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Si la signature du contrat met fin à la possibilité d’exercer un référé précontractuel, tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif a désormais la possibilité de former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires. Ce recours peut être accompagné d’une demande tendant à ce que le juge des référés ordonne, à titre conservatoire, la suspension de l’exécution du contrat
Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; qu'à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu'il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n'est, en revanche, plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables (CE, Ass., 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation, n° 291545).
Le recours « Tropic », autorise ainsi un candidat évincé d'un marché public à contester le contrat devant le juge et à en obtenir l'annulation. Ce recours peut être formulé dans les deux mois « à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées ». Il peut porter non seulement sur des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence, mais aussi sur tout vice relatif à la procédure de passation.
Nota : La jurisprudence « Tarn-et-Garonne » (CE Ass, 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n°358994) ouvre aux tiers, sans considération de leur qualité, une voie de droit spécifique leur permettant de contester la validité du contrat ou certaines de ses clauses devant un juge de plein contentieux aux pouvoirs étendus. Ce nouveau recours de pleine juridiction en contestation de la validité du contrat se substitue au recours dit « Tropic » ouvert aux concurrents évincés et au recours dirigé par les tiers contre les actes détachables préalables à la conclusion de celui-ci (DAJ, Les recours contentieux, 10/01/2015).
■ ■ ■ Principe. « eu égard à l'impératif de sécurité juridique tenant à ce qu'il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours et sous réserve des actions en justice ayant le même objet et déjà engagées avant la date de lecture de la présente décision, le recours ci-dessus défini ne pourra être exercé qu'à l'encontre des contrats dont la procédure de passation a été engagée postérieurement à cette date » CE, 16 juillet 2007, N° 291545, SOCIETE TROPIC TRAVAUX SIGNALISATION
■ ■ ■ Actions déjà engagée présentant le même objet. L'avènement de la jurisprudence Tropic permet une régularisation des conclusions dirigées contre le contrat dans le cadre des contentieux engagés avant le 16 juillet 2007, et donc d'éviter l'irrecevabilité initiale de la requête (cf. CAA Marseille, 15 octobre 2009, Société SHR, n° 07MA03259). L'effet rétroactif de la solution s'exprime avec d'autant plus de vigueur qu'il se combine avec le délai moyen de jugement d'une affaire devant le juge administratif...
■ ■ ■ Limites. Un recours en annulation d'un acte détachable du contrat ne saurait s'analyser comme une action en justice ayant le même objet que le recours contestant la validité du contrat ouvert par la jurisprudence Tropic, quand bien même la finalité poursuivie par le requérant, soit la résiliation ou l'annulation du contrat, serait la même dans les deux cas (CE, 22 déc. 2008, n° 313677, Sté Berri Développement).
Dès lors que le requérant a présenté pour la première fois des conclusions au fond tendant à l’annulation d’un contrat postérieurement à l’arrêt Tropic, il ne peut être regardé comme ayant engagé, à cette même date, un recours de pleine juridiction alors même qu’il avait présenté antérieurement des conclusions tendant à l’annulation d’actes détachables du contrat (JRTA Toulouse, 12 sept. 2007, Sté X., ord. N°0704117).
Le recours en contestation de validité contractuelle est ouvert contre tous les contrats administratifs ou certaines de leurs clauses non réglementaires qui en sont divisibles.
Les actes détachables préalables à la conclusion du contrat administratif ne peuvent être contestés qu’à l’occasion de ce nouveau recours et ne peuvent plus faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Néanmoins, le préfet de département, seul, peut toujours, dans le cadre du contrôle de légalité, demander l’annulation de ces actes par voie de déféré pour excès de pouvoir tant que le contrat n’est pas signé.Sont regardés comme détachables du contrat administratif et antérieurs à sa formation les actes relatifs au choix du cocontractant, la délibération autorisant la conclusion du contrat ainsi que la décision de le signer.
« tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles » (CE, 16 juillet 2007, N° 291545, SOCIETE TROPIC TRAVAUX SIGNALISATION)
Contrairement à ce que lui proposait le commissaire du gouvernement, le Conseil d’Etat n’a admis cette nouvelle possibilité de recours qu’en faveur des concurrents évincés lors de la passation d’un marché public (au minimum les entreprises ayant déposé un dossier de candidature ainsi que celles ayant remis une offre dans le cas des marchés publics), et non au profit d’autres catégories de tiers pouvant également justifier de droits lésés, tels par exemple les contribuables locaux, les usagers du service public ou encore les membres des assemblées délibérantes des collectivités territoriales.
