Marchés négociés - procédure négociée - procédure avec négociation
Définition
Les marchés négociés sont des marchés pour lesquels le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice en négocie les conditions avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Les marchés peuvent être négociés avec ou sans publicité et mise en concurrence selon les circonstances de l'achat.
La procédure applicable sous l'empire de l'ordonnance 2015-899 en cas de concurrence est :
pour les pouvoirs adjudicateurs : la procédure concurrentielle avec négociation dans les cas limitatifs autorisés par l'ordonnance marchés et ses décrets d'application. La procédure concurrentielle avec négociation est la procédure par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations. Elle peut être mise en œuvre dans certaines hypothèses limitativement énumérées à l'Article R2124-3 du Code de la commande publique. Le pouvoir adjudicateur doit pouvoir justifier que les conditions de recours à ces procédures, qui doivent s’interpréter strictement, sont remplies. A défaut, le marché est entaché d’une nullité que le juge est tenu de soulever d’office.
les entités adjudicatrices : la procédure négociée sans limitation.
Le Code de la Commande Publique abandonne la distinction précédemment opérée entre la procédure concurrentielle avec négociation applicable aux pouvoirs adjudicateurs et la procédure négociée réservée aux entités adjudicatrices, pour désormais n’adopter qu’une seule procédure applicable.
Pour les marchés négociés sans mise en concurrence, cf. l'article dédié
Nota : jusqu'au 31 décembre 2019, les seuils de procédures formalisées sont les suivants :
– de 135 000 à 144 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services de l’État ;
– de 209 000 à 221 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des collectivités territoriales et pour les marchés publics de fournitures des autorités publiques centrales opérant dans le domaine de la défense ;
– de 418 000 à 443 000 € HT pour les marchés publics de fournitures et de services des entités adjudicatrices ;
– et enfin de 5 225 000 à 5 548 000 € HT pour les marchés publics de travaux et pour les contrats de concessions.
A compter du 1er janvier 2020, les seuils de procédures formalisées seront les suivants :
139 000 euros pour les marchés de fournitures et services des pouvoirs adjudicateurs centraux ;
214 000 euros pour les marchés de fournitures et services des autres pouvoirs adjudicateurs et pour les marchés de fournitures et services des pouvoirs adjudicateurs centraux dans le domaine de la défense ;
428 000 euros pour les marchés de fournitures et services des entités adjudicatrices et pour les marchés de fournitures et services de défense ou de sécurité ;
5 350 000 euros pour les marchés de travaux et les contrats de concessions.
Techniques d'achats
Réglementation
Clausier contractuel
Techniques de négociation
Textes relatifs aux marchés publics
Optimisez vos CCAP - CCTP - RC - AAPC
Réglementation en vigueur
Code de la commande publique
Applicable aux marchés lancés à compter du 1er avril 2019
Livre Ier : CONTRATS DE LA COMMANDE PUBLIQUE
Titre II : CHOIX DE LA PROCÉDURE DE PASSATION
Chapitre IV : Marchés passés selon une procédure formalisée
Section 2 : Procédure avec négociation
Article L2124-3
La procédure avec négociation est la procédure par laquelle l’acheteur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques.
Article R2124-3
Le pouvoir adjudicateur peut passer ses marchés selon la procédure avec négociation dans les cas suivants :
1° Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;
2° Lorsque le besoin consiste en une solution innovante. Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise ;
3° Lorsque le marché comporte des prestations de conception ;
4° Lorsque le marché ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent ;
5° Lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique, définis à la section 2 du chapitre Ier du titre Ier du présent livre ;
6° Lorsque, dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables, au sens des articles L. 2152-2 et L. 2152-3, ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées. Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de publier un avis de marché s’il ne fait participer à la procédure que le ou les soumissionnaires qui ont présenté des offres conformes aux exigences relatives aux délais et modalités formelles de l’appel d’offres.
Article R2124-4
L’entité adjudicatrice peut passer librement ses marchés selon la procédure avec négociation.
Titre VI : RÈGLES APPLICABLES AUX PROCÉDURES DE PASSATION ET AUX TECHNIQUES D’ACHAT
Chapitre Ier : RÈGLES APPLICABLES AUX PROCÉDURES FORMALISÉES
Section 2 : Procédure avec négociation
Sous-section 1 : Règles applicables aux pouvoirs adjudicateurs
Article R2161-12
Le délai minimal de réception des candidatures est de trente jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché ou, lorsque l’appel à la concurrence est effectué au moyen d’un avis de préinformation, à compter de la date d’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt.
Lorsqu’une situation d’urgence, dûment justifiée, rend ce délai minimal impossible à respecter, le pouvoir adjudicateur peut fixer un délai de réception des candidatures qui ne peut être inférieur à quinze jours à compter de la date d’envoi de l’avis d’appel à la concurrence ou de l’invitation à confirmer l’intérêt.
Cf. Délai de remise des candidatures et des offres
Article R2161-13
Le pouvoir adjudicateur indique dans les documents de la consultation les exigences minimales que doivent respecter les offres
Article R2161-14
Le délai minimal de réception des offres initiales est de trente jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner
Cf. Délai de remise des candidatures et des offres
Article R2161-15
Le délai minimal fixé à l’article R. 2161-14 peut être ramené :
1° A dix jours si le pouvoir adjudicateur a publié un avis de préinformation qui n’a pas été utilisé comme avis d’appel à la concurrence et lorsque cet avis remplit les conditions suivantes :
a) Il a été envoyé pour publication trente-cinq jours au moins à douze mois au plus avant la date d’envoi de l’avis de marché ;
b) Il contient les mêmes renseignements que ceux qui figurent dans l’avis de marché, pour autant que ces renseignements soient disponibles au moment de son envoi pour publication ;
2° Vingt-cinq jours si les offres sont ou peuvent être transmises par voie électronique ;
3° Dix jours lorsqu’une situation d’urgence, dûment justifiée, rend le délai minimal impossible à respecte
Cf. Délai de remise des candidatures et des offres
Article R2161-16
Un pouvoir adjudicateur autre qu’une autorité publique centrale dont la liste figure dans un avis annexé au présent code peut fixer la date limite de réception des offres d’un commun accord avec les candidats sélectionnés, à condition que cette date soit la même pour tous. En l’absence d’accord, il fixe un délai qui ne peut être inférieur à dix jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner.
Cf. Délai de remise des candidatures et des offres
Article R2161-17
Le pouvoir adjudicateur négocie avec tous les soumissionnaires leurs offres initiales et ultérieures, à l’exception des offres finales.
Il peut toutefois attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt qu’il se réserve la possibilité de le faire.
Les exigences minimales mentionnées à l’article R. 2161-13 et les critères d’attribution ne peuvent faire l’objet de négociations.
Article R2161-18
La procédure avec négociation peut se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre d’offres à négocier en appliquant les critères d’attribution définis dans les documents de la consultation. Le pouvoir adjudicateur indique, dans l’un de ces documents, s’il fera usage de cette possibilité.
Dans la phase finale de négociation, le nombre d’offres restant à négocier doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle, pour autant qu’il y ait un nombre suffisant d’offres remplissant les conditions requises.
Article R2161-19
Le pouvoir adjudicateur informe par écrit tous les soumissionnaires dont les offres n’ont pas été éliminées en application de l’article R. 2161-18 de tous les changements apportés aux spécifications techniques ou aux autres documents de la consultation, à l’exception de ceux qui définissent les exigences minimales. A la suite de ces changements, le pouvoir adjudicateur accorde aux soumissionnaires un délai suffisant et identique pour leur permettre de modifier leurs offres et, le cas échéant, de les présenter à nouveau
Article R2161-20
Lorsque le pouvoir adjudicateur entend conclure les négociations, il en informe les soumissionnaires restant en lice et fixe une date limite commune pour la présentation d’éventuelles offres nouvelles ou révisées.
