Variantes - marchés publics

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Définition

L'Article R2151-8 du Code de la commande publique, qui transpose en droit interne l’article 45 de la directive 2014/24/UE, utilise le terme de variante pour désigner aussi bien les variantes qui correspondaient à l’ancien article 50 du code des marchés publics - c'est à dire celles des solutions à l'initiative des candidats - que ce que l’on désignait sous le terme de « prestations supplémentaires éventuelles » ou encore de « solutions alternatives » - c'est à dire les prestations définies par l'acheteurs et chiffrées par les candidats.

L'Article R2151-8 du Code de la commande publique prévoit que les acheteurs peuvent autoriser la présentation de variantes. Dans ce cas, les variantes « constituent des modifications, à l’initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation »

L'Article R2151-8 du Code de la commande publique dispose que « l’acheteur peut exiger la présentation de variantes ». Les variantes ainsi exigées peuvent être de deux types. Il peut s’agir de prestations supplémentaires éventuelles que le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de commander au moment de la signature du marché, ou de solutions alternatives qui pourront alors se substituer aux offres de base

Réglementation en vigueur

Code de la commande publique

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019

Titre V : Phase d’offre

Chapitre Ier : Présentation et contenu des offres

Section 1 : Présentation des offres

Sous-section 3 : Variantes

Article R2151-8

Les acheteurs peuvent autoriser la présentation de variantes dans les conditions suivantes :

1° Pour les marchés passés selon une procédure formalisée :

a) Lorsque le marché est passé par un pouvoir adjudicateur, les variantes sont interdites sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ;

b) Lorsque le marché est passé par une entité adjudicatrice, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ;

2° Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans les documents de la consultation

Cf. Dossier de consultation des entreprises.

Article R2151-9

L’acheteur peut exiger la présentation de variantes. Dans ce cas, il l’indique dans l’avis d’appel à la concurrence, dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou, en l’absence d’un tel avis ou d’une telle invitation, dans les documents de la consultation.

Cf. Dossier de consultation des entreprises.

Article R2151-10

Lorsque l’acheteur autorise ou exige la présentation de variantes, il mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation.

Cf. Dossier de consultation des entreprises.

Article R2151-11

Pour les marchés de fournitures ou de services, une variante ne peut être rejetée au seul motif qu’elle aboutirait, si elle était retenue, à un marché de services au lieu d’un marché de fournitures ou à un marché de fournitures au lieu d’un marché de services.

Chapitre II : Examen des offres

Section 3 : Choix de l’offre économiquement la plus avantageuse

Article R2152-7

Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde :

1° Soit sur un critère unique qui peut être :

a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre ;

b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R. 2152-9 ;

2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants :

a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant, les performances en matière de protection de l’environnement, de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté, la biodiversité, le bien-être animal ;

b) Les délais d’exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et l’assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles ;

c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché.

D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution.

Les critères d’attribution retenus doivent pouvoir être appliqués tant aux variantes qu’aux offres de base.

Cf. Analyse des offres

Commentaires associés sur le Code de la commande publique commenté : jurisprudence et doctrine

DIRECTIVE 2014/24/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE

Article 45

Variantes

1. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent autoriser les soumissionnaires à présenter des variantes ou exiger une telle présentation. Ils indiquent dans l’avis de marché ou, lorsque l’avis de préinformation sert de moyen d’appel à la concurrence dans l’invitation à confirmer l’intérêt, s’ils autorisent ou exigent ou non les variantes. Les variantes ne sont pas autorisées sans cette indication. Les variantes sont liées à l’objet du marché.

2. Les pouvoirs adjudicateurs qui autorisent ou exigent des variantes mentionnent dans les documents de marché les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur soumission, en indiquant notamment si des variantes ne peuvent être soumises que si une offre qui n’est pas une variante a également été soumise. Ils s’assurent aussi que les critères d’attribution retenus puissent être appliqués tant aux variantes qui respectent ces exigences minimales qu’aux offres conformes qui ne sont pas des variantes.

3. Les pouvoirs adjudicateurs ne prennent en considération que les variantes répondant aux exigences minimales qu’ils ont fixées.

