נכונים לפי האמת, לא לפי ידיעתנו. התורה לא מציגה את הספק, משום שמבחינה אמתית אין ספק. לפני הקב"ה (אמת האמיתות) אין ספק. המציאות היא כפי שהיא, וחוסר-ידיעתו של האדם אותה היא בעיה צדדית, התורה מלמדת את עיקר הדין. אנו צריכים לנהוג ע"פ האמת שאותה אנו מבררים ולא להתייחס לידיעתנו כאל אמת.

הספק הוא בעיה מעשית, העקרון מבורר, אך אנו מתקשים לקימו למעשה מפאת חוסר ידיעתנו. התורה שבכתב מלמדת אותנו את העקרונות, התורה שבעל פה מלמדת אותנו איך לקיים את העקרונות האלה הלכה למעשה. ואולם, בין העקרון למעשה יש כמה מדרגות, שמתבטאות בעקרונות-משנה שנועדו להדריכנו בביצוע העקרונות, ועקרונות ברמה נמוכה יותר שעל-פיהם נבצע את עקרונות-המשנה וכו'. העקרונות הם הרוח, ולכן התורה שבכתב מביאה אותם. התושבע"פ נותנת הדרכה מעשית יותר. ספר דברים נועד להכין את בני-ישראל לכניסה לארץ, ולכן בו אנו שומעים לא את ה' מדבר אל משה, אלא את משה מעביר את הדברים אל בני-ישראל, לכן גם הספר כתוב בסגנון מעשי יותר (כלומר יותר קרוב אל המעשה בפעל ולא רק אל העקרון) ובגישה יותר מעשית מהספרים הראשונים. אך עדיין הוא עקרון רוחני-נצחי שאינו משתנה, ולכן הוא כתוב בתורה (כתב הוא דבר שאינו משתנה). בו מלמדת התורה דרכים לברור הספקות ומתיחסת לידיעתנו. כלומר: ספר דברים הוא מעשי יותר ביחס להדרכה העקרונית המובאת בספרים שלפניו, אך הוא עקרוני יותר ביחס להדרכה המעשית של התורה שבעל פה.

ענין הספיקות הוא ענין בירורי מעשי. על ידו מלמדת אותנו התורה את העקרונות, ואנו צריכים להתמודד עם הבעיות ביישומם למעשה. יש דברים רבים שהגמרא לומדת מן התורה, אבל התורה לא כותבת אותם בפירוש. הגמרא צריכה ללמוד זאת מן הרמז. נושאים שנלמדים כולם מן הרמז הם נושאים כמו דרכי קניין (קניין אשה), דרכי בירור (חזקות, רוב וקרוב, וכו') וכו'. המכנה המשותף לכולם הוא שהן בעיות מעשיות ולא עקרונות (יש עקרון שאסור לגנוב או לקחת אשה שאינה שלך, אך הדרך שבה יהפוך רכוש להיות של אדם מסוים - הוא אינו עקרון רוחני. כנ"ל יש עקרון חשוב באיסורים מסויימים, אך הבירור הוא בעיה מעשית). התורה מביאה עקרונות, היא לא משועבדת לנו חלילה, היא לא צריכה לפרט לנו איך נתנהג בשוק כשאנו מוכרים וקונים, כי זה דבר חומרי. אך אנו משועבדים לה' ולתורה. בכל צעד שלנו עלינו לברר מהו הדבר הטוב ביותר מבחינת ה', כי אנו עבדיו בכל רגע. לכן גם את הדברים האלה אנו מנסים ללמוד מהתורה, אע"פ שזה לא כתוב בה בפירוש. הגיעו הדברים לידי כך שיש אפילו הלכות כיצד לנעול נעלים, כי אפילו בדברים כאלה עלינו לחפש מהי הדרך הטובה ביותר; אבל התורה לא כותבת את זה כי היא רוחנית. לכל פרט עלינו להתיחס באובייקטיביות, במבט כולל, תוך פתיחות מחשבתית לקבל כל דבר, ולא רק את הנוח לנו או הרצוי לנו, עלינו לבטל רצוננו מפני רצונו. מטרתנו היא להשתעבד לה', לחפש את הרצוי לו באמת - ולבצעו.

עניני בירור לא אמורים בתורה בפירוש. כל דיני חזקה וספקות וכד' נלמדו מן הרמז. אך החיוב לדון דוקא ע"פ עדים אמור בתורה בפירוש (במפורט בספר דברים, אך הוזכר כבר בסוף ספר במדבר). כלומר: החיוב לדון דוקא ע"פ עדים אינו רק פתרון לבעיה צדדית של חסר ידיעתנו. הוא עקרוני והוא חלק ממצוות התורה.

[24] יש מקרים שבהם ההלכה עצמה נקבעת ע"פ הידיעה והעדויות. אשתו של רבי זכריה בן הקצב נאסרה עליו, אף שהוא ידע שהיא טהורה, משום שבית הדין לא ידעו על כך (כתובות כז, ב) לעמת זאת בתרי ותרי עד היודע את האמת יכול להתיר לעצמו (כתובות כב:). אולי משום שכשיש שני עדים וגם הוא יודע - רשאי. העד יודע שפלוני אכן עבר את העברה ולכן הוא יכול להרגו, לכן יד העדים תהיה בו בראשונה.

[25] מובא במרדכי גיטין, שכד.

[26] המשנה בר"ה ספ"א מחלקת בין עדות שהאשה כשרה לה לעדות שאין האשה כשרה לה, ונראה שזאת החלוקה: עדות שאינה אלא בירור היא עדות שהאשה כשרה לה. עדות שהיא חלק מהדין - אם אין שם עד כשר לא יועיל שבררנו.

