Demandes de précisions sur la teneur de l'offre - marchés publics
Définition
Par " préciser ", on entend communiquer des détails permettant de décrire plus clairement l'offre ou de l'expliquer avec une plus grande exactitude.
Le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice peut demander par écrit aux candidats de clarifier leurs offres dans la mesure où un tel procédé n’implique pas la modification de celles-ci.
La demande de précision ne saurait s'assimiler par sa portée à une négociation, interdite dans les procédures ouvertes.
L'examen des offres, DAJ 2019
Lorsque certains éléments de l’offre sont peu clairs ou incertains, l’acheteur a la possibilité de demander aux candidats de préciser la teneur de leur offre (articles R. 2161-5 (pour les AOO) et R. 2161-11 (pour les AOR) du code de la commande publique).
Cette demande de précisions, qui intervient en l’absence de toute irrégularité, ne se confond pas avec la demande de régularisation. Ainsi, contrairement à ce que prévoyait l’ancien article 59 du code des marchés publics, il n’est désormais plus possible de demander aux candidats de « compléter » une offre, la mise en conformité d’une telle offre intervenant au titre de la régularisation. De la même manière, les erreurs purement matérielles, « d’une nature telle que nul ne pourrait s’en prévaloir de bonne foi dans l’hypothèse où le candidat verrait son offre retenue » (CE, 21 septembre 2011, Département des Hauts-de-Seine, n° 349149), ne peuvent plus être rectifiées dans le cadre d’une demande de précisions.
Seules sont donc possibles des demandes d’éclaircissement d’une offre qui présente certaines incohérences ou ambiguïtés, sans que ces dernières ne la rendent pour autant irrégulière. Les précisions apportées doivent permettre au pouvoir adjudicateur de comparer les offres, dans le respect de l’égalité de traitement des candidats (Le respect d’un tel principe exige notamment que, dès lors qu’il utilise la faculté ouverte par les articles 67et 70, le pouvoir adjudicateur adresse une demande de précisions à toutes les entreprises dont les offres présentent une imprécision ; CJUE, 29 mars 2012, SAG ELV Slovensko, Aff C599/10) et sans affecter le jeu de la concurrence. En aucun cas, une négociation ne peut s’instaurer à cette occasion, permettant au soumissionnaire de modifier son offre. Le principe demeure, en effet, celui de l’intangibilité des offres (CE, 16 janvier 2012, Département de l’Essonne, n° 353629).
Exemple : une demande de précision peut notamment avoir pour objet d’obtenir, de la part d’un soumissionnaire, des précisions sur la description qualitative et/ou quantitative du processus qu’il prévoit de mettre en œuvre pour réaliser la prestation, sur la décomposition d’un prix global et forfaitaire ou sur la teneur et la qualité de certains matériaux utilisés pour réaliser la prestation, afin notamment de mieux mesurer la qualité ou la crédibilité de l’offre.
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Réglementation en vigueur
Code de la commande publique
Applicables aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019
Titre II : CHOIX DE LA PROCÉDURE DE PASSATION
Section 1 : Appel d’offres
Sous-section 1 : Appel d'offres ouvert
Article R2161-5
L’acheteur ne peut négocier avec les soumissionnaires. Il lui est seulement possible de leur demander de préciser la teneur de leur offre.
Sous-section 2 : Appel d'offres restreint
L’acheteur ne peut négocier avec les soumissionnaires. Il lui est seulement possible de leur demander de préciser la teneur de leur offre.
Section 3 : dialogue compétitif
Article R2161-29
Des précisions, clarifications, perfectionnements ou compléments peuvent être demandés aux participants sur leur offre finale. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier les aspects essentiels de l’offre finale, notamment les besoins et exigences indiqués dans les documents de la consultation.
