Clause sociale - insertion - conditions d'exécution - marchés publics

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Définition

« L'insertion par l'activité économique a pour objet de permettre à des personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières de bénéficier de contrats de travail en vue de faciliter leur insertion sociale et professionnelle. » (Article L.5132-1 du code du travail).

La clause d'insertion est une condition d'exécution du marché permettant de réserver une part des heures de travail générées par le marché, à la réalisation d’une action d’insertion. Imposée par l'acheteur, elle s'impose à l'entreprise qui doit respecter le cahier des charges.

Cette clause doit permettre aux bénéficiaires d’acquérir une expérience professionnelle réelle sur la base non seulement de formations apportées (par l’entreprise à l’interne ou par des organismes extérieurs), mais aussi des tâches confiées pour évoluer professionnellement.

Réglementation en vigueur

Code de la commande publique

Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019

Titre Ier : PRÉPARATION DU MARCHÉ

Chapitre Ier : Définition du besoin

Article L2111-1

La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale.

Section 1 : Formalisation du besoin par des spécifications techniques

Article L2111-2

Les travaux, fournitures ou services à réaliser dans le cadre du marché public sont définis par référence à des spécifications techniques

Section 2 : Schéma de promotion des achats responsables

Article L2111-3

Les collectivités territoriales et les acheteurs soumis au présent code dont le statut est fixé par la loi adoptent un schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables lorsque le montant total annuel de leurs achats est supérieur à un montant fixé par voie réglementaire.

Ce schéma, rendu public, détermine les objectifs de politique d’achat comportant des éléments à caractère social visant à concourir à l’intégration sociale et professionnelle de travailleurs handicapés ou défavorisés et des éléments à caractère écologique ainsi que les modalités de mise en œuvre et de suivi annuel de ces objectifs. Ce schéma contribue également à la promotion d’une économie circulaire.

Article D2111-3

Le montant annuel des achats prévu à l’article L. 2111-3 est fixé à cent millions d’euros hors taxes.

Afin de déterminer le montant total annuel de leurs achats, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices soumis à l’article L. 2111-3 prennent en compte l’ensemble de leurs marchés à l’exception de ceux relevant du livre V de la présente partie.

Chapitre III : Organisation de l’achat

Section 3 : Réservation

Sous-section 1 : Réservation de marchés aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés et défavorisés

Article L2113-12

Des marchés ou des lots d’un marché peuvent être réservés à des entreprises adaptées mentionnées à l’article L. 5213-13 du code du travail , à des établissements et services d’aide par le travail mentionnés à l’article L. 344-2 du code de l’action sociale et des familles ainsi qu’à des structures équivalentes, lorsqu’ils emploient une proportion minimale, fixée par voie réglementaire, de travailleurs handicapés qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales

Cf. Marchés réservés

Article R2113-7

Lorsque l’acheteur réserve un marché ou des lots d’un marché aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés ou défavorisés, l’avis d’appel à la concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, les documents de la consultation renvoient à l’article L. 2113-12 ou à l’article L. 2113-13.

La proportion minimale mentionnée à ces articles est fixée à 50 %

Cf. Marchés réservés

Article L2113-13

Des marchés ou des lots d’un marché peuvent être réservés à des structures d’insertion par l’activité économique mentionnées à l’article L. 5132-4 du code du travail et à des structures équivalentes, lorsqu’elles emploient une proportion minimale, fixée par voie réglementaire, de travailleurs défavorisés

Cf. Marchés réservés

Article L2113-14

Un acheteur ne peut réserver un marché ou un lot d’un marché aux opérateurs économiques qui répondent à la fois aux conditions de l’article L. 2113-12 et à ceux qui répondent aux conditions de l’article L. 2113-13

Cf. Marchés réservés

Sous-section 2 : Réservation de marchés aux entreprises de l’économie sociale et solidaire

Article L2113-15

Des marchés ou des lots d’un marché, qui portent exclusivement sur des services sociaux et autres services spécifiques dont la liste figure dans un avis annexé au présent code, peuvent être réservés par un pouvoir adjudicateur, y compris lorsqu’il agit en tant qu’entité adjudicatrice, aux entreprises de l’économie sociale et solidaire définies à l’article 1er de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire ou à des structures équivalentes, lorsqu’elles ont pour objectif d’assumer une mission de service public liée à la prestation de services mentionnés sur cette liste.

