Retenue de garantie - marchés publics

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Définition

La retenue de garantie est une somme d’un montant maximum de 5% prélevée par fraction sur les acomptes versés au titulaire d’un marché, destinée à couvrir les éventuelles réserves formulées lors de l’admission ou de la réception des fournitures, services ou travaux, ainsi que celles pouvant surgir durant la période de garantie.

Le titulaire peut la remplacer par une garantie à première demande, ou avec l’accord du pouvoir adjudicateur par une caution personnelle et solidaire.

La retenue de garantie est remboursée au titulaire un mois au plus tard à l’issue de la période de garantie.

Dans l’hypothèse où le montant des sommes dues au titulaire ne permettrait pas de procéder au prélèvement de la retenue de garantie, celui-ci est tenu de constituer une garantie à première demande.

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Réglementation en vigueur

Code de la commande publique

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019

Titre IX : EXÉCUTION DU MARCHÉ

Chapitre Ier : EXÉCUTION FINANCIÈRE

Section 4 : Garanties

Article L2191-7

Les marchés peuvent prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie, une garantie à première demande ou une caution personnelle et solidaire, dans les conditions et sous réserve des exceptions prévues par décret en Conseil d’Etat.

Cf. Garantie à première demande

Sous-section 1 : Retenue de garantie

Article R2191-32

La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves formulées à la réception des prestations du marché et, le cas échéant, celles formulées pendant le délai de garantie lorsque les malfaçons n’étaient pas apparentes ou que leurs conséquences n’étaient pas identifiables au moment de la réception.

Article R2191-33

(modifié par le décret 2018-1225 du 24 décembre 2018)

Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial du marché augmenté, le cas échéant, du montant des modifications en cours d’exécution. Pour les marchés publics conclus par l'Etat et une petite et moyenne entreprise mentionnée à l'article R. 2151-13, ce taux est de 3 %.

Article R2191-34

La retenue de garantie est prélevée par fractions sur les acomptes, les règlements partiels définitifs et le solde.

Le deuxième alinéa n’est pas applicable aux personnes publiques titulaires d’un marché.

Article R2191-35

Lorsque le marché prévoit une retenue de garantie, celle-ci est remboursée dans un délai de trente jours à compter de la date d’expiration du délai de garantie.

Toutefois, si des réserves ont été notifiées au créancier pendant le délai de garantie et si elles n’ont pas été levées avant l’expiration de ce délai, la retenue de garantie est remboursée dans un délai de trente jours après la date de leur levée.

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Historique de la réglementation

Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

La présente ordonnance entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016

Chapitre 1 - Régime financier

Article 61

Les marchés publics peuvent prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie, une garantie à première demande ou une caution personnelle et solidaire, dans les conditions et sous réserve des exceptions prévues par voie réglementaire.

Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2016

Article 109

Les articles 110 à 131 s'appliquent aux marchés publics passés par l'Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements.

Les acheteurs qui ne sont pas soumis aux articles 110 à 131 peuvent toutefois en faire volontairement application.

Article 122

(modifié par le décret 2018-1225 du 24 décembre 2018)

Le marché public peut prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie qui est prélevée par fractions sur chacun des versements autres qu'une avance.

Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial augmenté, le cas échéant, du montant des modifications du marché public en cours d'exécution. Pour les marchés publics conclus par l'Etat avec une petite et moyenne entreprise au sens de l'article 57, ce taux est de 3 %.

La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le délai de garantie.

Le délai de garantie est le délai pendant lequel l'acheteur peut formuler des réserves sur des malfaçons qui n'étaient pas apparentes ou dont les conséquences n'étaient pas identifiables au moment de la réception.

Dans l'hypothèse où le montant des sommes dues au titulaire ne permettrait pas de procéder au prélèvement de la retenue de garantie, celui-ci est tenu de constituer une garantie à première demande selon les modalités fixées à l'article 123.

Cette disposition n'est pas applicable aux organismes publics titulaires d'un marché public.

Article 123

La retenue de garantie peut être remplacée au gré du titulaire par une garantie à première demande ou, si l'acheteur ne s'y oppose pas, par une caution personnelle et solidaire.

