במאמר זה ננסה לעסוק, ולו בקיצור, בקוים המנחים את דרך הענישה שהתורה מצוה לעסוק בה.
ענישה באה לשתי מטרות: לעשות צדק ולתקן את העולם.
לכן יש לבחון את הענישה משתי מטרותיה. הן בתחום העקרוני, מהי עשיית צדק ע"פ התורה ומתי נאמר שע"פ הצדק לאדם מסוים מגיע להענש. והן בתחום המעשי - כיצד נכון לתקן את העולם ואת המדינה ולמנוע את הפשיעה בה.
נפתח בבחינת הצד המעשי והתועלתני המנחה את הענישה בתורה. מה הן ההנחיות המעשיות שעל פיהן צוותה התורה להעניש.
נימוקים מעשיים להענשה מצאנו בספר דברים[1]. בארבעה מקומות בספר דברים נאמר שההענשה באה למלא תפקיד הרתעתי[2]. בתשעה מקומות בספר דברים נאמר שההענשה באה כדי לבער את הרע מקרבנו: בתשעת המקומות האלה[3] התורה מצוה להעניש את החוטאים, ומסכמת את הצווי במלים "וּבִעַרְתָּ הָרָע מִקִּרְבֶּךָ", או "וּבִעַרְתָּ הָרָע מִיִּשְׂרָאֵל"[4].
כל ענישה בתורה מביאה למצב של ביעור הרע. אין בתורה עונש של כלא[5]. מצאנו הנחה במשמר, אך ענישה של ישיבה קבועה בבית הסהר לא מצאנו[6]. עד כאן העובדות. מכאן ואילך אנסה להציע פרשנות לעובדות הנ"ל. המלאכה דורשת זהירות, שהרי פרשנויות אפשר להציע ללא הגבלה, וקשה מאד להוכיח אותן. כשם שאני מציע פרשנות אחת, כך אפשר לטעון שלא זה טעמם של דברים, ולהציע פרשנויות חלופיות. מראש עלינו להניח שהפרשנות אינה מוחלטת, אך זוהי הפרשנות שאני מניח על שלחן הדיונים, ואנסה להביא לה סימוכין ככל האפשר.
בתורה אין כלא. הענישה של התורה מבוססת על מערכת שפותרת בעיות מיד, מבערת את הרע מקרבנו, ומרתיעה את כל היתר. את זה אפשר לעשות כאשר ברור שלא חוטאים, נכון, קורה לפעמים שצריך להרוג מישהו, אבל לא יותר מפעם בשבע או שבעים שנה (ובשאיפה – הרבה פחות מזה). ובכך בטלים שופכי דמים מישראל[7].
המטרה של מצות ענש מות בתורה היא לא להרוג, המטרה היא למנוע מטאים, כיון שיש ענש מות, ממילא אנשים לא חוטאים, וממילא לא הורגים אף אחד.
כאשר גלוי וידוע שאחת לשבע שנים אדם חוטא ונהרג (יותר משבע, סנהדרין שהורגת כל שבע שנים היא חובלנית), אין עוד חוטאים. ואפשר גם אחת לשבעים שנה. העונש הוא מיידי. כאשר הענישה מבוססת על בתי סוהר, ירבו החוטאים, וזאת משתי סיבות: ההנחה החברתית והמבנה הכלכלי של המערכת.
ההנחה החברתית
אם המדינה מחזיקה מערכת קבועה של פקידים וסוהרים שאחראים על האסירים הקבועים, פירושו של דבר שהחברה מניחה מראש שיהיו חוטאים והם יפרנסו את המערכת. השלמנו עם העובדה שכללי המשחק הם שהגנבים גונבים והסוהרים סוהרים, זוהי ההנחה החברתית, והנחה חברתית מגשימה את עצמה[8]. חברה שבה חטא לא יעלה על הדעת, חברה שבה ברור שאין חוטאים, לא יהיו בה חוטאים. חברה שבה ברור שיש חוטאים וצריך כל הזמן לרדוף אחריהם - ירבו בה החוטאים. כמעט כל הנהגים עוברים בהרבה את המהירות המותרת, וכמעט אף נהג איננו עובר באור אדום גם כשרואים בעין שהצומת פנוי לחלוטין, כי דבר שברור בחברה שלא עושים אותו, לא עושים אותו. ודבר שברור בחברה שהוא אסור באיסור חמור אך הכל עושים אותו - הכל יעשו אותו. כמעט אין אדם שנכשל בקרובותיו, הוא כלל לא מתפתה בקרובותיו, אע"פ שהוא רואה אותן יותר משהוא רואה נשים רבות אחרות, כי ברור בחברה שזה לא יעלה על הדעת (וראה אב"ע וספורנו שמות כ יד). חברה שמחנכת את בניה שאין להם אלא אשה אחת, וזאת המציאות הברורה והמובנת מאליה, כמו שאין להם אב אחר או אם אחרת, שם ליצר יהיה הרבה יותר קשה לפעול. איש אינו חושק בדבר שאינו קיים מבחינתו. מי שחי עם אשה באי בודד, לבו לא יטה לשום מקום אחר; הוא יאהב אותה מאד, לא תהיינה לו בעיות זוגיות או בעיות אחרות מעין אלה. מי שהחברה נותנת לו את ההרגשה שהוא ואשתו באי בודד, ודברים אחרים אינם קיימים מבחינתו, יאהב מאד את אשתו. בחברה כזאת, תוכיח הסטטיסטיקה, יהיה אחוז החטאים ובעיות הזוגיות נמוך מאד. ואולם: התנאי הוא שזה כ"כ ברור עד שלא מדברים על זה ולא צריך לדבר על זה. בחברה שבה ידוע ומפורסם שמעשים כאלה אסורים בתכלית האיסור - רבים החוטאים. בחברה שבה מעשים כאלה כלל לא יעלו על הדעת - מעטים החוטאים. חברה שמתחזקת מנגנון יקר של ענישה בלתי פוסקת, שייכת לסוג הראשון, וירבו בה החוטאים.
ההנחה הרווחת היום היא שכל הזמן יש פשע, לכן החברה מקולקלת. ההנחה של התורה היא שכל הזמן אין פשע. כשיש אירוע של פשע, הוא אירוע נקודתי, מטפלים בו מיד וחוזרים לשגרהיב.
לכן, להווי ידוע: אצלנו אין חוטאים, נקודה[9]. אנחנו לא נקים מנגנון טיפול בחוטאים. מי שבוחר לחטוא, בחר במוות[10] (או במלקות, בחטאים קלים יותר).
המבנה הכלכלי של המערכת
כאשר הנחת היסוד היא שאין פשיעה, ואנחנו לא משלימים עם קיומה של פשיעה, ההנחה תגשים את עצמה. היום בנויה המערכת על כך שהגנבים גונבים, השוטרים תופשים אותם, השופטים שופטים אותם, והסוהרים דואגים להם אח"כ. ובסופו של דבר גם הגנב, גם השוטר, גם השופט וגם הסוהר מתפרנסים יפה על חשבון הצבור מגנבותיו של הגנב[11].
אם יש אנשים שמתפרנסים מענישת הפושעים, מובטח שיהיה פושעים שימשיכו לפרנס אותם. א"א להצביע על מעשה מסויים שבו הם גורמים לכך, אבל החוש הבריא שלהם כבר יגרום לכך.
