Personnes privées assujetties à la réglementation des marchés publics
Présentation
Les personnes privées ne relèvent pas, en principe, du champ d'application de la réglementation relative aux marchés publics.
Toutefois, ainsi que le souligne la fiche de la DAJ (les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices, 2016), il en va autrement dans les cas suivants :
a) Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel et commercial et dont :
- soit l'activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur
- soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur
- soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur
b) Les organismes de droit privé qui ont été constitutés par des pouvoirs adjudicateurs dans l'objectif de réaliser certaines activités en commun
c) Les personnes morales de droit privé qui agissent comme mandataire d'une personne publique soumise à l'ordonnance, dans le cadre des marchés passés en exécution de ce mandat ;
d) Les personnes morales de droit privé qui participent à un groupement de commandes avec des personnes publiques soumises à l'ordonnance, dans le cadre des achats réalisés dans le cadre du groupement ;
e) Les organismes de sécurité sociale (en vertu de l'article L. 124-4 du code de la sécurité sociale)
On prendra garde qu'une association, personne morale de droit privé, lorsqu'elle ne constitue qu'un « faux-nez » d'une personne publique, doit être, par suite, considérée comme une association transparente. Elle doit alors appliquer les règles des marchés applicables à cette personne publique (Attention, dans ce cas, au risque d'une éventuelle gestion de fait, soumise à l'appréciation du juge des comptes).
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Associations et marchés publics
Ainsi que le synthétise la fiche de la DAJ, une association peut être soumise aux règles de la commande publique, et donc devoir appliquer l'ordonnance et ses décrets d'application, dans trois cas :
■ ■ ■ Si l’association est un pouvoir adjudicateur. L'association est un pouvoir adjudicateur si elle remplit les conditions énoncées au 2° de l'article 10 de l'ordonnance 2015-899
■ ■ ■ Si l’association est une association transparente. Une association doit appliquer les règles de code des marchés publics si elle constitue, en fait, une association transparente au sens de la jurisprudence, à savoir si elle est créée à l’initiative de la personne publique qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement et qui lui procure l’essentiel de ses ressources (CE, 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt, n° 281796 ; sur la notion de pluri-contrôle faisant échec à la qualification d'association transparente, cf. CE, 24 juin 2011, n° 347429, Société Atexo).
■ ■ ■ Si l’association agit comme mandataire d’une personne elle-même soumise à l'ordonnance. Une association doit également appliquer les règles de l'ordonnance si elle agit, en application de l'article 1984 du code civil, en tant que mandataire d’une personne soumise au code (CE, Ass., 5 mars 2003, Union nationale des services publics industriels et commerciaux, n° 233372).
Elle doit alors, pour les marchés passés en exécution de ce mandat, respecter les dispositions du code des marchés publics.
Réponse ministérielle
QE n° 13682, JO AN 18/12/2018 page : 11766
Une association est soumise aux règles de la commande publique dans trois cas : si elle est un pouvoir adjudicateur, si elle est une association transparente ou si elle agit comme mandataire d'une personne elle-même soumise aux dispositions du droit de la commande publique. Afin de savoir si les associations du secteur médico-social, personnes morales de droit privé, peuvent être qualifiées de pouvoirs adjudicateurs, il convient tout d'abord, conformément au 2° de l'article 10 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, d'apprécier si elles ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel et commercial. A ce critère de la nature du besoin en vue de la satisfaction duquel la personne privée a été créée, il convient d'ajouter une des trois conditions suivantes : être en présence d'une personne morale de droit privé dont l'activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ; ou dont la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ; ou dont l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur. Seul un examen au cas par cas permet de déterminer si une telle association satisfait ou non aux critères énoncés. La Cour de justice de l'Union européenne, pour apprécier si des activités poursuivent un but d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel et commercial, se fonde sur un faisceaux d'indices « prenant en compte l'ensemble des éléments juridiques et factuels pertinents, tels que les circonstances ayant présidé à la création de l'organisme concerné et les conditions dans lesquelles il exerce son activité, en ce compris, notamment, l'absence de concurrence sur le marché, l'absence de poursuite d'un but lucratif à titre principal, l'absence de prise en charge des risques liés à cette activité ainsi que le financement public éventuel de l'activité en cause » (CJUE, 16 octobre 2003, Commission c/ Royaume d'Espagne, aff. C-283/00). S'agissant du critère tenant à ce que l'activité de l'association « est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur » (a) du 2° de l'article 10 de l'ordonnance n° 2015-899), il convient de relever que seuls les financements versés sans contrepartie spécifique, tels que les subventions, peuvent être qualifiés de « financement public ». A contrario, les versements effectués en contrepartie de l'exécution de prestations de services ne seront pas considérés comme tel. En tout état de cause, la soumission d'une association, notamment de petite taille, au droit des marchés publics en raison de sa qualité de pouvoir adjudicateur ne lui impose pas de recourir systématiquement à des procédures lourdes de passation. Il convient en effet de rappeler que : - Pour les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 25 000 euros HT, les associations pouvoirs adjudicateurs peuvent passer un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence, en veillant à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec le même opérateur (8° du I de l'article 30 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics) ; - Pour les marchés inférieurs aux seuils de procédures formalisées, les associations pouvoirs adjudicateurs peuvent recourir à une procédure adaptée, laquelle sera en outre, si le montant du besoin à satisfaire est inférieure à 90 000 euros HT, soumis à une publicité préalable allégée (article 27 et 33 du décret précité) ; - Enfin, comme tout pouvoir adjudicateur, les associations peuvent former, avec d'autres acheteurs, des groupements de commandes (article 28 de l'ordonnance précitée du 23 juillet 2015) ou recourir à une centrale d'achat (article 26 de ladite ordonnance), cette dernière option les dispensant de mettre elles-mêmes en œuvre les obligations de publicité et de mise en concurrence qui pèsent sur elles.
Entités adjudicatrices et contrats de mandat
Cf. article dédié (infra)