Sous-section 2 : Règles applicables aux entités adjudicatrices
Article R2161-21
Le délai minimal de réception des candidatures est de quinze jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché ou, lorsque l’appel à la concurrence est effectué au moyen d’un avis périodique indicatif, à compter de la date d’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt.
Cf. Délai de remise des candidatures et des offres
Article R2161-22
La date limite de réception des offres peut être fixée d’un commun accord avec les candidats sélectionnés, à condition que cette date soit la même pour tous. En l’absence d’accord, l’entité adjudicatrice fixe un délai qui ne peut être inférieur à dix jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner.
Cf. Délai de remise des candidatures et des offres
Article R2161-23
L’entité adjudicatrice peut attribuer le marché sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d’avoir indiqué dans l’avis de marché ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt qu’elle se réserve la possibilité de le faire.
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Historique de la réglementation
Ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics
La présente ordonnance entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016
Article 42
Le marché public est passé, dans les conditions et selon les modalités fixées par voie réglementaire :
1° Lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens publiés au Journal officiel de la République française, selon l'une des procédures formalisées suivantes :
a) La procédure d'appel d'offres, ouvert ou restreint, par laquelle l'acheteur choisit l'offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats ;
b) La procédure concurrentielle avec négociation, par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques ;
c) La procédure négociée avec mise en concurrence préalable, par laquelle une entité adjudicatrice négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques ;
d) La procédure de dialogue compétitif dans laquelle l'acheteur dialogue avec les candidats admis à participer à la procédure en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre ;
2° Selon une procédure adaptée, dont les modalités sont déterminées par l'acheteur dans le respect des principes mentionnés à l'article 1er, lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est inférieure aux seuils mentionnés au 1° du présent article ou en fonction de l'objet de ce marché ;
3° Selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables.
Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics
Applicable aux marchés lancés à compté du 1er avril 2016
Sous-section 1 : Procédures formalisées applicables aux pouvoirs adjudicateurs
Article 25 - Modifié par le décret 2017-516 du avril 2017
I. - Sous réserve des articles 28 et 29, lorsque la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés à l'article 42 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, les pouvoirs adjudicateurs passent leurs marchés publics selon l'une des procédures formalisées suivantes :
1° L'appel d'offres ;
2° La procédure concurrentielle avec négociation ;
3° Le dialogue compétitif.
II. - Les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser la procédure concurrentielle avec négociation ou le dialogue compétitif dans les cas suivants :
1° Lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles ;
2° Lorsque le besoin consiste en une solution innovante. Sont innovants les travaux, fournitures ou services nouveaux ou sensiblement améliorés. Le caractère innovant peut consister dans la mise en œuvre de nouveaux procédés de production ou de construction, d'une nouvelle méthode de commercialisation ou d'une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l'organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l'entreprise ;
3° Lorsque le marché public comporte des prestations de conception ;
4° Lorsque le marché public ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s'y rattachent ;
5° Lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique ;
6° Lorsque, dans le cadre d'un appel d'offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables, au sens de l'article 59, ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché public ne soient pas substantiellement modifiées. Le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de publier un avis de marché s'il ne fait participer à la procédure que le ou les soumissionnaires qui ont présenté des offres conformes aux exigences relatives aux délais et modalités formelles de l'appel d'offres. Toutefois, par dérogation aux dispositions du 2° du II de l'article 55, ne peuvent participer à la procédure que le ou les soumissionnaires ayant justifié au préalable ne pas être dans un cas d'interdiction de soumissionner et satisfaisant aux conditions de participation fixées par l'acheteur.
Sous-section 2 : Procédures formalisées applicables aux entités adjudicatrices
Article 26
Sous réserve des articles 28 et 29, lorsque la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés à l'article 42 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, les entités adjudicatrices passent leurs marchés publics selon l'une des procédures formalisées suivantes qu'elles choisissent librement :
1° L'appel d'offres ;
2° La procédure négociée avec mise en concurrence préalable ;
3° Le dialogue compétitif.
Section 3 : Marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables
Article 30
I. - Les acheteurs peuvent passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas suivants :
1° Lorsqu'une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour l'acheteur et n'étant pas de son fait ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées. Tel est notamment le cas des marchés publics rendus nécessaires pour l'exécution d'office, en urgence, des travaux réalisés par des acheteurs en application des articles L. 1311-4, L. 1331-24, L. 1331-26-1, L. 1331-28, L. 1331-29et L. 1334-2 du code de la santé publique et des articles L. 123-3, L. 129-2, L. 129-3, L. 511-2 et L. 511-3 du code de la construction et de l'habitation ainsi que des marchés publics passés pour faire face à des dangers sanitaires définis aux 1° et 2° de l'article L. 201-1 du code rural et de la pêche maritime. Le marché public est limité aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d'urgence ;
2° Lorsque dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres lancée par un pouvoir adjudicateur ou d'une procédure formalisée lancée par une entité adjudicatrice ou dans le cadre de la passation d'un marché public répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée ou d'un marché public relevant des articles 28 et 29, soit aucune candidature ou aucune offre n'a été déposée dans les délais prescrits, soit seules des candidatures irrecevables au sens du IV de l'article 55 ou des offres inappropriées au sens du I de l'article 59 ont été présentées, pour autant que les conditions initiales du marché public ne soient pas substantiellement modifiées. Lorsque le présent 2° est mis en œuvre à la suite d'une procédure d'appel d'offres lancée par un pouvoir adjudicateur ou d'une procédure formalisée lancée par une entité adjudicatrice ou à la suite d'une procédure de passation d'un marché public relevant de l'article 28 et répondant à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure au seuil européen applicable à ces marchés publics publié au Journal officiel de la République française, un rapport est communiqué à la Commission européenne si elle le demande ;
3° Lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, pour l'une des raisons suivantes :
a) Le marché public a pour objet la création ou l'acquisition d'une œuvre d'art ou d'une performance artistique unique ;
b) Des raisons techniques. Tel est notamment le cas lors de l'acquisition ou de la location d'une partie minoritaire et indissociable d'un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l'acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l'immeuble à construire ;
c) La protection de droits d'exclusivité, notamment de droits de propriété intellectuelle.
Les raisons mentionnées aux b et c ne s'appliquent que lorsqu'il n'existe aucune solution alternative ou de remplacement raisonnable et que l'absence de concurrence ne résulte pas d'une restriction artificielle des caractéristiques du marché public ;
4° Pour les marchés publics de fournitures qui ont pour objet :
a) Des livraisons complémentaires exécutées par le fournisseur initial et qui sont destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou d'installations, soit à l'extension de fournitures ou d'installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait l'acheteur à acquérir des fournitures ayant des caractéristiques techniques différentes entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d'utilisation et d'entretien disproportionnées. Lorsqu'un tel marché public est passé par un pouvoir adjudicateur, sa durée ne peut dépasser, sauf cas dûment justifié, trois ans, périodes de reconduction comprises ;
b) L'achat de matières premières cotées et achetées en bourse ;
5° Pour les marchés publics de fournitures ou de services passés dans des conditions particulièrement avantageuses soit auprès d'un opérateur économique en cessation définitive d'activité soit, sous réserve du 3° de l'article 45 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, auprès d'un opérateur économique soumis à l'une des procédures prévues par le livre VI du code de commerce, à l'exception de celles mentionnées au titre I, ou une procédure de même nature prévue par une législation d'un autre Etat ;
6° Pour les marchés publics de services attribués au lauréat ou à l'un des lauréats d'un concours. Lorsqu'il y a plusieurs lauréats, ils sont tous invités à participer aux négociations ;
7° Pour les marchés publics de travaux ou de services ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d'un marché public précédent passé après mise en concurrence. Le premier marché public doit avoir indiqué la possibilité de recourir à cette procédure pour la réalisation de prestations similaires. Sa mise en concurrence doit également avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris celui des nouveaux travaux ou services. Lorsqu'un tel marché public est passé par un pouvoir adjudicateur, la durée pendant laquelle les nouveaux marchés publics peuvent être conclus ne peut dépasser trois ans à compter de la notification du marché public initial ;
8° Pour les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 25 000 euros HT. L'acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin ;
9° Pour les marchés publics de fournitures de livres non scolaires passés par les acheteurs mentionnés aux 1° et 2° de l'article 3 de la loi du 10 août 1981 susvisée, pour leurs besoins propres ou pour l'enrichissement des collections des bibliothèques accueillant du public et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 90 000 euros hors taxe. Lorsqu'ils font usage de cette faculté, les acheteurs se conforment aux obligations mentionnées au 8° et tiennent compte de l'impératif de maintien sur le territoire d'un réseau dense de détaillants qui garantit la diversité de la création éditoriale et l'accès du plus grand nombre à cette création ;
10° Pour les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils européens, lorsque la mise en concurrence est impossible ou manifestement inutile en raison notamment de l'objet du marché public ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré.
