Mandat - marchés publics
Définition
Selon l’article 1984 du Code civil, « le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom », le mandant ne pouvant conférer au mandataire plus de pouvoir qu'il n'en a lui-même.
Le contrat de mandat consiste en un contrat de représentation d’une personne par une autre, conclu à titre onéreux ou gracieux.
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Réglementation en vigueur
Code de la commande publique
Applicable aux marchés lancés au 1er avril 2019
Livre IV : DISPOSITIONS PROPRES AUX MARCHÉS PUBLICS LIÉS À LA MAÎTRISE D’OUVRAGE PUBLIQUE ET À LA MAÎTRISE D’ŒUVRE PRIVÉE
Titre II : MAÎTRISE D’OUVRAGE
Chapitre II : Organisation de la maîtrise d’ouvrage
Article L2422-1
Le maître d’ouvrage peut, dans les conditions fixées par le présent chapitre, recourir à des tiers selon les modalités suivantes :
1° L’assistance à maîtrise d’ouvrage ;
2° La conduite d’opération ;
3° Le mandat de maîtrise d’ouvrage ;
4° Le transfert de maîtrise d’ouvrage.
Cf. Maîtrise d'ouvrage publique
Section 3 : Mandat de maîtrise d’ouvrage
Article L2422-5
Dans la limite du programme et de l’enveloppe financière prévisionnelle de l’opération qu’il a arrêtés, le maître d’ouvrage peut confier par contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage à un mandataire l’exercice, en son nom et pour son compte, de tout ou partie des attributions mentionnées à l’article L. 2422-6, dans les conditions de la présente section.
Toutefois, la sous-section 4 de la présente section n’est pas applicable lorsque le maître d’ouvrage ne peut confier le mandat qu’à une personne désignée par la loi.
Cf. Maîtrise d'ouvrage publique
Sous-section 1 : Attributions du mandataire
Article L2422-6
Le contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage a pour objet de confier au mandataire l’exercice, parmi les attributions mentionnées à l’article L. 2421-1, de tout ou partie des attributions suivantes :
1° La définition des conditions administratives et techniques selon lesquelles l’ouvrage sera étudié et exécuté ;
2° La préparation, la passation, la signature, après approbation du choix de l’attributaire, du marché public de maîtrise d’œuvre ainsi que le suivi de son exécution ;
3° L’approbation des études d’avant-projet et des études de projet du maître d’œuvre ;
4° La préparation, la passation, la signature, après approbation du choix des attributaires, des marchés publics de travaux, ainsi que le suivi de leur exécution ;
5° Le versement de la rémunération du maître d’œuvre et le paiement des marchés publics de travaux ;
6° La réception de l’ouvrage.
Cf. Maîtrise d'ouvrage publique
Sous-section 2 : Contenu du contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage
Article L2422-7
Le contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage est conclu par écrit, quel qu’en soit le montant, et prévoit, à peine de nullité :
1° L’ouvrage qui fait l’objet du contrat, les attributions confiées au mandataire, les conditions dans lesquelles le maître d’ouvrage constate l’achèvement de la mission du mandataire, le cas échéant les modalités de la rémunération de ce dernier, les pénalités qui lui sont applicables en cas de méconnaissance de ses obligations et les conditions dans lesquelles le contrat peut être résilié ;
2° Le mode de financement de l’ouvrage ainsi que les conditions dans lesquelles le maître d’ouvrage fera l’avance de fonds nécessaires à l’exécution du contrat ou remboursera les dépenses exposées pour son compte et préalablement définies ;
3° Les modalités du contrôle technique, financier et comptable exercé par le maître d’ouvrage aux différentes phases de l’opération ;
4° Les conditions dans lesquelles l’approbation des études d’avant-projet et la réception de l’ouvrage sont subordonnées à l’accord préalable du maître d’ouvrage ;
5° Les conditions dans lesquelles le mandataire peut agir en justice pour le compte du maître d’ouvrage.
