Commission d'appel d'offres (CAO)
Définition
La commission d'appel d'offres est l'organe chargé, pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, à l'exception des établissements publics sociaux ou médico-sociaux, d’examiner les candidatures et les offres et d'attribuer le marché. Elle dispose du pouvoir de déclarer la procédure infructueuse et doit donner son avis favorable pour l’engagement d’une procédure négociée.
Le Code de la commande publique ne précise plus le régime et la composition de la commission d'appel d'offres ; seules les dispositions du CGCT sont applicables en la matière.
Elle est composée de Membres à voix délibérative issus de l'assemblée délibérante et, le cas échéant, de membres à voix consultative autorisés à participer aux travaux de la CAO ou convoqués facultativement par elle. Elle est obligatoirement réunie pour les marchés formalisés, sauf urgence impérieuse.
La CAO a été supprimée pour les services de l’Etat et ses établissements publics depuis le décret n°2008-1355 du 19 décembre 2008.
Nota : à compter du 1er janvier 2018, les seuils de procédures formalisées sont réhaussés :
– de 135 000 à 144 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services de l’État ;
– de 209 000 à 221 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des collectivités territoriales et pour les marchés publics de fournitures des autorités publiques centrales opérant dans le domaine de la défense ;
– de 418 000 à 443 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des entités adjudicatrices ;
– et enfin de 5 225 000 à 5 548 000 € HT pour les marchés publics de travaux et pour les contrats de concessions.
Un règlement d'application a été publié par la Commission européenne pour entériner ces seuils, qui ont par la suite été publiés au Journal officiel (JORF n° 0305, 31 décembre 2017, texte n° 171).
A compter du 1er janvier 2020, les seuils de procédures formalisées seront les suivants :
139 000 euros pour les marchés de fournitures et services des pouvoirs adjudicateurs centraux ;
214 000 euros pour les marchés de fournitures et services des autres pouvoirs adjudicateurs et pour les marchés de fournitures et services des pouvoirs adjudicateurs centraux dans le domaine de la défense ;
428 000 euros pour les marchés de fournitures et services des entités adjudicatrices et pour les marchés de fournitures et services de défense ou de sécurité ;
5 350 000 euros pour les marchés de travaux et les contrats de concessions.
Techniques d'achats
Textes essentiels
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Réglementation en vigueur
Code général des collectivités territoriales
Applicable pour les marchés lancés à partir du 1er avril 2016
Article L1414-2
Modifié par ORDONNANCE n°2015-899 du 23 juillet 2015 - art. 101
Modifié par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016
Modifié par la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018
Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée dont la valeur estimée hors taxe prise individuellement est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés à l'article 42 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, à l'exception des marchés publics passés par les offices publics de l'habitat, pour lesquels la composition, les modalités de fonctionnement et les pouvoirs de la commission d'appel d'offres sont fixés par décret en Conseil d'Etat, et par les établissements publics sociaux ou médico-sociaux, le titulaire est choisi par une commission d'appel d'offres composée conformément aux dispositions de l'article L. 1411-5. Toutefois, pour les marchés publics passés par les offices publics de l'habitat, la commission d'appel d'offres est régie par les dispositions du code de la construction et de l'habitation applicables aux commissions d'appel d'offres des organismes privés d'habitations à loyer modéré.
En cas d'urgence impérieuse, le marché public peut être attribué sans réunion préalable de la commission d'appel d'offres.
Les délibérations de la commission d'appel d'offres peuvent être organisées à distance dans les conditions de l'ordonnance du 6 novembre 2014 susvisée.
Article L1414-3
Modifié par Ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 - art. 101
I.-Lorsqu'un groupement de commandes est composé en majorité de collectivités territoriales ou d'établissements publics locaux autres qu'un établissement public social ou médico-social ou qu'un office public de l'habitat, il est institué une commission d'appel d'offres composée des membres suivants :
1° Un représentant élu parmi les membres ayant voix délibérative de la commission d'appel d'offres de chaque membre du groupement qui dispose d'une commission d'appel d'offres ;
2° Un représentant pour chacun des autres membres du groupement désigné selon les modalités qui leur sont propres.
La commission d'appel d'offres est présidée par le représentant du coordonnateur du groupement. Pour chaque membre titulaire peut être prévu un suppléant.
I bis.- Lorsqu'un groupement de commandes est composé en majorité d'offices publics de l'habitat, il est institué une commission d'appel d'offres selon les modalités fixées par décret en Conseil d'Etat.
II.-La convention constitutive d'un groupement de commandes peut prévoir que la commission d'appel d'offre compétente est celle du coordonnateur du groupement si celui-ci en est doté.