II. - Les pouvoirs adjudicateurs peuvent également négocier sans publicité ni mise en concurrence préalables les marchés publics de fournitures ayant pour objet l'achat de produits fabriqués uniquement à des fins de recherche, d'expérimentation, d'étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou d'amortissement des coûts de recherche et de développement.
III. - Les entités adjudicatrices peuvent également négocier sans publicité ni mise en concurrence préalables les marchés publics suivants :
1° Les marchés publics conclus à des fins de recherche, d'expérimentation, d'étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou d'amortissement des coûts de recherche et de développement. La passation d'un tel marché public ne doit pas porter préjudice à la mise en concurrence des marchés publics ultérieurs qui poursuivent ces mêmes objectifs ;
2° Les marchés publics ayant pour objet l'achat de fournitures qu'il est possible d'acquérir en profitant d'une occasion particulièrement avantageuse qui se présente dans une période de temps très courte et pour lesquelles le prix à payer est considérablement plus bas que les prix normalement pratiqués sur le marché.
Sous-section 2 : Procédures de mise en concurrence
Article 42
Le marché public est passé, dans les conditions et selon les modalités fixées par voie réglementaire :
1° Lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens publiés au Journal officiel de la République française, selon l'une des procédures formalisées suivantes :
a) La procédure d'appel d'offres, ouvert ou restreint, par laquelle l'acheteur choisit l'offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats ;
b) La procédure concurrentielle avec négociation, par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques ;
c) La procédure négociée avec mise en concurrence préalable, par laquelle une entité adjudicatrice négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques ;
d) La procédure de dialogue compétitif dans laquelle l'acheteur dialogue avec les candidats admis à participer à la procédure en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre ;
2° Selon une procédure adaptée, dont les modalités sont déterminées par l'acheteur dans le respect des principes mentionnés à l'article 1er, lorsque la valeur estimée hors taxe du besoin est inférieure aux seuils mentionnés au 1° du présent article ou en fonction de l'objet de ce marché ;
3° Selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables.
Sous-section 4 : Réduction du nombre de candidats
Article 47
L'acheteur peut limiter le nombre de candidats qui seront admis à soumissionner ou à participer au dialogue.
L'acheteur indique, dans l'avis d'appel à la concurrence ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt, les critères objectifs et non-discriminatoires qu'il prévoit d'appliquer, le nombre minimum de candidats qu'il prévoit d'inviter et, le cas échéant, leur nombre maximum.
Le nombre de candidats retenus est suffisant pour assurer une concurrence effective.
Toutefois, pour les pouvoirs adjudicateurs, en appel d'offres restreint, le nombre minimal est de cinq ; en procédure concurrentielle avec négociation et en dialogue compétitif, il est de trois. Lorsque le nombre de candidats satisfaisant aux critères de sélection est inférieur au nombre minimum, le pouvoir adjudicateur peut poursuivre la procédure avec les candidats ayant les capacités requises.
Section 2 : Procédure concurrentielle avec négociation
Article 71
La procédure concurrentielle avec négociation est la procédure par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations.
Le pouvoir adjudicateur indique dans les documents de la consultation les exigences minimales que doivent respecter les offres.
Article 72
I. - Le délai minimal de réception des candidatures est de trente jours à compter de la date d'envoi de l'avis de marché ou, lorsque l'appel à la concurrence est effectué au moyen d'un avis de préinformation, à compter de la date d'envoi de l'invitation à confirmer l'intérêt.
Lorsqu'une situation d'urgence, dûment justifiée, rend ce délai minimal impossible à respecter, le pouvoir adjudicateur peut fixer un délai de réception des candidatures qui ne peut être inférieur à quinze jours à compter de la date d'envoi de l'avis d'appel à la concurrence ou de l'invitation à confirmer l'intérêt.
II. - Le délai minimal de réception des offres initiales est de trente jours à compter de la date d'envoi de l'invitation à soumissionner.
Toutefois, si le pouvoir adjudicateur a publié un avis de préinformation qui n'a pas été utilisé comme avis d'appel à la concurrence, ce délai minimal peut être ramené à dix jours, lorsque l'avis de préinformation remplit les conditions suivantes :
1° Il a été envoyé pour publication trente-cinq jours au moins à douze mois au plus avant la date d'envoi de l'avis de marché ;
2° Il contient les mêmes renseignements que ceux qui figurent dans l'avis de marché, pour autant que ces renseignements soient disponibles au moment de son envoi pour publication.
Le pouvoir adjudicateur peut ramener le délai minimal fixé au premier alinéa du présent II à vingt-cinq jours si les offres sont ou peuvent être transmises par voie électronique.
Lorsqu'une situation d'urgence, dûment justifiée, rend ce délai minimal impossible à respecter, le pouvoir adjudicateur peut fixer un délai de réception des offres qui ne peut être inférieur à dix jours à compter de la date d'envoi de l'invitation à soumissionner.
Les pouvoirs adjudicateurs autres que les autorités publiques centrales dont la liste est publiée au Journal officiel de la République française peuvent fixer la date limite de réception des offres d'un commun accord avec les candidats sélectionnés, à condition que cette date soit la même pour tous. En l'absence d'accord sur la date limite de réception des offres, le pouvoir adjudicateur fixe un délai qui ne peut être inférieur à dix jours à compter de la date d'envoi de l'invitation à soumissionner.
Article 73
I. - Le pouvoir adjudicateur négocie avec les soumissionnaires les offres initiales et toutes les offres ultérieures, à l'exception des offres finales. Il peut toutefois attribuer le marché public sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d'avoir indiqué dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt qu'il se réserve la possibilité de le faire.
Les exigences minimales mentionnées à l'article 71 et les critères d'attribution ne peuvent faire l'objet de négociations.
II. - La procédure concurrentielle avec négociation peut se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre d'offres à négocier en appliquant les critères d'attribution définis dans les documents de la consultation. Le pouvoir adjudicateur indique, dans l'un de ces documents, s'il fera usage de cette possibilité.
Dans la phase finale de négociation, le nombre d'offres restant à négocier doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle, pour autant qu'il y ait un nombre suffisant d'offres remplissant les conditions requises.
III. - La négociation est conduite dans le respect du principe d'égalité de traitement de tous les soumissionnaires. A cette fin, le pouvoir adjudicateur s'abstient de donner toute information susceptible d'avantager certains soumissionnaires par rapport à d'autres. Il informe par écrit tous les soumissionnaires dont les offres n'ont pas été éliminées en application du II de tous les changements apportés aux spécifications techniques ou aux autres documents de la consultation, à l'exception de ceux qui définissent les exigences minimales. A la suite de ces changements, le pouvoir adjudicateur accorde aux soumissionnaires un délai suffisant et identique pour leur permettre de modifier leurs offres et, le cas échéant, de les présenter à nouveau.
