Biens immobiliers existants et marchés publics
Acquisition de biens immobiliers
L’acquisition ou la location de biens immobiliers, parmi lesquels des bâtiments, dès lors qu’ils sont existants, ou de droits réels sur ces biens sont exclus de la réglementation de la commande publique.
Ainsi, le Code de la commande publique ne s’applique pas aux marchés de services qui ont pour objet l’acquisition ou la location, quelles qu’en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles, ou qui concernent d’autres droits sur ces biens (servitudes, droit d’usage, usufruit, …).
La justification de cette exclusion tient au fait que les marchés publics relatifs à l’acquisition ou à la location de biens immeubles ou à des droits sur ces biens concernent souvent un périmètre géographique précis et reposent sur des critères subjectifs, rendant difficile l’application de mesures de publicité et de mise en concurrence.
Le terme « existant » permet de limiter le cas d’exclusion de l’application de l’ordonnance aux seuls marchés publics de services, les distinguant ainsi des marchés publics de travaux. Ainsi, si le contrat par lequel le pouvoir adjudicateur achète ou prend à bail n’est pas soumis à l’ordonnance, le fait de réaliser des travaux sur ce bien immobilier, pour les besoins propres du pouvoir adjudicateur, est qualifiable de marché public de travaux, soumis à l’ordonnance (DAJ, fiche technique 2016 - Les exclusions de l'article 14).
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Réglementation en vigueur
Code de la commande publique
Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019
PREMIÈRE PARTIE : DÉFINITIONS ET CHAMP D’APPLICATION
Livre Ier : CONTRATS DE LA COMMANDE PUBLIQUE
Article L1100-1
Ne sont pas soumis au présent code, outre les contrats de travail, les contrats ou conventions ayant pour objet :
1° Des transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs ou entre autorités concédantes en vue de l’exercice de missions d’intérêt général sans rémunération de prestations contractuelles ;
2° Les subventions définies à l’article 9-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations ;
3° L’occupation domaniale.
Cf. Exclusions applicables aux marchés publics
PREMIÈRE PARTIE : MARCHÉS PUBLICS
Livre V : AUTRES MARCHÉS PUBLICS
Article L2500-1
Sans préjudice de dispositions législatives spéciales, les catégories de marchés publics mentionnés au titre Ier sont soumises aux règles particulières définies au titre II.
Titre Ier : CHAMP D’APPLICATION
Chapitre II : Marchés publics conclus par un acheteur
Section 3 : Autres marchés
Article L2512-5
Sont soumis aux mêmes règles les marchés publics suivants :
1° Les services d’acquisition ou de location, quelles qu’en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles, ou qui concernent d’autres droits sur ces biens ;
2° Les services relatifs à la recherche et développement pour lesquels l’acheteur n’acquiert pas la propriété exclusive des résultats ou ne finance pas entièrement la prestation.
La recherche et développement regroupe l’ensemble des activités relevant de la recherche fondamentale, de la recherche appliquée et du développement expérimental, y compris la réalisation de démonstrateurs technologiques et à l’exception de la réalisation et de la qualification de prototypes de préproduction, de l’outillage et de l’ingénierie industrielle, de la conception industrielle et de la fabrication. Les démonstrateurs technologiques sont les dispositifs visant à démontrer les performances d’un nouveau concept ou d’une nouvelle technologie dans un environnement pertinent ou représentatif ;
3° Les services relatifs à l’arbitrage et aux autres modes alternatifs de règlement des litiges ;
4° Les services relatifs au transport de voyageurs par chemin de fer ou par métro ;
5° Les services financiers liés à l’émission, à l’achat, à la vente ou au transfert de titres ou d’autres instruments financiers définis à l’article L. 211-1 du code monétaire et financier, à des services fournis par des banques centrales ou à des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière ou le Mécanisme européen de stabilité ;
6° Les contrats d’emprunt, qu’ils soient ou non liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert de valeurs mobilières ou d’autres instruments financiers mentionnés au 5° ;
7° Lorsqu’ils sont conclus avec une organisation ou une association à but non lucratif :
a) Les marchés publics de services d’incendie et de secours ;
b) Les marchés publics de services de protection civile ;
c) Les marchés publics de services de sécurité nucléaire ;
d) Les marchés publics de services ambulanciers, à l’exception de ceux ayant pour objet exclusif le transport de patients ;
8° Les services juridiques suivants :
a) Les services de certification et d’authentification de documents qui doivent être assurés par des notaires ;
b) Les services fournis par des administrateurs, tuteurs ou prestataires de services désignés par une juridiction ou par la loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle d’une juridiction ;
c) Les services liés, même occasionnellement, à l’exercice de la puissance publique
Titre II : RÈGLES APPLICABLES
Chapitre unique.
