Contrats mixtes - Marchés publics

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Définition

Le choix de conclure un contrat destiné à satisfaire des besoins ne relevant qu’en partie du présent code ou relevant de plusieurs de ses parties ne peut avoir pour but de le soustraire aux règles définies par celui-ci.

Ce contrat mixte est soumis aux dispositions du présent livre.

Techniques d'achats

Textes essentiels

Clausier contractuel

Générez des gains sur vos marchés

Articles 106 à 110 du Code des marchés publics

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Réglementation en vigueur

Code de la commande publique

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019

Livre III : CONTRATS MIXTES

Article L1300-1

Ce contrat mixte est soumis aux dispositions du présent livre

Titre Ier : CONTRATS RÉPONDANT À DES BESOINS RELEVANT DE LA COMMANDE PUBLIQUE ET À D’AUTRES BESOINS

Chapitre Ier : Contrats comportant des prestations dissociables

Article L1311-1

Lorsqu’un acheteur décide de conclure un contrat unique destiné à satisfaire des besoins, objectivement dissociables, qui, d’une part, relèvent du droit commun des marchés prévu au livre Ier de la deuxième partie ou de son livre II relatif aux marchés de partenariat et, d’autre part, ne relèvent pas du présent code, ce contrat est soumis à ces livres.

Article L1311-2

Lorsqu’une autorité concédante décide de conclure un contrat unique destiné à satisfaire des besoins, objectivement dissociables, qui, d’une part, relèvent du droit commun des contrats de concession prévu au livre Ier de la troisième partie et, d’autre part, ne relèvent pas du présent code, ce contrat est soumis à ce livre.

Lorsque ce contrat a pour objet plusieurs activités dont l’une seulement constitue une activité d’opérateur de réseau, il est soumis aux dispositions applicables à son objet principal. Lorsque l’objet principal du contrat ne peut être objectivement déterminé, le contrat est soumis aux dispositions du livre Ier de la troisième partie.

Chapitre II : Contrats comportant des prestations indissociables

Article L1312-1

Lorsqu’un acheteur conclut un contrat unique destiné à satisfaire des besoins, objectivement indissociables, qui, d’une part, relèvent du droit commun des marchés prévu au livre Ier de la deuxième partie ou de son livre II relatif aux marchés de partenariat et, d’autre part, ne relèvent pas du présent code, ce contrat est soumis aux dispositions applicables à son objet principal.

Lorsque l’objet principal du contrat ne peut être objectivement déterminé, le contrat est soumis aux dispositions des livres Ier ou II de la deuxième partie.

Article L1312-2

Lorsqu’une autorité concédante conclut un contrat unique destiné à satisfaire des besoins, objectivement indissociables, qui, d’une part, relèvent du droit commun des contrats de concession prévu au livre Ier de la troisième partie et, d’autre part, qui ne relèvent pas du présent code, ce contrat est soumis aux dispositions applicables à son objet principal.

Lorsque l’objet principal du contrat ne peut être objectivement déterminé, le contrat est soumis aux dispositions du livre Ier de la troisième partie.

Titre II : CONTRATS RÉPONDANT À DES BESOINS D’ACHETEURS ET D’AUTORITÉS CONCÉDANTES

Chapitre Ier : Contrats comportant des prestations dissociables

Article L1321-1

Lorsqu’un acheteur décide de conclure un contrat unique alors que ce contrat porte sur des prestations, objectivement dissociables, qui relèvent, d’une part, du droit commun des marchés prévu au livre Ier de la deuxième partie ou de son livre II relatif aux marchés de partenariat et, d’autre part, du droit commun des contrats de concession prévu au livre Ier de la troisième partie, ce contrat est soumis :

1° Au droit commun des marchés prévu au livre Ier de la deuxième partie ou de son livre II relatif aux marchés de partenariat si la valeur estimée hors taxe des prestations qui relèvent de ces livres est supérieure aux seuils européens applicables aux marchés publics mentionnés dans l’avis annexé au présent code ;

2° Aux dispositions applicables à son objet principal dans le cas contraire.

Article L1321-2

Lorsqu’une autorité concédante décide de conclure un contrat unique alors que ce contrat porte sur des prestations, objectivement dissociables, qui relèvent à la fois du droit commun des contrats de concession prévu au livre Ier de la troisième partie et du droit commun des marchés prévu au livre Ier de la deuxième partie ou de son livre II relatif aux marchés de partenariat, ce contrat est soumis aux dispositions de l’article L. 1321-1.

Chapitre II : Contrats comportant des prestations indissociables

Article L1322-1

Lorsqu’un acheteur conclut un contrat unique portant sur des prestations, objectivement indissociables, qui relèvent, d’une part, du droit commun des marchés prévu au livre Ier de la deuxième partie ou de son livre II relatif aux marchés de partenariat et, d’autre part, du droit commun des contrats de concession prévu au livre Ier de la troisième partie, ce contrat est soumis aux dispositions applicables à son objet principal.

Lorsque l’objet principal du contrat ne peut être objectivement déterminé, le contrat est soumis au droit commun des marchés prévu au livre Ier de la deuxième partie ou de son livre II relatif aux marchés de partenariat.