Titre VII : RÈGLES APPLICABLES À CERTAINS MARCHÉS
Chapitre Ier : Règles applicables à certains marchés globaux
Section 2 : Procédure de passation des marchés globaux applicable aux acheteurs soumis au livre IV
Le jury dresse un procès-verbal d’examen des candidatures et formule un avis motivé sur la liste des candidats à retenir. L’acheteur arrête la liste des candidats admis à réaliser des prestations.
Les candidats admis exécutent des prestations sur lesquelles se prononce le jury, après les avoir entendus. Ces prestations comportent au moins un avant-projet sommaire pour un ouvrage de bâtiment ou, pour un ouvrage d’infrastructure, un avant-projet accompagné de la définition des performances techniques de l’ouvrage.
Le jury dresse un procès-verbal d’examen des prestations et d’audition des candidats et formule un avis motivé.
L’acheteur peut demander des clarifications ou des précisions concernant les offres, dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres, et les offres finales, dans le cadre des autres procédures. Ces précisions, clarifications ou compléments ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l’offre ou des caractéristiques essentielles du marché.
Le marché est attribué au vu de l’avis du jury.
Cf. Jury
Accédez aux commentaires des articles du Code de la commande publique
Directive 2014/24/UE abrogeant la directive 2004/18
Article 56.3
Choix des participants à l'attribution des marchés - Principes généraux. Lorsque les informations ou les documents qui doivent être soumis par les opérateurs économiques sont ou semblent incomplets ou erronés ou lorsque certains documents sont manquants, les pouvoirs adjudicateurs peuvent, sauf disposition contraire du droit national mettant en œuvre la présente directive, demander aux opérateurs économiques concernés de présenter, compléter, clarifier ou préciser les informations ou les documents concernés dans un délai approprié, à condition que ces demandes respectent pleinement les principes d’égalité de traitement et transparence.
Directive 2014/25/UE abrogeant la directive 2004/17
Article 76.4.
Lorsque les informations ou les documents qui doivent être soumis par les opérateurs économiques sont ou semblent incomplets ou erronés, ou lorsque certains documents sont manquants, les entités adjudicatrices peuvent, sauf disposition contraire du droit national mettant en œuvre la présente directive qui sont applicables, demander aux opérateurs économiques concernés de présenter, compléter, clarifier ou préciser les informations ou les documents concernés dans un délai approprié, à condition que ces demandes respectent pleinement les principes d’égalité de traitement et de transparence.
Historique de la réglementation
Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics
Applicable aux marchés lancés à partir du 1er avril 2016
Article 67 - Appel d'offres ouvert
(...)
IV. - Il ne peut y avoir de négociation avec les soumissionnaires. Il est seulement possible de leur demander de préciser la teneur de leur offre.
Article 70 - Appel d'offres restreint
(...)
III. - Il ne peut y avoir de négociation avec les soumissionnaires. Il est seulement possible de leur demander de préciser la teneur de leur offre.
Article 76 - Dialogue compétitif
(...)
III. - Lorsqu'il estime que le dialogue est arrivé à son terme, l'acheteur en informe les participants restant en lice et les invite à présenter leur offre finale sur la base de la ou des solutions qu'ils ont présentées et spécifiées au cours du dialogue. Il vérifie que les offres finales comprennent tous les éléments requis et nécessaires pour la réalisation du projet.
Des précisions, clarifications, perfectionnements ou compléments peuvent être demandés aux participants sur leur offre finale. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier les aspects essentiels de l'offre finale, notamment les besoins et exigences indiqués dans les documents de la consultation, lorsque les modifications apportées sont susceptibles de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire.
Article 91 - Conception-réalisation
(...)
I. - Lorsque la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée, les acheteurs mentionnés à l'article 1er de la loi du 12 juillet 1985 susvisée passent des marchés publics de conception-réalisation selon les procédures et dans les conditions mentionnées aux articles 25 ou 26 sous réserve des dispositions qui suivent :
1° Un jury est désigné par l'acheteur. Il est composé exclusivement de personnes indépendantes des candidats. Lorsqu'une qualification professionnelle particulière est exigée pour participer à la procédure, au moins un tiers des membres du jury doit posséder cette qualification ou une qualification équivalente.