כדי לכלוא אדם יש להעסיק עוד ועוד אנשים במשרה מלאה בסיפוק התשתית לאותו אדם כלוא. צריך לדאוג למבנה, למזון, ללינה[12] וכו'.[13] הנבואה תגשים את עצמה, המערכת תקיים את עצמה, הפשיעה תחזיק מעמד. הרעיון העומד מאחורי המנגנון של התורה הוא שאין מי שמתפרנס ממנו. הסנהדרין הם אנשים שיש להם מקצוע אחר, (מעין אסיפות חברים או מועצות חברים של היום[14]), והם אינם מתפרנסים מהישיבה בסנהדרין[15]. אין מערכת של אנשים ומוסדות שצריך לתחזק[16]. אין עורכי דין וכו'. אחת לזמן, כאשר יש צורך לדון, מתכנסת הסנהדרין ודנה לגופו של ענין, בלי עורכי דין הבוחשים בקדרה באמתלאות שונות ומטים את הדיון. ההנחה הבסיסית של החברה היא שאין פשיעה, וכשיש בעיה פותרים אותה במקום, ולא מנציחים אותה.
ההבדל בין התפישה של התורה לבין התפישה הרווחת היום, הוא כמו ההבדל בין אדם שכשמניחים נושא על שולחנו הוא מטפל בו מייד וחוזר מייד לשולחן נקי, לבין אדם שכשמניחים דבר על שולחנו הוא מניח אותו בפינת השלחן לטפול בהמשך. אצל האחרון תמיד יהיה השלחן מלא וגדוש, והוא גם יטפל בפחות נושאים.
יטען הטוען שהפכתי את הגורם והנגרם, כלומר: אם יש מעט חוטאים אפשר שלא להקים מערכת אכיפה קבועה המחזיקה עובדים במשרה מלאה, ואם יש הרבה חוטאים אין ברירה אלא להקים מערכת אכיפה קבועה. מספר החוטאים הוא הקובע את אופי המערכת ולא להפך. ויש להשיב שיש כאן שתי מערכות שמזינות זו את זו ומשפיעות זו על זו. ברור שא"א לבוא אל חברה מושחתת ולהנהיג בה מערכת כזו הנזכרת בתורה. ומשרבו הרוצחים גלתה סנהדרין וישבה בחנויות[17] כי במצב כזה א"א לנהוג ע"פ המערכת הרגילה[18], אך עם זה יש גם השפעות גומלין ממבנה המערכת על מבנה החברה ולא רק להפך. חברה טובה אינה צריכה מערכת אכיפה קבועה, ומערכת כזאת תזיק לה. כמו שאם ניקח כיתה טובה שבה יש רצון חיובי לנהוג כראוי, ונכניס לתוכה מורה שיעניש על ימין ועל שמאל וירבה לאיים, ברור שישתנה בה הרצון וירבו בה הנוהגים שלא כראוי. כמו כן, אם בחברה או במשרד נקי ומטופח, שבו כל העובדים מקפידים לשמור על סביבה נקיה, יכניסו לעבודה אדם שתפקידו לאסוף את הזבל מכל פינה, מהר מאד יתחילו כל העובדים ללכלך ולזרוק את הזבל בכל פינה.
המצב החברתי שהתורה רואה אותו כנורמלי הוא מצב של חברה בריאה, שמקפידה להרוג את כל מי שחיב מיתה[19], אך אינה מרבה לעשות כן כי אין הרבה חייבי מיתה, וכי העיסוק בעברות ממנה והלאה[20]. הכלל המנחה הוא "ובערת הרע מקרבך".[21] החברה תמיד תהיה במצב טוב. נכון, קורה מדי פעם שצריך להרוג בשביל זה, אבל מעט מאד[22].
הענישה נועדה לבער את הרע. אבל היא מחוייבת גם לכללי הצדק. בית הדין מצֻוִּים אמנם על "ובערת הרע מקרבך", אך הם מצֻוִּים להעניש דוקא בעונשים הקבועים בתורה. העונשים המחוייבים מן הצדק, כפי שנבאר להלן. ואולם, כאשר יש יציאה מסדר העולם, יש לביה"ד סמכות להכות ולענוש שלא מן התורה, אם הם רואים שהשעה צריכה לכך. כלומר: כדי להשיב את הסדר על כנו[23]. כדי למנוע את המעבר מחברה בריאה כפי שתוארה כאן, לחברה שמצריכה מנגנון קבע. צריך להכות ולענוש את כל החורג מן הסדר, והחברה תשאר מסודרת.
בנוסף לכך, במקביל למשפט של בית הדין, ישנו משפט המלך, שהוא עוד יותר חופשי מענישת ב"ד שלא מן הדין. אמנם, נחלקו המפרשים מה תפקידו העיקרי של המלך. רש"י[24] מבאר שתפקידו העיקרי הוא השפיטה. התורה צוותה שיהיה מלך לשפוט, והעם קלקל כששאל מלך כדי להלחם. ברמב"ם[25] משמע להפך: שעיקר תפקידו של המלך הוא להלחם ולדאוג לצרכי הממלכה, לעשות דרכים וכו', ולא לשפוט[26]. וכן נראה מהכתובים: בתורה לא נאמר שתפקיד המלך הוא לשפוט. אדרבה, נאמר שם שיש שופט מלבד המלך. אבל העם קלקל ששאל מלך לשפטנו, ושאל כן מפני שמאס בשמואל למשפט, ולכן צוה ה' שיאמר להם את משפט המלך. אבל הכל מודים שלצורך הממלכה המלך שופט. משפט המלך מלמד שהמלך אינו שופט צדק, מלך שופט ע"פ צרכי הממלכה. ורשאי אף להרוג אם הוא סבור שפלוני מסכן את הממלכה ועשוי למרוד[27]. מורד חייב מיתה למלך, ואין הכונה שהוא חייב מיתה כי עבר עברה חמורה כחילול שבת וע"ז, פשוט שלא, אלא חייב מיתה היינו שרשאי המלך להרגו אם ימצא לנכון[28], כדי להציל את הממלכה. המלך נוטל מה שירצה ממי שירצה לצרכי הממלכה, ככל הגויים. שהרי אין בתפקידו מה שאין בכל הגוים. אך המלך אינו שופט, שהרי המשפט אל לו להיות ככל הגויים, אלא הוא בידי תופשי התורה. הענישה ע"פ הצדק (וכפי שיתבאר להלן) היא בידי התורה, אבל יש אפשרות להעניש כדי לשמור על שלמות החברה והממלכה. ובכך, מסתבר, יודו גם רש"י וגם רמב"ם, כל אחד מטעמו הוא, שסמכותו של המלך היא להעניש את מקלקלי החברה כדי לשמור על תקינותה של החברה.
נמצא אפוא שהענישה בתורה מכוונת כדי לשמור על חברה שאין בה חוטאים. לבער את הרע ולהרתיע את היתר. זה תפקידו של המנגנון הצבורי. אך טעמים אלה לא התבארו אלא בספר דברים, הספר המעשי והתועלתני[29], המלמד איך להקים מנגנון יעיל לפקח על המדינה. התורה הקדימה לספר הזה את הספרים העקרוניים, המלמדים את הצדק הנכון מפני שהוא אמת, צדק ויושר, ולאו דוקא במשקפיים של חיפוש התועלת בכל דבר. וכאן אנו עוברים להבנת התחום העקרוני שבענישה.