Dans les procédures de passation de marchés publics de fournitures ou de services, les pouvoirs adjudicateurs qui ont autorisé ou exigé des variantes ne rejettent pas une variante au seul motif qu’elle aboutirait, si elle était retenue, soit à un marché de services au lieu d’un marché public de fournitures, soit à un marché de fournitures au lieu d’un marché public de services.

DIRECTIVE 2014/25/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE

Article 64

Variantes

1. Les entités adjudicatrices peuvent autoriser les soumissionnaires à présenter des variantes qui répondent aux exigences minimales requises par ces entités adjudicatrices ou exiger une telle présentation.

Les entités adjudicatrices indiquent dans les documents de marché si elles autorisent ou exigent des variantes et, dans l’affirmative, mentionnent les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur soumission, en indiquant notamment si des variantes ne peuvent être soumises que si une offre, qui n’est pas une variante, a également été soumise. Dans le cas où des variantes sont autorisées ou exigées, les entités adjudicatrices s’assurent aussi que les critères d’attribution retenus puissent être appliqués tant aux variantes qui respectent ces exigences minimales qu’aux offres conformes qui ne sont pas des variantes.

2. Dans les procédures de passation de marchés de fournitures ou de services, les entités adjudicatrices qui ont autorisé ou exigé des variantes ne rejettent pas une variante au seul motif qu’elle aboutirait, si elle était retenue, soit à un marché de services au lieu d’un marché de fournitures, soit à un marché de fournitures au lieu d’un marché de services.

Historique de la réglementation

Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics

Applicable aux marchés lancés à partir du 1er avril 2016

Article 58

I. - Les acheteurs peuvent autoriser la présentation de variantes dans les conditions suivantes :

1° Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée :

a) Lorsque le marché public est passé par un pouvoir adjudicateur, les variantes sont interdites sauf mention contraire dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt ;

b) Lorsque le marché public est passé par une entité adjudicatrice, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt ;

2° Pour les marchés publics passés selon une procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans les documents de la consultation.

II. - L'acheteur peut exiger la présentation de variantes. Dans ce cas, il l'indique dans l'avis d'appel à la concurrence, dans l'invitation à confirmer l'intérêt ou, en l'absence d'un tel avis ou d'une telle invitation, dans les documents de la consultation.

III. - Lorsque l'acheteur autorise expressément ou exige la présentation de variantes, il mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation.

IV. - Pour les marchés publics de fournitures ou de services, une variante ne peut être rejetée au seul motif qu'elle aboutirait, si elle était retenue, à un marché public de services au lieu d'un marché public de fournitures ou à un marché public de fournitures au lieu d'un marché public de services.

Article 62

(...)

V. - L'acheteur s'assure que les critères d'attribution retenus puissent être appliqués tant aux variantes qu'aux offres de base.

Décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense et de sécurité

Applicable aux marchés lancés à partir du 1er avril 2016

Article 55

Lorsque l'acheteur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché public, il peut autoriser la présentation de variantes dans les conditions suivantes :

1° Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée, les variantes sont interdites sauf mention contraire dans l'avis d'appel à la concurrence ;

2° Pour les marchés publics passés selon une procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans les documents de la consultation.

Lorsque l'acheteur autorise expressément la présentation de variantes, il mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation.

Pour les marchés publics de fournitures ou de services, une variante ne peut être rejetée au seul motif qu'elle aboutirait, si elle était retenue, à un marché public de services au lieu d'un marché public de fournitures ou à un marché public de fournitures au lieu d'un marché public de services.

Code des marchés publics

Décret n° 2006-975 du 1er août 2006 modifié - Applicable aux marchés lancés avant le 1er avril 2016

Article 50

Modifié par Décret n°2011-1000 du 25 août 2011 - art. 16

I.-Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, il peut autoriser les candidats à présenter des variantes. Le pouvoir adjudicateur indique dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s'il autorise ou non les variantes ; à défaut d'indication, les variantes ne sont pas admises.

Les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que les modalités de leur présentation. Seules les variantes répondant à ces exigences minimales peuvent être prises en considération.

II.-Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, les candidats peuvent proposer des variantes sauf si le pouvoir adjudicateur a mentionné dans les documents de la consultation qu'il s'oppose à l'exercice de cette faculté. Le pouvoir adjudicateur peut mentionner dans les documents de la consultation les exigences minimales ainsi que les modalités de leur présentation. Dans ce cas, seules les variantes répondant à ces exigences minimales sont prises en considération. Toutefois, la mention des exigences minimales et des modalités de leur présentation peut être succincte.