Le montant de la garantie à première demande ou de la caution personnelle et solidaire ne peut être supérieur à celui de la retenue de garantie qu'elles remplacent. Leur objet est identique à celui de la retenue de garantie qu'elles remplacent.

La garantie à première demande ou la caution personnelle et solidaire est établie selon un modèle fixé par un arrêté du ministre chargé de l'économie (arrêté du 3 janvier 2005).

L'organisme apportant sa garantie est choisi parmi les tiers agréés par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution Lorsque cet organisme est étranger, il est choisi parmi les tiers agréés dans son pays d'origine. L'acheteur peut récuser l'organisme qui doit apporter sa garantie.

Lorsque le titulaire du marché public est un groupement solidaire, la garantie est fournie par le mandataire pour le montant total du marché public, y compris ses modifications en cours d'exécution.

Lorsque le titulaire est un groupement conjoint, chaque membre du groupement fournit une garantie correspondant aux prestations qui lui sont confiées. Si le mandataire du groupement conjoint est solidaire de chacun des membres du groupement, la garantie peut être fournie par le mandataire pour la totalité du marché public.

Dans l'hypothèse où la garantie ou la caution ne serait pas constituée ou complétée au plus tard à la date à laquelle le titulaire remet la demande de paiement correspondant au premier acompte, la fraction de la retenue de garantie correspondant à l'acompte est prélevée.

Le titulaire a la possibilité, pendant toute la durée du marché public, de substituer à la retenue de garantie une garantie à première demande ou, si l'acheteur ne s'y oppose pas, une caution personnelle et solidaire. Cette garantie à première demande ou cette caution personnelle et solidaire est constituée pour le montant total du marché public y compris les modifications en cours d'exécution. Les montants prélevés au titre de la retenue de garantie sont reversés au titulaire après constitution de la garantie de substitution.

Article 124

Les établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande sont libérés un mois au plus tard après l'expiration du délai de garantie.

Toutefois, si des réserves ont été notifiées au titulaire du marché public et aux établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande pendant le délai de garantie et si elles n'ont pas été levées avant l'expiration de ce délai, les établissements sont libérés de leurs engagements un mois au plus tard après la date de leur levée.

Article 126

Le marché public peut prévoir d'autres garanties que celle prévue à l'article 122 pour l'exécution d'un engagement particulier.

Code des marchés publics

Décret n° 2006-975 du 1er août 2006 modifié

Article 101

Le marché peut prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie qui est prélevée par fractions sur chacun des versements autres qu'une avance. Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial augmenté, le cas échéant, du montant des avenants. La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le délai de garantie. Le délai de garantie est le délai, qui peut être prévu par le marché, pendant lequel le pouvoir adjudicateur peut formuler des réserves sur des malfaçons qui n'étaient pas apparentes ou dont les conséquences n'étaient pas identifiables au moment de la réception.

Cette disposition n'est pas applicable aux organismes publics titulaires d'un marché.

NOTA : Décret n° 2006-975 du 1er août 2006 art. 8 :

I.-Les dispositions du présent décret entrent en vigueur le 1er septembre 2006.

II.-Les marchés publics notifiés antérieurement à la date d'entrée en vigueur du présent décret demeurent régis, pour leur exécution, par les dispositions du code des marchés publics dans leur rédaction antérieure aux dispositions annexées au présent décret.

III.-Les marchés publics pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication antérieurement à la date d'entrée en vigueur du présent décret demeurent régis, pour leur passation, par les dispositions du code des marchés publics dans leur rédaction antérieure aux dispositions annexées au présent décret. Leur exécution obéit aux dispositions annexées au présent décret.

Article 102

Modifié par LOI n°2013-672 du 26 juillet 2013 - art. 24 (V)

La retenue de garantie peut être remplacée au gré du titulaire par une garantie à première demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne s'y oppose pas, par une caution personnelle et solidaire. Le montant de la garantie à première demande ou de la caution personnelle et solidaire ne peut être supérieur à celui de la retenue de garantie qu'elles remplacent. Leur objet est identique à celui de la retenue de garantie qu'elles remplacent.

La garantie à première demande ou la caution personnelle et solidaire est établie selon un modèle fixé par un arrêté du ministre chargé de l'économie.

