Conflit d'intérêts - Marchés publics
Définition
L’article L2141-10 du Code la commande publique précise que « Constitue une telle situation toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché ».
L’acheteur qui envisage d’exclure un opérateur économique en application de la présente section doit le mettre à même de présenter ses observations afin d’établir dans un délai raisonnable et par tout moyen qu’il a pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements précédemment énoncés et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement. ».
En application de l'article 24 de la Directive du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics :
"Les États membres veillent à ce que les pouvoirs adjudicateurs prennent les mesures appropriées permettant de prévenir, de détecter et de corriger de manière efficace des conflits d’intérêts survenant lors des procédures de passation de marché, afin d’éviter toute distorsion de concurrence et d’assurer l’égalité de traitement de tous les opérateurs économiques.
La notion de conflit d’intérêts vise au moins toute situation dans laquelle des membres du personnel du pouvoir adjudicateur ou d’un prestataire de services de passation de marché agissant au nom du pouvoir adjudicateur qui participent au déroulement de la procédure ou sont susceptibles d’en influencer l’issue ont, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou un autre intérêt personnel qui pourrait être perçu comme compromettant leur impartialité ou leur indépendance dans le cadre de la procédure de passation de marché".
La loi n°2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique définit quant à elle le conflit d’intérêts comme : « toute situation d’interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l’exercice indépendant, impartial et objectif d’une fonction »
Aussi, l'article R2184-3 du Code de la commande publique prévoit, dans le cadre du rapport de présentation (établir par les pouvoirs adjudicateurs pour leurs marchés supérieurs au seuil européen), l'indication "Les conflits d’intérêts décelés et les mesures prises en conséquence".
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Textes associés
Code de la commande publique
Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019
Titre IV : PHASE DE CANDIDATURE
Chapitre I : Motifs d'exclusions de la procédure de passation
Section 2 : Exclusions à l'appréciation de l'acheteur
Article L2141-10
L’acheteur peut exclure de la procédure de passation du marché les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d’intérêts, lorsqu’il ne peut y être remédié par d’autres moyens.
Constitue une telle situation toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché.
Cf. Interdiction de soumissionner
Article L2141-11
L’acheteur qui envisage d’exclure un opérateur économique en application de la présente section doit le mettre à même de présenter ses observations afin d’établir dans un délai raisonnable et par tout moyen qu’il a pris les mesures nécessaires pour corriger les manquements précédemment énoncés et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement.
Cf. Interdiction de soumissionner
Titre VIII : ACHÈVEMENT DE LA PROCÉDURE
Chapitre IV : Conservation des informations
Section 1 : Rapport de présentation de la procédure menée par les pouvoirs adjudicateurs
Article R2184-1
Le pouvoir adjudicateur établit un rapport de présentation de la procédure de passation des marchés et des systèmes d’acquisition dynamiques répondant à un besoin dont la valeur est égale ou supérieure aux seuils européens figurant dans un avis annexé au présent code.
L’établissement de ce rapport n’est pas exigé pour les marchés subséquents fondés sur un accord-cadre lorsque ceux-ci sont conclus sans remise en concurrence.
Article R2184-2
Le rapport de présentation comporte au moins les éléments suivants :
1° Le nom et l’adresse du pouvoir adjudicateur, l’objet et la valeur du marché ou du système d’acquisition dynamique ;
2° Le nom des candidats exclus et les motifs du rejet de leur candidature ;
3° Le nom des candidats sélectionnés et les motifs de ce choix ;
4° Le nom des soumissionnaires dont l’offre a été rejetée et les motifs de ce rejet y compris, le cas échéant, les raisons qui ont amené l’acheteur à la juger anormalement basse ;
5° Le nom du titulaire et les motifs du choix de son offre, ainsi que, si ces informations sont connues, la part du marché que le titulaire a l’intention de sous-traiter à des tiers et le nom des sous-traitants.