III. -Pour les marchés de fournitures ou de services, une variante ne peut être rejetée au seul motif qu'elle aboutirait, si elle était retenue, respectivement soit à un marché de services au lieu d'un marché de fournitures, soit à un marché de fournitures au lieu d'un marché de services.

Article 157 (entités adjudicatrices soumises au Code)

• • Modifié par Décret n°2009-1086 du 2 septembre 2009 - art. 2

  • Abrogé par ORDONNANCE n°2015-899 du 23 juillet 2015 - art. 102

Les dispositions de l'article 50 sont applicables.

Toutefois, pour les marchés passés selon une procédure formalisée, lorsque l'avis d'appel public à la concurrence ou les documents de la consultation ne précisent pas si les variantes sont autorisées, elles sont admises.

Régime juridique : les variantes dans le Décret 2016-360

L'examen des offres, DAJ 2016

Toute proposition de variante qui ne respecte pas les exigences minimales et les limites imposées dans les documents de la consultation, ou qui n’est tout simplement pas autorisée, doit être rejetée. De la même manière, l’absence de variante pourtant exigée par les documents de la consultation rend l’offre irrégulière (CE, 23 juin 2010, Commune de Chatel, n° 336910)

Régime juridique : les variantes dans les marchés publics (CMP 2006)

Une bonne définition de l’objet du marché n’exclut pas de laisser aux candidats l’initiative de proposer des variantes dans les conditions prévues à l’article 50 du CMP. L'article 50 du code des marchés publics, relatif aux variantes, a été modifié par l'article 2 du Décret n° 2009-1086 du 2 septembre 2009et par l'article 5 du Décret n° 2009-1456 du 27 novembre 2009. Si le dernier n'opère qu'une simple renumérotation au sein de l'article, le premier instaure notamment un régime distinct d'autorisation ou d'interdiction suivant le seuil de passation du marché.

• • Au dessus des seuils : à défaut d’indication de l’avis d’appel public à concurrence ou dans le règlement de la consultation, les variantes ne sont pas admises

  • En dessous des seuils : à défaut d’indication dans les documents de la consultation, la présentation des variantes est admise.

Depuis le décret n° 2011‐1000 du 25 août 2011, les variantes peuvent être déposées sans offre de base, sauf stipulations contraires des documents de la consultation.

A l'inverse de la règle en vigueur pour les marchés passés selon une procédure formalisée des pouvoirs adjudicateurs, les variantes sont admises par principe, sauf indications contraires dans les documents de la consultation. Les entités n'ont donc pas besoin de les autoriser expressément (art. 157 du Code des marchés)

■ ■ ■ Définition des variantes. Les variantes "constituent des modifications, à l'initiative des candidats, de spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation" (CE, 5 janvier 2011, Commune de Bonneval-sur-Arc, n° 343206) "en vue de présenter des propositions financières plus intéressantes ou des propositions techniques plus performantes que celles qui pourraient résulter des seules offres de base" (TA Bordeaux, 14 mai 2009, Sté Autocars Gérardin, n° 0901722, CP-ACCP n°91/2009).

De simples précisions apportées, en application du règlement de la consultation, par les candidats au CCTP sur les moyens techniques mis en oeuvre pour exécuter le marché ne constituent pas des variantes dès lors que les candidats étaient tenus de respecter, sans pouvoir les modifier, les spécifications techniques prévues dans la solution de base (CE, 5 janvier 2011, Commune de Bonneval-sur-Arc, n° 343206)

Il existe deux types de variantes :

les variantes portant sur les obligations de moyen du cahier des charges, ne cherchant pas à améliorer les performances ou caractéristiques fonctionnelles prévues ;

les variantes portant sur les obligations de résultat du cahier des charges, c'est à dire tendant à satisfaire les besoins au delà de leur niveau d'expression

La possibilité de présenter des variantes (art. 50) peut être un moyen efficace d’intégrer la protection de l’environnement au stade des spécifications techniques, sans que le pouvoir adjudicateur ait nécessairement à spécifier de manière précise ses exigences en la matière. Ainsi, le pouvoir adjudicateur peut préciser qu’il est disposé à accueillir des offres répondant à certaines variantes plus écologiques, par exemple sur la teneur en substances dangereuses (Circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics). Il ne s'agit malgré tout que d'une simple possibilité laissée à l'appréciation du pouvoir adjudicateur (CE, 31 mars 2010, Synd. Mixte de la Région d’Auray Belz Quiberon, n° 333970).