[27] ועדיין יש לחקור, מה ביקשה התורה ללמדנו בכך שקבעה שעדים מסוימים נחשבים כפסולי עדות. האם משמעות הקביעה היא שעדים אלה אינם עדים כלל ולא ניתן לקבלם כעדים כלל, אלא כראיה נסיבתית וכפי שסמך רבא על אשתו שבעה"ד חשודה ואין להשביעה, אע"פ שלא היו עדים (כתובות פה.). או שהם נחשבים כעדים, אלא שהתורה ציוותה את הדיין שלא יכריע דין על פיהם? האם דיין שהטיל עונש מוות על סמך עדותם של עדים פסולים עבר על "לא תרצח", (או ששליח ביה"ד עבר על לא תרצח) או שמא עבר רק על האיסור להכריע דין על פי עדים פסולים? האם הוא יהיה חייב מיתה (או קרבן כב"ד שהורה לעבור על עברה שחיבים עליה מיתה) או מלקות? אם משמעות הקביעה שעדים מסוימים פסולים, היא שנאסר על הדיין להכריע דין על פי עדותם, מסתבר שלא יוכלו חכמים לתקן שיקבלום כי זו תהיה תקנה העוקרת את דין התורה. אך אם משמעות הקביעה היא שעדים אלו אינם נחשבים כעדים, מי שדן על פיהם בטל מ"ע לדון ע"פ עדים, אך דינו דין, ואולי אף יוכלו חכמים לתקן שנדון על פיהם אע"פ שאינם עדים. הלשון ברוב ספרי ההלכה היא שעדים מסויימים נחשבים כפסולים, וכן מצאנו שדיניו בטלים אך החנוך כתב (עה, תקפט) "ועובר על זה ודן על פיו עבר על לאו זה. ואין לוקין על לאו זה מפני שאין בו מעשה". ובעניין פסול רשעים הוסיף שאפילו עשה הדיין מעשה, על פי עדות הרשעים, אין הדיין לוקה מפני שניתן לתקן את הנזק, ואין לוקים על לאו הניתן להישבון. החינוך אינו הוא כותב מה דינו של הדיין שהרג או הכה על פי עדים פסולים. אבל המנחת חינוך שם כותב שאין הדיין לוקה במקרה זה. בכל אופן, כיון שהחינוך הסביר שאין הדיין לוקה משום שלא עבר על לאו שיש בו מעשה, ולא הסביר שהסיבה לכך שאין הדיין לוקה היא, שדינו אינו דין, נוכל ללמוד שלדעתו, דיין שדן על פי עדים פסולים, עבר על איסור, אך דינו דין.

[28] רמ"ה רא"ש ונ"י על הסוגיא בסנהדרין ל

[29] חו"מ ל ו.

[30] מכות ה. עד שתזום גופה של עדות ועד שתסרה גופה של עדות.

[31] הרמב"ם לשיטתו שהדין אמת גם ללא הפסק, והדַיָּן רק מברר אותו.

[32] ומ"מ הם מביאים בשם הגאונים שהאידנא שרבו הדיוטות הסכימו חכמי ישראל לא לעשות כן. ואעפ"כ ממתין בדין ומחמיצו וחוקר ודורש עד שיודו או יעשו פשרה או יסתלק. וכ"פ שו"ע (חו"מ טו ה).

[33] רמב"ם נז"מ ח יד, שו"ע חו"מ תח ב.

[34] ראה גטין נז. לגבי אדם שרצה לגרש את אשתו בלא כתובה והטיל לבן ביצה על מטתה, ואמר בבא בן בוטא שלבן ביצה סולד מן האור. ומשמע משם שאלמלא בבא בן בוטא היה נפטר מכתובתה בלא עדים. ומתוך דברי בבא בן בוטא נתחיב בלא עדים. ומ"מ לא מצאנו כן בפוסקים.

[35] גם בכלל לה ד דן הרא"ש ע"פ סברות ואומדנות, ושם לא היו עדים וראיות כלל.

[36] במקומות רבים מאד בש"ס אנו מוצאים שסומכים על חזקות ואומדנות ואפי' להוציא ממון על פיהם, כגון בחזקה אין אדם פורע תוך זמנו. אין אדם טורח בסעודה ומפסידה, אין האשה מעזה פניה בפני בעלה. ועוד רבים.

