Sourçage - Dialogue technique - Consultations préalables du marché - Sourcing - Marchés publics
Définition
Le "sourcing" ou "sourçage" est l'action menée par l'acheteur afin d'identifier les fournisseurs susceptibles de répondre à son besoin ainsi que les caractéristiques des biens susceptibles d'y répondre. Il s'agit d'une démarche active, pour un segment ou un domaine déterminé, de recherche et d’évaluation d’opérateurs économiques par les acheteurs avant le lancement de la procédure de marché.
Les directives 2004/17 et 2004/18 embrassaient la notion de sourçage par celle de dialogue technique, désormais abandonnée au profit de celle plus globale de consultation préalable.
Il convient de démystifier le sujet des contacts avec les fournisseurs. Certains acheteurs publics considèrent que rencontrer les fournisseurs potentiels est contraire aux principes qui fondent la commande publique. Cette « timidité » n’est pas justifiée. En effet, pour qu’il y ait favoritisme, il faut avoir communiqué des informations particulières à un fournisseur, et ce faisant le privilégier au détriment des autres. Or la démarche d’analyse préalable des marchés fournisseurs consiste juste à écouter, à poser des questions, mais en aucune façon à fournir des informations à des candidats potentiels (GEM achat éco-responsable).
Techniques d'achats
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Textes relatifs aux marchés publics
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Réglementation en vigueur
Code de la commande publique
Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019
Titre Ier : PRÉPARATION DU MARCHÉ
Chapitre Ier : Définition du besoin
Article L2111-1
La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale.
Cf. Besoins - définition préalable des besoins - Marchés publics
Sous-section 1 : Etudes et échanges préalables avec les opérateurs économiques
Article R2111-1
Afin de préparer la passation d’un marché, l’acheteur peut effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences.
Les résultats des études et échanges préalables peuvent être utilisés par l’acheteur, à condition que leur utilisation n’ait pas pour effet de fausser la concurrence ou de méconnaître les principes mentionnés à l’article L. 3
Sous-section 2 : Participation d’un opérateur économique à la préparation du marché
Article R2111-2
L’acheteur prend les mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée par la participation à la procédure de passation du marché d’un opérateur économique qui aurait eu accès à des informations ignorées par d’autres candidats ou soumissionnaires, en raison de sa participation préalable, directe ou indirecte, à la préparation de cette procédure.
Cet opérateur n’est exclu de la procédure de passation que lorsqu’il ne peut être remédié à cette situation par d’autres moyens, conformément aux dispositions du 2° de l’article L. 2141-8
Commentaires associés sur le Code de la commande publique commenté : jurisprudence et doctrine
DIRECTIVE 2014/24/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014
sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE
Article 40
Consultations préalables du marché
Avant d’entamer une procédure de passation de marché, les pouvoirs adjudicateurs peuvent réaliser des consultations du marché en vue de préparer la passation de marché et d’informer les opérateurs économiques de leurs projets et de leurs exigences en la matière.
À cette fin, les pouvoirs adjudicateurs peuvent par exemple demander ou accepter les avis d’autorités ou d’experts indépendants ou d’acteurs du marché. Ces avis peuvent être utilisés pour la planification et le déroulement de la procédure de passation de marché, à condition que ces avis n’aient pas pour effet de fausser la concurrence et n’entraînent pas une violation des principes de non-discrimination et de transparence.
Article 41
Participation préalable de candidats ou de soumissionnaires
Lorsqu’un candidat ou soumissionnaire, ou une entreprise liée à un candidat ou à un soumissionnaire, a donné son avis au pouvoir adjudicateur, que ce soit ou non dans le cadre de l’article 40, ou a participé d’une autre façon à la préparation de la procédure de passation de marché, le pouvoir adjudicateur prend des mesures appropriées pour veiller à ce que la concurrence ne soit pas faussée par la participation de ce candidat ou soumissionnaire.
Ces mesures consistent notamment à communiquer aux autres candidats et soumissionnaires des informations utiles échangées dans le contexte de la participation du candidat ou soumissionnaire susmentionné à la préparation de la procédure, ou résultant de cette participation et à fixer des délais adéquats pour la réception des offres. Le candidat ou soumissionnaire concerné n’est exclu de la procédure que s’il n’existe pas d’autre moyen d’assurer le respect du principe de l’égalité de traitement.
Avant qu’une telle exclusion ne soit prononcée, les candidats ou soumissionnaires se voient accorder la possibilité de prouver que leur participation à la préparation de la procédure n’est pas susceptible de fausser la concurrence. Les mesures prises sont consignées dans le rapport individuel prévu à l’article 84.
DIRECTIVE 2014/25/UE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 26 février 2014
relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE
Article 58
Consultations préalables du marché
Avant d’entamer une procédure de passation de marché, les entités adjudicatrices peuvent réaliser des consultations du marché en vue de préparer la passation de marché et d’informer les opérateurs économiques de leurs projets et de leurs exigences en la matière.
À cette fin, les entités adjudicatrices peuvent, par exemple, demander ou accepter les avis d’autorités ou d’experts indépendants ou d’acteurs du marché. Ces avis peuvent être utilisés pour la planification et le déroulement de la procédure de passation de marché, à condition que ces avis n’aient pas pour effet de fausser la concurrence et n’entraînent pas une violation des principes de non-discrimination et de transparence.
Article 59
Participation préalable de candidats ou de soumissionnaires
Lorsqu’un candidat ou soumissionnaire, ou une entreprise liée à un candidat ou soumissionnaire, a donné son avis à l’entité adjudicatrice, que ce soit ou non dans le cadre de l’article 58, ou a participé d’une autre façon à la préparation de la procédure de passation de marché, l’entité adjudicatrice prend des mesures appropriées pour assurer que la concurrence ne soit pas faussée par la participation de ce candidat ou soumissionnaire.