IV. - Lorsque le pouvoir adjudicateur entend conclure les négociations, il en informe les soumissionnaires restant en lice et fixe une date limite commune pour la présentation d'éventuelles offres nouvelles ou révisées.
Section 3 : Procédure négociée avec mise en concurrence préalable
Article 74
La procédure négociée avec mise en concurrence préalable est la procédure par laquelle une entité adjudicatrice négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations.
Le délai minimal de réception des candidatures est de quinze jours à compter de la date d'envoi de l'avis de marché ou, lorsque l'appel à la concurrence est effectué au moyen d'un avis périodique indicatif, à compter de la date d'envoi de l'invitation à confirmer l'intérêt.
La date limite de réception des offres peut être fixée d'un commun accord avec les candidats sélectionnés, à condition que cette date soit la même pour tous. En l'absence d'accord, l'entité adjudicatrice fixe un délai qui ne peut être inférieur à dix jours à compter de la date d'envoi de l'invitation à soumissionner.
L'entité adjudicatrice peut attribuer le marché public sur la base des offres initiales sans négociation, à condition d'avoir indiqué dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt qu'elle se réserve la possibilité de le faire.
--- Articles connexes ---
Article 39 - Mise à disposition des documents de la consultation dès la publication de l'avis d'appel à la concurrence
I. - Les documents de la consultation sont gratuitement mis à disposition des opérateurs économiques sur un profil d'acheteur à compter de la publication de l'avis d'appel à la concurrence selon des modalités fixées par arrêté du ministre chargé de l'économie.
Lorsque l'appel à la concurrence est effectué au moyen d'un avis de préinformation ou d'un avis périodique indicatif, cet accès est offert à compter de l'envoi de l'invitation à confirmer l'intérêt.
Lorsque l'appel à la concurrence est effectué au moyen d'un avis sur l'existence d'un système de qualification, cet accès est offert dès que possible et au plus tard à la date d'envoi de l'invitation à soumissionner.
L'adresse du profil d'acheteur sur lequel les documents de la consultation sont accessibles est indiquée dans l'avis ou, le cas échéant, l'invitation.
II. - Lorsque certains documents de la consultation ne sont pas publiés sur un profil d'acheteur pour une des raisons mentionnées au II de l'article 41, l'acheteur indique, dans l'appel à la concurrence ou l'invitation à confirmer l'intérêt, les moyens par lesquels ces documents peuvent être obtenus.
Lorsque certains documents de la consultation ne sont pas publiés sur un profil d'acheteur parce que l'acheteur impose aux opérateurs économiques des exigences visant à protéger la confidentialité de certaines informations, celui-ci indique, dans l'appel à la concurrence, dans l'invitation à confirmer l'intérêt ou, lorsque l'appel à la concurrence est effectué au moyen d'un avis sur l'existence d'un système de qualification, dans les documents de la consultation, les mesures qu'il impose en vue de protéger la confidentialité des informations ainsi que les modalités d'accès aux documents concernés.
III. - En cas de procédure formalisée, les renseignements complémentaires sur les documents de la consultation sont envoyés aux opérateurs économiques six jours au plus tard avant la date limite fixée pour la réception des offres, pour autant qu'ils en aient fait la demande en temps utile. Lorsque, dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres, le délai de réception des offres est réduit pour cause d'urgence en application des articles 67, 69, 70 et 72, ce délai est de quatre jours.
IV. - Jusqu'au 1er avril 2017 pour les centrales d'achat et jusqu'au 1er octobre 2018 pour les autres acheteurs, le présent article s'applique uniquement aux marchés publics suivants :
1° Les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils de procédure formalisée ;
2° Les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 90 000 euros HT, passés par l'Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements.
Il s'applique à tous les marchés publics lorsqu'une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence envoyé à la publication après le 1er avril 2017 pour les centrales d'achat et après le 1er octobre 2018 pour les autres acheteurs.
Article 47 - Réduction du nombre de candidats
L'acheteur peut limiter le nombre de candidats qui seront admis à soumissionner ou à participer au dialogue.
L'acheteur indique, dans l'avis d'appel à la concurrence ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt, les critères objectifs et non-discriminatoires qu'il prévoit d'appliquer, le nombre minimum de candidats qu'il prévoit d'inviter et, le cas échéant, leur nombre maximum.
Le nombre de candidats retenus est suffisant pour assurer une concurrence effective.
Toutefois, pour les pouvoirs adjudicateurs, en appel d'offres restreint, le nombre minimal est de cinq ; en procédure concurrentielle avec négociation et en dialogue compétitif, il est de trois. Lorsque le nombre de candidats satisfaisant aux critères de sélection est inférieur au nombre minimum, le pouvoir adjudicateur peut poursuivre la procédure avec les candidats ayant les capacités requises.
Article 56 - Invitation des candidats sélectionnés
L'acheteur invite simultanément et par écrit les candidats admis à soumissionner ou à participer au dialogue.
En cas d'appel d'offres restreint, de procédure concurrentielle avec négociation, de procédure négociée avec mise en concurrence préalable ou de dialogue compétitif, l'invitation comprend au minimum les informations suivantes :
1° La référence de l'avis d'appel à la concurrence publié ;
2° La date limite de réception des offres, l'adresse à laquelle les offres doivent être transmises et la ou les langues autorisées pour leur présentation. Toutefois, dans le cas du dialogue compétitif, ces renseignements ne figurent pas dans l'invitation à participer au dialogue mais dans l'invitation à remettre une offre finale ;
3° Dans le cas du dialogue compétitif, la date et le lieu du dialogue ainsi que la ou les langues utilisées ;
4° La liste des documents à fournir ;
5° La pondération ou la hiérarchisation des critères d'attribution du marché public si ces renseignements ne figurent pas dans les documents de la consultation ;
6° L'adresse du profil d'acheteur sur lequel les documents de la consultation sont mis à disposition des candidats. Lorsque les documents de la consultation ne sont pas mis à disposition sur un profil d'acheteur, pour l'un des motifs énoncés au II de l'article 41, ni par d'autres moyens, ils sont joints à l'invitation.
Décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense et de sécurité
Applicable aux marchés lancés à compté du 1er avril 2016
Article 21
I. - Sous réserve de l'article 25, lorsque la valeur estimée du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens mentionnés à l'article 42 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, les acheteurs passent leurs marchés publics selon l'une des procédures formalisées suivantes qu'ils choisissent librement :
1° L'appel d'offres restreint, mentionné à l'article 61 ;
2° La procédure concurrentielle avec négociation ou la procédure négociée avec mise en concurrence préalable, dénommées procédure négociée avec publicité préalable, mentionnée à l'article 64.
II. - Les acheteurs peuvent utiliser le dialogue compétitif lorsque l'une au moins des conditions suivantes est remplie :
1° L'acheteur n'est objectivement pas en mesure de définir seul et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ;
2° L'acheteur n'est objectivement pas en mesure d'établir le montage juridique ou financier d'un projet.
