Décision de poursuivre - marchés publics

Article 65

Les conditions dans lesquelles un marché public peut être modifié en cours d'exécution sont fixées par voie réglementaire. Ces modifications ne peuvent changer la nature globale du marché public.

Lorsque l'exécution du marché public ne peut être poursuivie sans une modification contraire aux dispositions prévues par la présente ordonnance, le marché public peut être résilié par l'acheteur.

Article 20

Modifié par Décret n°2008-1355 du 19 décembre 2008 - art. 35

En cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre peut intervenir quel que soit le montant de la modification en résultant.

Dans tous les autres cas, un avenant ou une décision de poursuivre ne peut bouleverser l'économie du marché, ni en changer l'objet.

Article 118

Dans le cas particulier où le montant des prestations exécutées atteint le montant prévu par le marché, la poursuite de l'exécution des prestations est subordonnée, que les prix indiqués au marché soient forfaitaires ou unitaires, à la conclusion d'un avenant ou, si le marché le prévoit, à une décision de poursuivre prise par le pouvoir adjudicateur.

La décision de poursuivre est un acte unilatéral qui a pour objet de permettre l'exécution des prestations au-delà du montant initialement prévu par le marché et jusqu'au montant qu'elle fixe (art. 118). Elle ne doit, en aucun cas, bouleverser l'économie du marché ni en affecter l'objet. Il n'est donc pas possible de recourir à la décision de poursuivre pour introduire des prestations différentes de celles du marché ou de nouveaux prix. Elle ne peut donc être utilisée que pour modifier la quantité des prestations prévues au contrat initial.

A la différence de l'avenant, acte contractuel, la décision de poursuivre est signée par la seule personne publique.

Les conditions dans lesquelles l'acheteur peut utiliser la décision de poursuivre doivent être prévues dans le marché. Elle permet d'engager les travaux imprévus nécessaires à la réalisation de l'ouvrage dans des délais courts, sur la base des prix initialement prévus au marché.

La décision de poursuivre permet d’engager les travaux imprévus nécessaires à la réalisation de l’ouvrage dans des délais courts et, dans certains cas, avant même qu’il y ait accord sur les prix. En effet, la décision de poursuivre peut être prise sur la base des prix provisoires notifiés à l’entrepreneur par les ordres de service lui prescrivant d’exécuter les travaux supplémentaires (Circulaire du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics)

■ ■ ■ Distinction décision de poursuivre / avenant. Bien qu'ils soient présentés par l'article 118 du Code des marchés publics comme des moyens alternatifs, avenant et décision de poursuivre ne sont pas véritablement interchangeables. En effet, la décision de poursuivre ne peut être utilisée que pour augmenter le volume des prestations à réaliser pour parvenir à l'achèvement de l'ouvrage, et ces prestations ne peuvent en aucun cas être différentes de celles prévues au marché initial. En outre, elles doivent correspondre au bordereau des prix initial. Il s'ensuit que, contrairement à ce que l'intitulé de la question induit, il est impossible de recourir à la décision de poursuivre pour introduire des prestations nouvelles ou différentes de celles du marché initial ou de nouveaux prix. Dès lors que la poursuite du marché impose la définition de nouvelles prestations ou la modification, en tout ou partie, de celles initialement prévues, la personne responsable des marchés est tenue de conclure un avenant (QE n° 13627, JO Sénat 09/12/2004 - page 2836)

■ ■ ■ Augmentation du montant des travaux (CCAG). La rédaction du nouveau CCAG travaux ne prévoit plus le recours à une décision de poursuivre, puisque l'article 15.4 met en place un dispositif contractuel qui autorise, dès la conclusion du contrat, la poursuite des travaux jusqu'à un plafond de 105 % pour un marché à prix forfaitaires et 125 % pour un marché à prix unitaires (art. 15.4.3), sauf émission, par le maître d'oeuvre, d'un ordre de service arrêtant les travaux au moins dix jours avant la date à laquelle le montant contractuel initial sera atteint (QE n° 74083, JO AN 29/06/2010, p. 7298).

Au-delà de ces plafonds, l’exécution des travaux reste subordonnée à la mise en œuvre des dispositions de l’article 118.

■ ■ ■ Compétence du signataire. Dans le cadre d'un marché passé par une collectivité territoriale, en application de l'article L. 2122-21 6 du code général des collectivités territoriales (CGCT), la prise d'une décision de poursuivre par la personne responsable du marché est subordonnée à l'autorisation de l'assemblée délibérante. Elle est en revanche dispensée de soumission pour avis à la commission d'appel d'offres. L'article L. 2122-22 4 du CGCT peut faire exception à ce principe. Il autorise en effet le maire à " prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés de travaux, de fournitures et de services qui peuvent être passés sans formalités préalables en raison de leur montant, lorsque les crédits sont inscrits au budget ". Il permet en l'espèce de passer des marchés selon une procédure adaptée, et, le cas échéant, de recourir aux décisions de poursuivre sans qu'il soit nécessaire à l'assemblée délibérante de statuer sur chaque projet de décision. Il ressort cependant du même article que les crédits doivent être inscrits au budget. Dans l'hypothèse où une décision de poursuivre induirait l'affectation de crédits supplémentaires, cette compétence relevant exclusivement de l'organe délibérant la décision de poursuivre devrait être soumise à l'approbation de celui-ci, qu'il s'agisse ou non d'un marché pour lequel l'exécutif dispose d'une délégation conforme à l'article L. 2122-22 précité (QE n° 13627, JO Sénat 09/12/2004 - page 2836).

DAJ, Guide des prix dans les marchés publics, 2013