Retrouvez désormais le contenu du site sur Code : commande Publique

Candidatures : examen de la capacité des candidats - analyse des candidatures - marchés publics

Accédez aux documents en 2 clics : remplissez le formulaire d'abonnement

Définition

L'examen de la capacité des candidats à exécuter le marché est la première étape d'analyse des soumissions des sociétés, classiquement délaissée au profit de l'analyse des offres. Les acheteurs ont l'obligation de contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public sur la base des pièces justificatives exigées par les documents de la consultation.

Toutefois, en application de l'article R. 2144-3 du Code de la commande publique, cette vérification doit s’effectuer au plus tard avant l'attribution du marché public. Traditionnellement, la vérification des candidatures se fait avant l’analyse des offres. Désormais, il est possible, en procédure ouverte, d’inverser l’ordre d’examen des candidatures et des offres, ce qui est allège les charges pesant sur les opérateurs économiques et les acheteurs dans la mesure où l'examen n'est à effectuer qu'au profit de l'attributaire pressenti.

Techniques d'achats

Textes essentiels

Clausier contractuel

Techniques d'analyse des candidatures

Textes relatifs aux marchés publics

Optimisez la rédaction de votre RC

Réglementation en vigueur

Code de la commande publique

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019

Titre IV : PHASE DE CANDIDATURE

Chapitre II : Conditions de participation

Article L2142-1

L’acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du marché.

Ces conditions sont liées et proportionnées à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution.

Cf. Candidatures : documents et renseignements exigibles

Section 1 : Dispositions générales

Sous-section 1 : Conditions générales

Ordonnance n°2020-738 du 17 juin 2020

Article 3

Lorsque la capacité économique et financière des opérateurs économiques nécessaire à l'exécution du marché ou du contrat de concession est appréciée au regard du chiffre d'affaires, l'acheteur ou l'autorité concédante ne tient pas compte de la baisse du chiffre d'affaires intervenue au titre du ou des exercices sur lesquels s'imputent les conséquences de la crise sanitaire liée à l'épidémie de covid-19.

Article 4

I. - La présente ordonnance s'applique aux marchés publics et aux concessions pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de son entrée en vigueur.

(...)

III. - Les dispositions de l'article 3 s'appliquent jusqu'au 31 décembre 2023.

Article R2142-1

Les conditions de participation à la procédure de passation relatives aux capacités du candidat mentionnées à l’article L. 2142-1, ainsi que les moyens de preuve acceptables, sont indiqués par l’acheteur dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou, en l’absence d’un tel avis ou d’une telle invitation, dans les documents de la consultation.

Cf. Candidatures : documents et renseignements exigibles

Article R2142-2

Lorsque l’acheteur décide de fixer des niveaux minimaux de capacité, il ne peut exiger que des niveaux minimaux liés et proportionnés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution.

Article R2142-3

Un opérateur économique peut avoir recours aux capacités d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens qui l’unissent à ces opérateurs. L’acheteur peut exiger que les opérateurs économiques concernés soient solidairement responsables dans la mesure où cela est nécessaire à la bonne exécution du marché. Dans ce cas, l’acheteur justifie cette exigence dans les documents de la consultation.

Article R2142-4

Une même personne ne peut représenter plus d’un candidat pour un même marché

Sous-section 2 : Conditions relatives à l’aptitude à exercer une activité professionnelle

Article R2142-5

Lorsqu’un opérateur économique doit être inscrit sur un registre professionnel, l’acheteur peut exiger qu’il le justifie.

Sous-section 3 : Conditions relatives aux capacités économiques et financières

Article R2142-6

L’acheteur peut notamment exiger que les opérateurs économiques réalisent un chiffre d’affaires annuel minimal, notamment dans le domaine concerné par le marché.

Article R2142-7

Le chiffre d’affaires minimal exigé ne peut être supérieur à deux fois le montant estimé du marché ou du lot, sauf justifications liées à son objet ou à ses conditions d’exécution. Les raisons pour lesquelles un chiffre d’affaires annuel minimal supérieur à ce plafond est exigé figurent dans les documents de la consultation ou, à défaut :

1° Sont indiquées dans le rapport de présentation mentionné aux articles R. 2184-1 à R. 2184-6 pour les pouvoirs adjudicateurs ;

2° Sont conservées dans les conditions des articles R. 2184-7 à R. 2184-11 pour les entités adjudicatrices.

Article R2142-8

En cas de marché alloti, le plafond mentionné à l’article R. 2142-7 s’applique pour chacun des lots. Toutefois, l’acheteur peut exiger un chiffre d’affaires annuel minimal pour des groupes de lots, dans l’éventualité où un titulaire se verrait attribuer plusieurs lots à exécuter en même temps.

Cf. Allotissement

Article R2142-9

Pour les accords-cadres, le plafond mentionné à l’article R. 2142-7 est calculé sur la base du montant total maximal des marchés subséquents ou des bons de commande dont l’exécution par un même titulaire pourrait être effectuée concomitamment ou, si ce montant ne peut être estimé, sur la base de la valeur totale estimée des marchés passés sur le fondement de l’accord-cadre ou des bons de commande susceptibles d’être attribués à un même titulaire pendant la durée de validité de l’accord-cadre.

Cf. Accord-cadre

Article R2142-10

Pour les systèmes d’acquisition dynamique, le plafond mentionné à l’article R. 2142-7 est calculé sur la base de la valeur totale estimée des marchés spécifiques envisagés pendant la durée totale du système.

Cf. Système d'acquisition dynamique

Article R2142-11

L’acheteur peut exiger que les opérateurs économiques fournissent des informations sur leurs comptes annuels indiquant notamment le rapport entre les éléments d’actif et de passif.

L’acheteur précise, dans les documents de la consultation, les méthodes et les critères objectifs et non-discriminatoires qu’il appliquera pour prendre en compte ces informations.

Article R2142-12

L’acheteur peut exiger un niveau approprié d’assurance des risques professionnels.

Sous-section 4 : Conditions relatives aux capacités techniques et professionnelles

Article R2142-13

L’acheteur peut imposer des conditions garantissant que les opérateurs économiques possèdent les ressources humaines et techniques et l’expérience nécessaires pour exécuter le marché en assurant un niveau de qualité approprié. A cette fin, dans les marchés de services ou de travaux et les marchés de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d’installation ou comprenant des prestations de service, l’acheteur peut imposer aux candidats qu’ils indiquent les noms et les qualifications professionnelles pertinentes des personnes physiques qui seront chargées de l’exécution du marché en question.

Cf. Candidature : documents et renseignements exigibles

Article R2142-14

L’acheteur peut exiger que les opérateurs économiques disposent d’un niveau d’expérience suffisant, démontré par des références adéquates provenant de marchés exécutés antérieurement. Toutefois, l’absence de références relatives à l’exécution de marchés de même nature ne peut justifier, à elle seule, l’élimination d’un candidat.

Cf. Candidature : documents et renseignements exigibles

Section 2 : Réduction du nombre de candidats

Article R2142-15

L’acheteur peut limiter le nombre de candidats admis à soumissionner ou à participer au dialogue, à condition que ce nombre soit suffisant pour assurer une concurrence effective.

Article R2142-16

L’acheteur qui entend limiter le nombre de candidats indique, dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt, les critères objectifs et non-discriminatoires qu’il prévoit d’appliquer à cet effet, le nombre minimum de candidats qu’il prévoit d’inviter et, le cas échéant, leur nombre maximum

Article R2142-17

Pour les pouvoirs adjudicateurs, le nombre minimum de candidats indiqué dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt, ne peut être inférieur à :

1° Cinq en appel d’offres restreint ;

2° Trois en procédure avec négociation ou en dialogue compétitif.

Article R2142-18

Lorsque le nombre de candidats satisfaisant aux critères de sélection est inférieur au nombre minimum indiqué, l’acheteur peut poursuivre la procédure avec ces candidats.

Chapitre IV : Examen des candidatures

Section 1 : Modalités de vérification

Article R2144-1

L’acheteur vérifie les informations qui figurent dans la candidature, y compris en ce qui concerne les opérateurs économiques sur les capacités desquels le candidat s’appuie. Cette vérification est effectuée dans les conditions prévues aux articles R. 2144-3 à R. 2144-5

Cf. Candidature : documents et renseignements exigibles

Article R2144-2

L’acheteur qui constate que des pièces ou informations dont la présentation était réclamée au titre de la candidature sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié et identique pour tous.

Les dispositions du premier alinéa s’appliquent dans le cas où l’acheteur constate qu’une candidature a été présentée en méconnaissance de l’article R. 2132-7.

Cf. Candidature : documents et renseignements exigibles

Article R2144-3

La vérification de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles des candidats peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l’attribution du marché.

Cf. Candidature : documents et renseignements exigibles

Article R2144-4

L’acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché qu’il justifie ne pas relever d’un motif d’exclusion de la procédure de passation du marché.

Article R2144-5

Lorsque l’acheteur limite le nombre de candidats admis à poursuivre la procédure, les vérifications mentionnées aux articles R. 2144-1, R. 2144-3 et R. 2144-4 interviennent au plus tard avant l’envoi de l’invitation à soumissionner ou à participer au dialogue.

Article R2144-6

L’acheteur peut demander au candidat de compléter ou d’expliquer les documents justificatifs et moyens de preuve fournis ou obtenus.

Article R2144-7

Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d’exclusion, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l’acheteur, produit, à l’appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l’acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé.

Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu’il subsiste des candidatures recevables ou des offres qui n’ont pas été écartées au motif qu’elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables.

Accédez aux commentaires des articles du Code de la commande publique

Arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics

Article 1

Pour les marchés publics de services, lorsque les opérateurs économiques ont besoin d'une autorisation spécifique ou doivent être membres d'une organisation spécifique pour pouvoir fournir, dans leur pays d'origine, le service concerné, l'acheteur peut leur demander de prouver qu'ils possèdent cette autorisation ou qu'ils appartiennent à cette organisation.

Article 2

I. - Dans la mesure où ils sont nécessaires à l'appréciation de la capacité économique et financière des candidats, l'acheteur peut notamment exiger un ou plusieurs des renseignements ou documents justificatifs suivants :

1° Déclaration concernant le chiffre d'affaires global du candidat et, le cas échéant, le chiffre d'affaires du domaine d'activité faisant l'objet du marché public, portant au maximum sur les trois derniers exercices disponibles en fonction de la date de création de l'entreprise ou du début d'activité de l'opérateur économique, dans la mesure où les informations sur ces chiffres d'affaires sont disponibles ;

2° Déclarations appropriées de banques ou, le cas échéant, preuve d'une assurance des risques professionnels pertinents ;

3° Bilans ou extraits de bilan, concernant les trois dernières années, des opérateurs économiques pour lesquels l'établissement des bilans est obligatoire en vertu de la loi.