■ ■ ■ Sociétés ayant expressément renoncé à participer à la procédure. Ces sociétés ne peuvent être regardées comme ayant la qualité de concurrents évincés de la conclusion du contrat administratif en litige (TA Caen, 15 mai 2008, n° 0801068).
■ ■ ■ Candidats potentiels : sociétés n'ayant pas soumissionné. La qualité de concurrent évincé est reconnue à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, alors même qu'il n'aurait pas présenté sa candidature, qu'il n'aurait pas été admis à présenter une offre ou qu'il aurait présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable (CE, 11 avril 2012, Sté. Gouelle, n° 355446 ; CAA Marseille, 12 nov. 2012, n° 10MA01388).
Les sociétés qui n'ont été candidates à l'attribution d'aucun des lots objet de la procédure de mise en concurrence " et qui n'apportent aucun élément justifiant qu'elles auraient pu être candidates" ne sauraient cependant être regardées comme des concurrents évincés de la conclusion du contrat (CE 16 nov. 2009, Ministère de l'immigration c. Association Collectif Repect, n° 328826). Il convient donc de réserver l'hypothèse où les sociétés ont été empêchées de participer à la procédure par un comportement ou un manquement du pouvoir adjudicateur.
■ ■ ■ Candidats potentiels : offre irrégulière. Considérant que, contrairement à ce qui est soutenu, la circonstance qu'un concurrent évincé ait d'abord formé un référé précontractuel afin d'obtenir l'annulation de la procédure de passation ne fait pas obstacle à ce qu'il saisisse ensuite le juge administratif d'un recours en contestation de la validité du contrat ; que la circonstance que son offre ait été rejetée comme irrégulière n'est pas non plus de nature à le priver de la possibilité de faire un tel recours (CE, 9 novembre 2018, n° 420654). Le concurrent évincé peut contester la décision par laquelle son offre a été écartée comme irrégulière ou inacceptable sans pour autant pouvoir soulever un moyen critiquant l'appréciation des autres offres. Il ne saurait notamment soutenir que ces offres auraient dû être écartées comme irrégulières ou inacceptables, un tel moyen n'étant pas de ceux que le juge devrait relever d'office, y compris dans l'hypothèse où toutes les offres ont été écartées comme irrégulières ou inacceptables, sauf celle de l'attributaire, et qu'il est soutenu que celle-ci aurait dû être écartée comme irrégulière ou inacceptable.
Un candidat dont l'offre était irrégulière ou inacceptable ne saurait en revanche soulever un moyen critiquant l'appréciation des autres offres, en particulier celle de l'attributaire. Il ne saurait notamment soutenir que ces offres auraient dû être écartées comme irrégulières ou inacceptables, un tel manquement n'étant pas en rapport direct avec son éviction et n'étant pas, en lui-même, de ceux que le juge devrait relever d'office. En conséquence, un tel moyen ne peut être utilement soumis au juge que si le vice allégué est d'ordre public, c'est-à-dire si le contenu du contrat est illicite. Le contenu d'un contrat ne présente un caractère illicite que si l'objet même de ce contrat, tel qu'il a été formulé par la personne publique contractante pour lancer la procédure de passation du contrat ou qu'il résulte des stipulations convenues entre les parties qui doivent être regardées comme le définissant, est, en lui-même, contraire à la loi, de sorte qu'en s'engageant pour un tel objet, le cocontractant la méconnaît nécessairement (CAA de Marseille, 26 novembre 2018, n° 17MA04369)
■ ■ ■ Sous-traitant potentiel. Considérant que si la société requérante n'est pas un concurrent dont la candidature ou l'offre a été rejetée ou qui aurait été empêché de présenter sa candidature, et si en sa seule qualité de société susceptible d'intervenir en qualité de sous-traitante, elle ne justifie pas d'un intérêt lésé pouvant la rendre recevable à contester la validité du contrat en cause, il ressort des pièces du marché que l'offre d'un des groupements candidats reposait sur la technologie que fournit cette société ; que, dans ces conditions, elle justifie être lésée par la conclusion du contrat litigieux de manière suffisamment directe et certaine pour être recevable à en demander l'annulation ainsi que la suspension (CE, 14 oct. 2015, n° 391183)
■ ■ ■ Tiers en général : l'ouverture du recours des tiers contre le contrat administratif a été généralisée à tous les tiers au contrat, susceptibles d'être intéressés ou non (CE, 4 avril 2014, département de Tarn-et-Garonne), arrêt définissant désormais le régime juridique des tiers aux contrats qu’ils soient candidats évincés ou non.
