Marchés subséquents - marchés publics

L’accord-cadre est un instrument largement utilisé et considéré comme une technique de passation de marché efficace dans toute l’Europe. Il convient donc de le maintenir en l’état pour l’essentiel. Il est cependant nécessaire d’en clarifier certains aspects, notamment le fait que les pouvoirs adjudicateurs ne devraient pas recourir à un accord-cadre dans lequel ils ne sont pas nommés. À cette fin, les pouvoirs adjudicateurs qui sont, dès le départ, parties à un accord-cadre spécifique, devraient être clairement désignés, soit par leur nom ou par d’autres moyens tels qu’un renvoi à une catégorie donnée de pouvoirs adjudicateurs dans une zone géographique clairement délimitée, de manière que les pouvoirs adjudicateurs concernés puissent être identifiés aisément et sans ambiguïté. De même, une fois conclu, un accord-cadre ne devrait pas être ouvert à de nouveaux opérateurs économiques. Ainsi, par exemple, lorsqu’une centrale d’achat fait usage d’un registre général des pouvoirs adjudicateurs ou de catégories de ceux-ci, tels que les collectivités locales d’une zone géographique donnée, qui sont autorisés à recourir aux accords-cadres qu’elle conclut, elle devrait procéder de manière à ce qu’il soit possible de vérifier, non seulement l’identité du pouvoir adjudicateur concerné, mais aussi la date à compter de laquelle il acquiert le droit de recourir à l’accord-cadre conclu par la centrale d’achat, étant donné que cette date détermine les accords-cadres spécifiques auxquels ledit pouvoir adjudicateur devrait être autorisé à avoir recours.

Les conditions objectives permettant de déterminer quel opérateur économique, partie à l’accord-cadre, devrait exécuter une tâche donnée telle que la fourniture de produits ou la prestation de services destinés à être utilisés par des personnes physiques, peuvent englober, dans le contexte des accords-cadres définissant toutes les conditions, les besoins ou le choix des personnes physiques concernées.

Il y a lieu d’octroyer davantage de souplesse aux pouvoirs adjudicateurs passant un marché en vertu d’un accord-cadre qui est conclu avec plusieurs opérateurs économiques et définit toutes les conditions.

Dans un tel cas, les pouvoirs adjudicateurs devraient être autorisés à obtenir des travaux, fournitures ou services spécifiques relevant de l’accord-cadre, soit en les demandant à l’un des opérateurs économiques, désigné selon des critères objectifs et dans les conditions déjà définies, soit en attribuant un marché spécifique pour les travaux, fournitures ou services concernés au terme d’une mise en concurrence réduite entre les opérateurs économiques qui sont parties à l’accord-cadre. Afin de garantir la transparence et l’égalité de traitement, il convient que les pouvoirs adjudicateurs indiquent, dans les documents de marché relatifs à l’accord-cadre, les critères objectifs qui régiront le choix entre ces deux méthodes d’exécution de l’accord-cadre. Les critères en question pourraient, par exemple, porter sur la quantité, la valeur ou les caractéristiques des travaux, fournitures ou services concernés, y compris la nécessité d’un niveau plus élevé de service ou de sécurité, ou sur l’évolution des niveaux de prix par rapport à un indice de prix préétabli. Les accords-cadres ne devraient pas être utilisés de façon abusive ou de manière à empêcher, à restreindre ou à fausser la concurrence. La présente directive ne devrait pas obliger les pouvoirs adjudicateurs à acquérir, en vertu d’un accord-cadre, des travaux, des fournitures ou des services couverts par celui-ci.

Il convient également de préciser que, si les marchés fondés sur un accord-cadre doivent être attribués avant la fin de la période de validité de celui-ci, la durée des différents marchés fondés sur un accord-cadre ne doit pas nécessairement coïncider avec celle dudit accord-cadre, mais pourrait, selon le cas, être plus courte ou plus longue. En particulier, il devrait être permis de fixer la durée des différents marchés fondés sur un accord-cadre en tenant compte de facteurs tels que le temps nécessaire pour les exécuter, lorsqu’il est prévu d’assurer la maintenance d’équipements dont la durée de vie utile escomptée est supérieure à quatre ans ou qu’une formation approfondie du personnel est nécessaire pour exécuter le marché.