II. - Si, pour une raison justifiée, l'opérateur économique n'est pas en mesure de produire les renseignements et documents demandés par l'acheteur, il est autorisé à prouver sa capacité économique et financière par tout autre moyen considéré comme approprié par l'acheteur.

Article 3

I. - Dans la mesure où ils sont nécessaires à l'appréciation des capacités techniques et professionnelles des candidats, l'acheteur peut exiger un ou plusieurs renseignements ou documents figurant dans la liste ci-dessous. Pour les marchés publics autres que de défense ou de sécurité, cette liste est limitative.

1° Une liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années, assortie d'attestations de bonne exécution pour les travaux les plus importants. Le cas échéant, afin de garantir un niveau de concurrence suffisant, l'acheteur peut indiquer que les éléments de preuve relatifs à des travaux exécutés il y a plus de cinq ans seront pris en compte. Ces attestations indiquent le montant, la date et le lieu d'exécution des travaux et précisent s'ils ont été effectués selon les règles de l'art et menés régulièrement à bonne fin ;

2° Une liste des principales livraisons effectuées ou des principaux services fournis au cours des trois dernières années ou, pour les marchés publics de défense ou de sécurité, au cours des cinq dernières années, indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé. Le cas échéant, afin de garantir un niveau de concurrence suffisant, l'acheteur peut indiquer que les éléments de preuve relatifs à des produits ou services pertinents fournis il y a plus de trois ans seront pris en compte. Les livraisons et les prestations de services sont prouvées par des attestations du destinataire ou, à défaut, par une déclaration de l'opérateur économique ;

3° Une déclaration indiquant les effectifs moyens annuels du candidat et l'importance du personnel d'encadrement pendant les trois dernières années ;

4° Pour les marchés publics de travaux, de services ou pour les marchés publics de fournitures comportant également des travaux de pose et d'installation ou des prestations de services, l'indication des titres d'études et professionnels du candidat ou des cadres de l'entreprise, et notamment des responsables de prestation de services ou de conduite des travaux de même nature que celle du marché public ;

5° L'indication des techniciens ou des organismes techniques, qu'ils soient ou non intégrés au candidat, en particulier de ceux qui sont responsables du contrôle de la qualité et, lorsqu'il s'agit de marchés publics de travaux, auquel le candidat pourra faire appel pour l'exécution de l'ouvrage ;

6° Une description de l'outillage, du matériel et de l'équipement technique dont le candidat disposera pour la réalisation du marché public ;

7° La description de l'équipement technique ainsi que des mesures employées par le candidat pour s'assurer de la qualité et des moyens d'étude et de recherche de son entreprise ;

8° L'indication des systèmes de gestion et de suivi de la chaîne d'approvisionnement que le candidat pourra mettre en œuvre lors de l'exécution du marché public ;

9° L'indication des mesures de gestion environnementale que le candidat pourra appliquer lors de l'exécution du marché public ;

10° Des échantillons, descriptions ou photographies des fournitures ;

11° Des certificats établis par des instituts ou services officiels chargés du contrôle de la qualité et habilités à attester la conformité des fournitures par des références à certaines spécifications techniques. Toutefois, d'autres preuves de mesures équivalentes de garantie de la qualité produites par les candidats sont acceptées, si ceux-ci n'ont pas accès à ces certificats ou n'ont aucune possibilité de les obtenir dans les délais fixés ;

12° Des certificats de qualification professionnelle établis par des organismes indépendants. Dans ce cas, l'acheteur accepte tout moyen de preuve équivalent ainsi que les certificats équivalents d'organismes établis dans d'autres Etats membres ;

13° Lorsque les produits ou les services à fournir sont complexes ou que, à titre exceptionnel, ils doivent répondre à un but particulier, un contrôle effectué par l'acheteur ou, au nom de celui-ci, par un organisme officiel compétent du pays dans lequel le fournisseur ou le prestataire de services est établi, sous réserve de l'accord de cet organisme ; ce contrôle porte sur les capacités de production du fournisseur ou sur la capacité technique du prestataire de services et, si nécessaire, sur les moyens d'étude et de recherche dont il dispose ainsi que sur les mesures qu'il prendra pour contrôler la qualité ;

14° Dans les marchés publics de défense ou de sécurité uniquement :

a) Une description des sources d'approvisionnement dont le candidat dispose pour exécuter le marché public, pour faire face à d'éventuelles augmentations des besoins de l'acheteur par suite d'une crise ou pour assurer la maintenance, la modernisation ou les adaptations des fournitures faisant l'objet du marché public avec une indication de leur implantation géographique lorsqu'elle se trouve hors du territoire européen ;

b) Une description des règles internes en matière de propriété intellectuelle ;

c) Lorsqu'il s'agit de marchés publics qui font intervenir, nécessitent ou comportent des supports ou informations protégés ou classifiés dans l'intérêt de la sécurité nationale, les éléments mentionnés à l'arrêté du Premier ministre mentionné à l'article R. 2300-1 du code de la commande publique justifiant la capacité de traiter, stocker et transmettre ces informations au niveau de classification ou de protection exigé par l'acheteur.

II. - Dans les marchés publics de défense ou de sécurité, si, pour une raison justifiée, l'opérateur économique n'est pas en mesure de produire les références demandées par l'acheteur, il est autorisé à prouver ses capacités techniques ou professionnelles par tout autre moyen considéré comme approprié par l'acheteur.

Article 4

L'acheteur peut demander aux candidats qu'ils produisent des certificats de qualité attestant que l'opérateur économique se conforme à certaines normes d'assurance de qualité, y compris en ce qui concerne l'accessibilité pour les personnes handicapées. Ces certificats, délivrés par des organismes indépendants, sont fondés sur les normes européennes et certifiés par des organismes accrédités.

Lorsque l'acheteur demande la production de certificats établis par des organismes indépendants, attestant que l'opérateur économique se conforme à certains systèmes ou normes de gestion environnementale, il se réfère :

1° Soit au système de management environnemental et d'audit (EMAS) de l'Union européenne ;

2° Soit à d'autres systèmes de gestion environnementale reconnus conformément à l'article 45 du règlement (CE) n° 1221/2009 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 susvisé ;

3° Soit à d'autres normes de gestion environnementale fondées sur les normes européennes ou internationales en la matière élaborées par des organismes accrédités.

L'acheteur accepte les certificats équivalents d'organismes établis dans d'autres Etats membres. Lorsqu'un opérateur économique n'a pas la possibilité d'obtenir ces certificats dans les délais fixés pour des motifs qui ne lui sont pas imputables, l'acheteur accepte d'autres mesures équivalentes pour autant que l'opérateur économique concerné établisse que les mesures proposées sont équivalentes à celles requises.

Article 5

Si l'objet ou les conditions d'exécution du marché public le justifient, l'acheteur peut exiger des renseignements relatifs à l'habilitation préalable ou à la demande d'habilitation préalable du candidat, en application des articles R. 2311-1 et suivants du code de la défense relatifs à la protection du secret de la défense nationale.

Article 6

Le cas échéant, les acheteurs utilisent la base de données e-Certis de la Commission européenne pour procéder aux vérifications des formes des documents de preuve ou des pièces justificatives des candidats.

Lorsque l'acheteur demande la production d'un certificat, d'une attestation ou d'un document de preuve particulier, il exige principalement celles de ces pièces justificatives qui sont référencées dans cette base.

DIRECTIVE 2014/24/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014

sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE

(88)

(87)

(86)

(85)

(84)

(83)

Les exigences disproportionnées relatives à la capacité économique et financière de l’opérateur constituent souvent un obstacle injustifié à la participation des PME aux marchés publics. Il conviendrait que toute exigence de cet ordre soit liée et proportionnée à l’objet du marché. En particulier, les pouvoirs adjudicateurs ne devraient pas être autorisés à exiger que les opérateurs économiques aient un chiffre d’affaires minimum qui serait disproportionné par rapport à l’objet du marché; en règle générale, le montant exigé ne devrait pas être supérieur au double de la valeur estimée du marché. Toutefois, dans des circonstances dûment justifiées, il devrait être possible d’appliquer des exigences plus strictes. Cela pourrait être le cas lorsque l’exécution du marché comporte des risques importants ou lorsque la bonne exécution du marché dans les délais est essentielle, par exemple parce qu’elle conditionne l’exécution d’autres marchés.

Dans ces cas dûment justifiés, les pouvoirs adjudicateurs devraient demeurer libres de décider de façon autonome s’il serait opportun et pertinent d’imposer des seuils plus élevés de chiffre d’affaires minimum, sans faire l’objet d’un contrôle administratif ou judiciaire. Lorsque des seuils plus élevés de chiffre d’affaires minimum s’appliquent, les pouvoirs adjudicateurs devraient rester libres d’en fixer le niveau tant que celui-ci est lié et proportionné à l’objet du marché. Lorsque le pouvoir adjudicateur décide que le montant du chiffre d’affaires minimum exigé devrait être supérieur au double de la valeur estimée du marché, le rapport individuel ou les documents de marché devraient comporter une mention des principaux motifs justifiant son choix.

Les pouvoirs adjudicateurs devraient également pouvoir demander des informations sur le ratio entre, par exemple, les éléments d’actif et de passif des comptes annuels. Un ratio positif, indiquant que le niveau des actifs est supérieur à celui des passifs, pourrait constituer un élément supplémentaire prouvant que la capacité financière d’un opérateur économique est suffisante.

De nombreux opérateurs économiques, et en particulier les PME, estiment que les lourdeurs administratives découlant de l’obligation de produire un nombre important de certificats ou d’autres documents en rapport avec les critères d’exclusion et de sélection constituent l’un des principaux obstacles à leur participation aux marchés publics. Limiter ces exigences, par exemple en utilisant un document unique de marché européen (DUME) consistant en une déclaration sur l’honneur actualisée, pourrait conduire à une simplification considérable dont bénéficieraient tant les pouvoirs adjudicateurs que les opérateurs économiques.

Le soumissionnaire à qui il a été décidé d’attribuer le marché devrait néanmoins être tenu de produire les éléments de preuve pertinents; à défaut, les pouvoirs adjudicateurs ne devraient pas passer de marché avec lui. Les pouvoirs adjudicateurs devraient également être autorisés à demander, à tout moment, communication de tout ou partie des documents justificatifs lorsqu’ils l’estiment nécessaire pour assurer le bon déroulement de la procédure. Cela pourrait notamment être le cas lors de procédures en deux étapes (procédure restreinte, procédure concurrentielle avec négociation, dialogue compétitif et partenariat d’innovation) dans le cadre desquelles le pouvoir adjudicateur recourt à la possibilité de limiter le nombre de candidats invités à soumissionner. Demander que les documents justificatifs soient produits au moment de la sélection des candidats à inviter pourrait se justifier afin d’éviter que les pouvoirs adjudicateurs invitent des candidats qui se montreraient ultérieurement incapables de présenter les documents justificatifs au stade de l’attribution du marché, empêchant ainsi des candidats remplissant par ailleurs les conditions requises de participer.