Ce recours est ainsi ouvert à tout concurrent évincé ou à tout autre tiers susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon directe et certaine par le contrat ou sa passation. La qualité de concurrent évincé est reconnue à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, alors même qu’il n’aurait pas présenté sa candidature, qu’il n’aurait pas été admis à présenter une offre ou qu’il aurait présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable. D’autres tiers, notamment les contribuables locaux ou les associations, peuvent avoir intérêt à agir contre le contrat s’ils établissent avoir été lésés de manière directe et certaine au regard de la qualité dont ils se prévalent. Sont également recevables à exercer ce recours, les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concernés par le contrat et le préfet de département dans le cadre du contrôle de légalité (DAJ, Les recours contentieux, 15 janv. 2015).
■ ■ ■ Titulaire. Le titulaire du contrat ne peut être regardé comme ayant la qualité de concurrent évincé pour ceux des lots dont il est déclaré attributaire (CE 16 nov. 2009, Ministère de l'immigration c. Association Collectif Repect, n° 328826)
■ ■ ■ Membres des organes délibérants et représentant de l'Etat. Considérant qu'indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ; que cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité ; que si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office ; qu'un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction (CE, 9 nov. 2018, n° 420654)
■ ■ ■ Principe. Le recours doit être engagé, y compris pour les marchés relatifs aux travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement, par le pouvoir adjudicateur, des mesures de publicité appropriées, y compris pour les sociétés n'ayant pas participé à la procédure de passation (CAA Marseille, 12 nov. 2012, n° 10MA01388).
■ ■ ■ Publicité appropriée. Suivant le commissaire du gouvernement D. Casas, « il ne parraît pas envisageable, à la fois pour des raisons matérielles mais aussi, sans doute, pour des motifs tenant au secret des affaires, d’inciter les collectivités publiques à publier les contrats qu’elles signent. (…) le délai pourrait courir à compter de la date de publication de la décision de signer le contrat, publication qui mentionnerait également le lieu où le contrat lui-même serait consultable ».
La liste annuelle des marchés conclus, sous réserve qu'elle comporte l'indication des modalités de consultation du contrat pourraît être assimilée à une publicité appropriée (CAA Marseille, 15 octobre 2009, Société SHR, n° 07MA03259), même si cette formalité semble bien tardive...
■ ■ ■ Conclusions indemnitaires. La présentation de conclusions indemnitaires par le concurrent évincé n'est pas soumise au délai de deux mois suivant l'accomplissement des mesures de publicité du contrat, applicable aux seules conclusions tendant à sa résiliation ou à son annulation.
La recevabilité des conclusions indemnitaires, présentées à titre accessoire ou complémentaire aux conclusions contestant la validité du contrat, est en revanche soumise, selon les modalités du droit commun, à l'intervention d'une décision préalable de l'administration de nature à lier le contentieux, le cas échéant en cours d'instance, sauf en matière de travaux publics (CE, avis, 11 mai 2011, Société Rebillon Schmit Prevot, n° 347002).
Le délai de recours est donc de 2 mois à compter de la décision explicite de rejet de la réclamation préalable ou de 4 ans en cas de décision implicite de rejet, c'est-à-dire lorsque l'administration garde le silence pendant 2 mois sur la demande qui lui est faite.
■ ■ ■ Il appartient au juge, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier les conséquences. "Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise :
- soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses,
- soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante,
- soit d’accorder des indemnisations en réparation des droits lésés,
- soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat" (CE 16 nov. 2009, Ministère de l'immigration c. Association Collectif Repect, n° 328826).
■ ■ ■ Pouvoirs du juge et appel. Lorsque le juge se prononce sur les différentes conclusions dont il peut être saisi dans le cadre d'un recours de pleine juridiction contestant la validité d'un contrat, qu'il s'agisse d'annuler totalement ou partiellement le contrat, d'en prononcer la résiliation ou de modifier certaines de ses clauses, ou encore de décider la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation, ou bien d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, ces mesures se rattachent toutes à un même litige. Par suite, l'appel incident d'une collectivité contestant l'annulation d'un marché par le juge du contrat ne soulève pas un litige distinct de l'appel du concurrent évincé portant sur la réparation du préjudice résultant de son éviction (CE, 21 oct. 2015, n° 384787)
■ ■ ■ Suspension du contrat. Accessoirement au recours en contestation de validité, le concurrent évincé peut former une demande de suspension du contrat sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative. Voir : Référé suspension
Lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce marché, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; que, dans le cas où l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché, elle a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner qu'elle a subi.