■ ■ ■ Distinction variantes / options. Alors que les variantes sont conçues par le candidat, les options ont déjà été étudiées par la personne publique : l'entreprise n'a donc aucune initiative en la matière et doit se borner à un chiffrage (CCM, MP n°3/99, p.6).

« La différence entre "variante" et "option" réside dans le fait que, pour les options, c'est l'acheteur qui fixe précisément les points sur lesquels des différences peuvent apparaître et en quoi peuvent consister ces différences, alors que pour les variantes, l'acheteur se contente d'indiquer la possibilité pour les candidats de présenter d'eux-mêmes des différences, et laisse toute latitude aux candidats d'imaginer la nature et la consistance de ces différences, dans le respect toutefois des exigences minimales » (note de la DAJ, ministère de l’Economie et des Finances, avril 2007).

En savoir plus : cf. Options - Prestations supplémentaires éventuelles marchés publics

■ ■ ■ Distinction variantes / réserves. Les variantes se distinguent encore des réserves : les soumissionnaires peuvent intégrer des réserves dans leurs offres mais dans les limites des prescriptions fondamentales des cahiers des charges qui doivent être les mêmes pour tous ; si la prescription en cause ne prévoit aucune faculté pour les soumissionnaires d'intégrer des réserves dans leurs offres, il ne peuvent le faire (CJCE, 22 juin 1993, Commission c/ Danemark, aff. C-243/89 : Rec. I, p. 3385, pt 43).

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La présentation des variantes

■ ■ ■ Variantes avec ou sans offre de base. Les candidats ne sont plus obligés de présenter une offre de base avec leur variante, sauf lorsque l’acheteur a exigé, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation, qu’une telle offre accompagne la ou les variantes (cf. décret n°2011-1000 du 25 août 2011 et circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics). Cela oblige, théoriquement, l’acheteur à envisager les types de variantes qui pourraient lui être proposés lors de la détermination de ses critères (DAJ, Guide des prix, 2013).

■ ■ ■ Marchés à procédure adaptée. Il résulte des dispositions du III de l'article 50 du Code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret du 25 août 2011 susvisé, applicable au marché en cause, qu'un candidat à l'attribution d'un marché pour lequel le pouvoir adjudicateur ne s'est pas opposé à la présentation de variante, peut proposer une variante alors même qu'il n'aurait pas présenté d'offre de base (CAA Bordeaux, 1er mars 2016, n° 14BX03211).

■ ■ ■ Marchés à procédure adaptée - Offre de base et variantes. Lorsque le règlement de consultation subordonne la présentation de variantes à celle d'une offre de base, le candidat qui ne propose que des variantes dans on offre, sans présenter d'offre de base doit être éliminé (CE, 20 septembre 2019, n°421317).

■ ■ ■ Précision des modalités de présentation des variantes. L'absence d'encadrement des modalités de présentation des variantes dans les documents de la consultation constitue une méconnaissance des dispositions de l'article 50 du code des marchés publics ; cette irrégularité n'affecte cependant ni la sélection des candidatures, ni le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse, dès lors que les entreprises candidates n'ont pas présenté de variante (CE, 10 févr. 2017, n° 393720)

■ ■ ■ Présentation d'une variante en cours de négociation. Une entreprise n'ayant pas proposé de variante au stade de son offre initiale, mais uniquement une offre de base, ne peut valablement proposer une variante lors de son offre finale suite aux négociations. En l'espèce, en attribuant le marché sur la base de cette variante, l'acheteur a remis en cause les conditions de l'AAPC et méconnus les principes fondamentaux de la commande publique, notamment le principe d'égalité de traitement entre les candidats (CAA de Bordeaux, 19 juin 2017, n° 15BX02593).