Il convient d’indiquer expressément que le DUME devrait également fournir les informations pertinentes concernant les entités aux capacités desquelles un opérateur économique a recours, de sorte qu’il puisse être procédé à la vérification des informations concernant ces entités parallèlement aux vérifications concernant l’opérateur économique principal et aux mêmes conditions.

Il importe que les décisions des pouvoirs adjudicateurs soient fondées sur des informations récentes, notamment en ce qui concerne les motifs d’exclusion, étant donné que des changements importants peuvent intervenir très rapidement, par exemple en cas de difficultés financières qui auraient pour conséquence que l’opérateur économique ne remplirait pas les conditions requises ou, inversement, parce qu’une dette en cours en matière de cotisations sociales aurait entre-temps été payée. Il est donc préférable que, dans la mesure du possible, les pouvoirs adjudicateurs vérifient ces informations en consultant les bases de données pertinentes, qui devraient être nationales, c’est-à-dire administrées par des pouvoirs publics. À ce jour, il pourrait subsister des cas où il n’est pas encore possible de procéder de la sorte pour des raisons techniques. Par conséquent, il conviendrait que la Commission envisage d’encourager les mesures susceptibles de faciliter un recours aisé, par voie électronique, à des informations actualisées, comme le renforcement d’outils donnant accès à des dossiers virtuels d’entreprise, des moyens permettant de renforcer l’interopérabilité entre les bases de données ou d’autres mesures d’accompagnement analogues.

Il convient également de prévoir que les pouvoirs adjudicateurs ne devraient pas demander à avoir accès à des documents qui sont toujours valables et déjà en leur possession dans le cadre de procédures de passation de marchés antérieures. Il convient toutefois également de veiller à ce que, dans ce contexte, les pouvoirs adjudicateurs ne soient pas confrontés à une charge disproportionnée en matière d’archivage et de classement. Par conséquent, cette obligation ne devrait s’appliquer que lorsque l’utilisation de moyens électroniques de communication sera obligatoire, dès lors que la gestion électronique des documents facilitera considérablement l’accomplissement de cette tâche pour les pouvoirs adjudicateurs.

Une plus grande simplification tant pour les opérateurs économiques que pour les pouvoirs adjudicateurs pourrait être obtenue au moyen d’un formulaire type pour les déclarations sur l’honneur, ce qui pourrait réduire les problèmes liés à la formulation précise des déclarations officielles et des déclarations de consentement, ainsi qu’aux questions linguistiques.

La Commission met à disposition et gère un système électronique, baptisé e-Certis, que les autorités nationales actualisent et vérifient en ce moment à titre facultatif. E-Certis a pour but de faciliter la transmission des certificats et autres pièces justificatives fréquemment exigés par les pouvoirs adjudicateurs. L’expérience acquise à ce jour montre que la procédure de mise à jour et de vérification facultatives ne permet pas de tirer tout le parti possible d’e-Certis en termes de simplification de transmission des documents, notamment en faveur des PME. Il convient donc, dans un premier temps, d’imposer une obligation de maintenance du système. L’utilisation d’e-Certis sera rendue obligatoire dans un second temps.

Les pouvoirs adjudicateurs devraient pouvoir exiger que des mesures ou systèmes de gestion environnementale soient mis en œuvre durant l’exécution d’un marché public. Les systèmes de gestion environnementale, qu’ils soient ou non enregistrés au titre des instruments de l’Union, tels que le règlement (CE) no 1221/2009 du Parlement européen et du Conseil (15), peuvent démontrer la capacité technique de l’opérateur économique à exécuter le marché. Il s’agit notamment des certificats Écolabel qui comportent des critères de gestion environnementale. Lorsqu’un opérateur économique n’a pas accès à un tel système de gestion environnementale enregistré ni la possibilité de se le procurer dans les délais requis, il devrait être autorisé à soumettre une description des mesures de gestion environnementale mises en œuvre, à condition que l’opérateur économique concerné démontre que ces mesures assurent le même niveau de protection de l’environnement que les mesures requises au titre de la gestion environnementale.

Article 58

Critères de sélection

1. Les critères de sélection peuvent avoir trait:

à l’aptitude à exercer l’activité professionnelle;

à la capacité économique et financière;

aux capacités techniques et professionnelles.

Les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent imposer comme conditions de participation aux opérateurs économiques que les critères visés aux paragraphes 2, 3 et 4. Ils limitent ces conditions à celles qui sont propres à garantir qu’un candidat ou un soumissionnaire dispose de la capacité juridique et financière ainsi que des compétences techniques et professionnelles nécessaires pour exécuter le marché à attribuer. Toutes les conditions sont liées et proportionnées à l’objet du marché.

2. En ce qui concerne l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, les pouvoirs adjudicateurs peuvent imposer aux opérateurs économiques d’être inscrits sur un registre professionnel ou sur un registre du commerce de leur État membre d’établissement, visé à l’annexe XI, ou de se conformer à toute autre exigence énoncée dans ladite annexe.

Dans les procédures de passation de marché de services, lorsque les opérateurs économiques ont besoin d’une autorisation spécifique ou doivent être membres d’une organisation spécifique pour pouvoir fournir dans leur pays d’origine le service concerné, le pouvoir adjudicateur peut leur demander de prouver qu’ils possèdent cette autorisation ou qu’ils appartiennent à cette organisation.

3. En ce qui concerne la capacité économique et financière, les pouvoirs adjudicateurs peuvent imposer aux opérateurs économiques des conditions garantissant que ceux-ci possèdent la capacité économique et financière nécessaire pour exécuter le marché. À cette fin, les pouvoirs adjudicateurs peuvent en particulier exiger que les opérateurs économiques réalisent un chiffre d’affaires annuel minimal donné, notamment un chiffre d’affaires minimal donné dans le domaine concerné par le marché. En outre, les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger que les opérateurs économiques fournissent des informations sur leurs comptes annuels indiquant le rapport, par exemple, entre les éléments d’actif et de passif. Ils peuvent également exiger un niveau approprié d’assurance des risques professionnels.

Le chiffre d’affaires annuel minimal que les opérateurs économiques sont tenus de réaliser ne dépasse pas le double de la valeur estimée du marché, sauf dans des cas dûment justifiés tels que ceux ayant trait aux risques particuliers inhérents à la nature des travaux, services ou fournitures. Le pouvoir adjudicateur indique les principales raisons justifiant une telle exigence dans les documents de marché ou le rapport individuel visé à l’article 84.

Le ratio, par exemple, entre les éléments d’actif et de passif peut être pris en compte lorsque le pouvoir adjudicateur précise les méthodes et les critères de cette prise en compte dans les documents de marché. Ces méthodes et critères sont transparents, objectifs et non discriminatoires.

Lorsqu’un marché est divisé en lots, le présent article s’applique à chacun des lots. Cependant, le pouvoir adjudicateur peut fixer le chiffre d’affaires annuel minimal que les opérateurs économiques sont tenus de réaliser pour des groupes de lots, dans l’éventualité où le titulaire se verrait attribuer plusieurs lots à exécuter en même temps.

Lorsque des marchés fondés sur un accord-cadre sont à attribuer à la suite d’une remise en concurrence, l’exigence maximale en termes de chiffre d’affaires annuel visée au deuxième alinéa est calculée sur la base de la taille maximale prévue des marchés spécifiques qui seront exécutés en même temps ou, si ce montant n’est pas connu, sur la base de la valeur estimée de l’accord-cadre. Dans le cas des systèmes d’acquisition dynamiques, l’exigence maximale en termes de chiffre d’affaires annuel visée au deuxième alinéa est calculée sur la base de la taille maximale prévue des marchés spécifiques devant être attribués dans le cadre desdits systèmes.

4. En ce qui concerne les capacités techniques et professionnelles, les pouvoirs adjudicateurs peuvent imposer des conditions garantissant que les opérateurs économiques possèdent les ressources humaines et techniques et l’expérience nécessaires pour exécuter le marché en assurant un niveau de qualité approprié.

Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger notamment que les opérateurs économiques disposent d’un niveau d’expérience suffisant, démontré par des références adéquates provenant de marchés exécutés antérieurement. Un pouvoir adjudicateur peut considérer qu’un opérateur économique ne possède pas les capacités professionnelles requises lorsqu’il a établi que l’opérateur économique se trouve dans une situation de conflit d’intérêts qui pourrait avoir une incidence négative sur l’exécution du marché.

Dans les procédures de passation de marché de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d’installation, de services ou de travaux, la capacité professionnelle des opérateurs économiques à fournir les services ou à exécuter l’installation ou les travaux peut être évaluée en vertu de leur savoir-faire, de leur efficacité, de leur expérience et de leur fiabilité.

5. Les conditions de participation requises, qui peuvent être exprimées en tant que capacités minimales, ainsi que les moyens de preuve acceptables sont indiqués par les pouvoirs adjudicateurs dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt.

DIRECTIVE 2014/25/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014

relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE

(92)

Dans la mesure où cela est compatible avec la nécessité d’assurer des pratiques commerciales loyales en conservant un maximum de souplesse, il y a lieu de prévoir l’application de la directive 2014/24/UE sur les marchés publics aux exigences concernant la capacité économique et financière de l’opérateur et aux documents justificatifs à présenter. Les entités adjudicatrices devraient dès lors être autorisées à appliquer les critères de sélection prévus dans ladite directive, auquel cas elles devraient être tenues d’en appliquer, certaines autres dispositions concernant, en particulier, le plafonnement des exigences en matière de chiffre d’affaires minimal ainsi que l’utilisation du document unique de marché européen.

(93)

Les entités adjudicatrices devraient pouvoir exiger que des mesures ou systèmes de gestion environnementale soient mis en œuvre durant l’exécution du marché. Les systèmes de gestion environnementale, qu’ils soient ou non enregistrés conformément à des instruments de l’Union, tels que le règlement (CE) no 1221/2009 du Parlement européen et du Conseil (23), peuvent démontrer la capacité technique de l’opérateur économique à exécuter le marché. Par ailleurs, une description des mesures mises en œuvre par l’opérateur économique pour assurer le même niveau de protection de l’environnement devrait être acceptée comme moyen de preuve, en lieu et place d’un système de gestion environnementale enregistré, lorsque l’opérateur n’a pas accès à un tel système ni la possibilité de se le procurer dans les délais requis.