[37] גם כאשר דנים ע"פ סברה אין דנים ע"פ סברה פרטית למקרה שלפנינו, שבו אומר הדַיָּן שנראה לו כו"כ, אלא ע"פ כללים קבועים, שהסברה אומרת שהם נכונים תמיד, ולכן נסוח הפסק מושתת על אמירות כגון "כל כה"ג", "אדם עשוי לעשות כו"כ", "אין אדם עושה כו"כ" וכד'. ומעתה דנים גם כאן ע"פ כללי פסיקה ולא מסברות. וכן נראה בנה"מ טו ב שמחלק בין אמד לדיין לבין אמד לכל העולם, ע"פ יבמות פח. תוד"ה אתא, וע"פ כתובות פה. וכן הש"ך (חו"מ מו סו) אומר שבדבר שהוא מבורר וגלוי וידוע לכל א"צ עדים. וכן מצאנו בכמה מקומות שאמורא או ראשון פסק דין ע"פ אמדן, ואח"כ הפך האמדן לסעיף בשו"ע. כלומר: אין אומדים את המקרה הפרטי אלא דנים ע"פ כללים. (ואמנם מצאנו במקומות שונים בש"ס שדנו ע"פ סברות, כגון בסוף נדרים, אך הר"ן אומר שם שגם ללא הסברות הדין כך שהרי אין עדים והסברות באו לכך שאפי' בע"נ לא יחמיר. ונחל יצחק (חו"מ טו) חלק בין דַיָּן שבאמדן דעתו סמך על אדם אחר, לבין דַיָּן שבאמדן דעתו אמד את המעשה עצמו, שבזה אף יוציא ממון.) תפקיד הדַיָּן לברר את ההלכה. אך אין הוא בוחן את המקרה המסוים שלפניו אלא את ההלכה הכללית הידועה. ולכן דנים ע"פ חזקה אע"פ שברור לכל שלכל חזקה יש יוצאים מן הכלל. וכי עלתה על דעתנו שאין בכל העולם אדם שפרע תוך זמנו או אשה שהעזה פניה בפני בעלה? פשוט שהיו. וא"כ איך נדון את האדם העומד לפנינו, אולי הוא מן המעוט, ואין הולכים בממון אחר הרוב. אלא יש לבאר שלא אחר הרוב אני הולך אלא אחר הכלל ההלכתי שנשנה במשנתנו ההלכתית והוא מחיב גם אם אינו נכון לגבי האיש המסוים הזה. מובן שאם נתברר לדַיָּן בודאות שאיש זה מן המעוט שוב אין לחזקה מקום, ואם הבירור שהתברר לדַיָּן הוא ע"פ כלל הלכתי ידוננו נגד החזקה, ואם לאו יסתלק מן הדין ולא ידוננו. ביסוד החיוב עומד החטא ואם החטא לא היה לא ידוננו. אך הדַיָּן מצדו הולך אחר הלכות בירור ולא אחר החטא, שאין הוא יכול לדעת בודאות אם היה או לא. לכן אפשר לשלוח שאלה למורה שאינו נמצא במקום הדין הוא משיב ע"פ ההלכה, ואמנם אינו יכול לפסוק ובית הדין הוא הפוסק.

[38] וזה דוחה את רוב ראיותיו של הרא"ש אך לא את הראיה מר' בנאה בב"ב נח., ואולי שאני ר' בנאה שידע על המתים כיתר המעשים המובאים שם.

[39] בד"כ לא נזכר בתורה הענין הבירורי, וראה לעיל הערה כג. התורה לא אומרת שאם נודע שכך קרה כך יהיה הדין, אלא שאם כך קרה כך הדין, מלבד בדינים ספורים. אמנם התורה נותנת לנו כלי בירור, אך אדם שסמך על כלי הבירור ועבר עברה חיב חטאת. ואם הוא פטור הינו משום שהוא אנוס ולא מפני שלא חטא (אנס הוא חטא וראה באריכות בהקדמה לספרי שיצא לאור בע"ה, אלא שרחמנא פטריה מענש). א"א לומר שאותה תורה שאסרה חלב היא התורה שהתירה בשר שבטל ברוב היתר, וא"כ החתיכה מותרת, כי התורה אמרה במקום אחד שאסור לאכול חלב ובמקום אחר את כללי הבירור. ומצד החלב החתיכה אסורה. כללי הבירור כחם יפה למעשה, כל עוד לא נודע האסור, יש להורות לאכול את החתיכה. אך שם חלב לא פקע ממנה. גם אם בית הדין התיר אשה על סמך עדים, משנמצאו העדים מוכחשים בטלה העדות למפרע. ואם יבא הבעל פשיטא שהאשה אסורה, וכל האומר אחרת מחכו עליה במערבא (יבמות פח.). וכן להפך: אדם אכל חתיכה מתוך עשר חתיכות שתשע מתוכן חלב, ואח"כ נודע שאכל היתר, פטור מכלום, הוא לא חטא. וכן כל מי שעשה מעשה שע"פ דיני נאמנות היה אסור, ואח"כ נודע שאינו, אינו חוטא. לכן אומר הרמב"ם ודעמיה שיש לחלק בין הבירור לבין פסיקת הדין. ובמקום שבו התברר שהמקרה כך הוא, ממילא תתחיב ההלכה המחיבת בכך, גם אם הלכות הבירור אומרות אחרת. (ולכן הרמב"ם (ל"ת רצ) נמק את האסור לדון באמד לא בכך שאין עדים אלא בכך שלא תפרוץ את הגדר) ומ"מ כל זה לגבי הל' בירור הרמוזות בתורה. אבל הל' עדות מפורשות בתורה. והן אמורות רק לגבי חיוב ופטור ולא לגבי עצם האסור. הדבר עצמו אסור גם אם לא נודע, כדבארנו, ולכן כשנתן לברר בדרך אחרת מבררים.

[40] מצאנו כמה פירושים לאסור הריגת נקי וצדיק. וראה להלן בסוף המאמר. לפי הרמב"ם בדיני נפשות לא די בכך ששני עדים העידו שחיב, צריך שיהיה חיב באמת.

[41] וראה עזרת כהן מא שדן בשאלה מתי סומכים על אומדנא בדין.