Article L1322-2

Lorsqu’une autorité concédante conclut un contrat unique portant sur des prestations, objectivement indissociables, qui relèvent à la fois du droit commun des marchés prévu au livre Ier de la deuxième partie ou de son livre II relatif aux marchés de partenariat et du droit commun des contrats de concession prévu au livre Ier de la troisième partie, ce contrat est soumis aux dispositions applicables à son objet principal.

Pour l’application du présent article, lorsque le contrat porte sur des prestations qui relèvent à la fois du contrat de concession de service et des marchés publics de fournitures, son objet principal est déterminé en fonction de la valeur estimée la plus élevée de ces services ou fournitures respectifs.

Chapitre III : Contrats comportant des prestations relevant des marches de défense ou de sécurité

Article L1323-1

L’acheteur ou l’autorité concédante applique, au choix, le livre III de la deuxième partie relatif aux marchés de défense ou de sécurité ou le droit commun des contrats de concession prévu au livre Ier de la troisième partie au contrat portant à la fois sur des prestations qui relèvent des unes et des prestations qui relèvent des autres, à condition que la passation d’un contrat unique soit justifiée par des raisons objectives

Accédez aux commentaires des articles du Code de la commande publique

Historique de la réglementation

Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

Article 22

I. - Les acheteurs peuvent décider de conclure un contrat unique destiné à satisfaire à la fois des besoins qui relèvent de la présente ordonnance et des besoins qui n'en relèvent pas, à condition que ce choix n'ait pas été effectué dans le but de soustraire ce contrat du champ d'application de la présente ordonnance. Les dispositions de l'article 23 leur sont alors applicables.

II. - Lorsque les acheteurs décident de conclure un marché public unique destiné à satisfaire à la fois des besoins liés à leur activité de pouvoir adjudicateur et des besoins liés à leur activité d'entité adjudicatrice, les dispositions de l'article 24 s'appliquent.

III. - Lorsqu'un contrat unique porte en partie sur des prestations qui relèvent des marchés publics de défense ou de sécurité ou de l'article 346 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, les dispositions de l'article 25 s'appliquent.

Article 23

I. - Lorsque le contrat unique porte à la fois sur des prestations qui relèvent de la présente ordonnance et des prestations qui n'en relèvent pas, la présente ordonnance n'est pas applicable si les prestations ne relevant pas de la présente ordonnance constituent l'objet principal du contrat et si les différentes parties du contrat sont objectivement inséparables. Lorsqu'il n'est pas possible de déterminer l'objet principal du contrat, la présente ordonnance s'applique.

II. - Nonobstant les dispositions du I, lorsque le contrat unique porte à la fois sur des prestations qui relèvent du régime juridique des marchés publics et des prestations qui relèvent du régime juridique des contrats de concession :

1° La présente ordonnance est applicable lorsque les prestations sont objectivement inséparables et que celles qui relèvent du régime juridique des marchés publics constituent l'objet principal du contrat ou lorsqu'il est impossible de déterminer l'objet principal du contrat ;

2° La présente ordonnance est applicable lorsque les prestations sont objectivement séparables et que celles qui relèvent du régime juridique des marchés publics constituent l'objet principal du contrat ou lorsque la valeur estimée hors taxe de ces prestations est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés à l'article 42.

Article 24

Lorsqu'un acheteur décide de conclure un marché public unique destiné à satisfaire un besoin concernant à la fois ses activités de pouvoir adjudicateur et ses activités d'entité adjudicatrice, les règles applicables sont :

1° Les règles applicables aux entités adjudicatrices, lorsque le besoin à satisfaire est principalement lié à l'activité d'entité adjudicatrice ;

2° Les règles applicables aux pouvoirs adjudicateurs, lorsque le besoin à satisfaire est principalement lié à l'activité de pouvoir adjudicateur ou s'il est impossible de déterminer à quelle activité ce marché public est principalement destiné.

Article 25

I. - Lorsque le contrat unique porte à la fois sur des prestations qui relèvent de la présente ordonnance et des prestations qui n'en relèvent pas en vertu de son article 16 ou qui relèvent de l'article 346 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, la présente ordonnance ne s'applique pas, quel que soit l'objet principal du contrat, à condition que la passation d'un contrat unique soit justifiée par des raisons objectives.

II. - Lorsque le contrat unique porte à la fois sur des prestations qui relèvent des marchés publics de défense ou de sécurité et des prestations qui relèvent des contrats de concession, les dispositions applicables sont, au choix de l'acheteur, les dispositions de la présente ordonnance applicables aux marchés publics de défense ou de sécurité ou les règles applicables aux contrats de concession, à condition que la passation d'un contrat unique soit justifiée par des raisons objectives.

III. - Lorsque le marché public unique porte à la fois sur des prestations qui relèvent des marchés publics de défense ou de sécurité et des prestations qui relèvent des marchés publics autres que de défense ou de sécurité, les règles applicables aux marchés publics de défense ou de sécurité s'appliquent, quel que soit l'objet principal du contrat, à condition que la passation d'un marché public unique soit justifiée par des raisons objectives.