Section 3

Choix des participants et attribution des marchés

Article 76

Principes généraux

1. Aux fins de la sélection de participants à des procédures de passation de marché, les règles suivantes s’appliquent:

les entités adjudicatrices ayant établi des règles et des critères d’exclusion des soumissionnaires ou des candidats conformément à l’article 78, paragraphe 1, ou à l’article 80, paragraphe 1, excluent les opérateurs économiques en fonction de ces règles et de ces critères;

elles sélectionnent les soumissionnaires ou les candidats conformément aux règles et critères objectifs établis en vertu des articles 78 et 80;

dans les procédures restreintes, dans les procédures négociées avec appel à la concurrence, dans les dialogues compétitifs et dans les partenariats d’innovation, elles réduisent, le cas échéant, conformément à l’article 78, paragraphe 2, le nombre des candidats retenus en vertu des points a) et b) du présent paragraphe.

2. Lorsque l’appel à la concurrence s’effectue par un avis sur l’existence d’un système de qualification et aux fins de la sélection de participants à des procédures de passation de marchés spécifiques faisant l’objet de la mise en concurrence, les entités adjudicatrices:

qualifient les opérateurs économiques conformément à l’article 77;

appliquent à ces opérateurs économiques qualifiés les dispositions du paragraphe 1 qui se rapportent aux procédures restreintes, aux procédures négociées, aux dialogues compétitifs ou aux partenariats d’innovation.

3. Lorsqu’elles choisissent les participants à une procédure restreinte ou négociée, à un dialogue compétitif ou à un partenariat d’innovation, en prenant leur décision quant à la qualification ou lorsque les critères et règles sont mis à jour, les entités adjudicatrices ne peuvent:

imposer à certains opérateurs économiques des conditions administratives, techniques ou financières qui n’auraient pas été imposées à d’autres;

exiger des essais ou des justifications qui feraient double emploi avec des preuves objectives déjà disponibles.

(...)

Sous-section 1

Qualification et sélection qualitative

Article 77

Systèmes de qualification

1. Les entités adjudicatrices peuvent, si elles le souhaitent, établir et gérer un système de qualification d’opérateurs économiques.

Les entités qui établissent ou gèrent un système de qualification veillent à ce que les opérateurs économiques puissent à tout moment demander à être qualifiés.

2. Le système prévu au paragraphe 1 peut comprendre plusieurs stades de qualification.

Les entités adjudicatrices établissent des règles et critères objectifs d’exclusion et de sélection des opérateurs économiques qui demandent à être qualifiés, et des critères et règles objectifs de fonctionnement du système de qualification, portant sur des aspects tels que l’inscription au système, la mise à jour périodique des qualifications, le cas échéant, et la durée du système.

Lorsque ces critères et règles comportent des spécifications techniques, les articles 60 à 62 s’appliquent. Ces critères et ces règles peuvent au besoin être mis à jour.

3. Les critères et les règles de qualification visés au paragraphe 2 sont fournis aux opérateurs économiques sur leur demande. Ces critères et ces règles mis à jour sont communiqués aux opérateurs économiques intéressés.

Si une entité adjudicatrice estime que le système de qualification de certaines entités ou organismes tiers répond à ses exigences, elle communique aux opérateurs économiques intéressés les noms de ces entités ou de ces organismes tiers.

4. Un relevé des opérateurs économiques qualifiés est conservé; il peut être divisé en catégories par type de marchés pour la réalisation desquels la qualification est valable.

5. Lorsqu’une mise en concurrence est effectuée au moyen d’un avis sur l’existence d’un système de qualification, les marchés spécifiques de travaux, fournitures ou services couverts par le système de qualification sont attribués selon des procédures restreintes ou négociées, dans laquelle les participants sont sélectionnés parmi les candidats déjà qualifiés selon un tel système.

6. Si des frais sont facturés pour les demandes de qualification ou pour la mise à jour ou la conservation d’une qualification déjà obtenue en vertu du système, ils sont proportionnés aux coûts occasionnés.

Article 78

Critères de sélection qualitative

1. Les entités adjudicatrices peuvent établir des règles et critères objectifs d’exclusion et de sélection des soumissionnaires ou candidats; ces règles et critères sont à la disposition des opérateurs économiques intéressés.

2. Lorsque les entités adjudicatrices doivent assurer un équilibre approprié entre les caractéristiques spécifiques de la procédure de passation de marché et les moyens que requiert son accomplissement, elles peuvent, dans le cadre de procédures restreintes ou négociées, de dialogues compétitifs ou de partenariats d’innovation, établir des règles et critères objectifs qui traduisent cette nécessité et permettent à l’entité adjudicatrice de réduire le nombre de candidats qui seront invités à présenter une offre ou à négocier. Le nombre des candidats retenus doit toutefois tenir compte du besoin d’assurer une concurrence suffisante.

Article 79

Recours aux capacités d’autres entités

1. Lorsque les règles et les critères objectifs d’exclusion et de sélection des opérateurs économiques qui demandent à être qualifiés dans le cadre d’un système de qualification comportent des exigences relatives à la capacité économique et financière de l’opérateur économique, ou à ses capacités techniques et professionnelles, celui-ci peut, le cas échéant, faire valoir les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités. En ce qui concerne les critères relatifs aux titres d’études et professionnels du prestataire de services ou du titulaire ou des cadres de l’entreprise, ou les critères relatifs à l’expérience professionnelle correspondante, les opérateurs économiques ne peuvent toutefois avoir recours aux capacités d’autres entités que lorsque ces dernières exécuteront les travaux ou fourniront les services pour lesquels ces capacités sont requises. Si un opérateur économique souhaite recourir aux capacités d’autres entités, il apporte à l’entité adjudicatrice la preuve qu’il disposera de ces moyens pendant toute la période de validité du système de qualification, par exemple, en produisant l’engagement de ces entités à cet effet.

Lorsque, conformément à l’article 80 de la présente directive, les entités adjudicatrices ont invoqué des critères d’exclusion ou de sélection prévus dans la directive 2014/24/UE, elles vérifient, conformément à l’article 80, paragraphe 3, de la présente directive, si les autres entités aux capacités desquelles l’opérateur économique entend avoir recours remplissent les critères de sélection applicables ou s’il existe des motifs d’exclusion qui ont été invoqués par les entités adjudicatrices, en vertu de l’article 57 de la directive 2014/24/UE. L’entité adjudicatrice exige que l’opérateur économique remplace une entité à l’encontre de laquelle il existe des motifs d’exclusion obligatoires invoqués par l’entité adjudicatrice. L’entité adjudicatrice peut exiger ou peut être obligée par l’État membre à exiger que l’opérateur économique remplace une entité à l’encontre de laquelle il existe des motifs d’exclusion non obligatoires invoqués par l’entité adjudicatrice.

Lorsqu’un opérateur économique a recours aux capacités d’autres entités en ce qui concerne des critères ayant trait à la capacité économique et financière, l’entité adjudicatrice peut exiger que l’opérateur économique et les autres entités en question soient solidairement responsables de l’exécution du marché.

Dans les mêmes conditions, un groupement d’opérateurs économiques visé à l’article 37, paragraphe 2, peut faire valoir les capacités des participants au groupement ou d’autres entités.

2. Lorsque les règles et les critères objectifs d’exclusion et de sélection des candidats et des soumissionnaires dans des procédures ouvertes, restreintes ou négociées, dans des dialogues compétitifs ou dans des partenariats d’innovation comportent des exigences relatives à la capacité économique et financière de l’opérateur économique, ou à ses capacités techniques et professionnelles, celui-ci peut, si nécessaire et pour un marché particulier, faire valoir les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités. En ce qui concerne les critères relatifs aux titres d’études et professionnels du prestataire de services ou du titulaire ou des cadres de l’entreprise, ou les critères relatifs à l’expérience professionnelle correspondante, les opérateurs économiques ne peuvent toutefois avoir recours aux capacités d’autres entités que lorsque ces dernières exécuteront les travaux ou fourniront les services pour lesquels ces capacités sont requises. Si un opérateur économique souhaite recourir aux capacités d’autres entités, il apporte à l’entité adjudicatrice la preuve qu’il disposera des moyens nécessaires, par exemple, en produisant l’engagement de ces entités à cet effet.

Lorsque, conformément à l’article 80 de la présente directive, les entités adjudicatrices ont invoqué des critères d’exclusion ou de sélection prévus dans la directive 2014/24/UE, elles vérifient, conformément à l’article 80, paragraphe 3, de la présente directive, si les autres entités aux capacités desquelles l’opérateur économique entend avoir recours remplissent les critères de sélection applicables ou s’il existe des motifs d’exclusion qui ont été invoqués par les entités adjudicatrices, en vertu de l’article 57 de la directive 2014/24/UE. L’entité adjudicatrice exige que l’opérateur économique remplace une entité qui ne remplit pas un critère de sélection applicable ou à l’encontre de laquelle il existe des motifs d’exclusion obligatoires invoqués par l’entité adjudicatrice. L’entité adjudicatrice peut exiger ou peut être obligé par l’État membre à exiger que l’opérateur économique remplace une entité à l’encontre de laquelle il existe des motifs d’exclusion non obligatoires invoqués par l’entité adjudicatrice.

Dans les mêmes conditions, un groupement d’opérateurs économiques visé à l’article 37 peut faire valoir les capacités de participants au groupement ou d’autres entités.

3. Pour les marchés de travaux, les marchés de services et les travaux de pose et d’installation dans le cadre d’un marché de fournitures, les entités adjudicatrices peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le soumissionnaire lui-même ou, si l’offre est soumise par un groupement d’opérateurs économiques visé à l’article 37, paragraphe 2, par un participant dudit groupement.

Article 80

Utilisation des motifs d’exclusion et des critères de sélection prévus par la directive 2014/24/UE

1. Les règles et les critères objectifs d’exclusion et de sélection des opérateurs économiques qui demandent à être qualifiés dans le cadre d’un système de qualification et les règles et les critères objectifs d’exclusion et de sélection des candidats et des soumissionnaires dans des procédures ouvertes, restreintes ou négociées, dans des dialogues compétitifs ou dans des partenariats d’innovation peuvent inclure les motifs d’exclusion énumérés à l’article 57 de la directive 2014/24/UE, dans les conditions qui y sont exposées.

Lorsque l’entité adjudicatrice est un pouvoir adjudicateur, ces critères et règles incluent les critères d’exclusion énumérés à l’article 57, paragraphes 1 et 2, de la directive 2014/24/UE, dans les conditions qui y sont exposées.

