Dialogue compétitif - marchés publics

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Définition

Le dialogue compétitif est la procédure dans laquelle l'acheteur dialogue avec les candidats admis à participer à la procédure en vue de définir ou développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue sont invités à remettre une offre.

Réglementation en vigueur

Code de la commande publique

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019

Titre II : CHOIX DE LA PROCÉDURE DE PASSATION

Chapitre IV : Marchés passés selon une procédure formalisée

Section 3 : Dialogue compétitif

Article L2124-4

Le dialogue compétitif est la procédure par laquelle l’acheteur dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre

Titre VI : RÈGLES APPLICABLES AUX PROCÉDURES DE PASSATION ET AUX TECHNIQUES D’ACHAT

Section 3 : Dialogue compétitif

Article R2161-24

L’acheteur définit ses besoins et ses exigences dans l’avis de marché et, le cas échéant, dans un programme fonctionnel ou un projet partiellement défini.

Les modalités du dialogue, les critères d’attribution et un calendrier indicatif sont précisés dans l’avis de marché ou dans un autre document de la consultation.

Article R2161-25

Le délai minimal de réception des candidatures est de trente jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché.

Article R2161-26

L’acheteur ouvre avec les participants sélectionnés un dialogue dont l’objet est l’identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux ses besoins. Tous les aspects du marché peuvent être discutés avec les participants sélectionnés

Article R2161-27

Le dialogue peut se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre de solutions à discuter, en appliquant les critères d’attribution définis dans l’avis de marché ou dans un autre document de la consultation. L’acheteur indique, dans les documents de la consultation, s’il fera usage de cette possibilité.

Dans la phase finale de dialogue, le nombre de solutions restant à discuter doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle, pour autant qu’il y ait un nombre suffisant de solutions remplissant les conditions requises.

L’acheteur poursuit le dialogue jusqu’à ce qu’il soit en mesure d’identifier la ou les solutions qui sont susceptibles de répondre à ses besoins

Article R2161-28

Lorsqu’il estime que le dialogue est arrivé à son terme, l’acheteur en informe les participants restant en lice et les invite à présenter leur offre finale sur la base de la ou des solutions qu’ils ont présentées et spécifiées au cours du dialogue. Il vérifie que les offres finales comprennent tous les éléments requis et nécessaires pour la réalisation du projet.

Article R2161-29

Des précisions, clarifications, perfectionnements ou compléments peuvent être demandés aux participants sur leur offre finale. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier les aspects essentiels de l’offre finale, notamment les besoins et exigences indiqués dans les documents de la consultation.

Article R2161-30

A la demande de l’acheteur, l’attributaire peut être amené à clarifier des aspects de son offre ou à confirmer les engagements figurant dans celle-ci. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l’offre ou des caractéristiques essentielles du marché.

Article R2161-31

L’acheteur peut prévoir des primes au profit des participants au dialogue. Le montant de la prime est indiqué dans les documents de la consultation et la rémunération du titulaire du marché tient compte de la prime qui lui a été éventuellement versée pour sa participation à la procédure.

Accédez aux commentaires des articles du Code de la commande publique

Historique de la réglementation

Ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

La présente ordonnance entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016

Article 42

Le marché public est passé, dans les conditions et selon les modalités fixées par voie réglementaire :

1° Lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens publiés au Journal officiel de la République française, selon l'une des procédures formalisées suivantes :

a) La procédure d'appel d'offres, ouvert ou restreint, par laquelle l'acheteur choisit l'offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats ;

b) La procédure concurrentielle avec négociation, par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques ;

c) La procédure négociée avec mise en concurrence préalable, par laquelle une entité adjudicatrice négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques ;

d) La procédure de dialogue compétitif dans laquelle l'acheteur dialogue avec les candidats admis à participer à la procédure en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre ;

2° Selon une procédure adaptée, dont les modalités sont déterminées par l'acheteur dans le respect des principes mentionnés à l'article 1er, lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est inférieure aux seuils mentionnés au 1° du présent article ou en fonction de l'objet de ce marché ;

3° Selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables.

Code des marchés publics 2006

Applicable aux marchés lancés avant le 1er avril 2016

Régime juridique : la procédure de dialogue compétitif (CMP 2006)

Circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics - NOR: EFIM1201512C

Le dialogue compétitif est réservé aux marchés complexes, c'est à dire ceux pour lesquels le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice n’est pas en mesure de définir seul et à l’avance les moyens techniques de répondre à ses besoins, ou d’établir le montage juridique ou financier du projet.