■ ■ ■ Variante facultative. Si les variantes sont autorisées au titre du règlement de consultation, et non imposées, une entreprise qui ne remet pas de variante à l'appui de son offre de base ne peut pas voir son offre écartée pour ce motif et ceci est sans incidence sur la régularité de la procédure (CAA de Bordeaux, 6 novembre 2018, n° 16BX00160).

■ ■ ■ Variante et négociation. Bien que le règlement de la consultation a interdit respectivement aux candidats de modifier le cahier des clauses techniques particulières et de présenter des variantes, l'article 2-6 du cahier des clauses techniques particulières rappelle que le marché étant passé à prix ferme, global et forfaitaire, il appartient à chaque entrepreneur soumissionnaire de faire part de ses observations éventuelles au maître d'oeuvre. En préconisant le remplacement des équerres en inox par des équerres en acier galvanisé, la société de construction André Jugan s'est seulement conformée à cette obligation sans présenter une variante au sens du II de l'article 50 du code des marchés publics. Ni ces dispositions, ni celles des articles 2-4 et 2-5 du règlement de la consultation ne font obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur, après réception des offres, demande aux entreprises de modifier leurs offres sur un point technique alors même que cette alternative lui a été suggérée par l'une des entreprises soumissionnaires (CAA Bordeaux, 12 juillet 2016, n° 14BX03488).

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L'objet des variantes

Les variantes peuvent être techniques et/ou financières.

■ ■ ■ Variantes financières. Sauf mention contraire dans les documents de consultation, les variantes peuvent porter sur le prix, la variation du prix (introduction de clauses de butoir ou de clauses de sauvegarde, modification d’une formule de révision), l’échéancier de paiements, les pénalités, les clauses incitatives... Mais en pratique, cela est exceptionnel (DAJ, Guide des prix, 2013).

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Le jugement des variantes

Qu’elles soient techniques ou financières, les variantes doivent être jugées en fonction des critères mentionnés dans le règlement ou la lettre de consultation. Il ne pourra être introduit de nouveaux critères durant la procédure pour retenir une variante particulièrement avantageuse. Les critères mis en œuvre doivent donc pouvoir s’appliquer indifféremment à une offre de base et à une ou des variantes (DAJ, Guide des prix, 2013).

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Le classement des offres de base et des variantes

"Pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse en cas de variantes, il appartient au pouvoir adjudicateur, en application de l'article 50 et du I de l'article 53 du code des marchés publics, soit de classer l'ensemble des offres qu'elles soient de base ou variantes et de retenir l'offre la mieux classée, soit, après avoir classé séparément les offres de base et les offres variantes, de retenir l'offre la mieux classée entre la première des offres de base et la première des offres variantes" (CAA de Bordeaux, 1er mars 2016, n° 14BX03211).

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Sommaire de l'article (abonnés)

Base marchés (abonnés)

Les variantes

• 1 Présentation

  • 1.1 Définition des variantes

  • 1.2 L'objet des variantes

• 2 Le régime des variantes

• 3 L'autorisation des variantes

  • 3.1 Le principe d'autorisation dans le décret 2016-360

  • 3.2 Le principe d'autorisation dans le Code des marchés de 2006

    • 3.2.1 Le principe de l'autorisation expresse des variantes pour les marchés formalisés des pouvoirs adjudicateurs

    • 3.2.2 Le principe de l'autorisation tacite des variantes pour les marchés passés selon une procédure adaptée (MAPA) et les marchés des entités adjudicatrices

  • 3.3 Le principe d'interdiction des variantes en cas de critère unique de jugement des offres.

• 4 L'encadrement de la présentation d'offres en variantes

  • 4.1 Exigences minimales

  • 4.2 Une variante ne peut remettre en cause les clauses fondamentales du marché.

• 5 Les modalités de présentation des variantes

• 6 L'examen des variantes

  • 6.1 L’analyse des variantes à l’initiative des soumissionnaires

  • 6.2 L’analyse des variantes à l’initiative de l’acheteur

  • 6.3 L'analyse des variantes sous l'empire du Code de 2006

• 7 Pratique achats

• 8 Doctrine administrative

Outils : la calculette d'analyse des variantes

Articles connexes

• L'analyse des variantes (techniques d'achat)

• Les clauses relatives aux variantes (claustre contractuel)

• Prestations supplémentaires éventuelles (options)

• Seuils

• Offres