Si les États membres le demandent, ces critères et règles incluent en outre les critères d’exclusion énumérés à l’article 57, paragraphe 4, de la directive 2014/24/UE, dans les conditions qui y sont exposées.

2. Les critères et les règles visés au paragraphe 1 du présent article peuvent inclure les critères de sélection établis à l’article 58 de la directive 2014/24/UE, dans les conditions qui y sont exposées, notamment ce qui concerne les limites des obligations relatives au chiffre d’affaires annuel visées au deuxième alinéa du paragraphe 3 dudit article.

3. Aux fins de l’application des paragraphes 1 et 2 du présent article, les articles 59 à 61 de la directive 2014/24/UE s’appliquent.

Article 81

Normes d’assurance de la qualité et normes de gestion environnementale

1. Lorsqu’elles demandent la production de certificats établis par des organismes indépendants, attestant que l’opérateur économique se conforme à certaines normes d’assurance de la qualité, y compris en ce qui concerne l’accessibilité pour les personnes handicapées, les entités adjudicatrices se reportent aux systèmes d’assurance de qualité basés sur les séries des normes européennes pertinentes en la matière et certifiés par des organismes accrédités. Elles reconnaissent les certificats équivalents d’organismes établis dans d’autres États membres. Elles acceptent également d’autres preuves de mesures équivalentes d’assurance de la qualité lorsque l’opérateur économique concerné n’avait pas la possibilité d’obtenir ces certificats dans les délais fixés pour des motifs qui ne lui sont pas imputables, à condition que l’opérateur économique apporte la preuve que les mesures proposées en matière d’assurance de la qualité sont conformes aux normes d’assurance de la qualité requises.

2. Lorsque les entités adjudicatrices demandent la production de certificats établis par des organismes indépendants, attestant que l’opérateur économique se conforme à certains systèmes ou normes de gestion environnementale, elles se réfèrent au système de management environnemental et d’audit (EMAS) de l’Union ou à d’autres systèmes de gestion environnementale reconnus conformément à l’article 45 du règlement (CE) no 1221/2009 ou à d’autres normes de gestion environnementale fondées sur les normes européennes ou internationales en la matière élaborées par des organismes accrédités. Elles reconnaissent les certificats équivalents d’organismes établis dans d’autres États membres.

Lorsqu’un opérateur économique n’avait manifestement pas accès à ces certificats ni la possibilité de les obtenir dans les délais fixés pour des motifs qui ne lui sont pas imputables, l’entité adjudicatrice accepte également d’autres moyens de preuve des mesures de gestion environnementale, pour autant que l’opérateur économique établisse que ces mesures sont équivalentes à celles requises en vertu du système ou de la norme de gestion environnementale applicable.

3. Les États membres mettent à la disposition des autres États membres, à leur demande, toute information relative aux documents produits pour prouver le respect des normes en matière de qualité et d’environnement visés aux paragraphes 1 et 2.

Historique de la réglementation

Ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

La présente ordonnance entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016

Article 51

I. - Les acheteurs ne peuvent imposer aux candidats que des conditions de participation à la procédure de passation propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché public. Ces conditions sont liées et proportionnées à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution.

II. - Pour les marchés publics de défense ou de sécurité, les acheteurs peuvent ne pas accepter un opérateur économique qui, au regard notamment de l'implantation géographique hors du territoire de l'Union européenne de l'outillage, du matériel, de l'équipement technique, du personnel, du savoir-faire et des sources d'approvisionnement dont il dispose, ne présente pas les capacités techniques pour exécuter le marché public, pour faire face à d'éventuelles augmentations des besoins par suite d'une crise ou pour assurer la maintenance, la modernisation ou les adaptations des fournitures faisant l'objet du marché public.

Nota : pour les interdictions de soumissionner, cf. Candidature : interdictions de soumissionner

Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics

Applicable aux marchés lancés à partir du 1er avril 2016

Sous-section 1 - Conditions de participation

Article 44

I. - Les conditions de participation mentionnées au I de l'article 51 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, ainsi que les moyens de preuve acceptables, sont indiqués par l'acheteur dans l'avis d'appel à la concurrence ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt ou, en l'absence d'un tel avis ou d'une telle invitation, dans les documents de la consultation.

Lorsque l'acheteur décide de fixer des niveaux minimaux de capacité, il ne peut exiger que des niveaux minimaux liés et proportionnés à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution.

II. - En ce qui concerne l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, l'acheteur peut exiger que les opérateurs économiques soient inscrits sur un registre professionnel.

III. - En ce qui concerne la capacité économique et financière, l'acheteur peut notamment exiger que les opérateurs économiques réalisent un chiffre d'affaires annuel minimal donné, notamment dans le domaine concerné par le marché public.

Le chiffre d'affaires minimal exigé ne peut être supérieur à deux fois le montant estimé du marché public ou du lot, sauf justifications liées à son objet ou à ses conditions d'exécution. Les raisons pour lesquelles un chiffre d'affaires annuel minimal supérieur à ce plafond est exigé figurent dans les documents de la consultation ou, à défaut :

1° Sont indiquées dans le rapport de présentation mentionné à l'article 105 pour les pouvoirs adjudicateurs ;

2° Sont conservées dans les conditions de l'article 106 pour les entités adjudicatrices.

En cas de marché public alloti, ce plafond s'applique pour chacun des lots. Toutefois, l'acheteur peut exiger un chiffre d'affaires annuel minimal pour des groupes de lots, dans l'éventualité où un titulaire se verrait attribuer plusieurs lots à exécuter en même temps.

Pour les accords-cadres, ce plafond est calculé sur la base du montant total maximal des marchés subséquents ou des bons de commande dont l'exécution par un même titulaire pourrait être effectuée concomitamment ou, si ce montant ne peut être estimé, sur la base de la valeur totale estimée des marchés passés sur le fondement de l'accord-cadre ou des bons de commande susceptibles d'être attribués à un même titulaire pendant la durée de validité de l'accord-cadre.

Pour les systèmes d'acquisition dynamique, ce plafond est calculé sur la base de la valeur totale estimée des marchés spécifiques envisagés pendant la durée totale du système.

L'acheteur peut en outre exiger que les opérateurs économiques fournissent des informations sur leurs comptes annuels indiquant notamment le rapport entre les éléments d'actif et de passif. Dans ce cas, il précise, dans les documents de la consultation, les méthodes et les critères objectifs et non-discriminatoires qu'il appliquera pour prendre en compte ces informations.

Il peut également exiger un niveau approprié d'assurance des risques professionnels.

IV. - En ce qui concerne les capacités techniques et professionnelles, l'acheteur peut imposer des conditions garantissant que les opérateurs économiques possèdent les ressources humaines et techniques et l'expérience nécessaires pour exécuter le marché public en assurant un niveau de qualité approprié. A cette fin, dans les marchés publics de services ou de travaux et les marchés publics de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d'installation ou comprenant des prestations de service, l'acheteur peut imposer aux candidats qu'ils indiquent les noms et les qualifications professionnelles pertinentes des personnes physiques qui seront chargées de l'exécution du marché public en question.

L'acheteur peut exiger que les opérateurs économiques disposent d'un niveau d'expérience suffisant, démontré par des références adéquates provenant de marchés publics exécutés antérieurement. Toutefois, l'absence de références relatives à l'exécution de marchés publics de même nature ne peut justifier, à elle seule, l'élimination d'un candidat.

V. - L'appréciation des capacités d'un groupement d'opérateurs économiques est globale. Il n'est pas exigé que chaque membre du groupement ait la totalité des capacités requises pour exécuter le marché public.

Nota : sur les documents exigibles au stade des candidatures cf. Candidature documents et renseignements exigibles

Sous-section 4 : Réduction du nombre de candidats

Article 47

L'acheteur peut limiter le nombre de candidats qui seront admis à soumissionner ou à participer au dialogue.

L'acheteur indique, dans l'avis d'appel à la concurrence ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt, les critères objectifs et non-discriminatoires qu'il prévoit d'appliquer, le nombre minimum de candidats qu'il prévoit d'inviter et, le cas échéant, leur nombre maximum.

Le nombre de candidats retenus est suffisant pour assurer une concurrence effective.

Toutefois, pour les pouvoirs adjudicateurs, en appel d'offres restreint, le nombre minimal est de cinq ; en procédure concurrentielle avec négociation et en dialogue compétitif, il est de trois. Lorsque le nombre de candidats satisfaisant aux critères de sélection est inférieur au nombre minimum, le pouvoir adjudicateur peut poursuivre la procédure avec les candidats ayant les capacités requises.

Sous-section 7 : Modalités de vérification des conditions de participation

Article 55 - Modifié par le décret 2017-516 du 10 avril 2017

I. - L'acheteur qui constate que des pièces ou informations dont la présentation était réclamée au titre de la candidature sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié et identique pour tous.

II. - L'acheteur vérifie les informations qui figurent dans la candidature, y compris en ce qui concerne les opérateurs économiques sur les capacités desquels le candidat s'appuie. Cette vérification est effectuée dans les conditions suivantes :

1° La vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financières et des capacités techniques et professionnelles des candidats peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l'attribution du marché public ;

2° L'acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché public qu'il justifie ne pas être dans un cas d'interdiction de soumissionner ;

3° Toutefois, lorsque l'acheteur limite le nombre de candidats admis à poursuivre la procédure, ces vérifications interviennent au plus tard avant l'envoi de l'invitation à soumissionner ou à participer au dialogue.

III. - L'acheteur peut demander au candidat de compléter ou d'expliquer les documents justificatifs et moyens de preuve fournis ou obtenus.

IV. - Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d'interdiction de soumissionner, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l'acheteur, produit, à l'appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l'acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé.

Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu'il subsiste des candidatures recevables ou des offres qui n'ont pas été écartées au motif qu'elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables.

Section 4 : Invitation des candidats sélectionnés

Article 56

L'acheteur invite simultanément et par écrit les candidats admis à soumissionner ou à participer au dialogue.

En cas d'appel d'offres restreint, de procédure concurrentielle avec négociation, de procédure négociée avec mise en concurrence préalable ou de dialogue compétitif, l'invitation comprend au minimum les informations suivantes :

1° La référence de l'avis d'appel à la concurrence publié ;

2° La date limite de réception des offres, l'adresse à laquelle les offres doivent être transmises et la ou les langues autorisées pour leur présentation. Toutefois, dans le cas du dialogue compétitif, ces renseignements ne figurent pas dans l'invitation à participer au dialogue mais dans l'invitation à remettre une offre finale ;

3° Dans le cas du dialogue compétitif, la date et le lieu du dialogue ainsi que la ou les langues utilisées ;

4° La liste des documents à fournir ;

5° La pondération ou la hiérarchisation des critères d'attribution du marché public si ces renseignements ne figurent pas dans les documents de la consultation ;

6° L'adresse du profil d'acheteur sur lequel les documents de la consultation sont mis à disposition des candidats. Lorsque les documents de la consultation ne sont pas mis à disposition sur un profil d'acheteur, pour l'un des motifs énoncés au II de l'article 41, ni par d'autres moyens, ils sont joints à l'invitation.