Cf. Marchés réservés

Article L2113-16

Une entreprise ainsi attributaire d’un marché ne peut bénéficier d’une attribution au même titre au cours des trois années suivantes.

La durée d’un marché réservé aux entreprises de l’économie sociale et solidaire ne peut être supérieure à trois ans.

Cf. Marchés réservés

Article R2113-8

Lorsque l’acheteur décide de réserver son marché à une ou des entreprises de l’économie sociale et solidaire, l’avis d’appel à la concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, les documents de la consultation renvoient aux articles L. 2113-15 et L. 2113-16

Cf. Marchés réservés

Accédez aux commentaires des articles du Code de la commande publique

Avis du 27 mars 2016 relatif aux contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques

NOR: EINM1608208V

ELI: Non disponible

I. - Les services sociaux et autres services spécifiques mentionnés au I de l'article 28 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics sont les suivants :

IV. - Les services sociaux et autres services spécifiques mentionnés au c du 2° de l'article 10 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession sont ceux mentionnés dans la liste figurant au I, à l'exception des services correspondant aux codes CPV suivants :

- 92350000-9 [Services de jeux et de paris] ;

- 92351000-6 [Services de jeux] ;

- 92351200-8 [Services d'exploitation de casinos] ;

- 92352000-3 [Services de paris] ;

- 92352100-4 [Services d'exploitation de machines pour les paris mutuels] ;

- 92352200-5 [Services prestés par les bookmakers].

Cet avis est applicable sur l'ensemble du territoire de la République.

Pour son application en Nouvelle-Calédonie, Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, les montants exprimés en euros sont applicables sous réserve de leur contre-valeur en monnaie locale.

Historique de la réglementation

Ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

La présente ordonnance entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016

Article 38

Modifié par Loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l'égalité et à la citoyenneté

I. - Les conditions d'exécution d'un marché public peuvent prendre en compte des considérations relatives à l'économie, à l'innovation, à l'environnement, au domaine social ou à l'emploi, à condition qu'elles soient liées à l'objet du marché public.

Elles peuvent aussi prendre en compte la politique menée par l'entreprise en matière de lutte contre les discriminations.

Sont réputées liées à l'objet du marché public les conditions d'exécution qui se rapportent aux travaux, fournitures ou services à fournir en application du marché public, à quelque égard que ce soit et à n'importe quel stade de leur cycle de vie, y compris les facteurs intervenant dans le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation de ces travaux, fournitures ou services ou un processus spécifique lié à un autre stade de leur cycle de vie, même lorsque ces facteurs ne ressortent pas des qualités intrinsèques de ces travaux, fournitures ou services.

Pour l'application du présent I, le cycle de vie est l'ensemble des étapes successives ou interdépendantes, y compris la recherche et le développement à réaliser, la production, la commercialisation et ses conditions, le transport, l'utilisation et la maintenance, tout au long de la vie du produit ou de l'ouvrage ou de la fourniture d'un service, depuis l'acquisition des matières premières ou la production des ressources jusqu'à l'élimination, la remise en état et la fin du service ou de l'utilisation.

II. - Les acheteurs peuvent imposer, notamment dans les marchés publics de défense ou de sécurité, que les moyens utilisés pour exécuter tout ou partie d'un marché public, pour maintenir ou pour moderniser les produits acquis soient localisés sur le territoire des Etats membres de l'Union européenne afin, notamment, de prendre en compte des considérations environnementales ou sociales ou d'assurer la sécurité des informations et des approvisionnements.

Code des marchés publics 2006

Applicable aux marchés lancés avant le 1er avril 2016

Article 14

Les conditions d'exécution d'un marché ou d'un accord-cadre peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l'environnement et progrès social.

Ces conditions d'exécution ne peuvent pas avoir d'effet discriminatoire à l'égard des candidats potentiels. Elles sont indiquées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation.

Régime juridique

■ ■ ■ Historique. Le dispositif des clauses sociales est apparu dans le Code des marchés publics de 2001 et fut repris à l'identique dans le Code de 2004, disposant alors que « La définition des conditions d’exécution d’un marché dans les cahiers des charges peut viser à promouvoir l’emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières d’insertion, à lutter contre le chômage ou à protéger l’environnement » (art. 14 CMP 2001 - 2004).

Le décret du 1er août 2006 portant Code des marchés publics retient une rédaction sensiblement différente, que d'aucuns estiment plus large : « Les conditions d'exécution d'un marché ou d'un accord-cadre peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l'environnement et progrès social ».

