Infructuosité : appel d'offres infructueux - marchés publics

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Définition

La déclaration d’infructuosité est la constatation d’une absence d’offre ou d’une inadéquation entre la demande formulée par l’administration et l’offre des soumissionnaires.

L'infructuosité de la procédure de passation du marché public est le témoignage de l'échec de la stratégie menée ou de l'insuffisance du marketing achats suivi. Un procédure de passation est déclarée infructueuse en l'absence de candidatures ou d'offres appropriées, régulières ou acceptables.

La déclaration d’infructuosité est l’une des modalités d’interruption d’une procédure de passation d’un marché public, prévue par le code des marchés publics, à ne pas confondre avec la déclaration sans suite.

Ni le Code de la commande publique, ni l'ordonnance n°2015-899 ni le Décret n°2016-360 n'évoquent la notion d'infructuosité, ou seulement indirectement via le régime des procédures concurrentielles avec négociation

Réglementation en vigueur

Code de la commande publique

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019

Livre Ier : CONTRATS DE LA COMMANDE PUBLIQUE

Titre II : CHOIX DE LA PROCÉDURE DE PASSATION

Chapitre IV : Marchés passés selon une procédure formalisée

Section 2 : Procédure avec négociation

Article R2124-3

Le pouvoir adjudicateur peut passer ses marchés selon la procédure avec négociation dans les cas suivants :

1° Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;

2° Lorsque le besoin consiste en une solution innovante. Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ;

3° Lorsque le marché comporte des prestations de conception ;

4° Lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent ;

5° Lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique, définis à la section 2 du chapitre Ier du titre Ier du présent livre ;

6° Lorsque, dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables, au sens des articles L. 2152-2 et L. 2152-3, ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées. Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de publier un avis de marché s’il ne fait participer à la procédure que le ou les soumissionnaires qui ont présenté des offres conformes aux exigences relatives aux délais et modalités formelles de l’appel d’offres.

Cf. Marchés négociés - procédure négociée - procédure avec négociation

Chapitre II : Marchés passés sans publicité ni mise en concurrence préalables

Section 1 : Marchés passés sans publicité ni mise en concurrence en raison de leur montant ou de leur objet

Article R2122-2

L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque, dans les cas définis ci-après, soit aucune candidature ou aucune offre n’a été déposée dans les délais prescrits, soit seules des candidatures irrecevables définies à l’article R. 2144-7 ou des offres inappropriées définies à l’article L. 2152-4 ont été présentées, et pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées :

1° Appel d’offres lancé par un pouvoir adjudicateur ;

2° Procédure formalisée lancée par une entité adjudicatrice ;

3° Marché répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée ;

4° Marché relevant des 3° et 4° de l’article R. 2123-1.

Dans les cas mentionnés aux 1°, 2° et 4° répondant à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure au seuil européen applicable à ces marchés figurant dans un avis annexé au présent code, un rapport est communiqué à la Commission européenne si elle le demande.

Cf. Marchés négociés - Marchés sans publicité ni mise en concurrence - Gré à gré

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Historique de la réglementation

Décret 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2016

Article 25

I. - Sous réserve des articles 28 et 29, lorsque la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés à l'article 42 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, les pouvoirs adjudicateurs passent leurs marchés publics selon l'une des procédures formalisées suivantes :

1° L'appel d'offres ;

2° La procédure concurrentielle avec négociation ;

3° Le dialogue compétitif.

II. - Les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser la procédure concurrentielle avec négociation ou le dialogue compétitif dans les cas suivants :

1° Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;

2° Lorsque le besoin consiste en une solution innovante. Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d'une nouvelle méthode de commercialisation ou d'une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l'organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l'entreprise ;

3° Lorsque le marché public comporte des prestations de conception ;

4° Lorsque le marché public ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s'y rattachent ;

5° Lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique ;

6° Lorsque, dans le cadre d'un appel d'offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables, au sens de l'article 59, ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché public ne soient pas substantiellement modifiées. Le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de publier un avis de marché s'il ne fait participer à la procédure que le ou les soumissionnaires qui ont présenté des offres conformes aux exigences relatives aux délais et modalités formelles de l'appel d'offres.

Code des marchés publics 2006

Applicable aux marchés lancés avant le 1er avril 2016

Régime juridique : appel d'offres infructueux

Lorsqu’il n’a été proposé aucune offre ou uniquement des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables, l’acheteur peut mettre fin à la procédure en la déclarant sans suite pour cause d’infructuosité.