L'organisme apportant sa garantie est choisi parmi les tiers agréés par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution mentionnée à l'article L. 612-1 du code monétaire et financier. Lorsque cet organisme est étranger, il est choisi parmi les tiers agréés dans son pays d'origine. Le pouvoir adjudicateur peut récuser l'organisme qui doit apporter sa garantie.

Lorsque le titulaire du marché est un groupement solidaire, la garantie est fournie par le mandataire pour le montant total du marché, avenants compris.

Le titulaire a la possibilité, pendant toute la durée du marché, de substituer une garantie à première demande ou, si le pouvoir adjudicateur ne s'y oppose pas, une caution personnelle et solidaire à la retenue de garantie. Toutefois, cette garantie à première demande ou cette caution personnelle et solidaire est constituée pour le montant total du marché y compris les avenants. Les montants prélevés au titre de la retenue de garantie sont reversés au titulaire après constitution de la garantie de substitution.

Article 103

Modifié par Décret n°2013-269 du 29 mars 2013 - art. 19

Les établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande sont libérés un mois au plus tard après l'expiration du délai de garantie.

Toutefois, si des réserves ont été notifiées au titulaire du marché ou aux établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande pendant le délai de garantie et si elles n'ont pas été levées avant l'expiration de ce délai, les établissements sont libérés de leurs engagements un mois au plus tard après la date de leur levée.

Régime juridique

La retenue de garantie est exigée dans les hypothèses des marchés qui comportent un délai de garantie (cf. art. 105 du code des marchés publics). Prélevée sur chaque acompte, elle offre plus de garantie à l'administration que la mise en jeu d'une caution bancaire.

Elle est destinée au paiement des travaux de reprise de malfaçons objets de réserves à la réception de l'ouvrage ou survenues jusqu'à l'expiration du délai de parfait achèvement (CE, 19 novembre 1971, Société nationale de construction, n° 73664 ; CAA de Lyon, 18 février 2010, SA Planche, n° 07LYO1299)

Elle a toutefois pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées pendant le délai de garantie ; il n'est donc pas possible de conserver une partie de la retenue de garantie à un autre titre que la couverture de réserves émises à la réception des travaux, fournitures ou services ou formulées pendant le délai de garantie ; à l'inverse, le titulaire est en droit de demander le remboursement du solde de la retenue de garantie (CAA Nancy, 31 mai 2010, n° 08NC01369).

En principe, la retenue de garantie est prélevée sur sur chaque versement effectué au titre du marché, hormis celui de l’avance. Toutefois, le montant des travaux exécutés par le titulaire et les sous-traitants peuvent s'opposer au prélèvement de la retenue de garantie, notamment lorsque les prestations correspondant à un acompte sont réalisées en totalité par des sous-traitants ou lorsque le montant des prestations sous-traitées dépasse 95 % du montant initial du marché : il n’est pas possible de la retenir sur les sommes dues aux sous-traitants, la retenue de garantie ne s'appliquant qu'au seul titulaire (art. 101 ; Rép. min. n° 24784, JO Sénat (Q) du 14 févr. 2006, p. 3102).

C’est la raison pour laquelle l’article 101 ajoute que, dans l’hypothèse où le montant des sommes dues au titulaire ne permettrait pas de procéder au prélèvement de la retenue de garantie, celui-ci est tenu de constituer une garantie à première demande.

■ ■ ■ Délai de restitution de la retenue de garantie. L’article 103 dispose que « la retenue de garantie est remboursée un mois au plus tard après l’expiration du délai de garantie. En cas de retard de remboursement, des intérêts moratoires sont versés ». La retenue doit être remboursée dès l’instant où le cocontractant a satisfait à ses obligations contractuelles après notification adressée par l’administration, c'est à dire à l'issue du délai de garantie d'un an, si aucune malfaçon n'apparaît dans ce délai.

Elle doit être également remboursée dans le mois qui suit l’expiration du délai de garantie lorsque le représentant du pouvoir adjudicateur n’a pas, avant le terme de ce délai, notifié par lettre recommandée avec accusé-réception la mauvaise exécution du contrat. Dans ce cas, l’ordonnateur dispose d’un délai maximum d’un mois pour établir un certificat administratif demandant au comptable public de débloquer la totalité ou une partie de la retenue au bénéfice du titulaire. Le comptable public peut alors procéder au remboursement des sommes prélevées.