Le jury dresse un procès-verbal d'examen des candidatures et formule un avis motivé sur la liste des candidats à retenir. L'acheteur arrête la liste des candidats admis à réaliser des prestations.
Les candidats admis exécutent des prestations sur lesquelles se prononce le jury, après les avoir entendus. Ces prestations comportent au moins un avant-projet sommaire pour un ouvrage de bâtiment ou, pour un ouvrage d'infrastructure, un avant-projet accompagné de la définition des performances techniques de l'ouvrage.
Le jury dresse un procès-verbal d'examen des prestations et d'audition des candidats et formule un avis motivé.
L'acheteur peut demander des clarifications ou des précisions concernant les offres déposées par les candidats. Ces précisions, clarifications ou compléments ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l'offre ou des caractéristiques essentielles du marché public.
Le marché public est attribué au vu de l'avis du jury ;
Décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité
Applicable aux marchés lancés à partir du 1er avril 2016
Article 63 - Appel d'offres restreint
(...)
III. - Il ne peut y avoir de négociation avec les soumissionnaires. Il est seulement possible de leur demander de préciser la teneur de leur offre.
Article 68 - Dialogue compétitif
(...)
III. - Lorsqu'il estime que le dialogue est arrivé à son terme, l'acheteur en informe les participants restant en lice et les invite à présenter leur offre finale sur la base de la ou des solutions qu'ils ont présentées et spécifiées au cours du dialogue. Il vérifie que les offres finales comprennent tous les éléments requis et nécessaires pour la réalisation du projet.
Des précisions, clarifications, perfectionnements ou compléments peuvent être demandés aux participants sur leur offre finale. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier les aspects essentiels de l'offre finale, notamment les besoins et exigences indiqués dans les documents de la consultation, lorsque les modifications apportées sont susceptibles de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire.
Article 79 - Marchés publics de conception-réalisation
(...)
L'acheteur peut demander des clarifications ou des précisions concernant les offres déposées par les candidats. Ces précisions, clarifications ou compléments ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l'offre ou des caractéristiques essentielles du marché public.
Code des marchés publics 2006
Décret n° 2006-975 du 1er août 2006 modifié
Article 35-I
1° (...) Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation (...) " ; Aux termes du III Article 53 du même code : " Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées (...) ;
Article 59-I
Il ne peut y avoir négociation avec les candidats. Il est seulement possible de demander aux candidats de préciser ou de compléter la teneur de leur offre
Régime juridique : la demande de précision ou de complément dans les marchés publics
■ ■ ■ Respect du principe d'égalité. Il incombe au pouvoir adjudicateur de s’assurer, notamment, que la demande de clarification d’une offre n’aboutisse pas à la présentation, par le soumissionnaire concerné, de ce qui apparaîtrait en réalité comme une nouvelle offre (CJUE 7 avril 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, point 64).
En outre, dans l’exercice du pouvoir d’appréciation dont il dispose en ce qui concerne la faculté de demander aux candidats de clarifier leur offre, le pouvoir adjudicateur doit traiter les candidats de manière égale et loyale, de sorte qu’une demande de clarification ne puisse pas apparaître, à l’issue de la procédure de sélection des offres et au vu du résultat de celle-ci, comme ayant indûment favorisé ou défavorisé le ou les candidats ayant fait l’objet de cette demande (CJUE 7 avril 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, point 65)
■ ■ ■ Distinction sur les régularisation phase candidature / phase offre. Les dispositions de l'article 52 du code des marchés publics, qui permettent au pouvoir adjudicateur d'inviter les candidats à compléter leur dossier de candidature et à régulariser ainsi leur candidature, ne sont pas applicables à la phase d'examen et de sélection des offres ; que, dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres, le pouvoir adjudicateur est tenu d'écarter sans l'examiner ni la classer l'offre qui est irrégulière, inappropriée ou inacceptable et ne peut, en conséquence, inviter un candidat à la régulariser (CE, 24 févr. 2016, n° 394945).
