Marchés réservés - marchés publics
Définition
La section 3 du Code de la commande publique régit le régime des marchés réservés ouverts à deux catégories d’opérateurs économiques : ceux qui emploient des travailleurs handicapés et défavorisés et les entreprises de l’économie sociale et solidaire.
Techniques d'achats
Réglementation
Clausier contractuel
Stratégie achats
Textes relatifs aux marchés publics
Optimisez vos CCAP - CCTP - RC - AAPC
Réglementation en vigueur
Code de la commande publique
Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019
Titre Ier : PRÉPARATION DU MARCHÉ
Chapitre III : Organisation de l’achat
Section 3 : Réservation
Sous-section 1 : Réservation de marchés aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés et défavorisés
Article L2113-12
Des marchés ou des lots d’un marché peuvent être réservés à des entreprises adaptées mentionnées à l’article L. 5213-13 du code du travail , à des établissements et services d’aide par le travail mentionnés à l’article L. 344-2 du code de l’action sociale et des familles ainsi qu’à des structures équivalentes, lorsqu’ils emploient une proportion minimale, fixée par voie réglementaire, de travailleurs handicapés qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales
Cf. Marchés réservés
Article R2113-7
Lorsque l’acheteur réserve un marché ou des lots d’un marché aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés ou défavorisés, l’avis d’appel à la concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, les documents de la consultation renvoient à l’article L. 2113-12 ou à l’article L. 2113-13.
La proportion minimale mentionnée à ces articles est fixée à 50 %
Cf. Marchés réservés
Article L2113-13
Des marchés ou des lots d’un marché peuvent être réservés à des structures d’insertion par l’activité économique mentionnées à l’article L. 5132-4 du code du travail et à des structures équivalentes, lorsqu’elles emploient une proportion minimale, fixée par voie réglementaire, de travailleurs défavorisés
Cf. Marchés réservés
Article L2113-14
(modifié par la loi 2020-1525 du 7 décembre 2020)
Un acheteur peut réserver un même marché ou un même lot d'un marché à la fois aux opérateurs économiques qui répondent aux conditions de l'article L. 2113-12 et à ceux qui répondent aux conditions de l'article L. 2113-13.
Cf. Marchés réservés
Sous-section 2 : Réservation de marchés aux entreprises de l’économie sociale et solidaire
Article L2113-15
Des marchés ou des lots d’un marché, qui portent exclusivement sur des services sociaux et autres services spécifiques dont la liste figure dans un avis annexé au présent code, peuvent être réservés par un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu’il agit en tant qu’entité adjudicatrice, aux entreprises de l’économie sociale et solidaire définies à l’article 1er de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire ou à des structures équivalentes, lorsqu’elles ont pour objectif d’assumer une mission de service public liée à la prestation de services mentionnés sur cette liste.
Article L2113-16
Une entreprise ainsi attributaire d’un marché ne peut bénéficier d’une attribution au même titre au cours des trois années suivantes.
La durée d’un marché réservé aux entreprises de l’économie sociale et solidaire ne peut être supérieure à trois ans.
Cf. Marchés réservés
Article R2113-8
Lorsque l’acheteur décide de réserver son marché à une ou des entreprises de l’économie sociale et solidaire, l’avis d’appel à la concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, les documents de la consultation renvoient aux articles L. 2113-15 et L. 2113-16
Cf. Marchés réservés
Commentaires associés sur le Code de la commande publique commenté : jurisprudence et doctrine
Les marchés réservés dans la Directive marchés publics "secteurs classiques"
DIRECTIVE 2014/24/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL
du 26 février 2014
sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE
(36) L’emploi et le travail contribuent à l’insertion dans la société et constituent des éléments essentiels pour garantir l’égalité des chances pour tous. Les ateliers protégés peuvent jouer un rôle considérable à cet égard. Cela vaut également pour d’autres entreprises sociales ayant pour objectif principal de soutenir l’intégration ou la réintégration sociale et professionnelle des personnes handicapées ou défavorisées telles que les chômeurs, les membres de minorités défavorisées ou de groupes socialement marginalisés pour d’autres raisons. Toutefois, de tels ateliers ou entreprises pourraient ne pas être en mesure de remporter des marchés dans des conditions de concurrence normales. Dès lors, il convient de prévoir que les États membres aient la possibilité de réserver le droit de participer aux procédures de passation de marchés publics ou de certains lots de ceux-ci à de tels ateliers ou entreprises ou d’en réserver l’exécution dans le cadre de programmes d’emplois protégés.