III.-Le président de la commission peut désigner des personnalités compétentes dans la matière qui fait l'objet de la consultation. Celles-ci sont convoquées et peuvent participer, avec voix consultative, aux réunions de la commission d'appel d'offres.
La commission d'appel d'offres peut également être assistée par des agents des membres du groupement, compétents dans la matière qui fait l'objet de la consultation ou en matière de marchés publics.
Le comptable du coordonnateur du groupement, si celui-ci est un comptable public, et un représentant du ministre chargé de la concurrence peuvent participer, avec voix consultative, aux réunions de la commission d'appel d'offres, lorsqu'ils y sont invités. Leurs observations sont consignées au procès-verbal.
Article L1414-4
Modifié par Ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 - art. 101
Tout projet d'avenant à un marché public entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % est soumis pour avis à la commission d'appel d'offres. Lorsque l'assemblée délibérante est appelée à statuer sur un projet d'avenant, l'avis de la commission d'appel d'offres lui est préalablement transmis.
Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque ces avenants concernent des marchés publics qui ne sont pas soumis à la commission d'appel d'offres.
Cf. Avenant
Article L1411-5
Modifié par Ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 - art. 58
I.-Une commission ouvre les plis contenant les candidatures ou les offres et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public.
Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention peut organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans les conditions prévues par l'article 46 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 susmentionnée. Elle saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l'analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l'économie générale du contrat.
II.-La commission est composée :
a) Lorsqu'il s'agit d'une région, de la collectivité territoriale de Corse, d'un département, d'une commune de 3 500 habitants et plus et d'un établissement public, par l'autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public ou son représentant, président, et par cinq membres de l'assemblée délibérante élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste ;
b) Lorsqu'il s'agit d'une commune de moins de 3 500 habitants, par le maire ou son représentant, président, et par trois membres du conseil municipal élus par le conseil à la représentation proportionnelle au plus fort reste.
Il est procédé, selon les mêmes modalités, à l'élection de suppléants en nombre égal à celui de membres titulaires.
Le quorum est atteint lorsque plus de la moitié des membres ayant voix délibérative sont présents.
Si, après une première convocation, ce quorum n'est pas atteint, la commission est à nouveau convoquée. Elle se réunit alors valablement sans condition de quorum.
Lorsqu'ils y sont invités par le président de la commission, le comptable de la collectivité et un représentant du ministre chargé de la concurrence peuvent participer, avec voix consultative, aux réunions de la commission. Leurs observations sont consignées au procès-verbal.
Peuvent participer à la commission, avec voix consultative, des personnalités ou un ou plusieurs agents de la collectivité territoriale ou de l'établissement public désignés par le président de la commission, en raison de leur compétence dans la matière qui fait l'objet de la délégation de service public.
Historique de la réglementation
Code des marchés publics
Décret n° 2006-975 du 1er août 2006 modifié - Applicable aux marchés lancés avant le 1er avril 2016
Section 1 : La commission d'appel d'offres
Article 22
Modifié par LOI n°2013-403 du 17 mai 2013 - art. 1 (V)
I. - Pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux à l'exception des établissements publics sociaux ou médico-sociaux, sont constituées une ou plusieurs commissions d'appel d'offres à caractère permanent. Une commission spécifique peut aussi être constituée pour la passation d'un marché déterminé. Ces commissions d'appel d'offres sont composées des membres suivants :
1° Lorsqu'il s'agit d'une région, le président du conseil régional ou son représentant, président, et cinq membres du conseil élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste ;
Lorsqu'il s'agit de la collectivité territoriale de Corse, le président du conseil exécutif ou son représentant, président, et cinq membres de l'Assemblée de Corse élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste ;
2° Lorsqu'il s'agit d'un département, le président du conseil départemental ou son représentant, président, et cinq membres du conseil élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste ;
3° Lorsqu'il s'agit d'une commune de 3 500 habitants et plus, le maire ou son représentant, président, et cinq membres du conseil municipal élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste ;
4° Lorsqu'il s'agit d'une commune de moins de 3 500 habitants, le maire ou son représentant, président, et trois membres du conseil municipal élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste ;
5° Lorsqu'il s'agit d'un établissement public de coopération intercommunale ou d'un syndicat mixte, le président de cet établissement ou de ce syndicat ou son représentant, président, et un nombre de membres égal à celui prévu pour la composition de la commission de la collectivité au nombre d'habitants le plus élevé, élus, en son sein, par l'assemblée délibérante de l'établissement ou du syndicat. Toutefois, si ce nombre ne peut être atteint, la commission est composée au minimum d'un président et de deux membres élus par l'assemblée délibérante de l'établissement ou du syndicat ;
6° Lorsqu'il s'agit d'un autre établissement public local, le représentant légal de l'établissement ou son représentant, président, et de deux à quatre membres de l'organe délibérant, désignés par celui-ci.