À l’inverse, elle n’a pas à être restituée, dans le cas où, malgré une mise en demeure, l’entreprise n’a pas levé les réserves émises lors de la réception des travaux imposant à l’administration de recourir à une autre entreprise pour remédier aux malfaçons, à un coût d’ailleurs qui peut être supérieur au montant de la retenue de garantie (CAA Bordeaux, 2 déc. 2004, Montagut, n° 00BX02724).

■ ■ ■ Apurement des réserves. Lorsque le titulaire ne peut pas remédier aux imperfections qui sont découvertes avant l’expiration du délai de garantie, le représentant du pouvoir adjudicateur prélève sur la retenue de garantie une somme égale au montant indispensable pour le financement des reprises de malfaçons couvertes par la garantie contractuelle.

Toutefois, le prélèvement d’une retenue de garantie sur les sommes dues au cocontractant n’interdit pas à l’administration d’opérer des abattements sur les acomptes afin de financer la réparation des malfaçons (CE 10 février 1978, Stirbick, Dr. adm. mars 1978, n° 3).

■ ■ ■ Impact de la liquidation judiciaire sur les garanties. Aucune disposition du code de commerce relative à la liquidation judiciaire, ni aucune disposition du CMP ne prévoit le remboursement anticipé de la retenue de garantie en cas de liquidation judiciaire. Des lors, en l'absence de jurisprudence contraire, l'article 103 du CMP s'applique : la retenue de garantie ne peut être remboursée par la collectivité locale au liquidateur judiciaire avant l'expiration du délai d'un an (QE n° 06587, JO Sénat 10/10/2013).

Aux termes de l'article L. 643-1 du code de commerce : « Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire rend exigibles les créances non échues » dont l'entreprise, placée en liquidation judiciaire, est débitrice. En conséquence, seules les dettes de l'entreprise placée en liquidation judiciaire sont concernées par l'exigibilité immédiate et non les créances à terme qu'elle détient. La retenue de garantie constitue une créance détenue par le titulaire du marché en liquidation judiciaire sur le maître de l'ouvrage. Les dispositions de l'article L. 643-1 du code de commerce ne sont donc pas applicables.

Prévoir le remboursement immédiat de la retenue de garantie, du fait de la liquidation judiciaire, viderait de son objectif la retenue de garantie, qui est de garantir le maître d'ouvrage des malfaçons objets de réserves ou pouvant apparaître après la réception des travaux. Dans une telle hypothèse, la situation du maître d'ouvrage se trouverait fragilisée, puisqu'il se trouverait privé d'une garantie alors même que le titulaire du marché fait l'objet d'une liquidation judiciaire et qu'il risque donc de ne pas être en mesure de pouvoir supporter la charge des travaux à effectuer. Ainsi, la retenue de garantie devra être remboursée au liquidateur judiciaire un mois après l'expiration du délai de garantie d'un an (art. 103 du CMP) à condition qu'aucune réserve n'ait été formulée ou qu'elles ont bien été levées (QE n° 06587, JO Sénat 10/10/2013).

■ ■ ■ Marchés fractionnés. Lorsque le marché prévoit la constitution d'une garantie, la personne responsable d'un marché fractionné choisit la base permettant le calcul de la garantie exigée du titulaire. Cette base doit figurer dans le marché ; elle peut être égale :

pour les marchés à bons de commande, soit au montant minimum du marché, soit, au fur et à mesure de la notification des bons de commande, au montant total de ces bons ;
pour les marchés à tranches conditionnelles, au montant de la tranche ferme ou, lors de l'affermissement de chaque tranche, au montant total des tranches affermies (Circulaire du 5 août 1993 relative aux marchés fractionnés - NOR : ECOM9385002C, abrogée).

La retenue de garantie dans les marchés à tranches est libérée à l’expiration du délai de garantie de l’ensemble des travaux : le 42.5 du CCAG travaux prévoit que « dans tous les cas également, les stipulations générales relatives à la libération des sûretés ne sont applicables qu’à l’expiration du délai de garantie de l’ensemble des travaux ».