Insérer des clauses incitatives
Présentation
Les clauses incitatives ne modifient pas le prix. En revanche, le montant payé sera augmenté de celui de la prime à verser, si les conditions prévues sont réunies.
L’insertion de clauses incitatives dans les marchés publics est facultative. Il est regrettable qu’elles soient rarement utilisées car elles permettent une répartition équitable entre les deux parties des bénéfices tirés d’une situation meilleure que le minimum prévu par le marché.
Elles peuvent être utilisées par l’acheteur public pour atteindre trois objectifs (articles 17 alinéa 2 et 197 du CMP, article 17 du décret n° 2016-360) :
améliorer les délais d’exécution ;
rechercher une meilleure qualité des prestations ;
réduire les coûts de production.
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Méthodes et techniques
Aux termes de l’article 17 alinéa 2 du code des marchés publics, «des clauses incitatives peuvent être insérées dans les marchés aux fins d’améliorer les délais d’exécution, de rechercher une meilleure qualité des prestations et de réduire les coûts de production ».
Plusieurs mécanismes d’incitation peuvent être prévus par l’acheteur public. Cela peut être une prime pour dépassement de performances, par exemple, ou l’introduction d’une clause d’intéressement. Ces méthodes conduisent à verser au titulaire du marché un prix de règlement supérieur au prix initial, même éventuellement révisé, fixé dans le contrat.
L'application de ce principe peut conduire à insérer dans les marchés des clauses comportant le maximum d'incitations financières à la bonne exécution du contrat. Celles-ci peuvent revêtir différentes formes :
- incitation au respect des délais (pénalités pour retard, voire primes d'avance dans les cas spécifiques où l'acheteur a intérêt à la réduction du délai prévu au contrat)
- incitation à la qualité (primes pour dépassement de performances, intéressement au bon fonctionnement) ;
- incitation portant sur le respect des quantités mises en œuvre (dans un marché de génie civil, par exemple, abattement sur les prix lorsque les quantités dépassent celles initialement prévues).
- à la réduction des coûts (il est possible de prévoir dans le marché un pourcentage de réduction applicable aux prix unitaires en fonction des quantités commandées).
Compte tenu de ces incidences financières, l’insertion d’une clause incitative dans le cahier des charges, et son contenu, doivent être réfléchis. Une clause incitative ne signifie pas toujours un surcoût pour l’acheteur. Ainsi, un marché à prix révisable achevé 3 mois avant l’échéance normale permet de ne pas payer de révision de prix sur les 3 derniers mois. Il est donc normal que la clause incitative permette de réviser un prix au moins équivalent à l’économie faite par l’acheteur voire plus, la livraison précoce pouvant avoir d’autres avantages (DAJ, guide des prix - 2013).
L'insertion de clauses incitatives dans les marchés publics permet ainsi à l'acheteur de penser son contrat sous forme de partenariat afin de poursuivre plusieurs objectifs : bénéficier des gains de productivité du titulaire, contenir les coûts, challenger la performance, sécuriser les délais de réalisation, rendre plus attractif son marché...
Précisons que les dispositifs incitatifs reposant sur l'intéressement du titulaire de marché à la qualité de la prestation ne peut être mis en oeuvre que s'il existe des méthodes quantitatives pour évaluer cette qualité. Ainsi, les contrats comportant obligation de moyens et non de résultats — tels de nombreux marchés de recherches et d'études — ne peuvent que difficilement faire appel à cette procédure.
Insérer des clauses incitatives dans vos marchés publics (abonnés)
Clausier contractuel : clauses incitatives (abonnés)
Clause de compétitivité dite clause “anglaise” ou d'offre concurrente
Engagement sur le coût des travaux (MOE)
Méthodes et techniques d'achats : les clauses incitatives (abonnés)