II. - Dans tous les cas énumérés ci-dessus, il est procédé, selon les mêmes modalités, à la désignation ou à l'élection de suppléants en nombre égal à celui des membres titulaires. Cette règle ne s'applique pas aux établissements publics de coopération intercommunale et aux syndicats mixtes dont l'organe délibérant comporte moins de cinq membres.
III. - Pour les collectivités mentionnées aux 1°, 2°, 3°, 4° et 5° du I, l'élection des membres titulaires et des suppléants a lieu sur la même liste, sans panachage ni vote préférentiel. Les listes peuvent comprendre moins de noms qu'il n'y a de sièges de titulaires et de suppléants à pourvoir.
En cas d'égalité des restes, le siège revient à la liste qui a obtenu le plus grand nombre de suffrages. Si les listes en cause ont également recueilli le même nombre de suffrages, le siège est attribué au plus âgé des candidats susceptibles d'être proclamés élus.
Il est pourvu au remplacement d'un membre titulaire de la commission d'appel d'offres par le suppléant inscrit sur la même liste et venant immédiatement après le dernier titulaire élu de ladite liste. Le remplacement du suppléant, ainsi devenu membre titulaire, est assuré par le candidat inscrit sur la même liste, immédiatement après ce dernier.
Il est procédé au renouvellement intégral de la commission d'appel d'offres lorsqu'une liste se trouve dans l'impossibilité de pourvoir, dans les conditions telles que prévues à l'alinéa précédent, au remplacement des membres titulaires auxquels elle a droit.
IV. - Ont voix délibérative les membres mentionnés au I. En cas de partage égal des voix, le président a voix prépondérante.
V. - La commission d'appel d'offres peut faire appel au concours d'agents du pouvoir adjudicateur compétents dans la matière qui fait l'objet de la consultation ou en matière de marchés publics.
Article 23
Modifié par Décret n°2011-1000 du 25 août 2011 - art. 3
I. - Peuvent participer, avec voix consultative, aux réunions de la commission d'appel d'offres :
1° Un ou plusieurs membres du service technique compétent du pouvoir adjudicateur ou d'un autre pouvoir adjudicateur pour suivre l'exécution des travaux ou effectuer le contrôle de conformité lorsque la réglementation impose le concours de tels services ou lorsque le marché porte sur des travaux subventionnés par l'Etat ;
2° Des personnalités désignées par le président de la commission en raison de leur compétence dans la matière qui fait l'objet de la consultation.
II. - Lorsqu'ils y sont invités par le président de la commission d'appel d'offres, le comptable public et un représentant du service en charge de la concurrence peuvent participer, avec voix consultative, aux réunions de la commission d'appel d'offres. Leurs observations sont consignées au procès-verbal.
Régime juridique
Ordonnance 2015
Les nouveaux textes régissant la CAO ne prévoient plus que le Président de la Commission ait voix prépondérante en cas d'égalité des votes ; il y va du règlement intérieur du la CAO adopté en Conseil Municipal que d'apporter cette précision ainsi que les modalités concrètes d'organisation.
■ ■ ■ Absence de caractère obligatoire des mentions du règlement de la consultation sur la commission d'analyse. La circonstance que le règlement de la consultation ne précise pas le fonctionnement et la composition de la commission chargée de procéder à l'ouverture des plis n'a pas constitué une atteinte aux principes de transparence et d'égalité entre les candidats (CE, 26 janvier 2018, n° 399865)
L'intervention de la commission d'appel d'offres dans le cadre de procédures d'attribution des marchés publics, DAJ 2016
Le nouveau droit de la commande publique issu de la transposition des directives européennes de 2014 réforme la commission d’appel d’offres (CAO) afin de permettre à chaque acheteur de se doter des règles les mieux à même de répondre aux caractéristiques qui lui sont propres, à son environnement et à ses contraintes. Cela se traduit par une plus grande souplesse des règles relatives au fonctionnement de la CAO. La réforme renforce ainsi le rôle d’appui, d’analyse et de conseil qui appartient au service acheteur.
Deux nouvelles règles doivent être soulignées.
