Résiliation des marchés publics

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Définition

La résiliation d’un contrat peut être le fait d’une décision unilatérale prise par la personne publique.

Elle peut également, lorsque le contrat l’a prévu, être décidée par le cocontractant de l’administration en cas de méconnaissance par cette dernière de ses obligations contractuelles. Dans ce cas, après s’être assuré que le contrat ne porte pas sur l’exécution même d’un service public, le cocontractant informe l’administration de son intention de résilier le contrat. L’administration peut alors s’opposer à cette rupture des relations contractuelles pour un motif d’intérêt général.

Le Code de la commande publique traite de trois cas de résiliation du contrat : le cas de modifications irrégulières du contrat initial, le cas de condamnation par la Cour de Justice de l’Union européenne en raison d’un manquement grave aux obligations prévues par le droit européen et le cas dans lequel le titulaire se trouve placé, en cours d’exécution, dans l’un des cas d’interdiction de soumissionner.

Les cahiers des clauses administratives générales (CCAG) précisent également différentes hypothèses de résiliation ainsi que la procédure à suivre pour mettre fin au marché public. Le cahier des charges peut donc utilement se référer au CCAG applicable aux prestations en cause, en l’absence de stipulations particulières.

Les deux grandes hypothèses de résiliation par la personne publique sont :

• • la résiliation de plein droit (force majeure et disparition du titulaire du contrat) ;

  • la fin anticipée imposée par la personne publique à son cocontractant.

Textes associés

Code de la commande publique

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019

Titre IX : EXÉCUTION DU MARCHÉ

Chapitre I : Exécution financière

Article R2191-30

En cas de résiliation totale ou partielle du marché, les parties peuvent s’accorder, sans attendre la liquidation définitive du solde, sur un montant de dettes et de créances, hors indemnisation éventuelle, acceptées par elles, à titre provisionnel.

Si le solde est créditeur au profit du titulaire, l’acheteur lui verse 80 % de ce montant. S’il est créditeur au profit de l’acheteur, le titulaire lui reverse 80 % de ce montant. Un délai peut être accordé au titulaire pour s’acquitter de sa dette. Dans cette hypothèse, le titulaire doit fournir la garantie prévue à l’article R. 2191-44.

Article L2191-31

En cas de résiliation du marché ouvrant droit à indemnisation, si les parties ne parviennent pas, dans un délai de six mois à compter de la date de la résiliation, à un accord sur le montant de l’indemnité, le titulaire perçoit, à sa demande, le montant que l’acheteur a proposé.

Article R2191-44

En cas de résiliation d’un marché qui n’a pas prévu de retenue de garantie, lorsqu’un délai est accordé au titulaire dans les conditions prévues à l’article R. 2191-30 pour reverser à l’acheteur 80 % du montant de l’éventuel solde créditeur apparu au profit de celui-ci, le titulaire fournit une garantie à première demande ou, si l’acheteur ne s’y oppose pas, une caution personnelle et solidaire.

Cf. Retenue de garantie

Chapitre II : Modalités de facturation et de paiement

Paragraphe 5 : Dispositions propres aux avances, aux garanties et aux indemnités de résiliation

Article R2192-26

En cas de versement d’une indemnité de résiliation, le délai de paiement de cette indemnité court à compter de la date à laquelle le montant de l’indemnité est arrêté, une fois la décision de résiliation notifiée.

Chapitre V : Résiliation du marché

Article L2195-1

Sans préjudice des dispositions de l’article L. 6 et des dispositions législatives spéciales, l’acheteur peut résilier le marché dans les cas prévus au présent chapitre.

Article L2195-2

L’acheteur peut résilier le marché en cas de force majeure.

Cf. Force majeure

Article L2195-3

Lorsque le marché est un contrat administratif, l’acheteur peut le résilier :

1° En cas de faute d’une gravité suffisante du cocontractant ;

2° Pour un motif d’intérêt général, conformément aux dispositions du 5° de l’articleL. 6.

Article L2195-4

(modifié par la loi 2020-1525 du 7 décembre 2020)

Lorsque le titulaire est, au cours de l’exécution du marché, placé dans l’un des cas d’exclusion mentionné aux articles L. 2141-1 à L. 2141-11, il informe sans délai l’acheteur de ce changement de situation.