Il convient aussi de préciser qu’il pourrait exister des cas exceptionnels où la durée des accords-cadres eux-mêmes devrait pouvoir être supérieure à quatre ans. De tels cas, qui devraient être dûment justifiés, en particulier par l’objet de l’accord-cadre, pourraient par exemple se présenter lorsque les opérateurs économiques ont besoin de disposer d’équipements dont la durée d’amortissement est supérieure à quatre ans et qui doivent être disponibles en tout temps pendant toute la durée de l’accord-cadre.

Le recours aux accords-cadres peut s’avérer efficace comme technique de passation de marché dans l’ensemble de l’Union; il est toutefois nécessaire de renforcer la concurrence en améliorant la transparence de la passation de marchés sur le fondement d’un accord-cadre et l’accès à ce type de procédure. Il convient dès lors de réviser les dispositions applicables à ces accords, en particulier en prévoyant que l’attribution de marchés spécifiques sur la base desdits accords ait lieu en fonction de règles et de critères objectifs, par exemple une mise en concurrence réduite, et en limitant la durée des accords-cadres.

Il convient également de préciser que, si les marchés fondés sur un accord-cadre doivent être attribués avant la fin de la période de validité de celui-ci, la durée des différents marchés fondés sur un accord-cadre ne doit pas nécessairement coïncider avec celle dudit accord-cadre, mais pourrait, selon le cas, être plus courte ou plus longue. En particulier, il devrait être permis de fixer la durée des différents marchés fondés sur un accord-cadre en tenant compte de facteurs tels que le temps nécessaire pour les exécuter, lorsqu’il est prévu d’assurer la maintenance d’équipements dont la durée de vie utile escomptée est supérieure à huit ans ou qu’une formation approfondie du personnel est nécessaire pour exécuter le marché.

Il convient aussi de préciser qu’il pourrait exister des cas où la durée des accords-cadres eux-mêmes devrait pouvoir être supérieure à huit ans. De tels cas, qui devraient être dûment justifiés, en particulier par l’objet de l’accord-cadre, pourraient par exemple se présenter lorsque les opérateurs économiques ont besoin de disposer d’équipements dont la durée d’amortissement est supérieure à huit ans et qui doivent être disponibles en tout temps pendant toute la durée de l’accord-cadre. Dans le contexte particulier des services d’utilité publique fournissant des services essentiels au public, il se peut qu’il soit nécessaire, dans certains cas, que la durée des accords-cadres ainsi que celle des différents marchés soit plus longue, par exemple lorsqu’il s’agit d’accords-cadres visant à assurer la maintenance ordinaire et extraordinaire de réseaux pouvant nécessiter des équipements coûteux destinés à être utilisés par un personnel qui a reçu une formation ad hoc hautement spécialisée, afin d’assurer la continuité des services et de réduire autant que possible les interruptions éventuelles.

2.1. Les modalités de passation et d’exécution d’un accord-cadre s’exécutant par la conclusion de marchés subséquents

2.1.1. La consultation du titulaire de l’accord-cadre mono-attributaire

L’attribution des marchés fondés sur un accord-cadre mono-attributaire n’est précédée d’aucune procédure particulière. Les conditions de concurrence n’existant plus, il n’y a pas lieu de procéder à des mesures de publicité ou de mise en concurrence. Tout juste est-il nécessaire de demander au titulaire de l’accord-cadre de compléter son offre pour répondre au besoin défini. Ce complément ne peut toutefois avoir pour effet de modifier substantiellement les caractéristiques de l'offre retenue pour l'attribution de l'accord-cadre. En aucun cas, ce complément ne peut avoir pour effet de modifier l'objet de l'accord-cadre.

2.1.2. La remise en concurrence des titulaires de l’accord-cadre multi-attributaires

2.1.2.1. Pour les accords-cadres des pouvoirs adjudicateurs

Lorsque l'accord-cadre a été attribué à plusieurs opérateurs économiques, les marchés subséquents sont précédés d’une remise en concurrence sauf dans l’hypothèse où ils ne peuvent être confiés, pour des raisons techniques, qu’à un seul opérateur économique (article 79 du décret précité).

La remise en concurrence est organisée soit au moment de la survenance du besoin, soit selon une périodicité prévue dans l’accord-cadre. Dans le premier cas, et si l’accord-cadre est divisé en lots, seuls sont consultés les titulaires du ou des lots correspondant à l’objet du marché subséquent. Dans le second cas, tous les titulaires de l’accord-cadre, qui sont concernés par les prestations demandées, doivent être reconsultés.