מה הסיבה שבגללה צוותה התורה להעניש, מהו העקרון המחייב את ההענשה? נכון שבספר דברים התורה כותבת בפירוש שהעונש ממלא תפקיד הרתעתי, אבל א"א ללמוד משם שזוהי המטרה היחידה של כל העונשים שבתורה. ודאי שלא כך למדו חז"ל, שהרי הם פסקו שיש הלכות מיוחדות לארבעת המקרים שבהם הזכירה התורה את ההרתעה, בגלל מטרתם המיוחדת. (ראה סנהדרין פט.). עוד יש לציין שגם במקומות שבהם התורה נימקה את החיוב להעניש כאמצעי הרתעה (וכאמצעי בכלל), הנימוק ההרתעתי הוא רק חלק מהנימוק, הנימוק במלואו הוא "כי בקש להדיחך מעל ה' אלהיך וכו' וכל ישראל ישמעו ויראון וכו'" כלומר: מלבד הנימוק התועלתני יש גם נימוק עקרוני, שבו התורה מלמדת אותנו את העקרון הפשוט שלחוטא כזה מגיע עונש. ואם זה העקרון - יש ליישמו. הקדימה התורה את הצדק לתועלת, ומכאן אנו למדים שאמנם חשוב לתקן את החברה, אך נעשה זאת דוקא בעונשים שהם צודקים מצד עצמם. יש בענישה ערך עצמאי של צדק, מעבר לערך ההרתעתי שבה.[30]
ההענשה היא עקרון בפני עצמו ועל כך יכולים אנו ללמוד גם מהצווי להעניש בהמה[31] שהיתה מעורבת בחטא חמור כגילוי עריות או שפיכות דמים. מכאן אנו למדים שיש עקרון בסיסי להעניש את המעורב בחטאים חמורים. יש עקרון שגורם חטא חמור יענש ויומת, העקרון הזה חל אפילו על בהמות שאינן מבינות דבר. נכון שאצל אדם ישנם, מלבד החיוב להעניש, גם שיקולים נוספים שנובעים מעקרונות אחרים, ולכן לפעמים אפשר לקחת כֹפר במקום להרוג[32] (ובמקרים אחרים אסור כי ההריגה חיבת להעשות[33]), ואין להרוג את האדם אלא אם כן ברור ומוכח שהוא חטא בזדון, (וסנהדרין שהיתה הורגת אחת לשבע או שבעים נקראת חובלנית). אבל בסיסו של החיוב להעניש נכון בכל החטאים[34].
יש עקרון לגמול למעורב בחטא. והגמול כחומרת העברה. אנו מצֻוִּים לקיים באיש החוטא את העונש שבו צוותה אותנו התורה להעניש. המצוה מוטלת על הציבור ולא על הנענש ולכן מודה בקנס פטור.
לגבי מוציא שם רע לא נאמר "ונתן לאבי הנערה מאה כסף" אלא "וענשו אותו מאה כסף ונתנו לאבי הנערה" כדי ללמד שיש כאן שתי פעולות שבכל אחת מהן יש ערך בפני עצמה, בעונש יש ערך בפני עצמו ולא רק כאמצעי תשלום.
גם בגמ' אנו מוצאים במקומות רבים שחומרת העונש היא עפ"י חומרת העברה, (סנהדרין תחלת פרק ז ועוד) בהתאם לדברים שאמרנו. מדוע חומרת העונש יכולה להיות מדד לחומרת העברה? מפני שהעונש הוא הגמול המגיע לחוטא, ולחוטא חמור מגיע גמול חמור, שהרי העונש מייצג את מה שע"פ הצדק צריך להנתן לאותו אדם. הוא מהוה גמול מתאים לאותה עברה. מלבד זאת, אילו היתה ההענשה עניין הרתעתי גרידא - חומרת העונש היתה צריכה להיות לפי שכיחות העברה, ובד"כ עונש חמור לעברה קלה, שיש יותר חשש שאנשים יזלזלו בה ויעברו עליה (כפי שמצאנו בגזרות חז"ל). ואם תשיב ותאמר שאי אפשר לתת לחוטא קל עונש חמור כי לא מגיע לו, הרי הודית שלחוטא חמור מגיע עונש חמור[35].
הדין (העונש) הוא עקרון חשוב עד כדי כך שאסור לענות אותו ויש להוציאו מיידית לפעל. (ודוק: הלשון המקובלת לתארו היא עינוי דין, לא עינוי נידון), האיסור לענות את הדין נובע מהדין עצמו, ולאו דווקא מרחמים על הנידון. והא ראיה - שאסור לענות את דינו של שור (עיין מחלוקת רמב"ם-ראב"ד הל' נז"מ פי"א ז', ח'. וגם מי שסובר שמותר לענות את דינו של שור, היינו דוקא לתועלת). וכן מצאנו בסנהדרין לה. שעינוי הדין הוא רק משעה שיש גז"ד, ואילו היה האיסור לענות את הדין משום הנידון - מדוע יהיה הבדל בין לפני גמר דין לאחריו. (ואמנם ברש"י שם משמע שזה משום הנידון). ובערכין ז. הוזכר שאין מענים את דינו של אדם אפי' לטובתו, שתהיה לו אפשרות להתכפר מחטא אחר, כי אסור לענות את הדין ועדיף לענות את הנידון. גם במכילתא (שמות כב כג) משמע שעינוי הדין פירושו אי עשית הדין כראוי. האסור הוא באי קיום דין התורה ולא בחטא כלפי אדם. יש חיוב מן התורה לקיים את הדין. ההקפדה על קיום הדין כתקנו מלמדת שזהו הדין, הצדק והיושר, ויש חשיבות לעשותו ללא עיכובים, כי אנו אמונים על צדק ויושר וגמול הוגן לכל אדם.
לסיכום ניתן לומר שלכל עברה יש עונש שהיושר והצדק מחייבים לתת אותו על אותה עברה. לכן יש מצוה להעניש.
מכאן עולה שהתורה מצוה להעניש חוטאים לא רק משיקולים תועלתיים אלא גם מפני שזה הדין, זה היושר וזה הצדק. יש מצוה לעשות את היושר והצדק. האפשרות להשתמש בעונש כאמצעי לתקון החברה, באה בחשבון רק מפני שגם הצדק מחייב כך. רק אחרי שלמדנו שזה מה שמחייב הצדק, אפשר ללמד בספר דברים איך להפיק מכך את התועלת.