L’acheteur peut alors résilier le marché pour ce motif.

Toutefois, l’acheteur ne peut prononcer la résiliation du marché au seul motif que l'opérateur économique fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire en application de l'article L. 631-1 du code de commerce, sous réserve des hypothèses de résiliation de plein droit prévues au III de l'article L. 622-13 du même code.

Cf. Interdictions de soumissionner

Article L2195-5

Lorsqu’un marché n’aurait pas dû être attribué à un opérateur économique en raison d’un manquement grave aux obligations prévues par le droit de l’Union européenne en matière de marchés qui a été reconnu par la Cour de justice de l’Union européenne dans le cadre de la procédure prévue à l’article 258 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, l’acheteur peut le résilier.

Article L2195-6

L’acheteur peut résilier le marché lorsque l’exécution du contrat ne peut être poursuivie sans une modification contraire aux dispositions prévues au chapitre IV du présent titre.

Commentaires associés sur le Code de la commande publique commenté : jurisprudence et doctrine

DIRECTIVE 2014/24/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE

DIRECTIVE 2014/25/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE

Historique de la réglementation

Ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

La présente ordonnance entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016

Sous-section 4 : Interdictions de soumissionner facultatives

Article 48

I. - Les acheteurs peuvent exclure de la procédure de passation du marché public :

1° Les personnes qui, au cours des trois années précédentes, ont dû verser des dommages et intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation ou ont fait l'objet d'une sanction comparable du fait d'un manquement grave ou persistant à leurs obligations contractuelles lors de l'exécution d'un contrat de concession antérieur ou d'un marché public antérieur ;

2° Les personnes qui ont entrepris d'influer indûment sur le processus décisionnel de l'acheteur ou d'obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du marché public, ou ont fourni des informations trompeuses susceptibles d'avoir une influence déterminante sur les décisions d'exclusion, de sélection ou d'attribution ;

3° Les personnes qui, par leur participation préalable directe ou indirecte à la préparation de la procédure de passation du marché public, ont eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats, lorsqu'il ne peut être remédié à cette situation par d'autres moyens ;

4° Les personnes à l'égard desquelles l'acheteur dispose d'éléments suffisamment probants ou constituant un faisceau d'indices graves, sérieux et concordants pour en déduire qu'elles ont conclu une entente avec d'autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence ;

5° Les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d'intérêts, lorsqu'il ne peut y être remédié par d'autres moyens. Constitue une situation de conflit d'intérêts toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public.

II. - Un opérateur économique ne peut être exclu en application du I que s'il a été mis à même par l'acheteur d'établir, dans un délai raisonnable et par tout moyen, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché public n'est pas susceptible de porter atteinte à l'égalité de traitement.

Section 11 : Résiliation en raison d'un manquement constaté par la Cour de justice de l'Union européenne

Article 58

Lorsque le marché public n'aurait pas dû être attribué à un opérateur économique en raison d'un manquement grave aux obligations prévues par le droit de l'Union européenne en matière de marchés publics qui a été reconnu par la Cour de justice de l'Union européenne dans le cadre de la procédure prévue à l'article 258 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, il peut être résilié par l'acheteur.

Code des marchés publics 2006

Article 95 du Code des marchés publics

En cas de résiliation totale ou partielle du marché, les parties peuvent s'accorder, sans attendre la liquidation définitive du solde, sur un montant de dettes et de créances, hors indemnisation éventuelle, acceptées par elles, à titre provisionnel.

Si le solde est créditeur au profit du titulaire, le pouvoir adjudicateur lui verse 80 % de ce montant. S'il est créditeur au profit du pouvoir adjudicateur, le titulaire lui reverse 80 % de ce montant. Un délai peut être accordé au titulaire pour s'acquitter de sa dette ; dans cette hypothèse, le titulaire doit fournir la garantie prévue à l'article 104.

Article 100 du Code des marchés publics

En cas de résiliation du marché ouvrant droit à indemnisation, si les parties ne parviennent pas à un accord dans un délai de six mois à compter de la date de la résiliation sur le montant de l'indemnité, le pouvoir adjudicateur verse au titulaire, qui en fait la demande, le montant qu'il a proposé.