• L’obligation d’instaurer une commission d’appel d’offres lorsqu’une seule collectivité territoriale participait à un groupement de commandes était parfois perçue comme un frein au développement de la mutualisation des achats publics. Désormais, l’article L. 1414-3 du code général des collectivités territoriales (CGCT) supprime l’obligation de constituer des commissions d’appel d’offres pour les groupements de commandes au sein desquels les acheteurs soumis à l’obligation de constituer une CAO sont minoritaires.
• Le recours à un système de vidéo-conférence lors des séances des commissions d’appel d’offres est désormais possible1 . L’article 25 du code des marchés publics fixait un quorum aux réunions de ces commissions à la moitié des membres ayant voix délibératives. Les obligations de chacun pouvaient parfois rendre difficile la tenue de réunions répondant à cette exigence, notamment dans le cas où plusieurs collectivités territoriales décidaient de recourir à l’achat groupé. Désormais l’article L. 1414-2 dernier alinéa du CGCT consacre la possibilité d’organiser des séances de CAO par le biais d’une visio-conférence.
L’attention doit être appelée sur le fait qu’en application de l’article 103 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et de l’article 188 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, les nouvelles règles relatives à la CAO, désormais intégrées CGCT, ne s’appliquent que pour les marchés publics pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d’appel à la concurrence a été envoyé à la publication à compter du 1er avril 2016. Pour les autres marchés publics, les règles antérieures continuent à s’appliquer.
1. L’élection et la composition des commissions d’appel d’offres
1.1. De nouvelles règles qui n’imposent pas nécessairement de procéder à l’élection d’une nouvelle CAO
Tel que modifié par le 3° du II l’article 101 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, l’article L. 1414-2 du CGCT précise que « pour les marchés publics dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés à l'article 42 de l'ordonnance [n° 2015-899], à l'exception des marchés publics passés par les établissements publics sociaux ou médico-sociaux, le titulaire est choisi par une commission d'appel d'offres composée conformément aux dispositions de l'article L. 1411-5 ».
Si l’ordonnance du 23 juillet 2015 abroge le code des marchés publics à compter du 1er avril 2016, elle n’a ni pour objet ni pour effet d’invalider les modalités d’élection et de composition des CAO formées sur le fondement dudit code, dans la mesure où les règles de composition de ces CAO ne sont pas modifiées.
En conséquence, il n’y a pas lieu d’organiser de nouvelles élections pour élire les membres des CAO, sauf si, en application des anciennes règles, les CAO existantes sont composées de moins de membres que prévus par les nouveaux textes.
Désormais, l’article L. 1411-5 du CGCT précise que : « II. – La commission est composée :
« a) Lorsqu'il s'agit d'une région, de la collectivité territoriale de Corse, d'un département, d'une commune de 3 500 habitants et plus et d'un établissement public, par l'autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public ou son représentant, président, et par cinq membres de l'assemblée délibérante élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste ;
« b) Lorsqu'il s'agit d'une commune de moins de 3 500 habitants, par le maire ou son représentant, président, et par trois membres du conseil municipal élus par le conseil à la représentation proportionnelle au plus fort reste. ».
Pour les établissements publics locaux dont la CAO ne comportait pas cinq membres2 , les nouvelles règles imposent la modification de la composition des CAO en place.
Parce que l’élection des membres a lieu à la représentation proportionnelle au plus fort reste, les nouvelles règles imposent la création d'une nouvelle instance : l’élection de l'ensemble des membres de la CAO s'impose et il n’est pas envisageable de compléter la composition de ces CAO par la simple adjonction de nouveaux membres.
1.2. La CAO est-elle un organe permanent ?
Les textes donnent à la CAO une compétence d’attribution. Celle-ci n’intervient qu’à l’égard des marchés publics passés selon une procédure formalisée (voir point 2 de la présente fiche technique). De ce fait, elle n’a pas nécessairement un caractère permanent.
Toutefois, il est toujours possible de décider de faire de la CAO une instance à caractère permanent, qui sera réunie périodiquement, en fonction des besoins, afin d’éviter d’avoir à désigner une CAO à chaque marché public passé selon une procédure formalisée.
1.3. Est-il possible de créer plusieurs CAO ?
L’article 22 du code des marchés publics prévoyait que « pour les collectivités territoriales (…) sont constituées une ou plusieurs commissions d’appel d’offres à caractère permanent ».