Section 3 : Marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables
Article 23
Les acheteurs peuvent passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas suivants :
1° Lorsque seules des offres irrégulières ou inacceptables, au sens de l'article 56, ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché public ne soient pas substantiellement modifiées et que l'acheteur ne fait participer à la négociation que le ou les soumissionnaires qui ont présenté des offres conformes aux exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation ;
2° Lorsque, soit aucune candidature ou aucune offre n'a été déposée, soit seules des candidatures irrecevables au sens de l'article 48 ou des offres inappropriées au sens de l'article 56, ont été présentées, pour autant que les conditions initiales du marché public ne soient pas substantiellement modifiées. Pour les marchés publics dont la valeur estimée du besoin est supérieure aux seuils de procédure formalisée, un rapport est communiqué à la Commission européenne si celle-ci le demande ;
3° Lorsque les conditions de passation ne sont pas compatibles avec les délais minimaux d'urgence prévus aux articles 62 et 63 dans la procédure d'appel d'offres restreint ou à l'article 65 dans la procédure négociée avec publicité préalable, parce qu'ils sont conclus pour faire face à une urgence résultant d'une crise en France ou à l'étranger, notamment avec des opérateurs ayant mis en place ou maintenu, en exécution d'un autre marché public, les capacités nécessaires pour faire face à une éventuelle augmentation des besoins. Une crise est un conflit armé ou une guerre ou toute situation dans laquelle ont été causés, ou bien sont imminents, des dommages dépassant clairement ceux de la vie courante et, qui compromettent substantiellement la vie et la santé de la population ou qui ont des effets substantiels sur la valeur des biens ou qui nécessitent des mesures concernant l'approvisionnement de la population en produits de première nécessité. Lorsque l'urgence résultant d'une crise est incompatible avec la préparation des documents de la consultation, la passation du marché public fait au moins l'objet d'un échange de lettres ;
4° Lorsque les conditions de passation ne sont pas compatibles avec les délais minimaux d'urgence prévus aux articles 62 et 63 dans la procédure d'appel d'offres restreint ou à l'article 65 dans la procédure négociée avec publicité préalable, et dont l'objet est strictement limité aux mesures nécessaires pour faire face à une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles et extérieures, notamment les catastrophes technologiques ou naturelles. Lorsque l'urgence impérieuse est incompatible avec la préparation des documents de la consultation, la passation du marché public fait au moins l'objet d'un échange de lettres ;
5° Lorsque le marché public ne peut être confié qu'à un opérateur économique déterminé, pour des raisons tenant à la protection de droits d'exclusivité, ou pour des raisons techniques comme, par exemple, des exigences spécifiques d'interopérabilité ou de sécurité qui doivent être satisfaites pour garantir le fonctionnement des forces armées ou de sécurité, ou la stricte impossibilité technique, pour un candidat autre que l'opérateur économique retenu, de réaliser les objectifs requis, ou la nécessité de recourir à un savoir-faire, un outillage ou des moyens spécifiques dont ne dispose qu'un seul opérateur, notamment en cas de modification ou de mise en conformité rétroactive d'un équipement particulièrement complexe ;
6° Pour les marchés publics de services de recherche et développement pour lesquels l'acheteur acquiert la propriété exclusive des résultats et finance entièrement la prestation ;
7° Pour les marchés publics qui concernent des produits fabriqués uniquement à des fins de recherche et de développement à l'exception de la production en quantités visant à établir la viabilité commerciale du produit ou à amortir les frais de recherche et de développement ;
8° Pour les marchés publics complémentaires de fournitures qui sont exécutés par le titulaire du marché public initial et qui sont destinés soit au renouvellement partiel de fournitures ou d'installations d'usage courant, soit à l'extension de fournitures ou d'installations existantes, lorsque le changement de titulaire obligerait à acquérir un matériel de technique différente entraînant une incompatibilité avec le matériel déjà acquis ou des difficultés techniques d'utilisation et d'entretien disproportionnées. La durée de ces marchés publics complémentaires de fournitures, périodes de reconduction comprises, ne peut dépasser cinq ans sauf dans des circonstances exceptionnelles déterminées en tenant compte de la durée de vie prévue des objets, installations ou systèmes livrés, ainsi que des difficultés techniques que peut occasionner un changement de titulaire ;
9° Pour les marchés publics qui ont pour objet l'achat de matières premières cotées et achetées en bourse ;
10° Pour les marchés publics qui ont pour objet l'achat de fournitures à des conditions particulièrement avantageuses, soit auprès d'un opérateur économique en cessation définitive d'activité, soit, sous réserve du 3° de l'article 45 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, auprès d'un opérateur économique soumis à l'une des procédures prévues par le livre VI du code de commerce, à l'exception de celles mentionnées au titre I, ou une procédure de même nature prévue par une législation d'un autre Etat ;
11° Pour les marchés publics complémentaires de services ou de travaux, leur montant cumulé ne pouvant dépasser 50 % du montant du marché public initial, qui consistent en des prestations qui ne figurent pas dans le marché public initialement conclu mais qui sont devenues nécessaires, à la suite d'une circonstance imprévue, à l'exécution du service ou à la réalisation des travaux tels qu'ils sont décrits dans le marché public initial, à condition que l'attribution soit faite à l'opérateur économique qui a exécuté ce service ou réalisé ces travaux lorsque :
a) Soit ces services ou travaux complémentaires ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché public initial sans inconvénient majeur pour l'acheteur ;
b) Soit ces services ou travaux, quoiqu'ils soient séparables de l'exécution du marché public initial, sont strictement nécessaires à son parfait achèvement ;
12° Pour les marchés publics de services ou de travaux qui ont pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d'un marché public précédent passé après mise en concurrence, lorsque le marché public initial a indiqué la possibilité de recourir à cette procédure pour la réalisation de prestations similaires et que la mise en concurrence initiale a pris en compte le montant total envisagé, y compris celui des nouveaux services ou travaux. La durée pendant laquelle les marchés publics de services ou de travaux similaires peuvent être conclus ne peut dépasser cinq ans à compter de la notification du marché public initial, sauf dans des circonstances exceptionnelles déterminées en tenant compte de la durée de vie prévue des objets, installations ou systèmes livrés, ainsi que des difficultés techniques que peut occasionner un changement de titulaire ;
13° Pour les marchés publics liés à la fourniture de services de transport maritime et aérien pour les forces armées ou les forces de sécurité d'un Etat membre, qui sont ou vont être déployées à l'étranger, lorsque l'acheteur doit obtenir ces services d'opérateurs économiques qui garantissent la validité de leur offre uniquement pour des périodes très brèves de sorte que les délais applicables aux procédures formalisées ne peuvent être respectés ;
14° Pour les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 25 000 euros HT. L'acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin ;
15° Pour les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils européens et lorsque la mise en concurrence est impossible ou manifestement inutile en raison notamment de l'objet du marché public ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré.
(...)
Section 2 : Procédure négociée avec publicité préalable
Article 64
La procédure négociée avec publicité préalable est la procédure par laquelle l'acheteur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations.
L'acheteur indique dans les documents de la consultation les exigences minimales que doivent respecter les offres.
Article 65
Le délai minimal de réception des candidatures est de trente-sept jours à compter de la date d'envoi de l'avis de marché ou de trente jours lorsque cet avis a été envoyé par voie électronique.
Lorsqu'une situation d'urgence ne résultant pas du fait de l'acheteur rend ce délai impossible à respecter, il peut être ramené à quinze jours ou à dix jours lorsque l'avis a été envoyé par voie électronique.
La date limite de réception des offres est librement fixée par l'acheteur.
Article 66
L'acheteur négocie avec les soumissionnaires les offres initiales et toutes les offres ultérieures, à l'exception des offres finales.
La négociation ne peut porter sur l'objet du marché public ni modifier substantiellement les caractéristiques et les conditions d'exécution du marché public telles qu'elles sont définies dans les documents de la consultation.
Les exigences minimales mentionnées à l'article 64 et les critères d'attribution ne peuvent faire l'objet de négociations.
La négociation peut se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre d'offres à négocier en appliquant les critères d'attribution précisés dans l'avis de marché ou dans un autre document de la consultation. L'acheteur indique, dans l'un de ces documents, s'il fera usage de cette possibilité.
La négociation est conduite dans le respect du principe d'égalité de traitement de tous les soumissionnaires. A cette fin, l'acheteur s'abstient de donner toute information susceptible d'avantager certains soumissionnaires par rapport à d'autres.