Cf. Maîtrise d'ouvrage publique
Sous-section 3 : Obligations et responsabilités du mandataire
Article L2422-8
Le mandataire est soumis à l’obligation d’exécution personnelle du contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage.
Il est soumis aux dispositions du présent livre dans l’exercice des attributions qui lui sont confiées par le maître d’ouvrage
Cf. Maîtrise d'ouvrage publique
Article L2422-9
Les règles de passation et d’exécution des contrats conclus par le mandataire sont celles applicables au maître d’ouvrage, sous réserve d’adaptations éventuelles prévues par voie réglementaire pour tenir compte de l’intervention du mandataire.
Cf. Maîtrise d'ouvrage publique
Article L2422-10
Le mandataire représente le maître d’ouvrage à l’égard des tiers dans l’exercice des attributions qui lui ont été confiées.
Cette représentation s’exerce jusqu’à ce que le maître d’ouvrage ait constaté l’achèvement de la mission du mandataire dans les conditions définies par le contrat.
Cf. Maîtrise d'ouvrage publique
Sous-section 4 : Incompatibilités
Article L2422-11
Le mandat de maîtrise d’ouvrage est incompatible avec toute mission de maîtrise d’œuvre, de contrôle technique définie à l’article L. 111-23 du code de la construction et de l’habitation ou d’exécution de travaux, portant sur la même opération et exercée soit par le mandataire directement soit par une entreprise liée définie à l’article L. 2511-8.
Cf. Maîtrise d'ouvrage publique
Commentaires associés sur le Code de la commande publique commenté : jurisprudence et doctrine
Régime juridique
■ ■ ■ Mise en concurrence du mandataire. Le Code des marchés publics de 2001 excluait les contrats de mandat du champ d'application du code des marchés publics. Dans son arrêt du 5 mars 2003 (CE, 5 mars 2003, « Union nationale des services publics industriels et commerciaux », n° 233372), le Conseil d'Etat a a annulé le 7° de l'article 3 du code, au motif que cette disposition de nature trop générale était incompatible avec les obligations de publicité et de mise en concurrence préalables imposées par le droit communautaire (voir l'analyse du Conseil d'Etat).
Les personnes publiques sont donc désormais tenues de se conformer aux obligations de publicité et de mise en concurrence posées par le code des marchés publics. Elles doivent, au cas par cas, vérifier si le contrat de mandat porte sur une prestation soumise au code des marchés publics et analyser s’il s’agit d’une prestation de service voire d’un marché de travaux afin de connaître les obligations à respecter lors de sa passation.
Toutefois, Les contrats de mandat conclus à titre gratuit ne sont pas, par définition, des marchés publics (Circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du code des marchés publics NOR: ECOM0620004C - abrogée)
■ ■ ■ Marchés conclus par le mandataire. Les marchés conclus par le mandataire d'une collectivité territoriale doivent respecter les règles du code des marchés publics tant pour leur passation que pour leur exécution, mais uniquement en ce qui concerne les marchés passés pour l'exécution du mandat (CE, 28 juill. 1995, Préfet de la région d'Ile-de-France, six arrêts), c'est-à-dire au nom ou pour le compte du mandant (la personne publique). Le mandataire (personne privée) n'est donc pas tenu d'appliquer le code des marchés publics pour les opérations ou achats engagés exclusivement pour son propre compte sauf s'il y est assujetti en tant que pouvoir adjudicateur.
■ ■ ■ Responsabilité du mandataire. Il appartient aux constructeurs, s'ils entendent obtenir la réparation de préjudices consécutifs à des fautes du mandataire du maître d'ouvrage dans l'exercice des attributions qui lui ont été confiées, de rechercher la responsabilité du maître d'ouvrage, seule engagée à leur égard, et non celle de son mandataire, y compris dans le cas où le mandataire a signé les marchés conclus avec les constructeurs, dès lors qu'il intervient au nom et pour le compte du maître d'ouvrage, et n'est pas lui-même partie à ces marchés (CE, 26 sept. 2016, n° 390515)