Article L2521-1
Les marchés publics mentionnés au présent livre sont soumis aux règles relatives aux délais de paiement prévues à la section 2 du chapitre II du titre IX du livre Ier.
Historique de la réglementation
Ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics
La présente ordonnance entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016
Article 7
Ne sont pas des marchés publics, au sens de la présente ordonnance :
1° Les transferts de compétences ou de responsabilités entre acheteurs soumis à l'ordonnance en vue de l'exercice de missions d'intérêt général sans rémunération de prestations contractuelles ;
2° Les subventions au sens de l'article 9-1 de la loi du 12 avril 2000 susvisée ;
3° Les contrats de travail.
Article 14
Sous réserve des dispositions applicables aux marchés de défense ou de sécurité prévues à l'article 16, la présente ordonnance n'est pas applicable aux marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs et qui présentent les caractéristiques suivantes :
(...)
2° Les marchés publics de services qui ont pour objet l'acquisition ou la location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles, ou qui concernent d'autres droits sur ces biens ;
Code des marchés publics 2006
Article 3
Modifié par Décret n°2011-1104 du 14 septembre 2011 - art. 2
Les dispositions du présent code ne sont pas applicables aux marchés et accords-cadres suivants passés par les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 :
1° Accords-cadres et marchés conclus entre un pouvoir adjudicateur et un cocontractant sur lequel il exerce un contrôle comparable à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour lui à condition que, même si ce cocontractant n'est pas un pouvoir adjudicateur, il applique, pour répondre à ses besoins propres, les règles de passation des marchés prévues par le présent code ou par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ;
2° Accords-cadres et marchés de services conclus avec un pouvoir adjudicateur soumis au présent code ou à l'ordonnance du 6 juin 2005 susmentionnée, lorsque ce pouvoir adjudicateur bénéficie, sur le fondement d'une disposition légalement prise, d'un droit exclusif, à condition que cette disposition soit compatible avec le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;
3° Accords-cadres et marchés de services qui ont pour objet l'acquisition ou la location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles, ou qui concernent d'autres droits sur ces biens ; toutefois, les contrats de services financiers conclus en relation avec le contrat d'acquisition ou de location, sous quelque forme que ce soit, entrent dans le champ d'application du présent code ;
4° Accords-cadres et marchés qui ont pour objet l'achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes destinés à la diffusion par des organismes de radiodiffusion et aux marchés concernant les temps de diffusion ;
5° Accords-cadres et marchés de services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers et à des opérations d'approvisionnement en argent ou en capital des pouvoirs adjudicateurs, sous réserve des dispositions du 3°.
Sont également exclus les services fournis aux pouvoirs adjudicateurs par des banques centrales ;6° Accords-cadres et marchés de services de recherche et développement pour lesquels le pouvoir adjudicateur n'acquiert pas la propriété exclusive des résultats ou ne finance pas entièrement la prestation ;
7° Accords-cadres et marchés qui exigent le secret ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité conformément aux dispositions législatives ou réglementaires en vigueur ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l'Etat l'exige ;
8° Accords-cadres et marchés passés au bénéfice d'un pouvoir adjudicateur en vertu de la procédure propre à une organisation internationale et dans le cadre des missions de celle-ci ;
9° Accords-cadres et marchés passés selon des règles de passation particulières prévues par un accord international, y compris un arrangement administratif, relatif au stationnement des troupes ou conclu entre au moins un Etat membre de l'Union européenne et au moins un Etat tiers, en vue de la réalisation ou de l'exploitation en commun d'un projet ou d'un ouvrage ;
10° Accords-cadres et marchés qui ont pour objet l'achat d'œuvres et d'objets d'art existants, d'objets d'antiquité et de collection ;
11° Accords-cadres et marchés de services relatifs à l'arbitrage et à la conciliation ;
12° Accords-cadres et marchés de services concernant les contrats de travail ;
13° Accords-cadres et marchés qui ont principalement pour objet de permettre la mise à disposition ou l'exploitation de réseaux publics de communications électroniques ou la fourniture au public d'un ou de plusieurs services de communications électroniques ;
14° Accords-cadres et marchés qui cessent d'être soumis aux dispositions du présent code en application de l'article 140.