Code des marchés publics 2006
Applicable aux marchés lancés avant le 1er avril 2016
Article 34
Une procédure négociée est une procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques.
Article 35
Modifié par Décret n°2011-1000 du 25 août 2011 - art. 8
Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés négociés dans les cas définis ci-dessous.
I.-Peuvent être négociés après publicité préalable et mise en concurrence :
1° Les marchés et les accords-cadres pour lesquels, après appel d'offres ou dialogue compétitif, il n'a été proposé que des offres irrégulières ou inacceptables que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter. Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer.
Les conditions initiales du marché ne doivent toutefois pas être substantiellement modifiées.
Le pouvoir adjudicateur est dispensé de procéder à une nouvelle mesure de publicité s'il ne fait participer à la négociation que le ou les candidats qui, lors de la procédure antérieure, ont soumis des offres respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres ;
2° Les marchés et les accords-cadres de services, notamment les marchés de services financiers mentionnés au 6° de l'article 29 et les marchés de prestations intellectuelles telles que la conception d'ouvrage, lorsque la prestation de services à réaliser est d'une nature telle que les spécifications du marché ne peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante pour permettre le recours à l'appel d'offres ;
3° Les marchés et les accords-cadres de travaux qui sont conclus uniquement à des fins de recherche, d'essai, d'expérimentation ou de mise au point sans finalité commerciale immédiate ;
4° Dans des cas exceptionnels, lorsqu'il s'agit de travaux, de fournitures ou de services dont la nature ou les aléas qui peuvent affecter leur réalisation ne permettent pas une fixation préalable et globale des prix.
II.-Peuvent être négociés sans publicité préalable et sans mise en concurrence :
1° Les marchés et les accords-cadres conclus pour faire face à une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur et n'étant pas de son fait, et dont les conditions de passation ne sont pas compatibles avec les délais exigés par les procédures d'appel d'offres ou de marchés négociés avec publicité et mise en concurrence préalable, et notamment les marchés conclus pour faire face à des situations d'urgence impérieuse liées à une catastrophe technologique ou naturelle. Peuvent également être conclus selon cette procédure les marchés rendus nécessaire pour l'exécution d'office, en urgence, des travaux réalisés par des pouvoirs adjudicateurs en application des articles L. 1311-4, L. 1331-24, L. 1331-26-1, L. 1331-28, L. 1331-29 et L. 1334-2 du code de la santé publique et des articles L. 123-3, L. 129-2, L. 129-3, L. 511-2 et L. 511-3 du code de la construction et de l'habitation. Ces marchés sont limités aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d'urgence.
Par dérogation aux dispositions du chapitre V du titre II de la première partie du présent code, lorsque l'urgence impérieuse est incompatible avec la préparation des documents constitutifs du marché, la passation du marché est confirmée par un échange de lettres ;
2° Les marchés et les accords-cadres de fournitures concernant des produits fabriqués uniquement à des fins de recherche, d'essai, d'expérimentation, d'étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou de récupération des coûts de recherche et de développement ;
3° Les marchés et les accords-cadres passés selon la procédure de l'appel d'offres, pour lesquels aucune candidature ou aucune offre n'a été déposée ou pour lesquels seules des offres inappropriées ont été déposées, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées et qu'un rapport soit communiqué, à sa demande, à la Commission européenne. Est inappropriée une offre qui apporte une réponse sans rapport avec le besoin du pouvoir adjudicateur et qui peut en conséquence être assimilée à une absence d'offre ;
4° Les marchés complémentaires de fournitures, qui sont exécutés par le fournisseur initial et qui sont destinés soit au renouvellement partiel de fournitures ou d'installations d'usage courant, soit à l'extension d'installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait le pouvoir adjudicateur à acquérir un matériel de technique différente entraînant une incompatibilité avec le matériel déjà acquis ou des difficultés techniques d'utilisation et d'entretien disproportionnées. La durée de ces marchés complémentaires, périodes de reconduction comprises, ne peut dépasser trois ans. Le montant total du marché, livraisons complémentaires comprises, ne peut être égal ou supérieur aux seuils de procédure formalisée définis à l'article 26, sauf si le marché a été passé initialement par appel d'offres et a fait l'objet d'un avis d'appel public à la concurrence publié au Journal officiel de l'Union européenne ;
5° Les marchés complémentaires de services ou de travaux qui consistent en des prestations qui ne figurent pas dans le marché initialement conclu mais qui sont devenues nécessaires, à la suite d'une circonstance imprévue, à l'exécution du service ou à la réalisation de l'ouvrage tel qu'il est décrit dans le marché initial, à condition que l'attribution soit faite à l'opérateur économique qui a exécuté ce service ou réalisé cet ouvrage :
a) Lorsque ces services ou travaux complémentaires ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché principal sans inconvénient majeur pour le pouvoir adjudicateur ;
b) Lorsque ces services ou travaux, quoiqu'ils soient séparables de l'exécution du marché initial, sont strictement nécessaires à son parfait achèvement.
Le montant cumulé de ces marchés complémentaires ne doit pas dépasser 50 % du montant du marché principal ;
6° Les marchés de services ou de travaux ayant pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d'un marché précédent passé après mise en concurrence.
Le premier marché doit avoir indiqué la possibilité de recourir à cette procédure pour la réalisation de prestations similaires. Sa mise en concurrence doit également avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris celui des nouveaux services ou travaux. La durée pendant laquelle les nouveaux marchés peuvent être conclus ne peut dépasser trois ans à compter de la notification du marché initial ;
7° Les marchés et les accords-cadres de services qui sont attribués à un ou plusieurs lauréats d'un concours. Lorsqu'il y a plusieurs lauréats, ils sont tous invités à négocier ;
8° Les marchés et les accords-cadres qui ne peuvent être confiés qu'à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité ;
9° Les marchés et les accords-cadres ayant pour objet l'achat de matières premières cotées et achetées en Bourse ;
10° Les marchés et les accords-cadres ayant pour objet l'achat de fournitures à des conditions particulièrement avantageuses, soit auprès d'un fournisseur en cessation définitive d'activité, soit auprès des liquidateurs d'une faillite ou d'une procédure de même nature.
Régime juridique (Décret 2016-360)
La principale évolution des procédures négociées dans le décret 2016-360 consiste dans le régime de mise à disposition des documents de la consultation : là où sous l'empire du Code des marchés publics le DCE n'était envoyé qu'aux seuls candidats sélectionnés, l'article 39 du Décret impose désormais, sauf exceptions limitatives, de rendre accessible sur le profil d'acheteur dès la publication de l'avis d'appel public à la concurrence.
A l’instar de l’ancien code des marchés publics, l’article 42 de l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics distingue deux types de procédure négociée auxquels peuvent avoir recours les acheteurs :
- la procédure concurrentielle avec négociation pour les pouvoirs adjudicateurs prévue à l’article 42-1° b) procédure négociée avec mise en concurrence préalable pour les entités adjudicatrices prévue à l’article 42-1° c);
- la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables prévue à l’article 42-3°.
Dorénavant, seule la procédure concurrentielle avec négociation pour les pouvoirs adjudicateurs et la procédure négociée avec mise en concurrence pour les entités adjudicatrices sont des procédures formalisées. Le pouvoir adjudicateur qui remplit les conditions précisées ci-dessous peut avoir recours à la procédure concurrentielle avec négociation lorsque le montant du marché public est égal ou supérieur au seuil européen.
La procédure concurrentielle avec négociation est la procédure par laquelle un pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché public avec un ou plusieurs opérateurs économiques autorisés à participer aux négociations. Elle peut être mise en œuvre dans certaines hypothèses limitativement énumérées à l’article 25-II du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Le pouvoir adjudicateur doit pouvoir justifier que les conditions de recours à ces procédures, qui doivent s’interpréter strictement (CJUE, 14 septembre 2004, aff. C-385/02), sont remplies (CJUE, 27 octobre 2011, aff. C/601/10). A défaut, le marché est entaché d’une nullité que le juge est tenu de soulever d’office (CE, 28 juillet 2000, n° 202792).