[42]כדי להבין טוב יותר את הענין יש לשאול מה הסבה שבגללה צותה אותנו התורה להעניש, מהו העקרון המחיב את ההענשה. בארבעה מקומות התורה כותבת בפרוש שהעונש ממלא תפקיד הרתעתי, האם אפשר ללמוד משם בנין אב לכל העונשים שבתורה? מסתבר שלא כי יש הלכות מיוחדות לארבעת המקרים האלה בגלל מטרתם המיוחדת. (ראה סנהדרין פט.) מצוות התורה הן עקרוניות ולכן נמקה התורה את החיוב להעניש כאמצעי הרתעה (וכאמצעי בכלל) רק בספר דברים, (וגם בספר דברים הנמוק ההרתעתי הוא רק חלק מהנמוק, הנמוק במלואו הוא "כי בקש להדיחך מעל ה' אלהיך וכו' וכל ישראל ישמעו ויראון וכו'" כלומר: יש גם נמוק עקרוני שבו התורה מלמדת אותנו את העקרון הפשוט שלחוטא כזה מגיע ענש. ואם זה העקרון יש לישמו. גם בספר דברים יש ענשים שמנומקים רק בנמוק העקרוני כמו בנביא ע"ז) ואילו בספרים אחרים סביר שהעונש הוא ענין הנובע מעקרון המחיב אותו ולא ע"מ להביא לתוצאה כלשהי. יש בענישה ערך מעבר לערך ההרתעתי שבה. בדברי חז"ל נזכר בכמה מקומות שהענש מכפר על החוטא, ולכל חוטא יש כפרה משלו. אך עם זאת ברור מתוך דברי התורה שהכפרה אינה תפקידו הבלעדי של הענש. אדרבה, עקר תפקידו של הענש הוא עצם הדין שחוטא כזה חייב ענש ועלינו לקימו. מתוך שנענש ממילא התכפר, שהרי נעשה בו דינו, אך עקר ענינו של הענש הוא שזה דינו. מסתבר שהחיוב לסקול חוטא בחטא מסוים נובע מהעקרון שהחטא הזה חמור במדה כזאת שעל בעליו להסקל. העקרון קובע שעליו להסקל, לא יעלה על הדעת שאדם מישראל יראה חטא כזה ולא יסקלנו. לגבי ש"ד אנו מוצאים בפרוש שהדם השפוך מטמא את הארץ והארץ מתכפרת רק ע"י הריגת הרוצח (אם אי אפשר למצוא את הרוצח יש לכפר על הארץ בדרך אחרת) ע"י ענישת החוטא נתקן הנזק שהחטא גרם לארץ. הענישה היא פעולה של העם נגד החטא, וכפי שנאמר לעיל כשם שאדם חייב לגאול את דם קרובו כך חייב אדם הרואה חטא חמור להפרע מהחוטא, ואם לא הוא - הרי שכל העם חייב בכך. ההענשה היא עקרון בפני עצמו ועל כך יכולים אנו ללמוד גם מהצווי להעניש בהמה שהיתה מעורבת בחטאמג (על שלש עברות צותה אותנו התורה להרוג בע"ח: ע"ז, ג"ע וש"ד) וכמיתת בעלים כך מיתת השור. (אצל אדם ישנם שקולים נוספים שנובעים מעקרונות אחרים, ולכן לפעמים אפשר לקחת כפר במקום להרוג (ובמקרים אחרים אסור כי ההריגה חיבת להעשות), ועוד יש הבדל שבאדם אנו מקפידים על רמת דעתו ורמת זדונו, (וסנהדרין שהיתה הורגת אחת לשבע או שבעים נקראת חובלנית) אך מ"מ אנו רואים שהעקרון היסודי של הענשה קים אפילו בבהמה ומכאן אנו למדים שיש עקרון שגורם חטא חמור יענש ויומת.

יש עקרון לגמול למעורב בחטא. והגמול כחומרת העברה. הנענש הוא חפצא של מצוה ואנו מצווים לקים בו את המצוה. המצוה מוטלת על הצבור ולא על הנענש ולכן מודה בקנס פטור. לגבי מוציא שם רע לא נאמר "ונתן לאבי הנערה מאה כסף" אלא "וענשו אותו מאה כסף ונתנו לאבי הנערה" יש כאן שתי פעולות, בעונש יש ערך בפ"ע.

גם בגמ' אנו מוצאים שחומרת הענש היא עפ"י חומרת העברה, (סנהדרין רפ"ז ועוד) בהתאם לדברים שאמרנו (אם זה היה ענין הרתעתי חומרת הענש היתה צריכה להיות לפי שכיחות העברה, ובד"כ ענש חמור לעברה קלה (כפי שמצינו בגזרות חז"ל) ואם תשיב ותאמר שאי אפשר לתת לחוטא קל ענש חמור כי לא מגיע לו, הרי הודית שלחוטא חמור מגיע ענש חמור)

שו"ת הרא"ש (כלל יז א) מחלק בין ענש על העבר לענש על העתיד. המצוות להעניש הם סבתיות - מקרה בעבר מחיב את הענש. ענשים של מיגדר מילתא נועדו להרתיע והם מטרתיים. מצוות התורה הן עקרונות ולא הדרכה מעשית כיצד לקים את מצוות התורה. המצוות הן העקרון. הדרך - מסורה לישראל. לכן אין מצוה להרוג לשם העתיד, זהו רק אמצעי לקיום המצוות. אך יש מצוה להרוג על העבר.

הדין (הענש) הוא עקרון חשוב עד כדי כך שאסור לענות אותו ויש להוציאו מידית לפעל. (ענוי דין, לא ענוי נדון, האסור לענות את הדין נובע מהדין עצמו, והא ראיה - שאסור לענות את דינו של שור (עיין מחלוקת רמב"ם-ראב"ד הל' נז"מ פי"א ז', ח'). וכן מצאנו בסנהדרין לה. שענוי הדין הוא רק משעה שיש גז"ד, ואי משום הנדון מה לי לפני מה לי אחרי. (ואמנם ברש"י שם משמע שזה משום הנדון) ובערכין ז. הוזכר שאין מענים את דינו של אדם אפי' לטובתו שתהיה לו אפשרות להתכפר מחטא אחר, כי אסור לענות את הדין ועדיף לענות את הנדון. גם במכילתא (שמות כב כג) משמע שענוי הדין פירושו אי עשית הדין כראוי. האסור הוא באי קיום דין התורה ולא בחטא כלפי אדם.