L'ordonnance 2015-899 reprend en partie l'ancienne définition du code, en précisant que ces conditions doivent être en lien avec l'objet du marché : "les conditions d'exécution d'un marché public peuvent prendre en compte des considérations relatives à l'économie, à l'innovation, à l'environnement, au domaine social ou à l'emploi, à condition qu'elles soient liées à l'objet du marché public.

Elles peuvent aussi prendre en compte la politique menée par l'entreprise en matière de lutte contre les discrimination".

■ ■ ■ Condition de recours au critère social. Si l'acheteur peut, pour sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse, mettre en oeuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c'est à la condition, notamment, qu'ils soient liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution ; qu'à cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l'emploi, aux conditions de travail ou à l'insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu'elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché ; que ces dispositions n'ont, en revanche, ni pour objet ni pour effet de permettre l'utilisation d'un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l'ensemble de son activité et indistinctement applicable à l'ensemble des marchés de l'acheteur, indépendamment de l'objet ou des conditions d'exécution propres au marché en cause (CE, 25 mai 2018, n° 417580).

■ ■ ■ Clauses sociales – lien avec l’objet du marché. Il résulte du I de l’article 38 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics qu’un pouvoir adjudicateur peut imposer, parmi les conditions d’exécution d’un marché public, des exigences particulières pour prendre en compte les considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi, sous réserve que celles-ci présentent un lien suffisant avec l’objet du marché (CE, 4 déc. 2017, n° 413366)

■ ■ ■ Clauses sociales. Ainsi que le souligne le Service des Achats de l'Etat (SAE), "Les achats publics sont un des leviers que les administrations peuvent utiliser pour faciliter l'accès à l'emploi des personnes qui en sont éloignées et pour faciliter l'égalité entre les femmes et les hommes. Le code des marchés publics permet dans nombre d’hypothèses d'inclure dans les marchés publics des clauses sociales d’insertion. Il en va de même des autres modalités de la commande publique, tels que les partenariats publics privés ou les concessions de service public.

Les ministères comme les établissements publics peuvent s’appuyer sur les structures où sont employés des facilitateurs, telles que les maisons de l’emploi ou personnes morales gestionnaires des plans locaux pluriannuels pour l’insertion et l’emploi. Les résultats sont, à ce jour, notoirement insuffisants par rapport au potentiel. Un véritable changement d'échelle est nécessaire, de façon à ce que tous les marchés, accords-cadres et autres catégories de contrat qui s'y prêtent incluent de telles clauses, les exceptions à ce principe devant être justifiées" (SAE, Guide de la modernisation des Achats, Sept. 2013).

■ ■ ■ Conditions de recours au critère social. Lorsqu’un marché, eu égard à son objet, peut être exécuté, au moins pour partie, par des personnels engagés dans une démarche d'insertion, le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir un critère d'insertion professionnelle des publics en difficulté (CE, 25 mars 2013, Département de l'Isère, n° 364950 - CJUE, 10 mai 2012, Commission c/ Royaume des Pays-Bas, C-368/10).

■ ■ ■ Schéma de promotion des achats publics socialement responsables. cf. Décret du 28 janvier 2015 n° 2015-90 (JO page 1493) fixant le seuil pour adopter un« schéma de promotion des achats publics socialement responsables » prévu par l’article 13 de la loi du 31 juillet 2014 à 100 millions d’euros.

Sommaire de l'article (abonnés)

• • • 1. Etape 1 - Etude du marché pertinent

    • 2. Etape 2 - Définition des modalités contractuelles d'insertion ou de promotion sociale

      • 2.1 Clause d'insertion sociale

      • 2.2 Clause de promotion sociale

Modèles de clauses sociales

Clausier contractuel (abonnés)

• 1 Clause sociale simplifiée

• 2 Clause sociale détaillée

  • 2.1 Public bénéficiaire

  • 2.2 Objectif d'insertion professionnelle

  • 2.3 Modalités de mise en oeuvre de l'objectif d'insertion

  • 2.4 Suivi du dispositif d'insertion

    • 2.4.1 Bilan périodique annuel

    • 2.4.2 Bilan final

  • 2.5 Modalités de contrôle des actions d'insertion

Guide

• • Guide sur les aspects sociaux de la commande publique, OECP juillet 2018

  • Schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables, DAJ 2016

Articles connexes

• Marchés réservés

• Définition des besoins

• Durée des marchés

• Clauses sociales

• Spécifications techniques