[1] בספר דברים יש מצוות מעשיות יותר מבשאר התורה, דהיינו: מצוות שאינן נגזרות ישירות מכח הרעיון העליון, אלא עקרונות משנה שנגזרים מכח צורך מעשי להתגבר על בעיות מעשיות שעלולות להתעורר כשאנו באים ליישם את התורה האלהית, ומלמדים אותנו להתגבר על הבעיות האלה לצרך עשיית הדברים הנגזרים מכח הרעיון העליון. לפעמים אותה מצוה שנזכרת בספרים הראשונים של התורה בצורה מסויימת, ומוצגת שם כנגזרת מהעקרונות העליונים ומן הצדק המוחלט, נזכרת בספר דברים בצורה אחרת, ומנומקת שם מצד התועלת שבה. ספר דברים הוא ספר מעשי יותר. כדוגמא מובהקת לכך יש להזכיר את העובדה שספר דברים הוא המקום היחיד שבו התורה מתייחסת בפירוש למצב של ספק. בד"כ התורה אינה מתיחסת בפירוש למצב של ספק שהרי ספק אינו מצב אמתי. ספק הוא בעיה מעשית שבה האדם אינו יודע את המציאות, אך הבעיה אינה אלא אצל האדם, המציאות עצמה היא קבועה וברורה והקב"ה יודע מהי. הבעיה אינה אלא בעיה מעשית אצל האדם ואין לה התיחסות בשאר החומשים. בחומשים אחרים לא מתואר הספק בפירוש. למשל: שבועת השומרים. התורה מלמדת מה הדין במקרה שבו לא ברור אם השומר פשע או לא. אך התורה לא מציגה את הדברים בצורה מסופקת. התורה כותבת בפירוש: "וגֻנב מבית האיש" (שמות כב, ו), כך גם במקרה של סוטה. הפרשה מתארת מקרה שבו הבעל חושד באשה והאשה מכחישה. אך התורה לא כותבת: "ועבר עליו רוח קנאה וקִנא את אשתו, ולא נודע אם נטמאה"; התורה כותבת: "ועבר עליו רוח קנאה וקִנא את אשתו והִוא נטמאה, או עבר עליו רוח קנאה וקִנא את אשתו והיא לא נטמאה". וכן בביאור התורה את החיב אשם תלוי היא אומרת שחטא ולא ידע, ולא שלא נודע אם חטא. גם מצוות הסנהדרין לא באו אלא להתגבר על בעיה מעשית, שאין אתה יכול לתת תורת כל אחד ואחד בידו, ושיש צורך לחקור עדים כדי לדעת את המציאות. לכן יש צורך בהנהגה ולא יתכן מצב שבו איש הישר בעיניו יעשה. (או מפני שבלעדיהם נבל תבל גם אתה גם העם הזה. ומתוך שאפשר ללמוד הלכה כזאת מסברת יתרו משמע שאינה העקרון הבא מן ה' אלא כלי לישם את העקרונות. כמובן שאחרי שנקבע הכלי הזה יש להתיחס אליו כעקרון ולבדוק איך מישמים אותו). זה לא דבר עקרוני ברמת העקרון המופשט והמוחלט, אך זה עקרון חשוב שנחוץ לצורך יישום העקרונות הגבוהים ממנו, והוא מחיב כמה מעשים ומצוות.
[2] וגם בספר דברים הנימוק ההרתעתי הוא רק חלק מהנימוק, הנימוק במלואו הוא "כי בקש להדיחך מעל ה' אלהיך וכו' וכל ישראל ישמעו ויראון וכו'" כלומר: יש גם נימוק עקרוני שבו התורה מלמדת אותנו את העקרון הפשוט שלחוטא כזה מגיע עונש.
[3] יג ו, לעניין נביא המסית לעבוד ע"ז. יז ז, לעניין עובד ע"ז. יז יב, לעניין זקן ממרה. יט יט, לעניין עד זומם. כא כא, לעניין בן סורר ומורה. כב כא, לעניין נערה שזנתה בבית אביה. כב כב, כב כד, לעניין נואפים. כד ז, לעניין גונב נפש מישראל.
[4] התורה מצוה לבער את הרע מקרבנו. הענישה, ע"פ הנימוק הזה, נועדה לא רק כדי להביא את החוטא על ענשו, אלא גם כדי לבער את הרעים מקרב עם ישראל. זהו צווי בפני עצמו. הצווי הזה יכול לבוא לידי ביטוי במקרים רבים נוספים. אחד מהם נדרש בסנהדרין עח. "אמר רבא ההורג את הטריפה פטור וטריפה שהרג בפני בית דין חייב שלא בפני בית דין פטור בפני בית דין (מאי טעמא) חייב דכתיב ובערת הרע מקרבך שלא בפני בית דין פטור דהויא לה עדות שאי אתה יכול להזימה וכל עדות שאי אתה יכול להזימה לא שמה עדות ואמר רבא הרובע את הטריפה חייב טריפה שרבע בפני בית דין חייב שלא בפני בית דין פטור בפני בית דין חייב דכתיב ובערת הרע מקרבך שלא בפני בית דין פטור דהויא לה עדות שאי אתה יכול להזימה". כלומר: גם במקום שבו לא חלים דיני ענישה הרגילים, הצווי לבער את הרע בעינו עומד. הרמב"ם הביא את הדרשה הזאת בהל' רוצח ב ט.
[5] יש שרצו לטעון שהתורה לא מתנגדת לעונש כזה, פשוט לא הכירו אז את העונש הזה. זוהי טענה חסרת שחר. משתי סיבות, העיקרית שבהן היא שהקב"ה לא צריך לחכות שבני אדם ימציאו המצאה, הוא יכול ללמד אותם להשתמש בה. הסיבה השניה היא שזה פשוט לא נכון: יוסף ישב בבית הסהר על חטאים שנחשד בהם, מאות שנים לפני שניתנה התורה. מלכויות קדומות חיפשו את החוטאים כדי להכניס אותם לבית הסוהר ולהשתמש בהם ככח עבודה זול. התורה הכירה את העונש הזה ובחרה לא להשתמש בו.
[6] כלומר: אין עונש כזה בתורה, וגם בהלכה לא נזכר. אמנם מצאנו בכמה תקנות כגון כונסים אותו לכפה. עוד מצאנו בספר ירמיהו את המהפכת והצינוק וחצר המטרה ובית יהונתן הסופר. אך בהלכה אין עונש כזה. וגם לגבי המהפכת הנזכרת שם, אנו מוצאים שפשחור הוציא את ירמיהו מן המהפכת אחרי יום אחד, ואפשר שטעם הדבר שלא היה מנגנון להחזקת אדם במהפכת. היה מבנה שנועלים בו את האדם. אך כדי להחזיקו שם תקופה ארוכה צריך תקציב, סוהרים, מזון ועוד. ואת זה לא כדאי לממלכה להחזיק כמו שנבאר להלן. גם חצר המטרה לא שימשה להחזקתו של ירמיהו באופן קבוע, אלא כאשר באה העיר במצור. כאשר העיר במצור, ממילא צריך לספק לחם לכל אדם בעיר מתוך המחסנים שבעיר, ואין משמעות לשאלה אם ילך בטל בביתו או שילך בטל בחצר המטרה. בפרט שבימי מלחמה תמיד נוצר צורך לשמור על אנשים. בד"כ לא היה בישראל מקום מאסר שמצריך מנגנון של בעלי תפקידים קבועים.