Au-dessus des seuils communautaires, l'appel d'offres est la procédure de droit commun. Il ne peut être recouru au marché négocié que dans les cas limitativement énumérés par le code des marchés publics.
Il existe deux catégories de marchés négociés.
Les hypothèses de recours à la procédure concurrentielle avec négociation
Conformément à l’article 25-II du décret, les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser la procédure concurrentielle avec négociation dans des hypothèses limitativement énumérées. Si les conditions posées à cet article sont remplies, le pouvoir adjudicateur peut recourir soit à une procédure concurrentielle avec négociation, soit au dialogue compétitif7 . Il décide de la procédure à mettre en œuvre au regard des circonstances d’achat et des avantages de chacune des procédures.
Les nouveaux textes ont ajouté de nouveaux cas de recours aux marchés publics négociés à l’issue d’une mise en concurrence. Les pouvoirs adjudicateurs disposent ainsi de plus de souplesse pour choisir une procédure de passation prévoyant des négociations :
lorsque le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponible (article 25 II 1° du DMP) ;
Lorsque le besoin consiste en une solution innovante (article 25-II 2° du décret) ;
Lorsque le marché public comporte des prestations de conception (article 25-II 3° du décret) ;
Lorsque le marché public ne peut être attribué sans négociation préalable du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y attachent (article 25-II 4° du décret) ;
Lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou un référentiel technique (article 25-II 5° du décret) ;
Lorsque, dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables, au sens de l’article 59, ont été présentées pour autant que les conditions initiales du marché public ne soient pas substantiellement modifiées (article 25-II 6° du décret) ;
La négociation sans publicité ni mise en concurrence préalables peut être mise en œuvre dans certaines hypothèses limitativement énumérées à l’article 30 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.
A l’exception des cas pour lesquels il est prévu un seuil spécifique, les dispositions de cet article s’appliquent quelle que soit la valeur estimée du besoin. L’acheteur doit pouvoir justifier que les conditions de recours à ces procédures, qui doivent s’interpréter strictement (CJUE, 14 septembre 2004, aff. C-385/02), sont remplies (CJUE, 27 octobre 2011, aff. C-601/10) . A défaut, le marché est entaché d’une nullité que le juge est tenu de soulever d’office.
Dorénavant, seule la procédure concurrentielle avec négociation est une procédure formalisée. Les acheteurs qui utilisent la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables ne sont donc pas soumis à l’ensemble des règles de procédure prévues par l’ordonnance et le décret. Ils doivent néanmoins respecter les grands principes de la commande publique, rappelés à l’article 1er de l’ordonnance, ainsi que des règles qui leur sont propres.
Les hypothèse de recours aux marchés publics négociés dans publicité ni mise en concurrence préalables
Pour les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices
En cas d’urgence impérieuse, notamment en application de certaines dispositions du code de la santé publique, du code de la construction et de l’habitation et du code rural et la pêche maritime (article 30-I 1° du décret) ;
Lorsque, dans le cadre de certaines procédures de passation, soit aucune candidature ou aucune offre n’a été déposée dans les délais prescrits, soit seules des candidatures irrecevables au sens du IV de l’article 55 ou des offres inappropriées au sens du I de l’article 59, ont été présentées (article 30-I 2° du décret) ;
Lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique particulier pour des raisons artistiques (a), techniques (b) ou tenant à la protection de droits d’exclusivité (c) (article 30-I 3° du décret) ;
Lorsque le marché public de fournitures a pour objet des livraisons complémentaires exécutées par le fournisseur initial et destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations, soit à l’extension de fournitures ou d’installations existantes (article 30-I 4° a) du décret) ;
Lorsque le marché public de fournitures a pour objet l’achat de matières premières cotées et achetées en bourse (article 30-I 4° b) du décret) ;
Lorsque des marchés publics de fournitures ou de services sont passés dans des conditions particulièrement avantageuses auprès de certains opérateurs (article 30-I 5° du décret) ;
Lorsqu’un marché public de services est attribué au lauréat ou à l’un des lauréats d’un concours (article 30-I 6° du décret) ;
Lorsque les marchés publics de travaux ou de services ont pour objet la réalisation de prestations similaires à celles qui ont été confiées au titulaire d’un marché public précédent passé après mise en concurrence (article 30-I 7° du décret) ;
Lorsque le marché public répondant à un besoin d’une valeur estimée inférieure à 25 000 euros HT (article 30-I 8° du décret) ;
Lorsque le marché public de fournitures de livres non scolaires est passé par un pouvoir adjudicateur mentionné aux 1° et 2 de l’article 3 de la loi du 10 août 1981 relative au prix du livre et répond à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 90 000 euros HT (article 30-I 9° du décret) ;
Lorsque le marché public répond à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils européens et lorsque la mise en concurrence est impossible ou manifestement inutile en raison notamment de l’objet du marché public ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré (article 30-I 10° du décret).
Spécificités pour les pouvoirs adjudicateurs :
Les marchés publics de fournitures concernant des produits fabriqués uniquement à des fins de recherche, d’essai et d’expérimentation, d’étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou de récupération des coûts de recherche et de développement, peuvent être conclus selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables. Cette possibilité n’est pas offerte pour les marchés de services ou de travaux.
Spécificités pour les entités adjudicatrices :
Lorsque le marché public est conclu à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement, sans objectif de rentabilité ou d’amortissement des coûts de recherche et de développement (article 30-III 1° du décret) ;
Lorsque le marché public a pour objet l’achat de fournitures qu’il est possible d’acquérir en profitant d’une occasion particulièrement avantageuse qui se présente dans une période de temps très courte et pour lesquelles le prix à payer est considérablement plus bas que les prix normalement pratiqués sur le marché (article 30-III 2° du décret) ;
Régime juridique : les marchés négociés avec ou sans mise en concurrence (code 2006)
La procédure négociée « doit garder sa spécificité qui est faite pour l'essentiel de souplesse... » (concl. Labetoulle sous CE, 22 avr. 1983, Auffret et Dumoulin ; Rec.CE 1983, p. 160 ; Marchés publ. 1983, n° 195, p. 60).
Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics - DAJ -2014
Au-dessus des seuils communautaires, l'appel d'offres est la procédure de droit commun. Il ne peut être recouru au marché négocié que dans les cas limitativement énumérés par le code des marchés publics.
Il existe deux catégories de marchés négociés.
Les marchés négociés passés après publicité et mise en concurrence (art. 35-I)
Parmi ces marchés, une attention toute particulière doit être portée aux marchés négociés de l'article 35-I (1°). Il s'agit des marchés pour lesquels il n'a été proposé que des offres irrégulières ou inacceptables.
Une offre irrégulière est une offre qui répond aux besoins du pouvoir adjudicateur, mais qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation (179) ou qui ne contient pas toutes les pièces ou renseignements requis par les documents de la consultation (180).
Une offre inacceptable est une offre qui répond aux besoins du pouvoir adjudicateur, mais qui ne respecte pas la législation ou la réglementation en vigueur. Il peut s'agir, par exemple, de règles relatives à la sous-traitance, à la fiscalité, à la protection de l'environnement, au droit du travail, ou au déroulement de la procédure de passation. Ainsi, la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées et son décret d'application n° 2006-555 du 17 mai 2006 relatif à l'accessibilité des établissements recevant du public, des installations ouvertes au public et des bâtiments d'habitation et modifiant le code de la construction et de l'habitation imposent, notamment, que les bâtiments d'habitation collectifs et leurs abords soient construits et aménagés de façon à être accessibles aux personnes handicapées. Dès lors, une offre qui ne répondrait pas à ces exigences doit être écartée comme inacceptable.