נתן ללמוד זאת גם מההבדל בין פרשת אחרי מות לבין פרשת קדושים. פרשת אחרי מות מלמדת אותנו שאם נחטא נטמא, ופרשת קדושים מלמדת אותנו שאם נצדק נתקדש. עקרון העריות מופיע בשתי הפרשות, באחרי מות על דרך אי העשיה - לא לגלות עריות, ובקדושים על דרך העשיה - להעניש מגלי עריות. ומכאן שאת עקרונות העריות נתן לישם גם בדרך העשיה ע"י הענשת העוברים.

הסבר זה מתישב גם מבחינה מחשבתית: אם לעושה מצוה "מגיע" שכר, ה"ה שלעובר עברה מגיע ענש. ואדרבה - יותר מסתבר שינתן עונש לעובר עברה משינתן שכר למקים מצוה, כי האדם נברא לשמש את קונו, ואם עשה מצוה הרי רק עשה את הדבר שלשמו נברא, וברור שכך ינהג כי זאת סבת ויסוד קיומו. לעמתו מי שעבר עברה, לא דיו שלא הצדיק את קיומו אלא עשה את ההפך מהמטרה שלשמה נברא, וא"כ ברור שלאדם כזה אין זכות קיום. במקרים חמורים במיוחד התורה מלמדת אותנו שלא רק מותו הוא עקרון, אלא אף הריגתו (הענשתו) היא עקרון.

כלומר: הענישה היא מחויבת המציאות. תפישת התורה היא שלא יתכן שאדם יראה חטא חמור כ"כ ולא יגיב. לפי זה מובן למה האדם המצֻוֶּה על ענישת החוטא הוא הרואה. אמנם אין כאן דין של קנאות ואי אפשר להעניש בלי בית הדין, (שהרי המצוה מוטלת על כל העם ולא רק על הרואה, ומפני שא"א שכל אדם יעשה דין לעצמו), אבל כשבית הדין פוסק את הדין המחויב העקרי במצוה הוא העד. כשם שגואל הדם הוא המחויב העקרי בהריגת הרוצח אך אינו עושה זאת אלא עפ"י ב"ד. ומכאן שכשם שאדם חייב לגאול את דם קרובו כך חייב אדם הרואה חטא חמור להפרע מהחוטא, ואם לא הוא - הרי שכל העם חייב בכך.

[43] המשנה בסנהדרין (נד.) אומרת: "אם אדם חטא בהמה מה חטאה? אלא לפי שבאה לאדם תקלה על ידה לפיכך אמר הכתוב תסקל. דבר אחר: שלא תהא בהמה עוברת בשוק, ויאמרו: זו היא שנסקל פלוני על ידה." (ועין שם בגמ' נה.) כלומר: בעצם העובדה שבהמה היתה מעורבת בחטא יש חיוב לסקלה כי באה תקלה על ידה. באדם שהיה מעורב בחטא בשגגה או באנס אין סקילה כי ה' חס עליו, אך מעקרא דדינא גם הוא חייב. בבהמה זה לא שייך. עם זאת אין חיוב לסקול בהמה שהורבעה כלאים כי רק אסור עריות באדם הוא חמור דיו כדי שיחיב מיתה. לכן אומרת המשנה: "לפי שבאה לאדם תקלה על ידה".

עוד נאמר שם בגמ': "רבא אמר: אמרה תורה בהמה נהנית מעבירה תיהרג". כלומר: אפי' בבהמה יש חיוב של התורה שתהרג אם נהנתה. הגמ' בסנהדרין נה: אומרת שבבהמה שרבעה קטנה יש חיוב. על הקטנה ה' חס ופטר אותה מהענש שהיתה חיבת בו כי היא נפש אדם. על הבהמה ה' לא חס. מ"מ הענש הוא דבר שמתחיב מעצם המעשה. (וכאמור - יש חיוב במקרים חמורים וכשיש הנאה, דאל"ה למה מענישים בהמה ואין מענישים אבן שנפלה על אדם והרגה אותו. גם בבהמה שהרגה מענישים רק בהמה שכונתה להרוג (רמב"ם נז"מ פ"י הי"ג). ז"א: מעשה מחיב הריגה, אע"פ שהעושה אינו מחויב. באדם חסה התורה ופטרה אותו מהחיוב במקרים מסוימים. אך החיוב להעניש הוא עקרוני והוא מצוה על בית הדין.

[44] מכיון שביה"ד לא פוסקים שהאיש חיב מיתה, והם אינם יכולים לפסוק פסק מעין זה, וגם אינם פוסקים שעבר, הם יכולים לפסוק שלהלכה יש להרגו, ויעשה זאת מי שיודע בודאות. ומ"מ גם זה אינו מוחלט, שהרי בנפשות צריך ידיעה ודאית. וברוצח לא העד הורג, ויש מקרים נוספים שב"ד הורגים.

[45] וכן נראה מלשון התורה במצות עדים זוממים, שבה התורה מחלקת, ומדברת על הדַיָּנים בלשון נסתר, ודרשו השופטים היטב, ואח"כ אומרת בלשון נוכח ועשית לו כאשר זמם. לא הדורש הוא המצֻוֶּה במצוה זאת.

[46] כמובן שיש להבדיל אלף אלפי הבדלות בין האקטיביזם השפוטי המוצע בחוק החילוני, שבו נוטל השופט את החוק מידי בשר ודם, לבין אקטיביזם שפוטי במשפט התורה, שאם יהיה יטול בו השופט את החוק מידי שמים. אך עם כל ההבדלות המרובות, בשני המקרים מדובר בשופט שנוטל סמכות, שע"פ השקפת העולם שעל בסיסה הושתת כסאו, חיבת להיות ביד אחר. אם ביד ה' ע"פ השקפת העולם האמתית, ואם ביד העם ע"פ ההשקפה הדמוקרטית, להבדיל. בשני המקרים נוטל השופט סמכות לא לו.