[7] משנה במכות א י: "סנהדרין ההורגת אחד בשבוע נקראת חובלנית רבי אליעזר בן עזריה אומר אחד לשבעים שנה רבי טרפון ורבי עקיבא אומרים אילו היינו בסנהדרין לא נהרג אדם מעולם רבן שמעון בן גמליאל אומר אף הן מרבין שופכי דמים בישראל". אך יש לזכור שאין מדובר כאן על כך שאחת לשבעים שנה נהרג אדם בארץ ע"י ב"ד. כל עיר שיש בה מאה ועשרים או מאתים ושלושים איש (תלוי בדעות השונות) ראויה לסנהדרין. היו הרבה סנהדריות, לכל עיר היתה סנהדרין משלה, ולכן אפשר לומר שעיר או כפר שנהרג בו אדם אחת לשבעים שנה, הסנהדרין של אותה עיר חובלנית. אפשר לומר שסנהדרין מסוימת נקראת חובלנית כי יש הרבה סנהדריות.
[8] ההנחה הזאת קיימת בתורה בתחומים רבים, כדוגמא מובהקת לכך נביא את פרשית העריות. התורה פותחת את פרשית העריות בפסוק "כמעשה ארץ מצרים אשר ישבתם בה לא תעשו וכמעשה ארץ כנען אשר אני מביא אתכם שמה לא תעשו". התורה פתחה כך את פרשית העריות כדי ללמד שאפילו העריות הן עניין חברתי. הכותרת לפרשת העריות איננה כותרת של קדושה וטהרה. הכותרת "קדושים תהיו" באה אח"כ. וגם "אל תטמאו בכל אלה", איננו כותרת אלא סיום. הכותרת לפרשת העריות היא להזהר מפני הטומאה הרווחת בתרבות השלטת: כמעשה ארץ מצרים אשר ישבתם בה לא תעשו, וכו'.
היצר הוא במדה רבה עניין של חברה ותרבות. נכון שביסודו הוא תלוי באדם הפרטי עצמו, חז"ל למדונו שרשעים מסורים ביד לבם וצדיקים לבם מסור בידם. אך יש דור שבו רבים בו האנשים שנדמה להם שאם לבם לא מפרפר בהנאה למראה האשה, לא את פעולות הלב צריך לשנות אלא את האשה. הלב לא מסור בידנו ולא ניגע בו. מכאן אנשים שברור להם שאם אשה מסוימת (ול"ד וד"ל), גורמת לליבם לרגוש, הם חיבים לשאת אותה גם בנגוד להלכה, ואיזו רעה ההלכה אם היא עומדת כנגד הלב!. איש אינו מעז לומר שרע האיש שמפעיל את ליבו בניגוד להלכה. התרבות הגויית השלטת חינכה את בניה שא"א לשנות את הלב ושאין לאדם בחירה חופשית.
יש טוענים: איך אפשר לצוות את האהבה, ואיך אפשר לכלוא את האהבה? אפשר ואפשר, אם ליבנו מסור בידנו. אלא שהתרבות הגויית השלטת המקדשת את היצר, מזינה את לקוחותיה שוב ושוב ביצירות "תרבות", הממכרות את לקוחותיהם לרגשות מוגזמים, ומרגילה אותם לכך שעיקר העיקרים הוא שהגיבור יתנשק עם אהובתו על רקע השקיעה לצלילי מנגינה מרגשת. והלקוחות התמכרו לרגשות שהמציאות אינה יכולה לספק. האנשים רוצים לחיות בסרט, ואינם מוכנים לשלם אפילו את מחיר הכרטיס. ולכן לדעתם אם הם אוהבים או לא אוהבים אשה מסוימת, א"א לשנות את זה, שהרי היא ורק היא האהבה האמתית החיה לנצח. כעבור זמן מה יתברר שאשה אחרת היא ורק היא האהבה האמתית שחיה לנצח. ואין ברירה אלא לגרש את האהבה הנצחית האחת והיחידה הקודמת, ולשאת את האהבה הנצחית האחת והיחידה הנוכחית. שהרי האהבה נצחית ודוקא אשה זו היא בת זוגי וא"א לצוות על האהבה.
בחברה שבה ברור שרק אשתו של האדם באה בחשבון עבורו, כמו שאין לו אב אחר או אם אחרת, היצר יתקשה לפעול. בחברה שבה ידוע ומפורסם שהמעשים האלה אסורים – רבים החוטאים. אך בחברה שבה המעשים האלה כלל לא יעלו על הדעת – מעטים החוטאים. כשארצות התרבות השלטת, ארץ מצרים וארץ כנען, מפתחות תרבות של פריצות, עלינו לדאוג שלפחות בחברה שלנו, האיש ירגיש כאילו הוא ואשתו באי בודד, והעריות נשארו מחוץ לאי. שאנו לא נדבק בתרבות הפריצות השלטת.
את טירוף היצרים הזה ואת ההתמכרות הזאת באה התורה לשנות. התורה מציגה את העולם לצלילי מנגינה אחרת. לא מנגינה סוערת של יצרים אלא מנגינה רוגעת ונעימה, של קדושה, טהרה וצניעות.
[9] ובכלל זה - לא נקים מערכת שיש בה ענישה מידתית. מידתיות היא השלמה עם זה שיש מחיר לחטא, והאדם צריך לשקול אם כדאי לו לשלם את המחיר. ואם יבחר לשלם את המחיר, ישלם את המחיר ויקבל את הסחורה. כמו בחנות. אנחנו לא פותחים חנות לחטאים. אנחנו לא נסבול מציאות של חוטאים. לכן התגובה לא תהיה מידתית. התגובה תהיה לא כזאת שבאה לגמול לחוטא את הגמול המגיע לו, אלא כזאת הבאה לדאוג לכך שלא יהיו חוטאים. שאיש לא ישקול כלל אם כדאי לו לחטוא. (יש רמה מסוימת של מידתיות, וראה להלן שהשפיטה היא ע"פ הצדק, והעונש הוא ע"פ חומרת העברה. אלא שבמסגרת הצדק, העונשים הם חמורים ברמה כזאת שהם מייצגים את חומרת העברה, אבל מתוך הנחה שהפשע אמור לא להשתלם).
[10] כמובן, בשביל זה צריך תנאי פתיחה טובים. עונש מוות הוא לא אמצעי טוב כדי להפוך חברה לחברה בריאה. הוא אמצעי טוב כדי לשמר מצב של חברה בריאה. כוחו של עונש מוות הוא לא בכך שחוטאים ומתים אלא בכך שלא חוטאים ולכן לא מתים. כמובן, אחת להרבה זמן קורה שצריך להפעיל אותו, וכשזה קורה אכן צריך להפעיל אותו, אחרת הוא אינו רציני. אך הרעיון הוא שאין חוטאים. הדגש של התורה הוא ובערת הרע מקרבך. לא שיהיה רע ותלחם בו, אלא ביעור מוחלט של הרע ושמירה על חברה בריאה. המטרה היא ליצור חברה שאין בה רע.
יתר על כן. הדרך ליצור חברה בריאה היא לחשוב קודם על העתיד ואח"כ על ההוה. לראות למרחוק. לא להיות חלק מתרבות קצרת רואי החיה את הרגע. אם יבא לפנינו מקרה של חוטא, או אדם חלש או חולה או כל עוות אחר, השאלה שאנחנו צריכים לעסוק בה היא מה אנו צריכים לעשות עכשו כדי שמחר לא יהיו עוד מקרים כאלה. אם לא עשינו כן, הרי החלטנו להקריב אנשים רבים מחר למען אדם אחד היום. (גם היום יש אומרים שאדם שיש לו שם ופנים הוא בעל משקל יתר, ולא זכיתי להבין את ההגיון שבטענה. מה גם שגם לאיש העתידי יש שם ופנים אלא שאנו בעוורוננו לא יודעים אותם. למה יהיה כחו של המוכר לנו גדול מכחו של הלא מוכר לנו? אין בזה שום הגיון).