Cette précision n’est pas reprise par le chapitre IV du titre I er du livre IV de la première partie du CGCT tel que modifié par l’ordonnance du 23 juillet 2015. Le 3° du II de l’article 101 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, qui modifie l’article L. 1414-2 de ce code, se borne à préciser que « pour les marchés publics dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés à l’article 42 de l’ordonnance [n° 2015-899 du 23 juillet 2015], à l’exception des marchés publics passés par les établissements publics sociaux ou médico-sociaux, le titulaire est choisi par une commission d’appel d’offres composée conformément aux dispositions de l’article L. 1411-5. Toutefois, en cas d’urgence impérieuse, le marché public peut être attribué sans réunion préalable de la commission d’appel d’offres ».
La rédaction de l’article L. 1414-2 du CGCT issue de l’ordonnance du 23 juillet 2015 n’a cependant pas pour effet d’interdire aux collectivités territoriales d’instituer plusieurs commissions d’appel d’offres. Elle se limite à renvoyer aux règles applicables aux commissions intervenant en matière de délégations de service public, en précisant que « le titulaire est choisi par une commission d'appel
d'offres composée conformément aux dispositions de l'article L. 1411-5 » de ce code. Cet article L. 1411-5 précise que : « les plis contenant les offres sont ouverts par une commission » dont il détermine ensuite la composition.
Conformément au principe constitutionnel de libre administration des collectivités territoriales, une collectivité territoriale peut, par conséquent, instituer des commissions d’appel d’offres ad hoc par type de délégations de service public ou de marchés publics, voire par types de prestations ou services acheteurs principalement concernés.
Si une collectivité territoriale instaure plusieurs commissions d’appel d’offres, il lui appartient de préciser laquelle, ou lesquelles, verront leurs membres appelés à siéger à l’occasion de l’analyse des candidatures en cas d’organisation d’un concours. Elle peut le faire soit lors de l’institution des différentes commissions, soit au fur et à mesure des besoins. En effet, comme l’avait précisé le ministre chargé de l’économie en réponse à une question parlementaire (QE AN n° 30298, Rép. min. n° 26419, JOAN Q 11 décembre 1995, p. 5243), l’article L. 1411-5 du CGCT ne fait pas obstacle à ce qu'un vote unique intervenant, soit en début de mandat, soit à tout autre moment, constitue une commission pour la totalité des procédures de passation que la collectivité mettra en œuvre pendant ce mandat.
À contrario, il est possible d’instituer des commissions d’appel d’offres au fur et à mesure de l’apparition des besoins. Il en va de même pour la mise en place d’un jury, sur la base des mêmes dispositions.
1.4. Quelles sont les règles de fonctionnement des CAO ?
Les nouveaux textes ne comportent pas de dispositions spécifiques au fonctionnement de la CAO. Aussi, comme en matière de CDSP, chaque collectivité territoriale ou établissement public local doit définir lui-même les règles de fonctionnement de sa CAO. Chaque acheteur pourra, par exemple, s'inspirer des règles applicables à son assemblée ou organe délibérant pour ce qui est du délai minimum à respecter entre la date de convocation et la date de réunion, ou bien encore de la voix prépondérante du président en cas de partage égal des voix.
Le principe de transparence des procédures implique cependant que, comme l’article 25 du CMP le prescrivait, la CAO dresse un procès-verbal de ses séances, même dans le silence des textes.
1.5. Quelles sont les règles applicables au remplacement des membres de la CAO ?
Il appartient à chaque acheteur de définir les règles applicables en matière de remplacement des membres, titulaires ou suppléants, de la CAO.
Le remplacement total de la commission n’est obligatoire que dans le cas où la composition de la CAO ne permet plus de garantir l’expression du pluralisme des élus en son sein, conformément aux prescriptions de l'article L. 2121-22 du CGCT.
Cette hypothèse se rencontre en cas de vacance d’un siège qui ne peut être pourvu en raison de l’épuisement de la liste de titulaires et de suppléants. Il en va de même en cas de changement de gouvernance partielle au sein d'un EPCI comprenant au moins une commune de plus de 3 500 habitants3 , si, après ce changement de gouvernance, la composition de la CAO ne reflète plus le pluralisme existant au sein de l’assemblée délibérante.
En effet, le Conseil d’État a considéré que le conseil municipal a l'obligation de procéder au remplacement des membres d'une commission mentionnée à l'article L. 2121-22 du CGCT lorsque la composition de celle-ci n'assure plus le respect du principe de la représentation proportionnelle des différentes tendances en son sein4 .
1.6. Quelle est la composition des CAO pour les offices publics de l’habitat ?
À compter du 1er avril 2016, l’article L. 1414-2 du CGCT prévoit que pour les marchés publics dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure aux seuils européens, le titulaire est choisi par une CAO composée conformément aux dispositions de l'article L. 1411-5 du même code. Cet article précise que la commission est composée, lorsqu'il s'agit d'un établissement public, par l'autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public ou son représentant, président, et par cinq membres de l'assemblée délibérante.