Cession d'un bien immeuble et régime des marchés publics
■ ■ ■ Contrat d'intermédiation immobilière. Les contrats passés avec des tiers mandataires, tels que des agences immobilières, sont des contrats de services soumis au code des marchés publics (Circulaire du 14 février 2012 relative au guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics ; en matière de vente de terrain, cf. dans le même sens Question écrite n° 01615, Réponse JO Sénat du 25 octobre 2012, p. 2403).
Ainsi, un mandat immobilier est conclu en vue de la fourniture d’une prestation de service à titre onéreux et ne relève pas de l'exception posée par l'article 3 du Code des marchés publics (CAA Marseille, 13 novembre 2013, n° 13MA02892).
Dans un arrêt du 14 mai 2012, Commune d'Egry, n° 3860, le Tribunal des conflits a estimé que le mandat de vente exclusif d'un bien d'une personne publique, même relevant du domaine privé, était un marché public. Un contrat d'intermédiation immobilière constitue ainsi un marché de services, pour lequel le régime d'exclusion posé par l'article 3 du code des marchés publics ne s'applique pas. S'agissant d'une disposition dérogatoire, elle est d'interprétation stricte, et ne s'applique pas aux contrats de ventes.
Le régime de la vente immobilière est transposable à un mandat par lequel l'agent immobilier se rémunérerait sur l'achat d'immeubles (QE n° 35337, JO AN 17/09/2013, p. 9737).
Sont applicables à un tel contrat les règles relatives aux activités d'entremise et de gestion des immeubles et fonds de commerce telles que définies par la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce et son décret d'application n° 72-678 du 20 juillet 1972.
■ ■ ■ Bail - Exclusion du Code des marchés - Absence de caractère administratif. Le bail conclu le 30 juillet 2010 ayant pour seul objet la location de bâtiments existants, les dispositions du code des marchés publics ne lui sont pas applicables. Ce bail ne relevant pas de ce code, il ne revêt pas le caractère d'un contrat administratif par détermination de la loi (CAA Douai, 11 oct. 2018, n° 16DA01639).
■ ■ ■ Une collectivité territoriale peut céder à une association un bien immobilier à un prix inférieur à sa valeur dès lors que cette cession est justifiée par des motifs d'intérêt général et comporte des contreparties suffisantes. "si la liberté reconnue aux collectivités territoriales par les dispositions précitées du Code général des collectivités territoriales d'accorder certaines aides ou subventions à des personnes privées pour des motifs d'intérêt général local ne peut légalement s'exercer que dans le respect des principes constitutionnels, la cession par une commune d'un terrain à une association locale pour un prix inférieur à sa valeur ne saurait être regardée comme méconnaissant le principe selon lequel une collectivité publique ne peut pas céder un élément de son patrimoine à un prix inférieur à sa valeur à une personne poursuivant des fins d'intérêt privé lorsque la cession est justifiée par des motifs d'intérêt général, et comporte des contreparties suffisantes" (CE, 25 nov. 2009, n° 310208, Cne Mer)
■ ■ ■ Travaux accessoires à la cession. Des travaux accessoires à la cession d’un terrain n’imposent pas à une collectivité locale de procéder à des mesures de publicité et de mise en concurrence pour choisir le bénéficiaire de la cession (CAA Douais, 25 oct. 2012, n° 11DA01951).
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