[11] כולם מתפרנסים מהגנבות, אם לא יהיה גנבות, גם היתר לא יתפרנסו. כמובן שאם הנחת המוצא היא שהפשיעה היא חוק טבע בל יעבור, גזרה שאין מה לעשות כנגדה, גם היתר הם מחויבי המציאות. אבל כאשר ההנחה היא שהפשיעה היא לא מחוייבת המציאות, ושאנחנו במגמה לחסל אותה אחת ולתמיד. גם יתר בעלי התפקידים המנויים כאן לא חייבים להתפרנס על חשבון הצבור.
[12] גם כאן גלויה ומפורסמת הנחת יסוד המקובלת בזמננו, האומרת שאי אפשר לכלוא אדם בלי לספק את צרכיו. זוהי הנחה כ"כ רווחת שאיש אינו טורח לבחון אותה. ולכן יורשה לי לעשות זאת עבור הכלל: מדוע חייבת החברה לספק את צרכיו של הכלוא? אומר הכלוא: אינך יכול לכלוא אותי ולא לספק את צרכי. לא? מדוע לא? עשיתנו כאילו עברנו עליך את הדין. היית צריך לחשוב על כך בטרם חטאת. אתה חטאת, ולכן אתה כלוא. בצדק אתה כלוא. בטענות תבוא רק אל עצמך, אתה החלטת שאתה רוצה להכנס למצב הזה, אנו איננו חייבים לך דבר. לא סביר שבגלל שאתה החלטת שאתה רוצה להיות גנב, יפול עול כלכלי על החברה. ואם יפול - הוא באחריותך. (ואפי' רב הונא (סנהדרין מג.) שאמר שלא אמרינן זיל וליתיה וליקטול נפשיה, לא דיבר אלא על אמצעי ההריגה עצמו, לא על האכלת הכלוא שנועדה לטובתו. יתכן שאין לדרוש מהאסיר לממן את אלה ששומרים שלא יברח, אך ודאי שאפשר לדרוש ממנו לממן את מזונו, משקהו, מטתו, חימום וקרור, וקורת גג מעל לראשו, וכן את האנשים שעוסקים בסיפוק צרכיו אלה). אנו חייבים כסף למי שעבד בשבילנו או נתן לנו תמורה. מדוע נתחייב לפרנסך? התפרנס ממה שאפשר לך להתפרנס כשאתה כלוא. אם כבר לכלוא אדם - יש לכלאו בתוך בית חרושת וכד', שיעבוד שם ויפרנס את עצמו שם, וישלם גם את החזקתו ולינתו שם. (וכמובן גם את חובותיו, יפצה את האנשים שגנבתו מהם גרמה לישיבתו בכלא, או את יתר נושיו) החברה שסבלה מפשעיו אינה צריכה להשקיע כעת עוד כסף בהחזקתו. (או בפרנסת משפחתו).
האסיר חיב לפרנס את עצמו, קודם כל מפני שהאמת כך היא. כמו כל אדם, גם הוא אדם עצמאי שחיב בפרנסת עצמו ואיש לא חייב לו דבר. אבל גם משום שכדי למנוע פשעים הגישה של כל הנוגעים בדבר לכל דבר וענין, חיבת להיות שהוא הכניס את עצמו לכלא, בהחלטה שלו. שאל"כ יש כאן הרגשה של משחק: התפקיד שלו הוא לגנוב והתפקיד של החברה הוא להגן על עצמה מפניו. החברה לקחה אותו כשבוי מלחמה, והתפקיד שלו עכשו הוא להמשיך למלא את תפקידו במשחק ולהערים על החברה בחזרה. כדי לצאת מזה צריך להיות ברור שהוא, ורק הוא, הכניס את עצמו לכלא, והוא, ורק הוא, אחראי על עצמו. כמובן, כל זה אם כבר מחליטים שיש עונש של כלא. החלטה מפוקפקת למדי, כמו שבארנו כאן.
יש בתורה דבר דומה במכירת גנב לעבד. ואולם יש להדגיש שמכירת גנב לעבד לא נועדה לצרכי ענישה. גם לא לצרכי חינוך כמו שמנסים היום כמה אנשים להדגיש. זה לא עומד בשום מבחן הלכתי ותורני, שהרי אם הטעם היה ענישה או חינוך, למה יש הבדל בין גנב שיש לו לשלם לגנב שאין לו לשלם? התורה מצוה למכור את הגנב כדי לפצות את הנִזָּק. כדי שיקבל הנִזָּק את כספו בחזרה. התורה אומרת את הדבר הפשוט: אתה חייב להחזיר את מה שגנבת, ואפי' במחיר עבדות. אין לך? לך תהיה עבד. בטענות תבוא רק אל עצמך, אתה החלטת שאתה רוצה להיות גנב. (הנסיון להציג את העבדות כחינוך הוא רעיון שאין לו יסוד בפסוקים, והוא נסיון מגוחך לכפוף את התורה ולהתאים אותה לאזנו של האדם המודרני, במקום לכפוף את האדם המודרני לתורה. ומכאן כל מיני נסיונות לרמות ולשים את הגנב במקום שאין הצדקה כלכלית אמתית להחזיק אותו שם, אבל לגרום לו להרגיש עבד, וגם זה בריפוד גדול של אינסוף כפפות משי, דבר שיבטיח חיי נצח למקצוע הגנבה). אין בתורה מנגנון של אנשים שהקהל משלם להם כסף באפן קבוע כדי שילחמו בפשע, אלא בכל פשע מטפלים באפן מיידי ונקודתי, באופן שלא יכביד על קופת הקהל, אלא הפושע יפרנס את הענשתו (שהרי הוא זה שגרם לנו שנצטרך להענישו), ובאפן שישתלם. תפישת התורה היא שהכלל הוא שאין חוטאים. החוטא חרג וכל האחריות על כך ועל כל המסתעף מכך, עליו בלבד. החוטא חרג וגם הטפול בו יהיה ארוע חריג ולא רוטינה.
יש הצדקה לעונש מעין זה, רק אם אפשר למכור או להשכיר את הגנב למי שירויח מכך רווח כספי ריאלי אמתי ואכן ישתלם לו כלכלית לקנותו או לשכרו, דוקא אדם שלוקח אותו אך ורק לטובת עצמו, משום שהוא מחפש כח עבודה זול. (ולא שהחברה תשלם על כך ותרמה את עצמה כאילו האסיר אכן מממן את עצמו; לא שהחברה תשלם למי שמוכן להחזיקו או שמי שמחזיקו מפסיד מכך). כך יובטח שהחברה לא תחזיק מערכת המחזיקה את הפושע לארך זמן, ולא תשלם עבור הענשתו. מבחינת המערכת, הנושא טופל וחזרנו לשגרה. אמנם, עדיין יש כאן חסרון אחד, והוא שיש כאן אדם שנהנה הנאה כלכלית אמתית מקיום העונש הזה. אבל החסרון הזה קטן, כי אותו אדם אינו מפורנס ע"י החברה לצרך הענין, הוא מגלגל עסק משלו ואם יקחו ממנו את הפועל הזה, ישיג אחר בדרך אחרת. הוא אינו חלק מהמערכת והמערכת תתקים היטב גם אם לא יהיו לה עבדים לספק לו.