Pour les offices publics de l’habitat (OPH), soumis à cette règle en tant qu’établissements publics locaux, « l’assemblée délibérante » est le conseil d’administration prévu à l’article L. 421-8 du code de la construction et de l’habitation (CCH). « L’autorité habilitée à signer la convention », qui préside la CAO, est le directeur général en application de l’article R.* 421-18 du CCH, qui dispose qu’« il passe tous actes et contrats au nom de l'office et le représente dans tous les actes de la vie civile ».
2. La compétence des commissions d’appel d’offres
2.1. CAO et marchés publics exclus du champ d’application de l’ordonnance n°2015- 899
L’article L. 1414-2 du CGCT, tel que modifié par l’article 101 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, dispose que « Pour les marchés publics dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés à l'article 42 de l'ordonnance susmentionnée, à l'exception des marchés publics passés par les établissements publics sociaux ou médico-sociaux, le titulaire est choisi par une commission d'appel d'offres composée conformément aux dispositions de l'article L. 1411-5 ».
L’article 42 de ladite ordonnance énumère, en son 1°, les procédures formalisées applicables lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est supérieure aux seuils européens publiés au Journal officiel de la République française : procédure d’appel d’offres, procédure concurrentielle avec négociation, procédure négociée avec mise en concurrence préalable et procédure de dialogue compétitif.
Les seuils de procédure formalisée fixés par l’avis publié le 27 mars 2016 constituent donc bien le critère de mise en œuvre des procédures énoncées au 1° de l’article 42. En conséquence, lorsque l’article L. 1414-2 du CGCT se réfère aux marchés publics dont la valeur excède les seuils mentionnés à l’article 42 de l’ordonnance, il a pour objet de circonscrire le champ d’intervention de la commission d’appel d’offres aux seuls marchés publics passés en application desdites procédures formalisées en raison de la valeur estimée du besoin auquel ils répondent.
Cette règle a trois conséquences.
• Les marchés publics qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils des procédures formalisées ne sont pas attribués par la CAO, y compris lorsque l’acheteur a décidé de les passer selon une procédure formalisée.
• Les « petits lots » qui, en application de l’article 22 du décret n° 2016-360, font l’objet d’une procédure adaptée, ne sont pas attribués par la CAO.
• Les marchés publics exclus du champ d’application en application des articles 14, 15, 17 et 18 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, qui sont exclus du champ d’application en raison de leur objet (articles 14 et 15) ou de spécificités tenant aux caractéristiques du cocontractant (articles 17 et 18) et non de leur valeur, ne relèvent pas de la compétence des commissions d’appel d’offres.
Dans ces trois cas, l’acheteur peut toutefois décider de consulter la CAO. Il convient de noter que, dans ce cas, la CAO n’intervient pas, en principe, pour attribuer le marché. Elle ne rend qu’un avis à titre consultatif ne liant pas l’acheteur.
2.2. CAO et marchés publics passés en procédure adaptée quelle que soit la valeur estimée du besoin (Art. 28 et 29 du décret n° 2016-360)
Pour les mêmes motifs, même si les « marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques » ou les « marchés publics de services de représentation juridique » répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure au seuil de 209 000 € HT, la CAO n’a pas à être obligatoirement saisie pour désigner leur attributaire.
2.3. CAO et marchés publics passés selon la procédure de l’article 30 du décret n° 2016-360
Les marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence font l’objet d’une procédure non formalisée. La CAO n’a donc pas à être obligatoirement saisie pour désigner leur attributaire.
Il en résulte notamment que la CAO n’a pas à être obligatoirement consultée pour l’attribution de « petits lots » au sens de l’article 22 du décret n° 2016-360 déclarés infructueux et qui, en application de l’article 30 I 2° dudit décret, font l’objet d’une négociation sans publicité ni mise en concurrence préalable, y compris lorsque leur montant cumulé dépasse le seuil des procédures formalisées.
2.4. CAO, avenants et autres modifications du marché public en cours d’exécution
L’article L. 1414-4 CGCT tel que modifié précise que « Tout projet d’avenant à un marché public entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % est soumis pour avis à la commission d’appel d’offres. Lorsque l’assemblée délibérante est appelée à statuer sur un projet d’avenant, l’avis de la commission d’appel d’offres lui est préalablement transmis. / Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables lorsque ces avenants concernent des marchés publics qui ne sont pas soumis à la commission d’appel d’offres ».