Ces mesures consistent notamment à communiquer aux autres candidats et soumissionnaires des informations utiles échangées dans le contexte de la participation du candidat ou soumissionnaire susmentionné à la préparation de la procédure, ou résultant de cette participation et à fixer des délais adéquats pour la réception des offres. Le candidat ou soumissionnaire concerné n’est exclu de la procédure que s’il n’existe pas d’autre moyen d’assurer le respect du principe de l’égalité de traitement.
Avant qu’une telle exclusion ne soit prononcée, les candidats ou soumissionnaires se voient accorder la possibilité de prouver que leur participation à la préparation de la procédure n’est pas susceptible de fausser la concurrence. Les mesures prises seront consignées dans le rapport individuel prévu à l’article 100.
Historique de la réglementation
DÉCRET N° 2016-360 DU 25 MARS 2016 RELATIF AUX MARCHÉS PUBLICS
Le décret entre en vigueur le 1er avril 2016
Section 1 : Études et échanges préalables avec les opérateurs économiques
Article 4
Afin de préparer la passation d'un marché public, l'acheteur peut effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences.
Les résultats de ces études et échanges préalables peuvent être utilisés par l'acheteur, à condition qu'ils n'aient pas pour effet de fausser la concurrence et n'entraînent pas une violation des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.
Section 2 : Participation d'un opérateur économique à la préparation du marché public
Article 5
L'acheteur prend les mesures appropriées pour que la concurrence ne soit pas faussée par la participation à la procédure de passation du marché public d'un opérateur économique qui aurait eu accès, du fait de sa participation préalable directe ou indirecte à la préparation de cette procédure, à des informations ignorées des autres candidats ou soumissionnaires. Cet opérateur n'est exclu de la procédure de passation que lorsqu'il ne peut être remédié à cette situation par d'autres moyens, conformément aux dispositions du 3° de l'article 48 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée.
DÉCRET N° 2016-361 DU 25 MARS 2016 RELATIF AUX MARCHÉS PUBLICS DE DÉFENSE OU DE SÉCURITÉ
Le décret entre en vigueur le 1er avril 2016
Section 1 : Études et échanges préalables avec les opérateurs économiques
Article 2
Afin de préparer la passation d'un marché public, l'acheteur peut effectuer des consultations ou réaliser des études de marché, solliciter des avis ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences.
Les résultats de ces études et échanges préalables peuvent être utilisés par l'acheteur, à condition qu'ils n'aient pas pour effet de fausser la concurrence et n'entraînent pas une violation des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.
Régime juridique - historique
La Commission avait déjà introduit par son Livre Vert du 1996 le concept de dialogue technique durant la phase précédant la procédure d’appel d’offres (p. 41).
■ ■ ■ Directives marchés. " Avant le lancement d'une procédure de passation d'un marché, les pouvoirs adjudicateurs peuvent, en recourant à un «dialogue technique», solliciter ou accepter un avis pouvant être utilisé pour l'établissement du cahier des charges, à condition que cet avis n'ait pas pour effet d'empêcher la concurrence" (Directive 2004/18, considérant 8 ; Directive 2004/17 considérant 15).
■ ■ ■ AMP. L’Accord sur les marchés publics, conclu dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce et entré en vigueur le 1er janvier 1996 stipule en son article VI- § 4 que : « Les entités ne solliciteront ni n’accepteront, d’une manière qui aurait pour effet d’empêcher la concurrence, un avis pouvant être utilisé pour l’établissement des spécifications relatives à un marché déterminé, de la part d’une société qui pourrait avoir un intérêt commercial dans le marché ».
■ ■ ■ Comité économique et social européen. Pour ce qui concerne l'innovation, les acheteurs publics doivent ouvrir un dialogue technique transparent bien avant de publier des appels d'offres, et ce afin de comprendre ce qu'est "l'état de l'art" sur le marché et de donner au marché la possibilité de mieux comprendre le problème à traiter, pour pouvoir ainsi proposer des solutions optimales. Avis du Comité économique et social européen sur la "Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions — Achats publics avant commercialisation: promouvoir l'innovation pour assurer des services publics durables et de qualité en Europe" COM(2007) 799 final, point 1.9
■ ■ ■ Consultation amont. Le fait d’avoir consulté pour avis un candidat avant l’élaboration des documents de la consultation n’est pas constitutif d’une rupture d’égalité de traitement dès lors que lesdits document ont été rédigés par l’acheteur : la mise en place d’un comité de validation, chargé du suivi de l’exécution du marché quel qu’en fût l’attributaire, a été portée à la connaissance de tous les candidats, comme une des conditions d’exécution du marché, par le syndicat Réseau et, d’autre part, que les documents de la consultation ont été conçus et élaborés par ce syndicat ; que c’est par une appréciation souveraine, exempte de dénaturation, que la cour administrative d’appel de Nantes a jugé que la circonstance que la chambre départementale, consultée par le syndicat Réseau avant l’élaboration des documents de la consultation, avait suggéré la création de ce comité de validation, ne permettait pas de caractériser une rupture d’égalité entre les candidats (CE, 12 déc. 2018, n° 417605)
■ ■ ■ Etudes amont – lien avec l’objet statutaire de l’attributaire. La réalisation d’études par la chambre départementale d’agriculture de sa propre initiative correspondant à ses missions de représentation des intérêts du monde agricole sont sans lien direct avec la procédure de passation du marché en cause (marché de services portant sur la réalisation d’études technico financières et d’évaluations foncières pour les exploitants et les propriétaires agricoles) pour lequel est attributaire la chambre départementale et n’est pas constitutive d’une méconnaissance de l’égalité de traitement entre les candidats (CE, 12 déc. 2018, n° 417605)
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