אסיר צריך לשאת בהוצאות החזקתו. במכות יג. נחלקו תנאים האם צריך הגולה לעיר מקלט לשלם שכר ללויים, ואולם לכל הדעות אין הלוים מפרנסים אותו. אמנם אפשר לחלק ולומר שעיר מקלט אין תפקידה להעניש אלא להגן בפני גואל הדם, ולכן אין מפרנסים אותו. אך בבסיס הדבר אנו למדים שאין אנו אחראים לפרנס את מי שהפסיד את מקור פרנסתו בגלל חטאו, ואפי' אם חטא בשוגג.
יתרה מכך, היום החברה שרוצה להתגונן מפני הפושעים, היא שמפרנסת מכספי מסיה את כל המערכת, השוטרים, השופטים, הפרקליטים, הסוהרים והאסירים. וכך יוצא שהנפגעים מהפשע הם אלה שנושאים בנטל הכלכלי הנובע מהפשע, ולא הפושע עצמו.
(והאבסורד הוא שאחרי שנים רבות שבהן החברה פרנסה אותו, שנים רבות שבהן הוא לא נתן לחברה שום דבר והחברה לא קבלה ממנו שום דבר, רק נתנה לו, אחרי כל השנים האלה עוד אומרים שהוא שִלם את חובו לחברה).
[13] וכיון שזו הדרך – יש גבול לכמות האסירים שהמערכת יכולה לשפוט ולכלוא. לכן ממילא ברור שהרע לא יבוער. הוא ימשיך להתקיים. החברה תמשיך להיות מלאה פושעים. לא רק שמספרם לא יקטן, הוא עוד יגדל, כי הם יודעים שלחברה אין אמצעים כדי להעניש אותם. פשעים רבים ממשיכים להתבצע משום שלמערכת אין תקציב להחזיק אותם כלואים, ואין אכיפה. וראה להלן הערה טז. לעמת זאת, אם ידוע שבכל פושע מטפלים מיד ובמהירות – אנשים לא יפשעו.
[14] גם הענישה עצמה היא עממית. התורה הטילה את ההענשה תחילה על העדים עצמם, ואח"כ על העם כולו. כלומר: המצֻוֶּה הוא העם, הרואה פגע צריך לסלקו. אמנם, הדבר צריך להיות בפיקוח הסנהדרין, שהיא המועצה המפקחת על עשיית הדברים, כי א"א לאפשר לכל אחד להרוג את מי שהוא רוצה רק מפני שטען שהנ"ל עבר עברה. הסנהדרין הם המפקחים על ביצוע הדין. הם אספה עממית ממונה לפקח על התהליך, התהליך כולו הוא עממי.
[15] בכורות פרק ד משנה ו: הנוטל שכרו לדון דיניו בטלים.
[16] במצב הקיים היום, החברה מוגבלת ואינה יכולה להעניש את כל החוטאים, כי כל התהליך יקר עבורה. גם אם היא יכולה לעמוד בהוצאות של שופטים ושוטרים, היא אינה יכולה לממן פרקליטים שיאכפו את כל החוקים. וגם אם היא תממן את כל זה, היא לא יכולה לעמוד בהוצאות הכרוכות בהחזקת האסיר בבית הסהר. התוצאה היא שחוקים הכרחיים מסויימים כלל אינם נחקקים, כי המחוקק יודע שא"א יהיה לאכוף אותם ולכן אין טעם לחוקק אותם. חוקים אחרים שנחקקים לא נאכפים, וכו'. כתוצאה מכך יש רעות חולות שהחברה כבר השלימה עם כך שהן קיימות בתוכה. התורה מציעה מנגנון המבער את הרע מקרבנו בעלות מינימלית. אולי יש כאן קצת אכזריות על האכזרים, אבל יש כאן הרבה רחמנות על הרחמנים.
[17] ראה רש"י בר"ה לא. ד"ה מלשכת הגזית, ובסנהדרין מא. ד"ה אלא דיני נפשות.
[18] כמובן שלחריגות מהסדר הרגיל יש גם משמעויות הפוכות. אם רוצים לבלום את ההדרדרות בעודה באבה, כדי לא להגיע למצב שבו נאלץ לשבת בחנויות, הדרך לכך יכולה להיות לעתים ע"י תליית שמונים מכשפות ביום אחד (ראה משנה בסנהדרין מה: וברש"י מד:). יש מקרים שבהם כדי להחזיר את המדינה לתלם צריך להרוג הרבה. אך זה בתנאי שע"י כך שבנו לתלם. א"א לנהוג כך לאורך זמן ממושך.
[19] לענישה יש ערך הרתעתי גבוה, אבל מלבד הערך ההרתעתי יש בה גם ערך חינוכי, בתנאי שהאדם גדל בחברה שברובה מזדהה על הענש, ולא בחברה היראה מן הענש. מי שחי בתחושה ש"אנחנו סולדים מרצח ואנחנו מענישים כל רוצח" מזדהה עם האסור לרצוח הרבה יותר ממי שחי סתם בחברה שבה "אנחנו סולדים מרצח". חברה שמאמינה שהעושה מעשה מסוים צריך להענש בחומרה, ומזדהה על ההענשה הזאת, סולדת ממנו הרבה יותר מחברה שבה סתם המעשה אסור.
[20] כלומר: לא רק שהעברות ממנה והלאה, אלא שכל העסוק בטיפול בעברות, בעבריינים, באכיפה וכו', הוא נושא תיאורטי ונדיר. חטא כאפשרות מעשית לא יעלה על הדעת, ואם יעלה - יטופל מיד ונשוב לשגרה. הכל יודעים מה מותר ומה אסור ולומדים את זה, אבל זה שייך לתחום הלימודי התיאורטי ולא עולה על הדעת שאדם מן הישוב יראה בזה דבר מעשי.
[21] מלבד זאת, האדם בן זמננו סולד מענש מלקות שנתפש כלא-הומני, ומעדיף להכניס אדם לתקופה ממושכת לבית סהר כי זה נתפש בעיניו כהומני. סדר העדיפויות של האיש בן-זמננו מעוות לגמרי. למה שלילת חרותו של אדם לתקופה ארוכה נתפשת בעיני בן-זמננו כהומנית יותר ממלקות? הלא זה הפוך. מסתבר שהאיש בן זמננו הוא שטחי ורדוד. הוא רואה רק את הצד החיצון והויזואלי של הדברים, ובצד הויזואלי-אסתטי המלקות אכן נראות יותר מכוערות. יותר עמוק מזה האיש בן זמננו למד שלא להסתכל. וראה בנין אב סימן עד שכתב כך.
[22] אבל ההריגה היא מעטה, ודאי שכמות ההריגות שהתורה מצוה להרוג תמורת חברה תקינה והגונה, היא פחותה בהרבה מכמות המתים שאנחנו היום מוכנים להקריב בעד תחבורה מתקדמת. ובתורה כל מי שנהרג למען חברה בריאה, הוא עצמו בחר בכך, ומיתתו מגיעה לו מן הדין.