Article R2184-3
Le rapport de présentation comporte en outre, lorsqu’il y a lieu, les éléments suivants :
1° Les motifs du recours à la procédure avec négociation ou au dialogue compétitif ;
2° Les motifs pour lesquels le pouvoir adjudicateur n’a pas alloti le marché, s’il ne les a pas indiqués dans les documents de la consultation ;
3° Les raisons pour lesquelles un chiffre d’affaires annuel minimal supérieur au plafond fixé aux articles R. 2142-6 à R. 2142-12 a été exigé, lorsque celles-ci n’ont pas été indiquées dans les documents de la consultation ;
4° Les raisons pour lesquelles le pouvoir adjudicateur a sollicité l’utilisation de moyens de communication autres que les moyens électroniques pour la transmission des offres ;
5° La description des mesures appropriées prises par le pouvoir adjudicateur pour s’assurer que la concurrence n’a pas été faussée par des études et échanges préalables avec des opérateurs économiques ou par la participation d’un opérateur économique à la préparation du marché en application des articles R. 2111-1 et R. 2111-2 ;
6° Les conflits d’intérêts décelés et les mesures prises en conséquence ;
7° Les raisons pour lesquelles le pouvoir adjudicateur a renoncé à passer un marché ou à mettre en place un système d’acquisition dynamique.
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Régime juridique : le conflit d'intérêt dans les marchés publics
La notion de conflit d'intérêts telle que définie par la Directive du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics ne peut servir de fondement à une décision de justice qu'à compter de sa transposition, soit au plus tard au 18 avril 2016 (CE, 14 oct. 2015, n° 390968)
Illustration. Considérant qu'au nombre des principes généraux du droit qui s'imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d'impartialité, dont la méconnaissance est constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ; qu'en l'espèce, il résulte de l'instruction que, d'une part, M.A..., chargé par la région d'une mission d'assistance à la maîtrise d'ouvrage pour le marché litigieux, a non seulement contribué à la rédaction du cahier des clauses techniques particulières mais aussi à l'analyse des offres des candidats aux côtés des services de la région et qu'il a ainsi été susceptible d'influencer l'issue de la procédure litigieuse ; que, d'autre part, M. A...a exercé des responsabilités importantes au sein de la SA Applicam, en qualité de directeur qualité puis de directeur des opérations et des projets, et qu'ayant occupé ces fonctions du mois de décembre 2001 au mois d'avril 2013, il n'avait donc quitté l'entreprise que moins de deux ans avant le lancement de la procédure litigieuse ; que s'il ne résulte pas de l'instruction que l'intéressé détiendrait encore des intérêts au sein de l'entreprise, le caractère encore très récent de leur collaboration, à un haut niveau de responsabilité, pouvait légitimement faire naître un doute sur la persistance de tels intérêts et par voie de conséquence sur l'impartialité de la procédure suivie par la région Nord-Pas-de-Calais ; qu'il était au demeurant loisible à la région, qui avait connaissance de la qualité d'ancien salarié de la SA Applicam de M.A..., de mettre en oeuvre, une fois connue la candidature de cette société, toute mesure en vue de lever ce doute légitime, par exemple en l'écartant de la procédure d'analyse des offres ; que, dans ces conditions, la région Nord-Pas-de-Calais a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; que, par suite, il y a lieu, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la demande, d'annuler la procédure contestée (CE, 14 oct. 2015, n° 390968)
■■■ Impartialité de l'acheteur public. Dans le cadre du lancement d’un marché de collecte, le Syndicat Intercommunal des Ordures Ménagères (SIOM) de la Vallée de Chevreuse s’est adjoint les services d’un AMO pour la rédaction du cahier des charges. La société titulaire du marché en cours et évincée de la nouvelle procédure relative au marché de collecte, conteste en référé pré-contractuel l’attribution du marché car la personne publique a attribué le contrat à une entreprise qui avait recruté, avant la date limite de remise des offres, le chef de projet affecté initialement à la mission d’AMO. La société requérante invoque une rupture de l’égalité de traitement et une asymétrie d’informations entre les candidats. Le Conseil d'Etat a jugé que, la seule circonstance qu’un AMO ait été recruté par un concurrent n’était pas suffisante pour caractériser une rupture du principe de l’égalité de traitement. Encore fallait-il démontrer que celui-ci avait des informations de nature à avantager le concurrent. Par cette décision, il confirme qu’il n’y a pas de position dogmatique sur le sujet et qu’il convient de faire une analyse au cas par cas pour démontrer que les informations détenues sont réellement de nature à créer une distorsion dans le jeu de la concurrence (CE, 12 septembre 2018, n° 420454).
■■■ Démonstration. Le conflit d’intérêts repose sur des relations nouées entre les parties au contrat (CE, 19 avril 2013, centre hospitalier d’Alès – Cevennes, 360598).