גם לפי הרמב"ם, האומר שיש מקום לשקול ולהכריע ע"פ השכל ושלא ע"פ עדים, אין הדבר אמור אלא לגבי החלק הבירורי של הדין. שבו תופש הרמב"ם שהתורה חיבה על המעשה ולא על ההוכחה, ואם אדם עשה את המעשה מחויב בית הדין לענשו מכח המעשה ולא מכח ההוכחה. אבל גם לפי הרמב"ם אין הדַיָּן רשאי לשנות את ההלכה הנובעת מעשית המעשה.

[47] יש בהלכה, מלבד הדין הקונבנצונלי, גם דין אלטרנטיבי. ענינו של הדין הקונבנציונלי הוא שההלכה ברורה והדיין רק מקים אותה. לעמתה יש מקרים של דין אלטרנטיבי שפותר את הבעיות שמותיר הדין הקונבנציונלי. הסתלקות מן הדין, לחם צר, שעורים וכו'. גם על ההורג נפש שלא בעדים שואלת הגמ' מנא ידעינן, ומוצאת. וכמו עדות מיוחדת אפשר למנות כל עדות שאינה כשרה ולב הדַיָּן מאמין. ולמעשה כל הדין בזמן שאין סמוכים הוא אלטרנטיבי. לכן אין יורדים לנכסיו ואין קונסים אבל מנדים עד שירצה. ומאפשרים תפישה. עם זאת אומרים בה"ל ב ל ואחיעזר א כה ה שגם בשני עדים שבשני חלולי שבת נפרדים כונסים לכפה. לכאורה זהו ערוב בין הדין הקונבנציונלי לאלטרנטיבי. כי לפי הדין הקונבנציונלי אין כאן כלל חיוב. ולפי הדין האלטרנטיבי תרי ל"ל. אם הדַיָּן מאמין שיכנוס לכפה ע"פ חד. הצרך בשנים הוא כדי לבצע דין ולא כדי לברר מציאות שהרי אין כאן בירור מציאות כלל. והדין האלט' מצריך בירור מציאות. ומ"מ כאמור לעיל אין בדין הקונ' שלב פס"ד ואין בו בירור מציאות אלא בירור הלכה. ואם שני עדים יוצרים חיוב הלכתי חיב. ומ"מ גם בדין הקונ' יש מקום לשקול דעתו של הדַיָּן לפי הרמב"ם במקומות מסוימים. אבל ההלכה חיבת להכתב כך שלכל דבר בה תהיה תשובה. א"א לכתוב הלכה לא ברורה.

[48] ראה סנהדרין מד: וברש"י סד"ה דבעיא מיכסא.

[49] על הרי"ף כתובות ט.

[50] הרי"ף (ז.) הביא דברי הגאון וחלק עליו. והרא"ש (כא) הביא כל דברי הרי"ף והוסיף שדוקא פסול הגוף בעינן תחלתו וסופו בכשרות. ואפשר אולי לפרש שמשפט זה שלהלכה הוא מסכים עם הגאון. וברמזים פרשו שאינו קשור לכך. וכל האחרונים הביאו את המחלוקת עם הגאון בשם הרא"ש ולא הזכירו כלל את הרי"ף שהוא בעל המחלוקת. גם הוזכר שם ברא"ש ששטר שחתום עליו קרובו וזמנו מלפני שהיה קרובו כשר, והוא נגד מהר"ם רוטנבורג. והרא"ש לא הזכיר כלל שמהר"מ מרוטנבורג נגדו, וגם הב"י שמנה את החולקים על מהר"מ מרוטנבורג לא הזכיר את הרא"ש. ואולי יש ט"ס בכל סימן כא.

[51] קצוה"ח מבאר את טעמו של הגאון שהוא כמו בשותף שהסתלק שמעיד אע"פ שהיה שותף בשעת הראיה, וגם כאן השכ"מ הסתלק ולא היה קרוב לבנים. ויש לדחות ששם לא היה פסול בעצם אלא נוגע, וזה נוגע רק להבא. משא"כ כאן.

[52] ראה רמב"ם עדות פ"ג, וראה תוס' פסחים יא:יב. ואמנם טור ורא"ש אומרים שיכול להוסיף תנאי. וראה ש"ך חו"מ כט ב שחולק.

[53] וכן דעת הראב"ד בשו"תו לז. שמעיד על החלק המחיב שבטענתו. ולכן הלואה והלואה מצטרפים, אבל אכלה א'ב'ג' ואכלה ד'ה'ו' בחזקה לא מצטרפים.

[54] הגמ' דברה על הלואה אחר הלואה ולא על נזק וגזל. ואולי אפשר לדיק משם שדוקא שני חיובים שנובעים מדבר אחד. אבל יש לדחות ולומר שהגמ' דברה על הלואות כי המשנה עסקה בהלואות והודאות שבהלואות.

הרמב"ם (טו"נ ג יד) אומר שתביעה הכוללת גזל ונזק או גזל והלואה וכד' היא תביעה אחת לענין טו"נ. כלומר: ביה"ד רואה בדיון דיון על התשלום ולא דיון על העובדות. וראה ראב"ד שם שמשיג. נה"מ (ל ד) עוסק במנה אחר מנה בקנסות, ומביא דוגמא מאחד אומר נגח שורו ואחד אומר אנס בתו של פלוני. וטעמא שהוא קנס הל"ה חיב ולפי דרכנו למדנו ששני מעשים שונים חיב. רמ"א (חו"מ לד כח) מביא להלכה שאפשר לפסול עד בעדות על שני מעשי רשע שונים שעשה. תומים אומר שנגיחה אחר הלואה לא מצטרפים לחיוב קנס כי בקנס בעינן ירשען, ומדבריו נתן לדיק שבממון שאינו קנס מצרפים גזלה ונזק.