Il s’agit de la reprise des dispositions de l’article 8 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995 relative aux marchés publics et délégations de service public, abrogées par le 8° de l’article 102 de l’ordonnance n° 2015-899.
L’article L. 1414-3 du CGCT a été modifié par l’ordonnance n° 2015-899. En application du code des marchés publics, lorsqu’un groupement de commandes comportait une seule collectivité territoriale ou membre devant disposer d’une CAO, il était obligatoire de prévoir une CAO de groupement. Désormais, cela n’est le cas que lorsque le groupement de commande est composé « en majorité de collectivités territoriales ou d’établissements publics locaux autres qu’un établissement public social ou médico-social ».
La modification de cette règle ne permet pas au groupement de commandes concerné par ces nouvelles dispositions (ceux pour lesquels les membres collectivités territoriales ou établissements publics locaux autres qu’un établissement public social ou médico-social seraient minoritaires) de se passer de la consultation de la CAO sur un projet d’avenant à un marché public passé en application du code des marchés publics. Aussi, lorsqu’une CAO relevant des anciennes règles et une CAO relevant des nouvelles règles existent pour un même acheteur ou groupement de commandes, la CAO « anciennes règles » doit être saisie lors de la passation d’un avenant à un marché public passé sous l’empire du code des marchés publics, c’est-à-dire lorsque le marché public en cause a fait l’objet d’une consultation ou d’un envoi de l’avis d’appel à la concurrence envoyé à la publication avant le 1er avril 2016.
Enfin, l’article L. 1414-4 du CGCT fait référence à un « avenant » et non à une « modification du marché public ». En conséquence, la CAO n’a pas à être consultée en cas de décision de poursuivre ou de décision unilatérale de modification du marché public initial. De même, l’avis de la CAO n’est pas nécessaire lors la mise en œuvre d’une clause de variation des prix.
2.5. CAO et offres anormalement basses, inappropriées, irrégulières ou inacceptables
L’article L. 1414-2 du CGCT, tel que modifié par l’article 101 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, dispose que « Pour les marchés publics dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés à l’article 42 de
l’ordonnance [n° 2015-899 du 23 juillet 2015], à l’exception des marchés publics passés par les établissements publics sociaux ou médico-sociaux, le titulaire est choisi par une commission d’appel d’offres composée conformément aux dispositions de l’article L. 1411-5 ».
En conséquence, le rejet des offres inappropriées, irrégulières ou anormalement basses n’est plus prononcé par la CAO.
Toutefois, il convient de rappeler que les éléments rassemblés en vue du futur rapport de présentation prévu par l’article 105 du décret n° 2016-360, lorsque le marché public est passé par un pouvoir adjudicateur, peuvent utilement être présentés à la CAO afin que celle-ci puisse se prononcer en toute connaissance de cause. Or, ce rapport indique, notamment, les raisons qui ont amené l’acheteur à juger une offre anormalement basse ou à rejeter une offre (Art. 105 I 4°).
De même, pour les marchés publics passés en par une entité adjudicatrice, l’ensemble des informations relatives à la qualification et à la sélection des opérateurs économiques et à l’attribution des marchés publics, à conserver en application de l’article 106 dudit décret, est également transmis à la CAO.
La CAO, qui a pour compétence de désigner le soumissionnaire à qui sera attribué le marché public, peut donc, à cette occasion, se prononcer sur l’ensemble des analyses opérées. Ainsi, les décisions de rejet, qui appartiennent à la seule personne compétente pour signer le marché public, ne peuvent être notifiées avant que la CAO ne se soit prononcée sur le titulaire pressenti.
Enfin, il convient d’ajouter que les acheteurs demeurent libres de consulter la CAO sur l’ensemble des points qui ne relèvent pas de sa compétence.
2.6. CAO et jury
En application de l’article 89 du décret n° 2016-360, le jury doit être composé exclusivement de personnes indépendantes des participants au concours et, lorsqu’une qualification professionnelle particulière est exigée des candidats, au moins un tiers des membres du jury doit posséder cette qualification ou une qualification équivalente. Cet article précise également que les membres élus de la commission d’appel d’offres doivent faire partie du jury.
Cet article laisse, en dehors de ces trois règles, une marge de manœuvre importante aux acheteurs. Il est ainsi possible de décider que le président de la CAO, qui n’en est pas un membre élu, fera partie du jury, qu’il le présidera, voire qu’il sera chargé de nommer les membres du jury autres que ceux qui sont des membres élus de la CAO.