■ ■ ■ Conclusions indemnitaires jointes ou recours distinctes. En vue d'obtenir réparation de ses droits lésés, le concurrent évincé a ainsi la possibilité de présenter devant le juge du contrat des conclusions indemnitaires, à titre accessoire ou complémentaire à ses conclusions à fin de résiliation ou d'annulation du contrat. Il peut également engager un recours de pleine juridiction distinct, tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi à raison de l'illégalité de la conclusion du contrat dont il a été évincé.
Dans les deux cas, la présentation de conclusions indemnitaires par le concurrent évincé n'est pas soumise au délai de deux mois suivant l'accomplissement des mesures de publicité du contrat, applicable aux seules conclusions tendant à sa résiliation ou à son annulation (CE, avis, 11 mai 2011, Société Rebillon Schmit Prevot, n° 347002).
■ ■ ■ Conditions de recevabilité des conclusions indemnitaires. La recevabilité des conclusions indemnitaires, présentées à titre accessoire ou complémentaire aux conclusions contestant la validité du contrat, est en revanche soumise, selon les modalités du droit commun, à l'intervention d'une décision préalable de l'administration de nature à lier le contentieux, le cas échéant en cours d'instance, sauf en matière de travaux publics.
Elles doivent également, à peine d'irrecevabilité, être motivées et chiffrées. Il n'appartient en effet pas au juge du contrat, saisi d'un tel recours contestant la validité du contrat, d'accorder au concurrent évincé une indemnité alors même que celui-ci n'aurait pas formulé de conclusions en ce sens (CE, avis, 11 mai 2011, Société Rebillon Schmit Prevot, n° 347002).
■ ■ ■ Chance sérieuse. Lorsque l'entreprise irrégulièrement évincée bénéficiait d’une chance sérieuse de remporter le marché, elle a doit à à indemnisation de l’intégralité du manque à gagner constaté (CE, 27 janvier 2006, Commune d’Amiens c/ Entreprise DELATTRE, n° 259374), sans que le calcul du préjudice subi par une entreprise irrégulièrement évincée d’un marché n’implique un remboursement de la quote part des frais généraux qui serait affectée au marché.
Voir par exemple s'agissant du choix d'une offre anormalement basse, l'entreprise classée seconde a droit à être indemnisée de l'intégralité du manque à gagner pour la perte des bénéfices sur les prestations qu'elle pouvait normalement escompter de l'exécution du marché, incluant les frais de présentation de son offre (CAA Paris, 1er octobre 2013, req. n° 12PA03392).
■ ■ ■ Manque à gagner. L'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner inclut nécessairement, en l'absence de stipulation contraire du contrat, les frais de présentation de l'offre intégrés dans ses charges, mais exclut le remboursement des frais généraux de l'entreprise qui seraient affectés à ce marché ; ce manque à gagner doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu (CE, sect., 8 février 2010 Commune de LA ROCHELLE, n° 314075 )
■ ■ ■ Marge bénéficiaire nette. L'entreprise évincée a droit à la marge bénéficiaire nette qu'elle était en droit d'attendre du marché si elle l'avait obtenu (CE, 10 janv. 1990, Sté des Travaux du Midi : Rec. CE 1990, p. 717. – CE 18 janv. 2003, n° 249630, Groupement d'entreprises solidaires ETPO Guadeloupe ; CE, 8 févr. 2010, n° 314075, Cne La Rochelle ; CE, 11 février 2011, Communauté de Communes du Pays d'Arlanc, n° 337193 ; CAA LYON, 5 janvier 2012, Cabinet Seve, req. n°10LY02566).
■ ■ ■ Justification incomplète du manque à gagner. Il appartient au candidat d'apporter la justification nécessaire ainsi que les modalités de calcul de la perte de la marge nette engendrée par l'exécution du marché dont il a été évincé. Dans le cas contraire, la réalité du préjudice n'est pas établit (CAA de Lyon, 05/07/2018, n° 16LY01193).