L'acheteur peut alors relancer une procédure dans les conditions fixées par le décret 2016-899. A la suite d’un appel d’offres infructueux, il peut :

- soit relancer une nouvelle procédure ;

- soit, lorsque seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées, recourir à la procédure concurrentielle avec négociation ou au dialogue compétitif, sous réserve de ne pas modifier substantiellement les conditions initiales du marché ;

- soit, dans l’hypothèse où il n’a été reçu aucune offre ou uniquement des offres inappropriées, passer un marché en procédure négociée sans publicité et mise en concurrence préalables, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées (CE, 21 septembre 2011, Département des Hauts-de-Seine, n° 349149).

--- Réglementation précédente ---

■ ■ ■ Fondements. Le principe de la déclaration d’infructuosité est mentionné dans les articles 59-III, 64-III et 67-IX du code des marchés publics de 2006, respectivement relatifs aux appels d’offres ouvert, restreint et au dialogue compétitif. Pour ces procédures, la déclaration d’infructuosité est encadrée par des règles de compétence et de fond qui s’imposent à l’acheteur public.

■ ■ ■ Cette modalité d’interruption d’une procédure peut également être appliquée dans le cadre d’autres procédures formalisées ou de la procédure adaptée. Si la description de la procédure adaptée est silencieuse sur cette question (articles 28 et 40 du code), cela s’explique par la liberté accordée au pouvoir adjudicateur pour l’organisation des modalités de passation et, par voie de conséquence, des modalités d’interruption de la procédure (DAJ, fiche technique, La déclaration d'infructuosité, 2012).

■ ■ ■ Information motivée des candidats. La décision de retrait d’un appel d’offres doit respecter l’exigence de transparence qui régit la passation des marchés publics (CJCE, 2 juin 2005, aff. C-15/04). Ainsi, "lorsque le pouvoir adjudicateur décide de ne pas attribuer le marché ou de recommencer la procédure, il informe, dans les plus brefs délais, les candidats des motifs de sa décision" (art. 80CMP).

■ ■ ■ Publication. La décision de déclarer la procédure infructueuse n’a pas à être publiée. En revanche, l’avis de marché de la consultation suivante devra indiquer que la nouvelle procédure fait suite à une déclaration de procédure infructueuse.

■ ■ ■ Négociation. Seuls les candidats ayant, dans le cadre de l'appel d'offres, déposé une offre, qu'elle ait été écartée comme irrégulière ou inacceptable, doivent être admis à la négociation lorsque le pouvoir adjudicateur a décidé, après avoir constaté le caractère infructueux de l'appel d'offres, de recourir à une procédure négociée (CE, 3 oct. 2012, n° 359921)

■ ■ ■ Indemnisation. La déclaration d'infructuosité du marché n'ouvre aucun droit à indemnité pour les candidats ni pour leurs sous-traitants, y compris si l'offre du candidat unique a été négociée (CAA Nantes, 18 juillet 2013, n° 12NT02087), exception faite du cas où elle est prononcée irrégulièrement (CAA Nancy, 24 mai 2006, n° 01NC00313)

■ ■ ■ Déclaration sans suite. Un pouvoir adjudicateur ne peut rejeter une offre conforme au règlement de la consultation sous prétexte qu’un seul candidat ait participé à la procédure. Lorsque l’acheteur reçoit un pli valable, il ne peut déclarer la procédure infructueuse. En revanche, il dispose de la faculté de la déclarer sans suite (CE, 17 septembre 2018, n° 407099)

Sommaire de l'article (abonnés)

• 1 La déclaration d'infructuosité

  • 1.1 Modalités de déclaration d'infructuosité

  • 1.2 Motifs d'infructuosité

• 2 La procédure mise en oeuvre suite à infructuosité.

  • 2.1 Choix de la procédure

  • 2.2 Marché négocié suite à infructueux

  • 2.3 Lots de faible montant relancés en procédure adaptée

  • 2.4 MAPA déclarés infructueux

Modèles de déclaration d'infructuosité

Modèle de rapport d'analyse

Articles connexes

• Déclaration sans suite

Liens externes

• • DAJ, Fiche technique, La déclaration d'infructuosité, 21 févr. 2013