Code des marchés publics 2006

Décret n° 2006-975 du 1er août 2006 modifié - Applicable aux marchés lancés avant le 1er avril 2016

Article 52

Modifié par Décret n°2009-1086 du 2 septembre 2009 - art. 2

I.-Avant de procéder à l'examen des candidatures, le pouvoir adjudicateur qui constate que des pièces dont la production était réclamée sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai identique pour tous et qui ne saurait être supérieur à dix jours. Il peut demander aux candidats n'ayant pas justifié de la capacité juridique leur permettant de déposer leur candidature de régulariser leur dossier dans les mêmes conditions. Il en informe les autres candidats qui ont la possibilité de compléter leur candidature dans le même délai.

Les candidats qui ne peuvent soumissionner à un marché en application des dispositions de l'article 43 ou qui, le cas échéant après mise en oeuvre des dispositions du premier alinéa, produisent des dossiers de candidature ne comportant pas les pièces mentionnées aux articles 44 et 45 ne sont pas admis à participer à la suite de la procédure de passation du marché.

Les candidatures qui n'ont pas été écartées en application des dispositions de l'alinéa précédent sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l'avis d'appel public à la concurrence, ou, s'il s'agit d'une procédure dispensée de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de la consultation. Les candidatures qui ne satisfont pas à ces niveaux de capacité sont éliminées.

L'absence de références relatives à l'exécution de marchés de même nature ne peut justifier l'élimination d'un candidat et ne dispense pas le pouvoir adjudicateur d'examiner les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats.

L'appréciation des capacités professionnelles, techniques et financières d'un groupement est globale. Il n'est pas exigé que chaque membre du groupement ait la totalité des compétences techniques requises pour l'exécution du marché.

II.-Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de limiter le nombre des candidats admis à présenter une offre, il procède à la sélection de ces candidats en appliquant aux candidatures retenues conformément au I des critères de sélection non discriminatoires et liés à l'objet du marché relatifs à leurs capacités professionnelles, techniques et financières. Ces critères sont mentionnés dans l'avis d'appel public à la concurrence, ou, s'il s'agit d'une procédure dispensée de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de la consultation.

Régime juridique : l'analyse des candidatures dans les marchés publics

DUME

Le DUME est une déclaration sur l’honneur qui vise à supprimer l’obligation de produire, par les candidats soumissionnaires à un marché public, un nombre important de certificats ou autres documents relatifs aux critères d’exclusion et d’attribution.

Règlement d’exécution de la Commission européenne du 6 janvier 2016 établissant le formulaire type pour le DUME. Le document unique de marché européen (DUME) est une déclaration sur l'honneur des opérateurs économiques servant de preuve a priori en lieu et place des certificats délivrés par des autorités publiques ou des tiers.

Depuis juillet 2016, il est désormais possible de générer une version électronique du DUME, soit un « E-DUME » via un service en ligne gratuit proposé sur le site de la Commission européenne. Si, en principe, le DUME est un document entièrement dématérialisé, la Commission européenne autorisait les États membres à utiliser une version papier jusqu’au 18 avril 2018.

Un pouvoir adjudicateur a l'obligation d'accepter qu'un candidat présente sa candidature sous la forme d'un DUME.

Analyse des candidatures - DAJ 2016

11.4.1. L’admission des candidatures

Les dispositions du code des marchés publics font obligation au pouvoir adjudicateur de contrôler, en procédure formalisée comme en procédure adaptée(169), les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l’attribution d’un marché public. Cette vérification s’effectue au vu des documents ou renseignements demandés à cet effet dans les avis d’appel public à la concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, dans le règlement de consultation (voir point 11.2.2) Le code prévoit deux processus de choix des candidatures. Le pouvoir adjudicateur peut recourir à une procédure ouverte, dans laquelle tout candidat remet simultanément son dossier de candidature et son offre, ou à une procédure restreinte, qui se déroule en deux étapes successives : seuls les candidats sélectionnés sont invités à remettre une offre.

La procédure restreinte permet au pouvoir adjudicateur de limiter le nombre d’offres à examiner. L’acheteur public pourra ainsi se concentrer sur les offres émanant des opérateurs économiques offrant les meilleures garanties de capacités à exécuter les prestations faisant l’objet du marché, ce qui rendra plus facile la comparaison des offres. La procédure ouverte, en revanche, est mieux adaptée aux achats courants, pour lesquels il est utile de susciter la concurrence la plus large, en retenant tous les candidats susceptibles d’exécuter les prestations.

11.4.1.1. L’élimination des candidatures en procédure ouverte

Même si le pouvoir adjudicateur ne fixe pas un nombre maximum de candidats admis à présenter une offre, il doit procéder à l’examen et, le cas échéant, à l’élimination des candidatures. Si le pouvoir adjudicateur a fixé des niveaux minimaux de capacités et qu’il les a préalablement publiés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation, il doit éliminer les candidats qui n’atteignent pas ces niveaux minimaux. Ceux-ci doivent être liés et proportionnés à l’objet du marché S’il n’a pas fixé de niveaux minimaux de capacités(170), il ne peut éliminer que les candidats ne disposant manifestement pas des capacités suffisantes pour exécuter le marché, c’est-à-dire ceux dont les capacités sont, à l’évidence, sans qu’il soit besoin d’un examen approfondi du dossier de candidature, insuffisantes pour assurer l’exécution des prestations faisant l’objet du marché(171).

Afin de ne pas pénaliser les entreprises nouvellement créées et les PME, le décret n°2016-360 relatif aux marchés publics précise que l’absence de références relatives à l’exécution de marchés de même nature ne peut justifier, à elle seule, l’élimination d’un candidat. Cette disposition ne dispense pas l’acheteur public de procéder à l’examen des capacités de ces entreprises, sur la base des renseignements fournis. Lorsque des pièces sont exigées dans le règlement de la consultation à l’appui des candidatures, l’acheteur public est tenu de rejeter les candidats qui ne les produisent pas, sauf à demander un complément de transmission (voir point 11.3).

S’il souhaite favoriser la participation à la procédure des sociétés nouvellement créées, l’acheteur doit indiquer dans le règlement de la consultation, ou tout document en tenant lieu, que les autres moyens de preuve des capacités techniques et financières sont admis. A défaut, il ne pourra pas tenir compte de ces autres moyens de preuve(172).

On notera que cette règle ne s’applique pas aux certificats de qualité, aux certificats de capacités fournis par des organismes indépendants et aux certificats EMAS : pour ces documents, l’acheteur est tenu d’accepter tout moyen de preuve équivalent y compris ceux fournis dans d’autres États membres de l’Union européenne (art. 45 II alinéa 4). Le pouvoir adjudicateur peut écarter la candidature d’une entreprise qui n’aurait pas exécuté correctement des marchés antérieurement conclus. Toutefois, il ne peut se fonder uniquement sur les seuls manquements allégués d’une entreprise dans l’exécution de précédents marchés, sans rechercher si d’autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celles-ci de justifier de garanties techniques et financières suffisantes(173). Concrètement, cela signifie qu’il peut écarter une entreprise, si celle-ci ne présente comme référence unique que les marchés dont l’exécution avait été incorrecte.

11.4.1.2. La sélection des candidatures en procédure restreinte

La sélection des candidatures est pratiquée dans le cadre des procédures restreintes, pour lesquelles l’acheteur a décidé de limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre. Cette sélection s’effectue sur la base de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché, qui doivent être mentionnés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation, y compris en procédure adaptée. Dans ce dernier cas, l’information appropriée des candidats n’implique pas que le pouvoir adjudicateur indique les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures(174).

Ainsi, la sélection des candidatures se distingue de l’élimination présentée ci-dessus. Dans le cadre de la sélection, l’acheteur ne retient, après classement, que les meilleurs candidats parmi ceux qui ont les niveaux de capacités requis. Dans le cadre de l’élimination des candidatures, l’acheteur se contente de renoncer à celles dont les capacités sont jugées insuffisantes. Il est possible, en procédure restreinte, de procéder à la fois à l’élimination, puis à la sélection des candidatures, dès lors que les éventuels niveaux minimaux et les critères de sélection ont été publiés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou, dans le règlement de la consultation.

11.4.2. Les capacités nécessaires à l’exécution du marché

Les critères de sélection des candidatures sont de deux sortes : les capacités techniques et professionnelles, et les capacités financières. Ces critères doivent être pertinents, proportionnés et justifiés par l’objet du marché.

11.4.2.1. Les capacités techniques et professionnelles

Les capacités techniques sont les moyens matériels (notamment l’outillage) et humains (effectifs), dont dispose le candidat. Elles sont appréciées quantitativement et qualitativement. Il est possible, par exemple, de demander aux candidats :

- des certificats établissant des livraisons ou des prestations de services effectuées par le candidat, au profit d’un pouvoir adjudicateur ou d’un acheteur privé ;

- des certificats de bonne exécution pour les travaux ;

- une description de l’équipement technique. Les capacités professionnelles permettent de vérifier si le candidat possède les qualifications requises, c’est-à-dire « la preuve d’un certain niveau de compétences professionnelles ».

La preuve de la capacité professionnelle peut être apportée par tout moyen, notamment par des références, des justifications professionnelles ou les attestations de qualification professionnelle de certains agents qualifiés. Les pouvoirs adjudicateurs doivent, toutefois, veiller à ce que ces justificatifs ne présentent pas un caractère discriminatoire, ce qui peut être le cas lorsqu’un organisme détient un monopole dans la délivrance de certificats. Il convient, dans ces hypothèses, d’accepter les documents équivalents.

Parmi ces justifications particulières figurent les certificats professionnels et les certificats de qualité (certificat attribué par un organisme certificateur ou attestant de l’existence d’un manuel de qualité et de procédures). S’agissant des certificats professionnels, le pouvoir adjudicateur doit préciser que la preuve de la capacité de l’entreprise peut être apportée par tout moyen, notamment par des certificats d’identité professionnelle, attestant de la compétence de l’opérateur économique à effectuer la prestation pour laquelle il se porte candidat.