[23] סנהדרין מו. "תניא רבי אליעזר בן יעקב אומר שמעתי שבית דין מכין ועונשין שלא מן התורה ולא לעבור על דברי תורה אלא כדי לעשות סייג לתורה ומעשה באחד שרכב על סוס בשבת בימי יונים והביאוהו לבית דין וסקלוהו לא מפני שראוי לכך אלא שהשעה צריכה לכך שוב מעשה באדם אחד שהטיח את אשתו תחת התאנה והביאוהו לבית דין והלקוהו לא מפני שראוי לכך אלא שהשעה צריכה לכך".
[24] סנהדרין כ: ד"ה עמי הארץ.
[25] הל' מלכים פרק ד והלאה.
[26] בזמן השופטים, כיון שלא היה מלך בישראל, ואיש הישר בעיניו יעשה, נוצר מצב שבו השופט גם נלחם. כשראו ישראל שהשופט אינו שופט כראוי, רצו שהמלך גם ישפוט. ושני הדברים אינם כהלכה, אלא המלך מולך והשופט שופט.
[27] עשיית ההריגה ביד המלך, ואפשר שגם השוטרים בידו, ובלעדיו אין מי שיעשה את מה שגוזר השופט. לכן כשלא היה מלך בישראל עשו איש הישר בעיניו.
[28] וכן לשון הרמב"ם (מלכים ג ח): "כל המורד במלך ישראל יש למלך רשות להרגו, אפילו גזר על אחד משאר העם שילך למקום פלוני ולא הלך או שלא יצא מביתו ויצא חייב מיתה, ואם רצה להרגו יהרג, שנאמר כל איש אשר ימרה את פיך, וכן כל המבזה את המלך או המחרפו יש למלך רשות להרגו". יש לו רשות להרגו אם רצה. לא כתוב שזה דינו. דין המלך שהוא הורג לצורך תקון הממלכה, והורג גם את מי שאינו חייב מיתה, אם מצא שיש בכך משום תקון הממלכה. ואם מצא שאין הדבר נצרך לתקון הממלכה, לא יהרוג את המורד. הריגתו של המלך אינו ע"פ דין וע"פ המגיע לו אלא ע"פ הנצרך. וכמו שכתב הרמב"ם להלן הלכה י.
[29] בספרים אחרים סביר שהעונש הוא ענין הנובע מעקרון המחייב אותו ולא ע"מ להביא לתוצאה כלשהי. כמו שכל המצוות שם מוצגות כדבר עקרוני ונכון מצד עצמו.
[30] טעם נוסף שנזכר בדברי חז"ל הוא הכפרה. בדברי חז"ל נזכר בכמה מקומות שהעונש מכפר על החוטא, ולכל חוטא יש כפרה משלו. אך עם זאת ברור מתוך דברי התורה שהכפרה אינה תפקידו הבלעדי של העונש. אדרבה, עיקר תפקידו של העונש הוא עצם הדין שחוטא כזה חייב עונש ועלינו לקיימו. מתוך שהתקיים בו הדין המחוייב בו והוא נענש - ממילא התכפר, שהרי נעשה בו דינו. מסתבר שהחיוב לסקול חוטא בחטא מסויים נובע מכך שהחטא הזה חמור במדה כזאת שעל בעליו להסקל. העקרון קובע שעליו להסקל, לא יעלה על הדעת שאדם מישראל יראה חטא כזה ולא יסקלנו.
לגבי שפיכות דמים נאמר בפרוש שהדם השפוך מטמא את הארץ והארץ מתכפרת רק ע"י הריגת הרוצח (במדבר לה לג-לד). (אם אי אפשר למצוא את הרוצח יש לכפר על הארץ בדרך אחרת (דברים כא א-ט)) ע"י ענישת החוטא נתקן הנזק שהחטא גרם לארץ. הענישה היא פעולה של העם נגד החטא, וכשם שאדם חייב לגאול את דם קרובו כך חייב אדם הרואה חטא חמור להפרע מהחוטא, ואם לא הוא - הרי שכל העם חייב בכך (דברים יז ז).
[31] המשנה בסנהדרין (נד.) אומרת: "אם אדם חטא בהמה מה חטאה? אלא לפי שבאה לאדם תקלה על ידה לפיכך אמר הכתוב תסקל. דבר אחר: שלא תהא בהמה עוברת בשוק, ויאמרו: זו היא שנסקל פלוני על ידה." (ועין שם בגמ' נה.) כלומר: בעצם העובדה שבהמה היתה מעורבת בחטא יש חיוב לסקלה כי באה תקלה על ידה. באדם שהיה מעורב בחטא בשגגה או באנס אין סקילה כי ה' חס עליו, אך מעיקר הדין גם הוא חייב. בבהמה העקרון להעניש את המעורב בחטא גובר על העקרון לרחם עליה. עם זאת אין חיוב לסקול בהמה שהורבעה כלאים כי רק אסור עריות באדם הוא חמור דיו כדי שיחיב מיתה. לכן אומרת המשנה: "לפי שבאה לאדם תקלה על ידה".
עוד נאמר שם בגמ': "רבא אמר: אמרה תורה בהמה נהנית מעבירה תיהרג". כלומר: אפי' בבהמה יש חיוב של התורה שתהרג אם נהנתה.
הגמ' בסנהדרין נה: אומרת שבבהמה שרבעה קטנה יש חיוב. על הקטנה ה' חס ופטר אותה מהעונש שהיתה חייבת בו כי היא נפש אדם. על הבהמה ה' לא חס. אנו למדים מכאן שהעונש הוא דבר שמתחיב מעצם המעשה. (וכאמור - יש חיוב במקרים חמורים וכשיש הנאה, שאל"כ למה מענישים בהמה ואין מענישים אבן שנפלה על אדם והרגה אותו. גם בבהמה שהרגה מענישים רק בהמה שכונתה להרוג (רמב"ם נז"מ פ"י הי"ג)). ז"א: מעשה מחיב הריגה, אע"פ שהעושה אינו מחויב. באדם חסה התורה ופטרה אותו מהחיוב במקרים מסוימים. אך החיוב להעניש הוא עקרוני והוא מצוה על ביה"ד.
[32] שמות כא ל, וראה גם ב"ק פג: "לנפש רוצח אי אתה לוקח כופר אבל אתה לוקח כופר לראשי אברים שאינן חוזרין".
[33] במדבר לה לא-לב.
[34] וזה מובן היטב: אם ברור לנו שלעושה מצוה "מגיע" שכר, מדוע לא ברור לנו באותה מדה שלעובר עברה מגיע ענש.
[35] הרא"ש (שו"ת הרא"ש כלל יז א) מבחין בין עונש על העבר לבין עונש על העתיד. המצוות להעניש הן סיבתיות - מקרה בעבר מחייב את הענש. לעמת זאת, עונשים של מיגדר מילתא (כלומר ענישה להרתעה ותועלת, שלא מן הדין) נועדו להרתיע והם מטרתיים. מצוות התורה הן עקרונות נכונים מצד עצמם, ולא הדרכה מעשית כיצד לקים את מצוות התורה. המצוות הן העקרון. הדרך - מסורה לישראל. לכן אין בתורה מצוה להרוג לשם העתיד, זהו רק אמצעי לקיום המצוות. אך יש מצוה להרוג על העבר.