La procédure de remise en concurrence doit respecter les quatre impératifs suivants :

- La consultation des titulaires doit être écrite ;

- Le pouvoir adjudicateur doit fixer et annoncer un même délai pour tous les titulaires consultés, évalué en fonction de la complexité et du temps nécessaire pour élaborer les offres ;

- Les titulaires consultés doivent transmettre leur offre par écrit, sous forme papier ou sous forme dématérialisée dans le respect des articles 40 à 42 du décret n°2016-360 ;

- Le marché est attribué sur la base des critères prévus dans l’accord cadre.

Il n’y a pas lieu de procéder à des mesures de publicité, puisque les titulaires sont connus. En revanche, tous les titulaires de l’accord-cadre concernés par les prestations en cause doivent être consultés. Lors de cette consultation, le pouvoir adjudicateur indique l’objet du marché spécifique pour lequel les offres sont demandées ainsi que le délai pour leur présentation et la pondération des critères d’attribution si celle-ci n’a pas été fixée dans l’accord-cadre.

Aucun délai minimal de remise des offres n’est fixé par les textes. Si l’acheteur bénéficie d’un large pouvoir d’appréciation en la matière, ce délai doit néanmoins être raisonnable, c’est-à-dire proportionné aux exigences spécifiques contenues dans le cahier des charges du marché à conclure et à sa complexité.

Les offres doivent être proposées conformément aux caractéristiques fixées par l’accord-cadre et les documents de la consultation propres au marché subséquent. Des variantes peuvent être présentées par les candidats lors de la conclusion des marchés dans la mesure où :

- soit l’accord-cadre a été passé selon une procédure formalisée et le pouvoir adjudicateur ouvre expressément cette possibilité dans les documents de la consultation pour la conclusion du marché subséquent ;

- soit l’accord-cadre a été passé selon une procédure adaptée et le pouvoir adjudicateur ne s’y est pas expressément opposé (art. 58) dans les documents de la consultation du marché subséquent.

Le contenu des offres doit rester confidentiel jusqu’à l’expiration du délai prévu pour leur dépôt. Cette exigence n’implique pas que les offres soient remises sous pli cacheté si la dématérialisation n’est pas obligatoire, celles-ci pouvant être transmises par tout moyen permettant de déterminer la date et l’heure de leur réception, y compris par voie électronique. Dans ce cas, il appartient à l’acheteur de prévoir des modalités permettant de préserver cette confidentialité.

Il ne peut y avoir de phase de négociation avec les titulaires de l’accord-cadre qui participent à la remise en concurrence si l’accord-cadre a été conclu selon une procédure ne permettant pas la négociation. La négociation directe avec les

co-titulaires n’est possible que si l’accord-cadre a été passé selon une procédure adaptée, ou si l’acheteur public se trouve dans l’une des hypothèses ouvrant droit à la procédure concurrentielle avec négociation16.

2.1.2.2. Pour les accords-cadres des entités adjudicatrices

Les modalités de mise en concurrence pour les marchés subséquents des accords-cadres des entités adjudicatrices sont plus souples que celles applicables aux accords-cadres des pouvoirs adjudicateurs. En particulier, la négociation des marchés subséquents est toujours possible.

Les marchés subséquents sont attribués selon les règles ou critères objectifs et non discriminatoires définis dans l’accord-cadre (les dispositions de l’article 62 du décret n°2016-360 s’appliquent aussi aux marchés subséquents des accords-cadres des entités adjudicatrices). La conclusion de ces marchés n’est pas précédée nécessairement d’une remise en concurrence des titulaires.

Lorsqu’une mise en concurrence est prévue, l’entité adjudicatrice fixe un délai suffisant pour permettre la présentation des offres. Le marché subséquent est attribué à celui ou à ceux des titulaires de l’accord-cadre qui ont présenté les offres économiquement les plus avantageuses, sur la base des critères d’attribution définis dans l’accord-cadre.

2.1.3. L’attribution des marchés subséquents

2.1.3.1. Les marchés subséquents sont attribués sur la base de critères énoncés dans l’accord-cadre

Les critères d’attribution des marchés subséquents ne sont pas nécessairement les mêmes que ceux appliqués pour la conclusion de l’accord-cadre à l’exclusion du critère du prix ou du coût qui doit être utilisé pour l’attribution tant de l’accord-cadre que du marché subséquent. Toutefois, l’acheteur peut modifier la pondération du critère du prix ou du coût pour l’attribution du marché subséquent par rapport à celle retenue pour l’attribution de l’accord-cadre.