לפי הדעות שנזכרו כאן יש לדחות את ההסבר הזה.

[55] מבחינת הדַיָּן הפוסק הלכה, שונה חיוב השבועה שנוי מהותי מחיוב הממון, שהרי הוא מעשה אחר. אך מבחינת העד שבועה היא זכר להוצאת ממון, שאם אינו יכול להוציא ממון כמו שהוא טוען שצריך, מ"מ יעשה דינו במקצת וישביע.

יש לברר דין זה עם הדין של עדים זוממים שאומרים לאסרה על בעלה באנו. ומה בכך שהם אומרים כן, והלא הם העידו שעברה. וניחא לענין כאשר זמם האמור שם, להרגה לא זממו. אך האם יהיו העדים נאמנים בדבר שלא ידעוהו ולא התכונו אליו כלל? כגון שהעידו שבא אח על אחותו לחיבם מלקות, והם לא ידעו כלל שהיא אשת איש והם מפסידים אותה כתובתה. האם נאמר שלכך לא באו? לא מסתבר. אך אם כן מה המשמעות של עד אחד כי אתא לשבועה הוא דאתא? ומה בכך שלשבועה הוא דאתא? אלא ע"כ הסברה היא שלא התכון להצטרף לכת, ולא התכון לקבל כח של שנים.

[56] אחיעזר (א כה ה) אומר כה"ג, ואומר שיש כמה מדרגות בנאמנות זו למעלה מזו, אך עדות מיוחדת אין בה פחות נאמנות משני עדים שראו מחלון אחד, אלא גזרת מלך היא. שאין דינו מסור לב"ד. ולכן כונסים לכפה.

[57] כחה של סברה זו יפה כדי להסביר את עצם הצרך בעדים בתנאים שונים בדינים שונים. אין בכח סברה זאת להסביר למה במקרים שבו העד לא נאמן מחשש שקר הוא יהיה נאמן לדינים שעליהם אינו חשוד. כגון איך אשה נאמנת להתיר את עצמה ולא את צרתה וכד'. ואולי יש לומר שבכך שידע העד שאין הוא נאמן במקרים שבהם יש לו ענין לשקר, ממילא לא יבא להעיד על כך, וממילא כשהוא מעיד על דברים שאין לו ענין בהם אינו חשוד לשקר, למה ישקר אם ממילא לא יפיק בכך את זממו המרושע.

[58] אם באו שני עדים על שתי הלואות, הסבירות ששניהם משקרים קטנה יותר מהסבירות שעד אחד משקר, ולכן הלואה אחת נגבה מ"מ. ואולם כדי להלקות צריך סבירות גדולה עוד יותר. וכ"נ מדברי נה"מ (קמה ב) שאומר שאנו מניחים שמתוך זוג לא יתכן ששניהם שקרנים. לכן במקום שבו אם אחד שקרן העדות תדחה אין נאמנים. נראה שהוא מתיחס לזוג עדים כמדגם של האוכלוסיה, ואין בו יותר מ50% שקרנים. אבל יש להקשות שהרי עדים אינם מדגם מיצג. ואם אדם מבקש לשקר אפי' לא יהיו בכל ישראל אלא שני שקרנים, הם אלה שיבואו להעיד. שערי ישר אומר על נה"מ שדבריו הם דבר זר ורחוק. והעקר הוא שכל עד מעיד על חצי דבר ויחד הם דבר. ומ"מ אפשר לתרץ את הקושיה ע"פ הגמ' במכות שהביאה סברה דומה: שהמוחזק להביא עדי שקר והביא שנים שלא הוכחשו נאמנים. אם הוא הוחזק כל ישראל מי הוחזקו, ולא חוששים שהוא מצא לו בדיוק את השקרנים בעם.

[59] לכן הוא פוסל את חברו, אנו מניחים שעד ידע שיש עמו עוד עד ועל דעת כן בא. לכן הם מוגדרים כת, ולא שני עדים שכל אחד מהם עומד בפ"ע. עובדת היותם כת מאפשרת לקבל את העדות ולקים את הדין ולכן הדיון בגמ' בד"כ הוא על כתות ולא על עדים. כמו כן עד יכול לחזור בו אם העיד נגד בעה"ד שהביא אותו כי אנו מניחים שטעה (חו"מ כט א).

[60] לפ"ז אפשר להוסיף ולבאר שלמעשה הטילה התורה את תפקיד הענישה על העד. התורה צותה שהמחלל שבת יסקל. א"כ מי המצֻוֶּה? מי שרואה! כמו שמי שרואה אבדה הוא המצֻוֶּה להשיבה וכד'. לא יתכן שאדם יראה חטא כ"כ חמור וישאר שוה נפש. הוא מצֻוֶּה מכרח הנסבות לבטא את דעת התורה החמורה על הדבר בכל חומרתה. ב"ד הם המביאים לידי כך שהאיש אכן ימלא את חובתו, כפי שהם אחראים לכך שכל אדם ימלא את המצוות המוטלות עליו, וכן הם משגיחים שלא יהרג אדם סתם. אך יש לשאול למה כשאדם חיב מלקות לא העדים מכים.

[61] והרמב"ם כתב מל"ת רפט הזהיר הדַיָּן שלא להרג נקי וזכאי והוא אמרו לא תרצח, מצוה רצ הזהיר הדַיָּן שלא לחתוך הגדרים באמד הדעת .... והוא אמרו ונקי וצדיק אל תהרג.