■ ■ ■ Une faculté pour l'administration. Le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice n'est jamais tenu d'inviter un candidat à régulariser son offre (CE, 20 janv. 2014, n° 373157), "quand bien même il serait allégué que l'irrégularité de l'offre résulterait d'une demande de précision formulée par le pouvoir adjudicateur" (CE, 20 mai 2009, Département du Var, n° 318871).
Les candidats ne sauraient, d’ailleurs, se plaindre de ce qu’aucune obligation ne pèse à cet égard sur le pouvoir adjudicateur, dès lors que l’absence de clarté de l’offre ne résulte que d’un manquement à leur devoir de diligence dans la rédaction de celle-ci, auquel ils sont soumis comme les autres candidats (CJUE, 29 mars 2012, C‑599/10).
Les candidats ne sauraient, d’ailleurs, se plaindre de ce qu’aucune obligation ne pèse à cet égard sur le pouvoir adjudicateur, dès lors que l’absence de clarté de l’offre ne résulte que d’un manquement à leur devoir de diligence dans la rédaction de celle-ci, auquel ils sont soumis comme les autres candidats (CJUE, 29 mars 2012, C‑599/10).
Il nous semble malgré tout possible de réserver l'hypothèse du caractère aberrant du prix résultant d'une erreur matérielle telle que le contractant ou le cocontractant ne puissent s'en prévaloir de bonne foi (erreur de décuple, oubli ou ajout d'un zéro etc... CE, 26 novembre 1975, entr. Py, n° 93297 : Lebon, p. 1133).
■ ■ ■ Une procédure ne présupposant pas du choix du candidat. La circonstance que des compléments d'information relatifs aux prix aient été demandés à une société ne démontre pas, par elle-même, que l'offre de cette dernière aurait été, à ce stade de la procédure, regardée comme satisfaisante sur le critère de la valeur technique (CAA Bordeaux, 27 oct. 2011, n° 10BX00835).
■ ■ ■ Régularisation des offres irrégulières. Si, dans les procédures d'appel d'offres, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l'offre est irrégulière à la régulariser, la régularisation ne peut avoir pour effet d'en modifier les caractéristiques substantielles, le prix global de l'offre devant notamment demeurer inchangé (CAA Bordeaux, 28 août 2018, n° 15BX03010).
■ ■ ■ Une procédure s'opposant à la rectification d'office par l'administration d'une offre incomplète. Les dispositions du Code des marchés relatives aux demandes de précision et de complément interdisent au pouvoir adjudicateur de modifier ou de rectifier lui-même une offre incomplète (CE, 21 nov. 2014, n° 384089).
■ ■ ■ Distinction entre précision et demande de complément. Les dispositions du Code des marchés publics distinguent la phase de sélection des candidatures à un marché public, au cours de laquelle elles permettent au pouvoir adjudicateur, avant l'examen des candidatures, et dans les conditions fixées au I de l'article 52 du code des marchés publics, de demander aux candidats de compléter leur dossier de candidature, de la phase d'attribution du marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, après élimination, notamment, en application du III de l'article 53, des offres que leur teneur, incomplète, rend irrégulières (CE, 4 mars 2011, n° 344197, Tables du Recueil Lebon).
■ ■ ■ Exemple de demande de précision. Si les services de la région Aquitaine ont contacté la société Calibration le 19 janvier 2010 pour qu'elle leur indique le débiteur des frais de renvoi du matériel sous garantie, les délais de garantie et un tarif de prix sur l'offre " variante ", cette circonstance ne suffit pas à établir que la région Aquitaine aurait, en méconnaissance des dispositions précitées, négocié avec cette entreprise candidate ; qu'enfin, les précisions demandées ne peuvent faire regarder l'offre de la société Calibration comme incomplète (CAA Bordeaux, 22 juin 2015, n° 13BX01763)
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