Sous le régime du code des marchés publics de 2006, le dialogue compétitif pouvait être utilisé sous certaines conditions pour les marchés de conception réalisation, dans le cas d’opérations limitées à la réhabilitation de bâtiments (art. 69‐II du code des marchés publics) , ainsi que, dans certains cas, pour la passation d’un marché ou accord cadre de maîtrise d’œuvre pour la réhabilitation d’un ouvrage ou la réalisation d’un projet urbain ou paysager. Le décret de 2016-360 admet de manière plus générale le recours au dialogue compétitif "lorsque le marché public comporte des prestations de conception" (art. 25 du décret). En outre, les entités adjudicatrices peuvent s'affranchir de l'obligation de désignation d'un jury en cas de marché de conception-réalisation dès lors que ce dernier est passé en dialogue compétitif (art. 91 du décret 2016-360 et 79 du décret 2016-361).

La procédure, en elle‐même, est décrite à l’article 76 du décret 2016-360 (art.68 du décret 2016-361). Elle s’apparente à une négociation, avec les mêmes contraintes: assurer l’égalité de traitement des candidats, garantir la transparence de la procédure, garantir le respect du secret industriel.

L’avantage du dialogue compétitif est de permettre de définir avec les candidats, dans un cadre normé, la meilleure réponse au besoin. L’absence de solution prédéfinie et le dialogue instauré avec les candidats permettent de faire évoluer les solutions pour les adapter le plus étroitement possible aux besoins du pouvoir adjudicateur (DAJ, Guide sur l'achat innovant, projet 2013).

En cas d'incapacité à définir précisément les moyens propres à satisfaire les besoins l'acheteur peut recourir à la procédure du dialogue compétitif. Il n'est alors pas tenu de rédiger un cahier des charges complet, ni définitif.

La consultation est alors lancée sur la base du projet partiellement défini ou du programme fonctionnel (art. 75 décret 2016-360). En dialogue compétitif, tous les éléments du contrat peuvent faire l'objet d'une négociation. Le dialogue peut porter non seulement sur les aspects « techniques » mais également sur des aspects économiques (prix, coûts, revenues ...) ou les aspects juridiques (distribution et limitation des risques, garanties, possible création de « sociétés ad hoc »...)

■ ■ ■ Historique. La procédure du dialogue compétitif remplace l'ancienne procédure de l’appel d’offre sur performance (abrogée avec le code des marchés publics de 2004). Ce nouveau mode de passation a été instauré par la directive communautaire 2004/18/CE du 31 mars 2004

La procédure de dialogue compétitif n'était avant l'ordonnance de 2015 pas prévue pour les entités adjudicatrices. Cela s'explique par la possibilité élargie de recourir à la procédure négociée, pouvant être structurée en phases de dialogue.

« La procédure de dialogue compétitif n'est pas prévue pour les entités adjudicatrices. Cette situation est justifiée par le fait que dans tous les cas les entités adjudicatrices peuvent recourir à la procédure négociée avec mise en concurrence. Cependant, rien ne les empêche de s'inspirer de la procédure du dialogue pour mener leurs négociations. » (Circulaire d'application du code, point 16.3.2).

■ ■ ■ Sur le critère des moyens techniques. Le fait pour un acheteur public d'avoir identifié lors de l'analyse de marché au moins une solution technique à même de répondre au besoin implique la démonstration qu'il soit nécessaire d'y apporter des développements spécifiques "innovants" pour y répondre parfaitement.

"Considérant, en premier lieu, qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que Météo-France a recouru à la procédure du dialogue compétitif en estimant ne pas être objectivement en mesure de définir seul et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ; que l'établissement public avait, toutefois, identifié le Lidar Doppler comme étant la technologie la plus appropriée à ses besoins avant même le lancement de la procédure de passation ; qu'il n'est pas établi que, pour équiper l'aéroport de Nice de cette technologie, il serait nécessaire d'obtenir des sociétés présentes sur le marché le développement spécifique de techniques innovantes ; que, par suite, le juge des référés n'a pas entaché son ordonnance d'erreur de qualification juridique en jugeant que le projet en litige n'était pas d'une complexité technique telle que Météo-France pouvait légalement recourir à la procédure du dialogue compétitif, eu égard aux conditions alors posées par les dispositions de l'article 36 du code des marchés publics" (CE, 18 déc. 2017, n° 413527).

■ ■ ■ Sur le critère de la complexité du montage juridique. Une simple alternative d'achat / location n'est pas suffisante.

"Considérant, en deuxième lieu, qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que Météo-France a également recouru à la procédure du dialogue compétitif en estimant n'être objectivement pas en mesure de choisir entre différents montages juridiques et financiers qu'elle avait identifiés avant de lancer la procédure de passation ; que, toutefois, la seule indétermination du choix entre un achat de l'appareil, une location de l'appareil avec option d'achat ou l'achat de données, qui ne constituent pas des montages juridiques et financiers complexes, ne révélait pas, à elle seule, l'incapacité objective du pouvoir adjudicateur d'établir le montage juridique ou financier du projet ; que, dès lors, le juge des référés n'a pas non plus entaché son ordonnance d'erreur de qualification juridique en jugeant que le projet en litige n'était pas d'une complexité juridique ou financière telle que Météo-France pouvait légalement recourir à la procédure du dialogue compétitif" (CE, 18 déc. 2017, n° 413527).