■ ■ ■ Etablissements de santé. La loi Hôpital patients santé et territoires (HPST) supprime le rattachement des établissements de santé aux collectivités territoriales, en maintenant pourtant les seuils de procédures qui leur étaient appliqués (article 26 du Code des marchés publics).
Le décret n° 2010-1177 du 5 octobre 2010 en tire toutes les conséquences en précisant que les établissements publics de santé doivent lancer une procédure formalisée pour leurs marchés de fournitures et de services d'un montant supérieur au seuil des procédures formalisées fixé pour les collectivités territoriales. En modifiant notamment les articles 8 et 22 du Code des marchés publics, le décret a pour effet de rendre obligatoire la réunion d'une commission d'appel d'offre pour ces établissements, y compris en cas de groupement de commande.
La DAJ considere cependant que les établissements publics de santé ne sont plus tenus de constituer une CAO en application décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 de mise en oeuvre du plan de relance économique dans les marchés publics ayant supprimé la commission d’appel d’offres pour l’Etat et les établissements publics nationaux (DAJ, conseil aux acheteurs, 23 sept. 2011).
■ ■ ■ Organismes de sécurité sociale. cf. arrêté du 16 juin 2008 modifié, en vigueur
■ ■ ■ Désignation. L'article 22 du code des marchés publics, dans sa rédaction modifiée par le décret n° 2010-1177 du 5 octobre 2010, énonce que les membres de la commission d'appel d'offres d'une commune sont désignés à la représentation proportionnelle au plus fort reste.
De son côté, l'article L. 2121-22 du code général des collectivités territoriales – tel qu'issu de la loi n° 2013-403 du 17 mai 2013 – dispose que « dans les communes de plus de 1 000 habitants, la composition des différentes commissions, y compris les commissions d'appel d'offres et les bureaux d'adjudications, doit respecter le principe de la représentation proportionnelle pour permettre l'expression pluraliste des élus au sein de l'assemblée communale ».
Dans une réponse publiée au Journal officiel du Sénat, le 1er mars 2007, à la question n° 24621, le ministre de l'intérieur et de l'aménagement du territoire précisait que, pour permettre l'expression pluraliste des élus au sein des commissions municipales, le législateur avait choisi de ne pas instaurer un scrutin de liste à la représentation proportionnelle à la plus forte moyenne ou au plus fort reste, car l'application de celui-ci « ayant pour effet, sinon pour objet, d'exclure la représentation d'une minorité, irait à l'encontre de la volonté du législateur et méconnaîtrait les termes mêmes de la loi » .
Eu égard à l'évolution du contexte législatif et réglementaire, les éléments de la réponse à la question écrite n° 24621 du sénateur Masson, publiée le 1er mars 2007, ne peuvent être invoqués. En effet, dans l'état actuel du droit, l'article L. 2121-22 du code général des collectivités territoriales (CGCT), dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-403 du 17 mai 2013, oblige les communes de plus de 1 000 habitants à assurer une représentation pluraliste au sein des commissions locales, « y compris les commissions d'appel d'offres et les bureaux d'adjudications ». Ces dispositions, à valeur législative, prévalent sur celles du code des marchés publics, de nature réglementaire, et notamment son article 22. Les dispositions ne sont pas pour autant incompatibles entre elles, pour autant que l'élection des commissions d'appel d'offres (CAO) à la représentation proportionnelle au plus fort reste n'ait pas pour effet de contredire l'intention du législateur. Cette représentation pluraliste implique que chaque tendance présente dans l'assemblée délibérante puisse être représentée (Conseil d'État, 26 septembre 2012, Commune de Martigues, n° 345568). En effet, il importe, pour les commissions que forme le conseil municipal et dont il détermine librement le nombre de membres, que soit recherchée, dans le respect du principe de représentation proportionnelle, une pondération qui reflète fidèlement la composition de l'assemblée municipale et qui assure à chacune des tendances représentées en son sein la possibilité d'avoir au moins un représentant dans chaque commission, sans que les différentes tendances ne bénéficient nécessairement toujours d'un nombre de représentants strictement proportionnel au nombre de conseillers municipaux qui les composent. Si ce principe s'applique pleinement aux commissions municipales dont le nombre de membres est librement défini par l'assemblée délibérante, dans le cas d'une CAO, il doit tenir compte du nombre limité de ses membres. Dans ces conditions, il est possible que certaines tendances, présentes au sein de l'assemblée délibérante, ne soient pas représentées au sein de la CAO (Réponse du Ministère de l'intérieur publiée dans le JO Sénat du 21/05/2015 - page 1196).
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Modèles : Procès verbal (PV) de la CAO
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