Régime juridique

Marchés publics et autres contrats - DAJ août 2016

Le cas des contrats mixtes

Des « contrats mixtes » (à ne pas confondre avec les marchés publics mixtes) peuvent être conclus par les acheteurs publics (articles 22 à 25 de l’ordonnance relative aux marchés publics ; Le même régime s’applique pour les contrats de concession : voir les articles 21 et suivants de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession). Les contrats mixtes sont les contrats passés par un même acheteur qui :

- sont destinés à satisfaire à la fois des besoins qui relèvent de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et des besoins qui n’en relèvent pas ou ;
- sont destinés à satisfaire à la fois des besoins liés à l’activité de pouvoir adjudicateur et des besoins liés à l’activité d’entité adjudicatrice du même acheteur ou ;
- portent sur des prestations qui relèvent à la fois des marchés publics de défense ou de sécurité et :
  - des prestations qui relèvent de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou des exclusions propres aux marchés publics de défense ou de sécurité (les exclusions de l’article 16 de l’ordonnance du 23 juillet 2015) ;
  - des prestations qui relèvent des contrats de concession ;
  - des prestations qui relèvent des marchés publics autres que de défense ou de sécurité.

Un contrat mixte est donc un contrat unique passé par un acheteur unique pour lequel, se pose l’une des questions suivantes :

- Est-il soumis à l’ordonnance n° 2015-899 dans la mesure où une partie de ce contrat mixte porte sur des prestations qui sont exclus de son champ d’application (exclusion prévue par l’ordonnance ou découlant de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou comportant une partie correspondant à un contrat de concession) ?;
- Est-il soumis au décret n° 2016-360 relatif aux marchés publics ou au décret n° 2016-361 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité ? ;
- Est-il, s’il est soumis au décret n° 2016-360 (La qualification d’entité adjudicatrice ou de pouvoir adjudicateur est indifférente lorsqu’il s’agit de marchés publics de défense ou de sécurité) et passé pour satisfaire aux besoins d’un même acheteur, passé en tant que pouvoir adjudicateur ou en tant qu’entité adjudicatrice ?

Les acheteurs peuvent conclure un contrat unique dans ces situations. Néanmoins, l’ordonnance précise que le recours à ces contrats mixtes ne doit pas s’effectuer dans le but de les soustraire du champ d’application de l’ordonnance.

Ces contrats mixtes ne relèvent pas nécessairement du champ d’application de l’ordonnance relative aux marchés publics.

Pour déterminer le régime applicable au contrat mixte, plusieurs considérations sont à prendre en compte, selon les composantes différentes de ce contrat, tel que, par exemple, l’objet principal de ce contrat ou le caractère séparable ou non des prestations qui le composent. Ces règles sont développées dans les schémas qui suivent.

La détermination de l’objet principal du contrat s’opère dans son ensemble selon une analyse multicritères tant quantitative que finaliste, et non sur le seul montant respectif des prestations composant son objet. Son appréciation doit avoir lieu au regard des « obligations essentielles » qui prévalent et qui caractérisent le contrat, par opposition à celles qui ne revêtent qu’un caractère accessoire ou complémentaire (CJUE, 19 avril 1994, Gestión Hotelera Internacional SA contre Comunidad Autónoma de Canarias, Ayuntamiento de Las Palmas deGran Canaria et Gran Casino de Las Palmas SA, Aff. C-331/92, point 26 ; CJUE, 29 octobre 2009, Commission contre Allemagne,Aff. C-536/07, points 57, 58 et 61 ; CE, Ass., 10 juin 1994, Commune de Cabourg, n° 141633 ; CE, 3 juin 2009, Commune de SaintGermain-en-Laye,n° 311798).

L’appréciation du caractère séparable ou non des prestations s’effectue au cas par cas (Pour une illustration d’une opération inséparable, voir CJUE, 15 septembre 2009, Commission contre Allemagne, Aff. C-536/07,point 28 ; CE, Ass., 10 juin 1994, Commune de Cabourg, n° 141633). L’acheteur devra justifier la nécessité du recours au contrat unique au regard d’éléments objectifs (CJUE, 22 décembre 2010, Mehiläinen Oy, Terveystalo Healthcare Oy, contre Oulun Kaupunki, Aff. C-215/09, point 39). Les justifications au caractère indissociable peuvent être des raisons techniques, économiques, ou encore l’impossibilité pour l’acheteur d’assurer lui-même l’organisation, le pilotage ou la coordination du projet, objet du contrat. Par exemple, le recours au contrat unique pourrait se justifier dans le cas de la construction d’un seul et même bâtiment dont l’une des parties serait destinée à être utilisée directement par l’acheteur concerné et l’autre à être exploitée sur la base d’un contrat de concession, par exemple pour offrir des emplacements de stationnement au public. Il convient de préciser que la nécessité de conclure un contrat unique peut être due à des raisons tant techniques qu’économiques (Considérant 11 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics).

Le tableau suivant constitue la grille de lecture des développements qui suivent.

Les contrats mixtes de l'article 24 de l'ordonnance

Les contrats mixtes de l'article 25 de l'ordonnance