Régime juridique : la résiliation dans les marchés publics

La résiliation met fin aux obligations et aux responsabilités contractuelles, sous réserve de certaines obligations contractées qui ne peuvent être exécutées qu’après la fin du marché (remise de certains documents, des obligations de conseil ou d’assistance, des droits de rachat préférentiel).

■ ■ ■ Remboursement de l’avance au Maître d’ouvrage postérieurement à la résiliation du marché : La résiliation du marché ne fait pas obstacle à ce que le maître d’ouvrage demande le remboursement de l’avance qu’il avait accordé au titulaire. Lorsque le marché est résilié avant que l’avance ne puisse être remboursée, le maître d’ouvrage peut obtenir le remboursement par le titulaire, ou son sous-traitant, des dépenses qu’ils ont exposées et qui correspondent à des prestations prévues au marché et qui ont été réalisées. Le sous-traitant qui doit rembourser l’avance peut également engager une action contre le titulaire en réparation du préjudice subi en raison des dépenses engagées pour l’exécution des prestations (CE, 4 mars 2020, n° 42443 et CE, 4 mars 2020, n° 423447)

■ ■ ■ L’indemnité doit être proportionnelle au montant du préjudice subi par le cocontractant du fait de la résiliation. La personne publique peut toujours résilier un contrat pour motif d’intérêt général et indemniser son cocontractant selon les conditions prévues dans les documents contractuels. En revanche, les documents contractuels ne peuvent prévoir une indemnisation manifestement disproportionnée au montant du préjudice subi par le cocontractant du fait de la résiliation et qui serait, par conséquent, préjudiciable envers la personne publique (CAA de Versailles, 13 février 2020, n° 17VE00316)

■ ■ ■ Règlement des sommes dues postérieurement à la résiliation et bien fondé de la demande. Dans le cadre d’un marché qui a été régulièrement résilié aux torts du titulaire, les dispositions du CCAG applicable en l’espèce ne font pas obstacle à ce que, sous réserve que le contentieux soit lié, le cocontractant dont le marché a été résilié à ses frais et risques saisisse le juge du contrat afin de faire constater l'irrégularité ou le caractère infondé de cette résiliation et demander, de ce fait, le règlement des sommes qui lui sont dues, sans attendre le règlement définitif du nouveau marché, après, le cas échéant, que le juge du contrat a obtenu des parties les éléments permettant d'établir le décompte général du marché résilié. La circonstance qu'un décompte général tenant compte du règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux soit notifié par l'administration avant que le juge statue sur le litige qui lui a été soumis par l'entreprise dont le marché a été résilié ne prive pas ce litige de son objet. (CE, 26 février 2020, n° 428344)

■ ■ ■ Décompte de résiliation - Achat logiciel. Lors d'une résiliation pour faute du marché, la société ne peut prétendre à un quelconque paiement, y compris relatif à l'achat de la licence des logiciels, dès lors qu'elle n'a livré aucune prestation conforme aux prescriptions du cahier des charges et le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure d'utiliser les licences des logiciels en l'état (CAA Lyon, 14 novembre 2019, n° 17LY04180)

■ ■ ■ Compétence - OPH - Intervention préalable du tribunal du commerce. Lorsqu'un office public de l'habitat est soumis, en matière de gestion financière et comptable, aux règles applicables aux entreprises de commerce et attribue, dans ce cadre, un marché ayant pour objet de confier une mission de commissariat aux comptes, il ne peut résilier pour faute un tel marché, quelles qu'en soient les clauses, sans l'intervention préalable d'une décision du tribunal de commerce prononçant le relèvement du commissaire selon la procédure fixée aux articles L. 823-7 et R. 823-5 du code de commerce (CAA Bordeaux, 7 mars 2019, n° 18BX02502)

■ ■ ■ Résiliation tacite. En dehors du cas où elle est prononcée par le juge, la résiliation d'un contrat administratif résulte, en principe, d'une décision expresse de la personne publique cocontractante. Cependant, en l'absence de décision formelle de résiliation du contrat prise par la personne publique cocontractante, un contrat doit être regardé comme tacitement résilié lorsque, par son comportement, la personne publique doit être regardée comme ayant mis fin, de façon non équivoque, aux relations contractuelles. Les juges du fond apprécient souverainement, sous le seul contrôle d'une erreur de droit et d'une dénaturation des pièces du dossier par le juge de cassation, l'existence d'une résiliation tacite du contrat au vu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, en particulier des démarches engagées par la personne publique pour satisfaire les besoins concernés par d'autres moyens, de la période durant laquelle la personne publique a cessé d'exécuter le contrat, compte tenu de sa durée et de son terme, ou encore de l'adoption d'une décision de la personne publique qui a pour effet de rendre impossible la poursuite de l'exécution du contrat ou de faire obstacle à l'exécution, par le cocontractant, de ses obligations contractuelles (CE, 27 févr. 2019, n° 414114).