Article 20
Marchés réservés
1. Les États membres peuvent réserver le droit de participer aux procédures de passation de marchés publics à des ateliers protégés et à des opérateurs économiques dont l’objet principal est l’intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées, ou prévoir l’exécution de ces marchés dans le contexte de programmes d’emplois protégés, à condition qu’au moins 30 % du personnel de ces ateliers, opérateurs économiques ou programmes soient des travailleurs handicapés ou défavorisés.
2. L’appel à la concurrence renvoie au présent article.
Les marchés réservés dans la Directive marchés publics "secteurs spéciaux"
DIRECTIVE 2014/25/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL
du 26 février 2014
relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE
(51) L’emploi et le travail contribuent à l’insertion dans la société et constituent des éléments essentiels pour garantir l’égalité des chances pour tous. Les ateliers protégés peuvent jouer un rôle considérable à cet égard. Cela vaut également pour d’autres entreprises sociales qui ont pour objectif principal de soutenir l’intégration ou la réintégration sociale et professionnelle des personnes handicapées ou défavorisées telles que les chômeurs, les membres de minorités défavorisées ou de groupes socialement marginalisés pour d’autres raisons. Toutefois, de tels ateliers ou entreprises pourraient ne pas être en mesure de remporter des marchés dans des conditions de concurrence normales. Dès lors, il convient de prévoir que les États membres aient la possibilité de réserver le droit de participer aux procédures d’attribution de marchés publics ou de certains lots de ceux-ci à de tels ateliers ou entreprises ou d’en réserver l’exécution dans le cadre de programmes d’emplois protégés.
Article 38
Marchés réservés
1. Les États membres peuvent réserver le droit de participer aux procédures de passation de marchés à des ateliers protégés et à des opérateurs économiques dont l’objet principal est l’intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées, ou prévoir l’exécution de ces marchés dans le contexte de programmes d’emplois protégés, à condition qu’au moins 30 % du personnel de ces ateliers, opérateurs économiques ou programmes soient des travailleurs handicapés ou défavorisés.
2. L’avis d’appel à la concurrence renvoie au présent article.
Historique de la réglementation
Ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics
La présente ordonnance entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016
Sous-section 1 : Réservation de marchés publics aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés ou défavorisés
Article 36
I. - Des marchés publics ou des lots d'un marché public peuvent être réservés à des entreprises adaptées mentionnées à l'article L. 5213-13 du code du travail, à des établissements et services d'aide par le travail mentionnés à l'article L. 344-2 du code de l'action sociale et des familles ainsi qu'à des structures équivalentes, lorsqu'ils emploient une proportion minimale, fixée par voie réglementaire, de travailleurs handicapés qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales.
II. - Des marchés publics ou des lots d'un marché public autres que ceux de défense ou de sécurité peuvent être réservés à des structures d'insertion par l'activité économique mentionnées à l'article L. 5132-4 du code du travail et à des structures équivalentes, lorsqu'elles emploient une proportion minimale, fixée par voie réglementaire, de travailleurs défavorisés.
III. - Un acheteur ne peut réserver un marché public ou un lot d'un marché public à la fois aux opérateurs économiques qui répondent aux conditions du I et à ceux qui répondent aux conditions du II.
Sous-section 2 : Réservation de marchés publics aux entreprises de l'économie sociale et solidaire
Article 37
I. - Des marchés publics ou des lots d'un marché public autres que ceux de défense ou de sécurité, qui portent exclusivement sur des services de santé, sociaux ou culturels dont la liste est publiée au Journal officiel de la République française, peuvent être réservés par un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu'il agit en tant qu'entité adjudicatrice, aux entreprises de l'économie sociale et solidaire définies à l'article 1er de la loi du 31 juillet 2014 susvisée et à des structures équivalentes, lorsqu'elles ont pour objectif d'assumer une mission de service public liée à la prestation de services mentionnés sur cette liste.
Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables aux entreprises titulaires, au cours des trois années précédant l'attribution de ces marchés, d'un marché public, attribué par ce pouvoir adjudicateur, relatif aux services mentionnés au premier alinéa.