Les qualifications professionnelles sont établies par des organismes professionnels de qualification. Il en va de même des certificats de qualité, pour lesquels le pouvoir adjudicateur doit accepter d’autres preuves de mesures équivalentes de garantie de la qualité produites par les prestataires de services, si ceux-ci n’ont pas accès à ces certificats ou n’ont aucune possibilité de les obtenir dans les délais fixés(176). Dans les deux cas, l’obligation d’accepter les équivalences est satisfaite si le pouvoir adjudicateur a déclaré accepter ces certificats, ainsi que « d’autres justificatifs regardés comme équivalents »(177).

Les références demandées doivent être liées et proportionnées à l’objet du marché : le candidat choisit celles qui lui semblent les plus appropriées. L’acheteur en vérifie la réalité, en respectant le secret des affaires. Mais « l’absence de références relatives à l’exécution de précédents marchés de même nature ne peut justifier l’élimination d’un candidat » (art. 52, I), afin de ne pas pénaliser l’accès des entreprises nouvelles, notamment les petites et moyennes entreprises, à la commande publique.

11.4.2.2. Les capacités financières

Les capacités financières, qui ne peuvent revêtir qu’un caractère général, doivent permettre au candidat de mener à bien le marché. Pour établir sa crédibilité financière, outre le chiffre d’affaires, le candidat peut se voir réclamer une attestation bancaire ou la preuve d’une assurance pour les risques professionnels, ainsi que des bilans ou extraits de bilans pour les opérateurs économiques à l’égard desquels la publication des bilans est obligatoire en vertu de la loi. Ces attestations doivent être fournies, sans qu’il soit possible de leur substituer un document équivalent. On prendra garde à éviter des exigences qui ne seraient pas justifiées par l’objet du marché. Ainsi, par exemple, l’acheteur public ne saurait imposer la production des chiffres d’affaires des trois derniers exercices, si cette exigence a pour effet de restreindre l’accès au marché d’entreprises de création récente et qu’elle n’est pas rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser.

Dans ce cas, si l’acheteur public souhaite favoriser l’accès de ces entreprises à ces marchés, il peut leur permettre de prouver leur capacité financière par d’autres moyens que la production de chiffres d’affaires et, notamment, par une déclaration appropriée de banque(178). Ce document facilite la preuve de la crédibilité financière du candidat. Le choix de sa forme est laissé à la discrétion de l’établissement de crédit qui la fournit. Afin de lutter contre les exigences de capacité financière disproportionnées des acheteurs publics, l’article 45 du code, dans sa rédaction issue du décret n° 2014-1097 du 26 septembre 2014, plafonne le chiffre d’affaires minimal qui peut être exigé des candidats. Si les acheteurs demeurent en droit d’exiger que les candidats réalisent un chiffre d'affaires annuel minimal donné afin de garantir la bonne exécution du marché, ils ne peuvent exiger que ce chiffre d’affaires soit supérieur au double de la valeur estimée du marché.

Toutefois, dans certains cas exceptionnels, l’acheteur public peut décider d’exiger un chiffre d’affaires minimal supérieur à ce plafond, notamment pour des raisons tenant aux risques particuliers inhérents à la nature des travaux, services ou fournitures commandés. Dans ce cas, il doit justifier cette exigence dans les documents de marché ou le rapport de présentation. Il est important de souligner que cette disposition ne doit pas conduire à demander systématiquement, et pour tous les marchés, un niveau de chiffres d’affaires égal au double du montant du marché, ce qui constituerait un détournement de l’objectif de la mesure qui vise à limiter les exigences excessives. Si les garanties financières peuvent être utilisées comme critère de sélection des entreprises admises à présenter une offre, au stade de la sélection des offres, la présentation de garanties financières ne peut plus être exigée(179).

11.4.3. Faciliter l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique au stade de la sélection des candidatures

L’article 44 du décret n°2016-360 (et ancien article 52 du code des marchés publics) dispose que l’absence de références relatives à l’exécution de marchés de même nature ne peut justifier l’élimination d’un candidat et ne dispense pas le pouvoir adjudicateur d’examiner les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats. Ces dispositions sont de nature à favoriser l’accès de nouvelles ou petites entreprises à de nouveaux marchés.

Le décret n°2016-360 fixe dans son article 45 (article 51 de l'ancien code des marchés publics) les conditions dans lesquelles les candidats ont la possibilité de regrouper leurs moyens, en constituant des groupements momentanés d’entreprises, qui leur permettent d’unir leurs moyens humains et matériels. De même,

il dispose, au II de son article 48 (et au III de l'article 45 de l'ancien code des marchés publics), que pour justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières, le candidat, peut demander que soient prises en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature des liens existant entre ces opérateurs et lui. Il peut s’agir, par exemple, des moyens d’une entreprise tierce.

En effet, toute entreprise, petite ou moyenne, peut s’appuyer sur les moyens d’une entreprise tierce si, par exemple, elle fait partie du même groupe de société ou si elle démontre qu’elle pourra bénéficier de capacités de sous-traitants. Les liens juridiques de toute nature entre les sociétés sont pris en compte, pour permettre à une société d’invoquer les capacités d’autres entreprises soit en cas de sous-traitance, soit en cas de cotraitance, lorsqu’elle associe sa candidature à celles d’autres entreprises en créant un « groupement momentané d’entreprises ». Elle doit alors établir dans son dossier de candidature qu’elle dispose effectivement des moyens extérieurs dont elle se prévaut. Les preuves apportées doivent prendre la forme d’une obligation juridiquement contraignante, afin de garantir que les moyens et compétences de l’entreprise tierce seront effectivement à la disposition de l’entreprise titulaire. Si une entreprise demande que soient prises en compte les capacités d’un sous-traitant, le fait pour une entreprise d’indiquer, dans une procédure ouverte, que la déclaration de sous-traitance figure dans l’offre, donne une telle garantie. L’acheteur public doit alors vérifier que ce sous-traitant possède les capacités complémentaires nécessaires et n’est pas sous le coup d’une interdiction d’accès à la commande publique (180).

Toutefois, lorsque le nombre de lots attribués à un même opérateur est limité, un candidat n'ayant pas de moyens propres et se prévalant uniquement des moyens mis à sa disposition par un autre candidat ne peut pas être considéré comme distinct de ce dernier (181).

169 CE, 29 avril 2011, Garde des Sceaux, ministre de la justice et des libertés, n° 344617.

170 Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de préciser dans les avis d’appel à concurrence des niveaux minimaux de capacités : CE, 8 août 2008, Région Bourgogne, n° 307143.

171 CE, 20 mai 2009, Commune de Fort-de-France, n° 311379. 172 CE, 10 mai 2006, Sté Bronzo, n° 281976. 173 CE, 10 juin 2009, Région Lorraine, n° 324153.

174 CE, 24 février 2010, Cté de communes de l’Enclave des Papes, n° 333569.

175 Arrêté du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs.

176 Ibidem.

177 CE, 25 janvier 2006, Département de la Seine-Saint-Denis, n° 278115. 178 Pour plus d’informations, voir la fiche « Evaluation des capacités financières des sociétés de création récente ». 179 CAA Bordeaux, 13 novembre 2008, Sté BTP Pouquet, n° 06BX02602

178 Pour plus d’informations, voir la fiche « Evaluation des capacités financières des sociétés de création récente ».

179 CAA Bordeaux, 13 novembre 2008, Sté BTP Pouquet, n° 06BX02602.

180 CE, 24 juin 2011, Commune de Rouen, n° 347840.

181 CE 11 juillet 2018, Communauté d'agglomération du Nord Grande-Terre, n° 418021

Jurisprudence

■ ■ ■ Causes communautaires d'exclusion. Les causes d'exclusions d'un opérateur économique à un marché public tiennent uniquement aux qualités professionnelles des entreprises (CJCE, 9 févr. 2009, La Cascina, aff. C-226/04 et C-228/04). Toutefois, L'énumération exhaustive des causes d'exclusion faite par la Directive (CJCE, 16 déc. 2008, aff. C-213/07) n'interdit pas un Etat membre d'ajouter d'autres causes d'exclusion de nature à garantir le respect des principes d'égalité de traitement et de transparence, sous réserve que le principe de proportionnalité soit observé (CJCE, 19 mai 2009, aff. C-538/07).

■ ■ ■ L'article 52 du code des marchés publics fixe limitativement les motifs de rejet d'une candidature. En l'espèce, une candidature ne pouvait être rejetée au motif que figurait dans son dossier, en sus des pièces prévues aux articles 44 et 45 du code, un document technique complémentaire (CE, 8 août 2008, Ville de Marseille, n° 312370).

■ ■ ■ Pondération facultative, y compris en procédure restreinte. En procédure restreinte, si les critères de sélection doivent être annoncés dans l’avis de publicité, leur pondération reste facultative (Question écrite n°2394, Réponse JO Sénat du 27 décembre 2012, p. 3067).

■ ■ ■ Analyse de la capacité en cas de groupement ou si la société se prévaut des capacités d'une autre. Il est de jurisprudence constante,que tout opérateur économique a le droit de faire valoir, pour un marché déterminé, les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature des liens existant entre lui-même et ces entités, pour autant qu’il est prouvé au pouvoir adjudicateur que le candidat ou le soumissionnaire disposera effectivement des moyens de ces entités qui sont nécessaires à l’exécution de ce marché (CJUE du 7 avril 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, point 33)

Si le cotraitant d'un groupement candidat à l'attribution d'un marché public ne dispose individuellement d'aucune des qualifications ou références professionnelles prescrites par le règlement de consultation, sa capacité de production - lorsqu'un effectif minimum est également exigé par le règlement - ne peut entrer en ligne de compte dans l'appréciation de la recevabilité de la candidature du groupement ; que ce critère, nécessairement subsidiaire de la capacité professionnelle, ne doit être apprécié qu'au regard des effectifs du ou des cotraitants disposant des qualifications ou références professionnelles dans la spécialité concernée par l'objet du marché (CAA Lyon, 4 novembre 2010, HOLDING SOPREMA SA, n° 08LY01008).

■ ■ ■ Obligation de contrôle de chacune des capacités. "le pouvoir adjudicateur doit contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public et que cette vérification s'effectue au vu des seuls renseignements ou documents prévus à l'article 1er précité de l'arrêté du 26 février 2004 ; (...), les avis d'appel public à concurrence, ou le règlement de consultation dans les cas de procédures dispensées de l'envoi de tels avis, doivent nécessairement prévoir un de ces documents ou renseignements afin précisément de permettre au pouvoir adjudicateur de procéder au contrôle des garanties requises des candidats" (sous l'empire du code 2004 : CE, 26 mars 2008, Communauté urbaine de Lyon (COURLY), n° 303779 ; CE, 8 août 2008, Région de Bourgogne, n° 307143).