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, pour soutenir qu'elle pouvait légalement recourir à la procédure du dialogue compétitif, la CODAH se prévalait de ce qu'était remplie, en l'espèce, la condition mentionnée au 1° de l'article 36 du code des marchés publics ; que toutefois, la cour, qui a souverainement relevé, sans dénaturer les pièces du dossier, que le marché litigieux portait sur la reprise de désordres ne présentant pas un caractère inhabituel pour des équipements de ce type, n'a pas entaché d'inexacte qualification juridique son arrêt en jugeant que les incertitudes portant sur la meilleure façon d'y remédier n'étaient pas telles que la CODAH pût être regardée comme n'étant pas en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins, eu égard aux éléments d'information dont elle disposait ou pouvait disposer à la date à laquelle elle avait décidé de passer le marché, et que, par suite, la condition lui permettant de recourir à la procédure du dialogue compétitif n'était pas remplie (CE, 19 novembre 2018, n° 413305).

■ ■ ■ Exemple : externalisation de l'habillement du ministère de l'intérieur. Le recours au dialogue compétitif, prévu par l'article 36 du code des marchés publics, se justifie par la complexité du marché d'externalisation de l'habillement de la police nationale (...) Le marché de l'habillement comporte plusieurs points de complexité technique, liés à la fois aux éléments inhérents au secteur textile et para-textile et aux spécificités des besoins du ministère de l'intérieur. Ce secteur subit des évolutions constantes et est largement concerné par les effets de la mondialisation économique. Le textile technique et professionnel doit ainsi faire face au maintien d'un niveau de qualité technique dans un environnement de production de plus en plus complexe et difficile à maîtriser. Par ailleurs, les besoins hétérogènes (effets nombreux et très différents) du ministère nécessitent une vigilance particulière et des solutions de production et d'approvisionnement stables et fiables, liées aux enjeux d'image, de sécurité, de réactivité et de continuité de service. Le croisement de ces enjeux, de ces contraintes et de ces objectifs nécessitait de la part des candidats la conception de solutions et la proposition de modes de production et d'approvisionnement pour satisfaire les besoins de ce marché complexe. Or, le ministère ne pouvait à lui seul définir à l'avance les moyens techniques susceptibles de répondre à l'ensemble de ces besoins. Ce sont notamment les modes de production proposés par les candidats ainsi que leur modèle économique (production intégrée ou éclatée, métier d'origine du candidat...) qui devaient déterminer les solutions à même de satisfaire les exigences de performance et les besoins du marché. Il y a lieu également de souligner que le nouveau marché ne saurait être comparé au précédent, ses exigences techniques et fonctionnelles étant différentes (QE AN, 11 févr. 2014, n° 37504).

D'ailleurs, le juge des référés du tribunal administratif de Paris a jugé que « [...] cependant le ministère fait valoir que si la définition des besoins et des critères dès l'appel d'offres est une obligation, le périmètre du marché litigieux excédait celui du marché précédent, comportant notamment un système d'information plus complet, la liaison avec le marché précédent, un plan d'assurance qualité et la gestion de la fin de vie des effets d'habillement » (tribunal administratif de Paris, 10 mai 2013, société Armor Développement et autres, n° 1305402).

■ ■ ■ Essais. Les dispositions du Code des marchés publics ne font pas obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur organise des essais afin de mieux identifier la solution susceptible de répondre aux besoins définis dans le marché (CAA Douai, 29 janvier 2015, req. n° 13DA01529).

■ ■ ■ Sur le critère de la définition des moyens. Ne permet pas de considérer le pouvoir adjudicateur comme n'étant pas à même de définir seul l'ensemble des moyens techniques de nature à répondre à son besoin un marché lancé précédemment sur appel d'offres, s'étant exécuté sur 5 ans et n'ayant pas subi d'évolution profonde du besoin (CAA Paris, 27 févr. 2018, n°16PA02955)