■ ■ ■ Clauses - Mentions obligatoires. La résiliation du marché est irrégulière, faute pour le courrier de mise en demeure du 5 août 2011 d'indiquer à la société le risque de résiliation à ses torts et sans qu'il ait été préalablement procédé à une constatation contradictoire des manquements reprochés (CAA de BORDEAUX, 12/12/2018, 16BX00841)

■ ■ ■ Clauses - Voies et délais de recours - Non obligatoire. Aucun principe ni aucune disposition, notamment pas les dispositions de l’article R. 421-5 du code de justice administrative, n’impose qu’une mesure de résiliation soit notifiée avec mention des voies et délais de recours (CE, 6 mai 2015, CCI territoriale du littoral Normand-Picard, n° 388537)

■ ■ ■ Notification du décompte général avant que le juge ne statue. Le cocontractant dont le marché a été résilié à ses frais et risques peut, sous réserve que le contentieux soit lié, saisir le juge du contrat afin de faire constater l'irrégularité ou le caractère infondé de cette résiliation et demander, sans attendre le règlement définitif du nouveau marché, que le juge du contrat établisse, le cas échéant après avoir obtenu des parties les documents nécessaires, le décompte général du marché résilié. La circonstance qu'un décompte général tenant compte du règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux soit notifié par l'administration avant que le juge statue sur le litige qui lui a été soumis par l'entreprise dont le marché a été résilié ne prive pas ce litige de son objet (CAA Bordeaux, 20 déc. 2018, n° 16BX02155)

■ ■ ■ La décision de non reconduction ne peut s'assimiler à une résiliation. La décision de ne pas la reconduire une convention lorsqu'elle serait parvenue à son terme initial n'a, eu égard à sa portée, ni pour objet, ni pour effet de mettre unilatéralement un terme à une convention en cours. Le juge du contrat peut seulement rechercher si elle est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à une indemnité sans pouvoir être saisi d'un recours en reprise des relations contractuelles (CE, 6 juin 2018, n° 411053 ; Rappr. CE, Section, 21 mars 2011, Commune de Béziers, n° 304806, p. 117).

■ ■ ■ Résiliation des marchés de commissaire aux comptes. Indépendamment des clauses prévues dans les marchés relatifs aux prestations d'un commissaire aux comptes quant à la résiliation du contrat, y compris celles prévues dans le CCAG FCS, la résiliation du marché pour faute du commissaire aux comptes ne peut être prononcée qu'après la décision du tribunal de commerce prononçant le relèvement de ce commissaire (CE, 27 juin 2018, 408061).

■ ■ ■ DSP : Résiliation pour faute - indemnisation des biens de retour. En cas de résiliation anticipée d'un contrat de délégation de service public, le délégataire peut prétendre à l'indemnisation de la valeur non amortie des biens de retour. En l'espèce, le contrat prévoyait une absence de contrepartie financière suite à l'intégration des équipements au patrimoine de la collectivité. Néanmoins, cette clause ne s'appliquait uniquement au cas où la DSP arrivait à son terme initialement prévu, et non pas en cas de résiliation anticipée (CE, 20 juin 2018, n° 408507).

Modèles de courriers de résiliation

Modèle de décompte de résiliation / liquidation

Articles connexes

• Mise en demeure

  • Reconduction

• Exécution aux frais et risques

• Redressement et liquidation judiciaire du titulaire

Doctrine

• • La résiliation unilatérale par l'administration des marchés publics et des contrats de concession, DAJ 2016

Textes des CCAG associés

• Article 29 CCAG FCS

• Article 45 CCAG Travaux

• Article 34 CCAG MI

• Article 29 CCAG PI

• Article 39 CCAG TIC