Cette obligation de contrôle de chacune des capacités des candidats s'applique également pour les marchés à procédure adaptée (CE 29 avril 2011, Garde des sceaux, ministre de la Justice et des Libertés, n° 344617) mais semble ne pouvoir s'étendre aux marchés relevant de l'article 30 (CJUE, 17 mars 2011, Strong Segurança SA, aff. C-95/10, spéc. points 42 et 45).

Le fait que les candidats disposent, en application d'un agrément, des capacités professionnelles pour exécuter un marché ne suffit pas à garantir que ces derniers disposent également des capacités techniques et financières requises pour exécuter le marché (CE, 29 avril 2011, Garde des Sceaux, ministre de la Justice et des Libertés, n° 344617)

Le contrôle de la capacité peut être également renforcé par des dispositions législatives ou réglementaires spécifiques, telles les garanties d'indépendance et de compétence nécessaires à la mise en oeuvre des articles L. 553-6 et R. 553-7 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CE 16 nov. 2009, Ministère de l'immigration c. Association Collectif Repect, n° 328826).

■ ■ ■ Obligation de ne se fonder que sur les pièces du dossier. La décision du pouvoir adjudicateur doit reposer sur des faits dont l'exactitude matérielle ressort uniquement des pièces du dossier. Il n'est ainsi pas possible de fonder l'éviction d'une société sur la base de bruits ou de rumeurs laissant présager une restructuration prochaine d'une société (CE, 20 avril 1993, Syndicat départemental d'électricité de la Drôme, req. n° 81843).

■ ■ ■ Candidatures de personnes publiques. Cf opérateur économique public

■ ■ ■ Réalisation des opérations matérielles d'analyse par les agents. L'analyse des documents remis par les entreprises peut être prise en charge par les services administratifs ou techniques, sous réserve que les règles de confidentialité, d'exhaustivité et de respect des principes d'égalité d'accès et de traitement des entreprises soient parfaitement respectés. En revanche, l'appréciation de la capacité des soumissionnaires relève, pour les collectivités locales, de la seule responsabilité de la commission d'appel d'offres (cf. DAJ, RMP n° 5/98, p. 3).

■ ■ ■ Contrôle du juge. Le juge de l’excès de pouvoir se limite à un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation (CE, 23 janvier 2012, req. n° 346970).

■ ■ ■ Sur la définition des critères et le niveau minimal d'analyse (celui de la conformité), cf. CAA Nantes, 4 déc. 2009, Sté Conceptic'Art c/ Crous de Rennes Bretagne, n° 09NT00400 : " (...) l'article 4-1 dudit règlement stipule que : (...) Lors de l'ouverture de la première enveloppe, ne seront pas admises : (...) Les candidatures qui ne présenteront pas : - les capacités et les garanties professionnelles techniques et financières - l'adéquation de la composition de l'équipe avec les compétences demandées grâce à l'examen des titres d'études et/ou de l'expérience professionnelle du ou des responsables et des exécutants de la prestation et des références fournies pour chacun des membres du groupement. - L'adéquation des moyens affectés à l'opération avec l'importance de cette dernière et avec les différents délais d'exécution des études fixés à l'article 3 de l'acte d'engagement (...)

■ ■ ■ Mauvaise exécution d'un précédent marché. La défaillance rencontrée dans un précédent marché est susceptible de fonder le rejet de la candidature d'une entreprise sous condition, notamment, que cette dernière ne justifie pas de moyens ou garanties nouvelles. Cette condition est exigée y compris lorsque le manquement constaté au titre du précédent marché est particulièrement grave puisque relatif au travail dissimulé ; la commission d'appel d'offres ne peut se fonder sur le seul constat de "l'insatisfaction rencontrée au cours d'un précédent marché" (Cour Administrative d'Appel de Versailles, 5ème chambre, 10/10/2013, 12VE00585, Inédit au recueil Lebon).

■ ■ ■ Moyens matériels - exemple de la détention ou de la location. L'exigence selon laquelle le candidat devrait être propriétaire du parc de matériel nécessaire à la réalisation du marché, alors même qu'il pourrait procéder à son exécution en louant ledit matériel, n'apparaît pas, sauf en cas de situation exceptionnelle qu'il conviendrait de démontrer, indispensable et donc proportionnée à l'objet du marché. Par conséquent, le pouvoir adjudicateur ne saurait normalement se prévaloir d'une telle exigence au titre des niveaux minimaux de capacités, laquelle serait jugée contraire au principe de liberté d'accès à la commande publique, pour résilier le marché aux torts de son titulaire » - (Question écrite n° 10739, Réponse Journal officiel du Sénat du 31 juillet 2014, p. 1830).

■ ■ ■ Expérience tirée de la combinaison de plusieurs marché. Pour la CJUE, en l'absence de mention contraire dans les documents de la consultation, un opérateur économique peut faire valoir une expérience en invoquant simultanément deux ou plusieurs contrats différents, dont aucun ne répond en lui même aux exigences du marché concerné, si la combinaison des deux permet de garantir une exécution correcte de la prestation (CJUE, 4 mai 2017, Esaprojeckt sp z.o.o., Affaire C-387/14).

■ ■ ■ Groupement et Profession réglementée. Pour un marché relatif à des prestations ne portant que partiellement sur des prestations réglementées, il est loisible à un opérateur économique ne possédant pas ces qualification de s'adjoindre, dans le cadre d'un groupement conjoint, le concours d'une entreprise disposant des qualifications requises, à la condition que la répartition des tâches n'implique par que l'entreprise qui ne dispose pas des qualifications soit conduite à effectuer des prestations relevant de l'exercice réglementé (CE, 4 avril 2018, n° 415946).

■ ■ ■ Analyse des références - Défaillance - Nécessaire analyse des nouvelles garanties présentées et des références ultérieures. Le pouvoir adjudicateur ne peut se fonder uniquement sur l'existence alléguée de manquements d'une entreprise candidate dans l'exécution de précédents marchés, sans rechercher si d'autres éléments de son dossier de candidature permettent à cette entreprise de justifier des garanties qu'elle présente.

Il résulte des termes sans ambiguïté de ces deux correspondances que le seul motif de rejet de l'offre de la société PBTP et Démolitions réside dans la mauvaise exécution, reprochée à cette dernière par la commune de Doubs, d'un précédent marché conclu dans le cadre de l'opération " Coeur de bourg ", sans qu'aucune analyse ait été portée sur l'ensemble de ses capacités professionnelles, techniques et financières et, en particulier, sans qu'aient été mises en balance les difficultés rencontrées au cours de l'exécution de ce précédent marché, avec les références produites ultérieurement.

Par ailleurs, la société a produit dans son dossier de candidature, de nombreuses références, dont trois postérieures au précédent chantier, accompagnées d'attestations très majoritairement positives. Il résulte de ce qui précède qu'ainsi que l'a jugé le tribunal administratif, l'appréciation par le pouvoir adjudicateur des garanties professionnelles, techniques et financière de la société PBTP et Démolitions s'est opérée de manière irrégulière (CAA Nancy, 26 février 2019, n° 18NC00064).

Niveau minimal de capacité financière

■ ■ ■ Capacité financière. L’imprimé “ DC2 “ contenant les renseignements relatifs à la situation financière du candidat dont le le chiffre d’affaires hors taxe des trois derniers exercices disponibles suffit à satisfaire l'exigence de vérification des capacités financières des candidats ; il s’ensuit que le moyen tiré de ce que les documents et renseignements demandés ne permettraient pas de vérifier les capacités financières du candidat retenu n’est pas fondé.(CE, 21 février 2014, N° 373096, Sociétés AD3 et Les Lavandières). Soulignons malgré tout que d'un point de vue achats les seuls renseignements contenus dans le DC2 ne suffisent pas à établir la preuve de la santé financière de la société. En outre, dans une logique de procédure restreinte avec limitation du nombre de candidats, les acheteurs auraient intérêt à aller au delà du seul chiffre d'affaire des sociétés.

■ ■ ■ Niveau minimum de capacité - réforme du Code. En application du décret n° 2014-1097 du 26 septembre 2014, portant mesures de simplification applicables aux marchés publics et modifiant l'article 45 du Code :

"Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de fixer des niveaux minimaux de capacité, il ne peut être exigé des candidats que des niveaux minimaux de capacité liés et proportionnés à l'objet du marché. Les documents, renseignements et les niveaux minimaux de capacité demandés sont précisés dans l'avis d'appel public à concurrence ou, en l'absence d'un tel avis, dans les documents de la consultation.

Lorsque le pouvoir adjudicateur demande un chiffre d'affaires annuel minimal donné, ce niveau minimal ne peut être supérieur à deux fois le montant estimé du marché ou du lot, sauf justifications liées à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. S'il demande un niveau minimal supérieur à ce plafond, il le justifie dans les documents de la consultation ou dans le rapport de présentation mentionné à l'article 79.

Pour les accords-cadres et les marchés à bons de commande, ce plafond est calculé sur la base du montant total maximal des marchés passés sur le fondement de l'accord-cadre ou des bons de commande dont l'exécution par un même titulaire pourrait être effectuée simultanément. Lorsque ce montant ne peut être estimé, le plafond est calculé sur la base de la valeur totale estimée des marchés passés sur le fondement de l'accord-cadre ou des bons de commande susceptibles d'être attribués à un même titulaire pendant la durée de validité de l'accord-cadre ou du marché à bons de commande.

Pour les systèmes d'acquisition dynamique, ce plafond est calculé sur la base de la valeur totale estimée des marchés spécifiques envisagés pendant la durée totale du système".

(...) suite réservée aux abonnés

Sommaire de l'article (abonnés)

1 Modalités d'analyse des candidatures.
2 Preuve de la capacité des candidats
3 Niveaux minimaux de capacité
- 3.1 Caractère facultatif
- 3.2 Règles d'usage des niveaux minimaux de capacité
4 Analyse de la capacité juridique et financière
5 Analyse des compétences
6 Analyse des références.
7 Analyse des moyens
- 7.1 Moyens matériels
- 7.2 Moyens humains
8 Elimination des candidats

Exemple de cadre de réponse candidatures

Cadre de réponse candidatures

Modèle de rapport d'analyse des candidatures

OUV3-2019

Modèle de PV et de décision d'admission des candidatures

OUV5-2019

Voir aussi

Doctrine

- L'analyse des candidatures - DAJ 2016

Formulaires

- DC1 - Lettre de candidature - Habilitation du mandataire par ses cotraitants (ancien DC4)
- DC2 - Déclaration du candidat individuel ou du membre du groupement (ancien DC5)

DC4 - Déclaration de sous-traitance (mis à jour août 2018)

Articles connexes

Page updated

Google Sites

Report abuse