Sur l'intérêt du dialogue au renforcement de l'analyse des conditions de recours : Considérant que le SIETREM soutient qu'il n'était pas en mesure de définir seul et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins, en raison, d'une part, de la complexité du projet compte tenu de la faible surface du terrain, des difficultés d'accès à celui-ci et des caractéristiques géotechniques médiocres du site et, d'autre part, de son souhait de fixer des objectifs de performance en termes de valorisation des déchets ; que, toutefois, s'il est constant, d'une part, que la superficie du terrain n'excédait pas 10 000 m2 et rendait délicate la circulation des véhicules et, d'autre part, que les caractéristiques du sous-sol imposaient la mise en oeuvre de mesures particulières par l'entreprise chargée d'exploiter le futur centre de tri, ces éléments ne suffisent pas à établir que le syndicat mixte n'était pas à même de définir seul et à l'avance les moyens techniques permettant, compte tenu des contraintes mentionnées ci-dessus, de répondre à ses besoins ; que, comme l'ont relevé les premiers juges, le cahier des clauses techniques particulières amendé après l'unique réunion de dialogue compétitif diffère très peu du cahier des clauses techniques particulières initial, tant en ce qui concerne la définition des objectifs de performance qui étaient énumérés dès l'origine que les moyens d'y parvenir, notamment pour le programme fonctionnel, les conditions d'exploitation et les spécifications techniques; que le marché en litige ne peut dès lors être regardé comme complexe au sens de l'article 36 du code des marchés publics ; que le syndicat mixte ne pouvait, par suite, recourir à la procédure de dialogue compétitif (CAA Paris, 14 mars 2017, n° 16PA02230)

Suite de l'article (abonnés)

• 1 Conditions de recours au dialogue compétitif

  • 1.1 Impossibilité objective

  • 1.2 Complexité technique

  • 1.3 Complexité juridique ou financière

• 2 Procédure de passation du dialogue compétitif

  • 2.1 Consultation

  • 2.2 Procédure de dialogue

  • 2.3 Clôture du dialogue et remise des offres finales

• 3 Méthodologie de conduite du dialogue compétitif

Logigramme et schéma de la procédure de dialogue compétitif

Modèle de règlement de la consultation Dialogue compétitif

Clausier : clauses relatives au dialogue compétitif (abonnés)

Clauses dialogue compétitif (abonnés)

• • • • • • 1 Objet et caractéristiques de la consultation

            • 1.1 Objet de la consultation

            • 1.2 Caractéristiques de la consultation

            • 1.3 Nombre de candidats admis à participer au dialogue

            • 1.4 Documents remis aux candidats

            • 1.5 Périmètre du dialogue

            • 1.6 Durée du dialogue

          • 2 Phasage du dialogue - Planning général prévisionnel d’organisation des auditions

            • 2.1 Absence de phases successives

            • 2.2 Procédure en phases successives

          • 3 Jugement de l’adéquation des propositions

            • 3.1 Critères communs

            • 3.2 Critères spécifiques à la phase de dialogue

            • 3.3 Critères d’élimination des soumissionnaires au cours des phases successives de dialogue

          • 4 Déroulement de la procédure de dialogue compétitif

            • 4.1 Planning général prévisionnel du dialogue

            • 4.2 Réunion d’information aux candidats

            • 4.3 Invitation à participer au dialogue - Dossier de consultation initial

            • 4.4 Questions / réponses sur DCE initial

            • 4.5 Revue d’outil

            • 4.6 Remise de la proposition initiale par les candidats

            • 4.7 Variantes

            • 4.8 Soutenance de la proposition initiale

          • 5 Dialogue avec les candidats

            • 5.1 Ateliers de début et de fin de dialogue

              • 5.1.1 Atelier d’initialisation du dialogue

              • 5.1.2 Atelier de fin de dialogue

            • 5.2 Visite du site ou du plateau technique du candidat

            • 5.3 Précisions relatives aux maquettes et prototypes

            • 5.4 Obligations liées à la confidentialité des échanges

            • 5.5 Forme des auditions et localisation

            • 5.6 Convocations et ordre du jour

            • 5.7 Questions / Réponses

            • 5.8 Support de présentation

            • 5.9 Ordre de passage

            • 5.10 Participants

            • 5.11 Durée

            • 5.12 Déroulement des auditions

            • 5.13 Feuille de présence

            • 5.14 Compte rendu

            • 5.15 Autres modalités

            • 5.16 Retrait d’un candidat

            • 5.17 Information des candidats non retenus

          • 6 Règles de gestion des incidents

          • 7 Evolutions en cours de dialogue

            • 7.1 Evolution de la composition des groupements en cours de dialogue

            • 7.2 Évolution de la sous-traitance en cours de dialogue

          • 8 Fin du dialogue

            • 8.1 Remise des offres finales par les candidats

            • 8.2 Examen des offres finales

            • 8.3 Délai de validité des offres

            • 8.4 Pièces à remettre par les candidats retenus

          • 9 Attribution de la prime

Articles connexes

• Conception-réalisation

• Négociation

Liens externes

• • Fiche explicative du dialogue compétitif – directive secteurs classiques , Commission Européenne

• Guide du dialogue compétitif, MEDEF 2007