II. - La durée du marché public réservé en application du I ne peut être supérieure à trois ans.
Décret n° 2016-360
du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics
Chapitre III : Marchés réservés
Article 13
Lorsque l'acheteur réserve un marché public ou des lots d'un marché public aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés ou défavorisés en application de l'article 36 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, l'avis d'appel à la concurrence ou, en l'absence d'un tel avis, les documents de la consultation renvoient au I ou au II de ce même article.
La proportion minimale mentionnée aux I et II de l'article 36 susmentionné est fixée à 50 %.
Article 14
Lorsque l'acheteur décide de mettre en œuvre la réservation prévue à l'article 37 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, l'avis d'appel à la concurrence ou, en l'absence d'un tel avis, les documents de la consultation renvoient à cet article.
Décret n° 2016-361
du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité
Chapitre III : Marchés réservés
Article 10
Lorsque l'acheteur réserve un marché public ou des lots d'un marché public aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés en application du I de l'article 36 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, l'avis d'appel à la concurrence renvoie au I de ce même article.
La proportion minimale mentionnée au I de l'article 36 susmentionné est fixée à 50 %.
Code des marchés publics de 2006
Décret n° 2006-975 du 1er août 2006 modifié - Applicable aux marchés publics lancés avant le 1er avril 2016
Article 15 du Code des marchés publics de 2006
Certains marchés ou certains lots d'un marché peuvent être réservés à des entreprises adaptées ou à des établissements et services d'aide par le travail mentionnés aux articles articles L. 5213-13, L. 5213-18, L. 5213-19 et L. 5213-22 du code du travail et L. 344-2 du code de l'action sociale et des familles, ou à des structures équivalentes, lorsque la majorité des travailleurs concernés sont des personnes handicapées qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales.
L'avis d'appel public à la concurrence fait mention de la présente disposition.
Régime juridique (CMP 2006)
Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics DAJ 2014
L’article 15 du code permet aux acheteurs publics de réserver certains marchés ou certains lots d’un même marché à des entreprises adaptées ou à des établissements et services d’aide par le travail. Dans ce cas, l’exécution de ces marchés ou de ces lots doit être effectuée majoritairement par des personnes handicapées. L’avis de publicité doit mentionner le recours à cette possibilité.
Cette disposition ne dispense pas les acheteurs d’organiser, entre ces seuls organismes, une procédure de passation des marchés, qui sera fonction des seuils fixés à l’article 26 et respectera les modalités de publicité prévues à l’article 40.
■ ■ ■ Marchés réservés. L’article 15 du code des marchés publics, repris par le décret 2016-360, a été introduit après la loi du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées.
Il permet de réserver certains marchés (le plus souvent de faible montant) ou certains lots d’un marché à des entreprises adaptées (anciennement ateliers protégés), à des établissements et services d’aide par le travail (anciennement C.A.T) ou à des structures équivalentes, lorsque la majorité des travailleurs concernés sont des personnes handicapées qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales.
Le type de procédure le plus adapté pour faciliter l’accès des ESAT et des EA à la commande publique est le marché réservé prévu à l’article 15 du CMP. Cependant, il existe d’autres possibilités pour une EA ou un ESAT de travailler pour le secteur public.
La clause sociale d’exécution de l’article 14 du CMP est une clause qui permet d’imposer aux entreprises soumissionnaires de s’engager notamment à consacrer une part du marché, sous forme d’heures de travail, à la réalisation d’une action d’insertion professionnelle pour les publics éloignés de l’emploi, ce qui inclut les personnes handicapées (Guide sur l’ouverture des marchés publics au handicap, DAJ 22/12/2014).
■ ■ ■ Structures équivalentes. La notion de structure équivalente permet de laisser la porte ouverte à d’autres catégories juridiques existant notamment dans d’autres Etats membres de l’Union européenne. Elle ne permet pas d’utiliser cette clause pour des structures n’employant pas principalement des personnes handicapées au sens de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées (Commande publique et accès à l’emploi des personnes qui en sont éloignées, OEAP).
■ ■ ■ PME innovantes. L'Article 26 de la Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie avait instauré un régime dérogatoire de marchés réservés pouvant être conclus à titre expérimental jusqu'au 4 août 2013.
Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices soumis au code des marchés publics ou à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 peuvent réserver une partie de leurs marchés de haute technologie, de recherche et développement et d'études technologiques d'un montant inférieur aux seuils des procédures formalisées aux sociétés répondant aux conditions définies au I de l'article L. 214-41 du code monétaire et financier, ou accorder à ces sociétés un traitement préférentiel en cas d'offres équivalentes. Ce dispositif est régi par un décret et plusieurs arrêtés consultables sous l'article 15 du Code des marchés commenté (lien supra).
Extrait du Guide sur l’ouverture des marchés publics au handicap, DAJ 22/12/2014
La structuration de l’achat public pour donner accès aux ESAT et aux EA répond à une démarche volontariste dont les collectivités peuvent légitimement tirer un bénéfice d’image, mais surtout c’est un moyen de prendre en compte le handicap dans leur ressort ; il leur appartient d’organiser l’achat dans ce but.
Le recours aux ESAT et aux EA par l’acheteur public n’est pas qu’un choix technique, c’est aussi un acte d’engagement politique notamment en faveur de l’insertion professionnelle des travailleurs en situation de handicap. La commande publique par le biais des marchés réservés ou des marchés avec clauses sociales devient un véritable levier d’action politique en faveur du développement de l’emploi, non seulement des travailleurs en situation de handicap, mais aussi de l’ensemble de leur territoire : les ESAT et les EA sont des acteurs économiques qui participent à l’attractivité économique d’un territoire (ville ou département) sur lequel ils peuvent compter parmi les principaux employeurs.
Par ailleurs, la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire prévoit au I de l’article 13 de sa section 3 relative à la commande publique, que lorsque le montant total annuel de ses achats est supérieur à un montant fixé par décret (à paraître début 2015), l’acheteur public local (collectivité ou établissement), notamment, adopte un schéma de promotion des achats publics socialement responsables et en assure la publication. « Ce schéma détermine les objectifs de passation de marchés publics comportant des éléments à caractère social visant à concourir à l'intégration sociale et professionnelle de travailleurs handicapés ou défavorisés, ainsi que les modalités de mise en œuvre et de suivi annuel de ces objectifs. »
L’un des moyens de satisfaire à l’obligation d’emploi
Comme le prévoit le code du travail en son article L5212-6, l’employeur peut s’acquitter partiellement de son obligation d’emploi des travailleurs handicapés en passant des contrats de fournitures, de sous-traitance ou de prestations de services avec soit des ESAT, des EA ou des centre de distribution de travail à domicile (CDTD). Cet acquittement partiel est proportionnel au volume de travail fourni à ces ateliers, centres, établissements ou services. Cette modalité n’entre en ligne de compte au maximum que pour 50 % de l’obligation légale d’emploi (soit 3 %). Les règles d’équivalence entre la passation de tels contrats et l’emploi de personnes handicapées sont définies par l’article R. 5212-6 du code du travail.
Une prestation achetée au secteur du travail protégé et adapté permet à l’employeur public de remplir partiellement son obligation d’emploi de personnes handicapées par le biais de l’emploi indirect. On appelle unité bénéficiaire (UB) l’équivalence temps plein qui est valorisée suite à l’achat.
Comment calculer cette unité bénéficiaire ?
• Pour les acheteurs assujettis à une contribution au fonds pour l’insertion des personnes handicapées dans la fonction publique (FIPHFP), l’UB se calcule selon la formule suivante : montant du contrat TTC divisé par le montant du traitement minimum annuel brut dans la fonction publique (17 169,12 € au 1er janvier 2014). Par exemple, pour un marché d’un montant de 10 000 € TTC sur un an, l’UB est de 10 000/17169,12, soit 0,58.
• Pour les acheteurs assujettis à une contribution à l’association de gestion du fonds pour l'insertion des personnes handicapées (AGEFIPH), l’UB se calcule selon la formule suivante : montant du contrat HT hors matière première (seule la part main d’œuvre est prise en compte) divisé par 2 000 fois le SMIC horaire (19 060 € au 1er janvier 2014). Par exemple, pour un marché d’un montant de 15 000 € HT sur un an dont 10 000 € de part main d’œuvre : 10 000/19 060 = 0,52 UB.
Que représente une unité bénéficiaire ?
Une unité bénéficiaire obtenue correspond à l’équivalent d’un poste qui serait occupé pendant un an par un travailleur en situation de handicap dans le cadre de l’obligation d’emploi et permet donc d’obtenir une réduction de la contribution due.