[62] לגבי קדוש החדש נאמר שדברי בית הדין שרירים וקימים גם אם אינם תואמים את המולד האמתי, ואפי' במזיד. כאן נאמר שהפסק צריך לתאום את המעשה שאכן נעשה. אך חדשה תורה שיש מקום לשקול דעתו של הדַיָּן בשאלה מה קרה שם. ענינה של המצוה הזאת הוא שהדַיָּן לא נצטוה ללכת כעִוֵּר אחר דברי העדים אלא לברר ע"פ הנראה בעיניו מהי האמת ומה השקר. מבחינה זאת דומה הדבר לקדה"ח שגם כאן נתנה התורה לדַיָּן אפשרות ללכת שלא במדויק לפי העדים. חדשה התורה במצוה זאת שאע"פ שהל' עדות מחיבות להרוג את הנדון, שהרי ענו בו שני עדים, מ"מ מצֻוֶּה הדַיָּן לא ללכת אחריהם אלא אחרי האמת.

[63] הרמב"ם הביא כאן את האסור לדון שלא ע"פ עדות ברורה, ואת האסור להרוג ע"פ שני עדים שכל אחד מהם מעיד על מעשה אחר, ומ"מ שניהם מעדים שהוא חיב. הסמ"ג (ל"ת ר) הביא כאן שאין להרוג את מי שיצא מב"ד זכאי אע"פ שהוא בטעות, ולא את מי שחויב בטעות. ובכלל לאו זה שלא להרוג שלא ע"פ עדות ברורה. הואיל ויש צד להצדיקו ולנקותו אל תהרגהו. ומ"מ הסמ"ג לא מנה כאן אלא מצוה אחת, אע"פ שדרכו למנות שתים בצווי המחיב שתים, כמו עמוני ומואבי, רחים ורכב, שאור ודבש, אתנן ומחיר וכו'. כלומר: הוא לא פרש שיש כאן שני אסורים: הריגת הנקי והריגת הצדיק, אלא הוא ענין אחד שלא להרוג את מי שיש צד לנקותו ולהצדיקו, ולכן לא מנה אלא אחת. אבל הרמב"ן מנה אחת אפים, כי סבר שהן שתי מצוות נפרדות: האחת שלא להרוג את הנקי דהיינו שלא חטא, והאחרת שלא להרוג את הצדיק דהיינו שהוצדק בדין. הרמב"ן אומר שיש לקבל את המדרש הזה כי הוא מובא בגמ' ולא את המדרש שלא הובא אלא במכילתא. הוא אומר שהאסור להרוג שלא בעדות ברורה אלא באמד או משני עדים שהעידו על שני מעשים שונים, גם הוא בכלל המצוה. ומ"מ אין למנותן מצוה בפ"ע וודאי לא מפסוק זה כי הם בכלל שאין דנים אלא ע"פ עדים וגם בדיני ממונות כן הוא הדין. זה"ר (ל"ת רכו) אומר שמי שעבר עברה ואין עליו עדות ברורה אע"פ שהדבר ברור שעשה אותה הוא הנקרא נקי וצדיק בלשון התורה. אע"פ שלפי מעשיו אפשר היותו רשע, לפי דינו הוא צדיק. הגרי"פ מפרש שרס"ג לא מנה הריגת מי שהורשע בטעות כי הוא בכלל לא תרצח.

[י.ח.א1] זו חזרה מיותרת על מה שכבר נאמר לפני המשפט הקודם.

[י.ח.א2] הקיצור נמרץ מדי. נ"ל שבמילים ספורות כדאי להסביר מדוע לא יקבלו את העדות לגבי צרתה, ובעיקר, להוסיף מקור.

[י.ח.א3] הקיצור נמרץ מדי. נ"ל שבמילים ספורות כדאי להסביר מדוע לא יקבלו את העדות לגבי צרתה, ובעיקר, להוסיף מקור.

[י.ח.א4]למה לא? רבנו יקר הסביר עצמו היטב, שלדעתו הסיבה לכך שהתורה פסלה גוי לעדות היא, מחשש שהגויים משקרים. נמצא שהתורה לא פסלה מעולם גוי מהימן. אמנם, יש לתמוה כיצד פסק ע"פ טעמא דקרא, אך זאת לא שאלת.

[י.ח.א5]ניתן להסביר ע"פ דרשת הגמ', שקרוב פסול מגזה"כ "לא יומתו אבות על בנים", וייתכן שכוונת התורה היא למנוע מצב שאדם יורשע על פי עדות קרובו, מה שיפגע באחדות המשפחה. אבל ההסבר המובא בהערתי הבאה נ"ל נכון יותר.

[י.ח.א6]את הפיסקא שהייתה כאן בסוגריים, הורדתי להערות השוליים. עיי"ש בהערותיי המודגשות ע"י קו תחתון.

[י.ח.א7]לא הבנתי לשם מה נדרשת להביא את החילוק שבין עדים זוממים לעדות רגילה. גם ללא ההשוואה, קאו"פ פוסל דווקא כאשר אנו יודעים שהיה עם הכשרים והתכוון להעיד עמם.

[י.ח.א8]ראהי קלושה ביותר. מעבר לכך שלהלכה אנו מחייבים גם כשהעדות היא על שתי הלוואות שונות, וא"כ הראיה היא ע"פ שיטה דחויה, ייתכן להסביר שאין אנו מאמינים למילה מדברי העדים, ומשמעות דברי רב היא, שעל פי טענות העדים, הם מעידים על שתי הלוואות שונות, ולכן, אין אנו יכולים לצרפם.