L’acheteur peut, de plus, déterminer une pondération différente de celle utilisée pour la passation de l’accord-cadre au moment de la passation du marché subséquent17. Quelle que soit la solution choisie, les critères d’attribution des marchés subséquents doivent être prévus dans l’accord-cadre.

En outre, il peut y avoir une certaine complémentarité entre les critères « qualitatifs » d’attribution des marchés subséquents et ceux de l’accord-cadre.

2.1.3.2. Les textes n’imposent pas que les marchés subséquents des collectivités territoriales soient soumis à l’avis de la commission d’appel d’offres

A ce stade, l’intervention de la commission d’appel d’offres n’est, a priori, pas nécessaire, d’autant qu’elle s’est déjà prononcée sur l’attribution de l’accord-cadre. Toutefois, l’accord-cadre ne fixant pas tous les termes des marchés subséquents, ceux-ci peuvent contenir des éléments essentiels, notamment le prix. C’est pourquoi la circulaire du ministre de l’intérieur du 30 mars 200718 recommande de soumettre à l’avis de la CAO les marchés subséquents d’un montant supérieur aux seuils européens.

2.1.3.3. Les marchés subséquents ne sont pas soumis au délai de suspension de la signature

En application du II de l’article 99 du décret n°2016-360, les décisions de rejet des offres et d’attribution du marché doivent être notifiées aux titulaires de l’accord-cadre dès que l’acheteur a fait son choix. Toutefois, le délai de 16 jours (11 jours en cas de notification par voie électronique) prévu à l’article 101 du décret entre cette notification et la signature du marché ne s’impose pas aux marchés fondés sur un accord-cadre (2° du II de l’article 101).

L’acheteur peut, s’il le souhaite, respecter volontairement ce délai afin de fermer la voie du référé contractuel (art. R. 551-1-7 et L. 551-15 du code de justice administrative).

2.1.3.4. Les marchés subséquents ne font pas obligatoirement l’objet d’un avis d’attribution

En vertu du III de l’article 104 du décret, les acheteurs sont dispensés de publier un avis d’attribution pour les marchés fondés sur un accord-cadre. Cependant, les acheteurs ont intérêt à aviser les candidats de la signature du contrat, en indiquant le nom du titulaire ainsi que les motifs ayant conduit au choix de son offre, dans la mesure où cette formalité déclenche le délai de recours d’un mois du référé contractuel (art. R 551-1-7 du CJA). A défaut, le marché pourra être contesté jusqu’à six mois après sa conclusion.

De même, une telle notification peut constituer une mesure de publicité appropriée permettant de déclencher le délai de deux mois du recours en contestation de validité du contrat issu de la décision du Conseil d’Etat du 16 juillet 200719.

2.1.4. La durée des marchés subséquents

Les marchés fondés sur un accord-cadre ne peuvent être conclus que pendant la durée de validité de cet accord-cadre. Leur durée d’exécution « est fixée conformément aux conditions habituelles d’exécution des prestations faisant l’objet de l’accord-cadre » (art. 78 IV), c’est-à-dire en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d’une remise en concurrence périodique.

Dès lors qu’ils ont été conclus avant le terme de l’accord-cadre, l’exécution des marchés subséquents peut se poursuivre au-delà de la durée de validité de l’accord-cadre. Toutefois, elle ne doit pas se prolonger dans des conditions qui méconnaissent l’obligation d’une remise en concurrence périodique. En d’autres termes, le recours aux marchés fondés sur l’accord-cadre ne doit pas pouvoir être regardé comme un moyen de prolonger abusivement l’accord-cadre lorsque le temps nécessaire pour la réalisation des prestations attendues n’est habituellement pas aussi long.

16 Rép. min. n° 25591, JO Sénat 1er mars 2007, p. 459.

17 Si cela a été prévu dans l’accord-cadre passé par un pouvoir adjudicateur.

18 Circulaire NOR MCT/B/07/00041/C

19 CE, 16 juillet 2007, Sté Tropic travaux signalisation, n° 291545.

20 TA Versailles, 24 mars 1994, Préfet de l’Essonne c/ président du conseil général de l’Essonne, Lebon Tables, p. 1036.