La déduction obtenue varie en fonction du nombre d’agents de la structure :
• pour une structure de 20 à 199 agents : 400 x SMIC horaire par UB (soit 3 812 € en 2013) ;
• pour une structure de 200 à 749 agents : 500 x SMIC horaire par UB (soit 4 765 en 2013) ;
• pour une structure de plus de 750 agents : 600 x SMIC horaire par UB (soit 5 718 € en 2013).
La volonté du comité interministériel sur le handicap de septembre 2013 est de rapprocher les modalités de calcul des équivalences d’emploi du secteur public de celles du secteur privé. Un décret est en attente.
Définitions
ESAT (articles L 344-1 à L 344-7 du CASF)
Les ESAT sont des établissements médico-sociaux et éducatifs qui ont pour objectif l'insertion sociale et professionnelle des adultes handicapés. Ils accueillent des personnes dont les capacités de travail ne leur permettent pas de travailler dans une entreprise ordinaire ou adaptée ou d’exercer une activité professionnelle indépendante. Pour être accueillie en ESAT, une personne handicapée doit remplir des conditions spécifiques.
Conditions d'âge
Pour être accueillie en ESAT, une personne handicapée doit avoir au moins 20 ans. Cependant, la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées (CDAPH) peut exceptionnellement décider d’une orientation dès l'âge de 16 ans.
Conditions liées au handicap
C'est la CDAPH qui décide de l'orientation d'une personne en ESAT. Pour cela, elle doit remplir une des deux conditions suivantes : avoir une capacité de travail inférieure à 1/3 de la capacité de gain ou de travail d'une personne valide ou avoir besoin d'un ou plusieurs soutiens médicaux, éducatifs, sociaux ou psychologiques.
Le travail proposé en ESAT est adapté aux capacités et aux potentiels des personnes et se caractérise par des tâches relativement simples, plutôt répétitives et avec un fort taux d’encadrement. On trouve ainsi de nombreux ESAT s’inscrivant dans des activités d’espaces verts, de nettoyage, de blanchisseries ou de conditionnement pour la distribution.
Le travailleur handicapé intégré à un ESAT n’a pas le statut d'employé salarié. Toutefois, il est assuré social pour les risques autres que le chômage et cotise à ce titre sur ses rémunérations. Certaines règles du droit du travail, concernant la santé, l’hygiène et la sécurité s’appliquent aux ESAT. Par ailleurs, l'orientation dans un ESAT vaut reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé (RQTH).
Les ESAT sont financés au titre de l'aide sociale de l'Etat, sous la forme d’une dotation globale annuelle, pour ce qui concerne les frais de fonctionnement. Par ailleurs, les ESAT disposent d'un budget constitué par les revenus de l'activité économique des ateliers de production de biens et de services.
EA (articles L. 5213-13 à L. 5213-19, R. 5213-62 à R. 5213-76 et D. 5213-77 à D. 5213-86 du code du travail)
Les EA constituent une composante essentielle de la politique de l’emploi en direction des personnes en situation de handicap.2
Depuis la loi n°2005-102 du 11 février 2005, qui a transformé l’atelier protégé en EA, ces entreprises sont des acteurs économiques à part entière du secteur marchand concurrentiel, tout en ayant une mission sociale : l’emploi d’au moins 80 % de travailleurs handicapés. Elles permettent aux personnes orientées vers le travail en milieu ordinaire par la CDAPH d’exercer une activité professionnelle dans des conditions de travail adaptées à leurs possibilités. Grâce à un accompagnement spécifique, les EA favorisent la réalisation des projets professionnels de leurs salariés en valorisant les compétences, la promotion et la mobilité au sein de la structure elle-même ou vers d’autres entreprises. Ces travailleurs handicapés ont un statut de salarié de droit commun et bénéficient de l’application de l’intégralité de la législation sociale et des conventions collectives, au même titre que tout salarié. Si le travailleur handicapé est un salarié de droit commun, l’entreprise doit quant à elle répondre à certaines conditions lui permettant de bénéficier d’aides spécifiques. Ainsi doit-elle conclure un contrat d’objectif triennal avec l’Etat retraçant ses engagements au delà de son obligation d’employer au moins 80% de travailleurs handicapés.