Une offre peut être aussi inacceptable parce que les crédits alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer. On prendra garde que cette évaluation doit avoir été réaliste (181).
Le pouvoir adjudicateur est dispensé de procéder à une nouvelle mesure de publicité s'il fait participer à la négociation l'ensemble des candidats ayant déposé une offre respectant les exigences relatives aux délais et modalités de présentation formelles des offres (182), à l'exception des candidats qui font l'objet d'une interdiction de soumissionner.
Les conditions initiales du marché ne doivent pas être substantiellement modifiées durant la négociation. A défaut, la procédure serait irrégulière pour méconnaissance des obligations de mise en concurrence. Peuvent, notamment, être considérées comme substantielles les modifications affectant le fractionnement en tranches, les clauses de variation des prix, les délais d'exécution, les pénalités de retard, les garanties de bonne exécution, l'introduction d'une variante non autorisée et, d'une manière générale, toute autre modification des conditions de mise en concurrence initiale.
En pratique, il est toutefois difficile d'accorder beaucoup de place à la négociation dans le cadre de l'article 35-I (1°) : la négociation après un appel d'offres infructueux affecte, en effet, presque toujours les conditions initiales de la mise en concurrence. Cette hypothèse particulière se distingue ainsi des autres cas d'ouverture des marchés négociés ou des procédures adaptées, dans lesquels il est possible de tout négocier.
Les marchés négociés passés sans publicité ni mise en concurrence (art. 35-II)
Cette procédure dérogatoire est particulièrement encadrée.
Le cas de l'urgence impérieuse.
On peut recourir à cette procédure, pour faire face à une situation d'urgence impérieuse (art. 35-II [1°]), telle que, notamment, celles résultant de la nécessité d'engager la recherche de victimes d'une catastrophe aérienne ou de garantir la sécurité des personnes et des biens à la suite d'un événement climatique imprévu, comme une tempête ou une soudaine inondation. Une urgence peut être qualifiée d'impérieuse lorsque l'acheteur public est confronté à des circonstances imprévisibles d'une particulière gravité, telles que, par exemple, celles menaçant la sécurité des personnes. L'urgence impérieuse s'interprète très strictement.
Elle a été admise dans les circonstances suivantes :
― pour la mise en service du réseau téléphonique d'un établissement public de santé, en raison de retard pris à la suite de l'infructuosité de la procédure d'appel d'offres mise en œuvre (183) ;
― pour la réalisation de travaux de sécurité de première nécessité conditionnant l'accès à un bâtiment par le public à la suite de la tempête de décembre 1999, dès lors que les marchés en cause sont passés dans les heures, les jours, au plus les semaines suivant la survenance de la tempête (184).
Elle n'a, en revanche, pas été admise :
― pour les travaux de renforcement d'un transformateur électrique, alors même qu'il suscitait de fréquentes coupures de courant dans un quartier entier de la commune ;
― pour les travaux nécessaires à la réalisation d'une maison des familles par une commune, alors qu'il ne s'agissait que de minimiser la gêne causée par le chantier aux riverains (185) ;
― pour un marché négocié passé trois mois après le passage d'un cyclone en janvier 1985 (186) ;
― pour des marchés de rénovation de lycées passés deux ans après l'adoption du plan régional de rénovation de ces établissements et ce malgré l'infructuosité de la procédure d'appel d'offres (187).
Le cas des offres inappropriées.
Il est également possible d'utiliser cette procédure, lorsque seules des offres inappropriées ont été déposées (art. 35-II [3°]).
Une offre inappropriée est une offre ne correspondant pas aux besoins du pouvoir adjudicateur indiqués dans les documents de la consultation. La présentation d'une telle offre est assimilable à une absence d'offres. Le recours à la procédure négociée sans mise en concurrence est possible si les conditions initiales du marché ne sont pas substantiellement modifiées.
Le recours à cette procédure suppose que l'acheteur public ait organisé la consultation initiale dans des conditions permettant d'en assurer la réussite. Tel ne serait pas le cas, par exemple, si les conditions de la consultation pour l'acquisition d'ordinateurs de bureau aboutissaient à des offres ne présentant que des ordinateurs portables ou si, pour l'acquisition d'avions de transport légers de petite capacité, les seules offres reçues ne concernaient que des avions de transport de grande capacité.
Un rapport particulier peut être demandé par la Commission européenne. Il a pour objet de démontrer à la Commission que les conditions du recours à cette procédure dérogatoire ont été satisfaites.
Le cas des marchés complémentaires.
Le recours aux marchés complémentaires (art. 35-II [4°] et 35-II [5°]) ne peut être envisagé que dans le cas où le changement de prestataire obligerait le pouvoir adjudicateur à acquérir un matériel technique entraînant une incompatibilité avec le matériel déjà acquis, ou à être confronté à des difficultés techniques disproportionnées par rapport à la fourniture ou à la réalisation des prestations du marché initial.
Le cas des marchés similaires
Les prestations similaires (art. 35-II [6°]) doivent être entendues comme réalisables, à l'identique, en application des seules spécifications techniques du marché initial. Le marché initial doit en avoir fait mention et la mise en concurrence initiale doit avoir pris en compte le montant total envisagé, y compris celui de prestations similaires à commander ultérieurement.
Le cas de l'opérateur exclusif.
L'article 35-II (8°) vise les cas dans lesquels l'acheteur public peut être contraint de faire appel à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou parce qu'il est titulaire de droits d'exclusivité. Les raisons techniques justifiant le recours à cette procédure doivent être démontrées par le pouvoir adjudicateur (188). Concernant la maîtrise d'œuvre, le Conseil d'Etat a également fixé les limites du recours à l'article 35-II (8°) en précisant les points suivants :
― dans le cas de la réhabilitation d'un bâtiment existant, le droit moral au respect de l'œuvre de l'architecte d'origine ne lui confère pas un droit d'exclusivité pour des travaux de modification de l'ouvrage (189).
Toutefois, le maître d'ouvrage qui a l'intention de réaliser des travaux significatifs sur un ouvrage existant vérifie, au moment de l'établissement du programme, si les modifications conduisent à une dénaturation de l'œuvre. Si de telles modifications sont prévues et confiées à un autre architecte que celui d'origine, le maître d'ouvrage demandera à l'architecte de la nouvelle opération de se rapprocher de l'auteur du bâtiment, ou de ses ayants droit, pour les en informer. L'architecte-auteur ne peut prétendre imposer une intangibilité absolue de son œuvre au maître de l'ouvrage. Cependant, ce dernier ne peut porter atteinte au droit de l'auteur de l'œuvre que si les modifications sont rendues strictement indispensables par des impératifs esthétiques, techniques ou de sécurité publique, légitimée par les nécessités du service public, et notamment la destination de l'ouvrage ou son adaptation à des besoins nouveaux. En cas de désaccord de l'auteur ou de ses ayants droit, l'existence de solutions alternatives qui ne dénatureraient pas l'œuvre initiale est de nature à faire obstacle aux modifications envisagées (190). L'atteinte au droit moral de l'architecte lui donne droit à indemnisation (191) ;
― il revient toujours au pouvoir adjudicateur d'établir que les raisons techniques invoquées l'empêchent effectivement de confier un nouveau marché à un autre maître d'œuvre que le titulaire du marché précédent.
La situation de monopole et la détention de droits d'exclusivité ne dispensent pas l'acheteur public de négocier avec l'entreprise concernée.
(179) Par exemple une offre non signée en procédure formalisée. (180) CE, 12 janvier 2011, département du Doubs, n° 343324. (181) Le juge sanctionnerait le fait qu'une évaluation ait été volontairement irréaliste, pour réserver la possibilité du recours à un marché négocié. (182) Voir le dernier aliéna du 1° du I de l'article 35 du code des marchés publics ; ne répondrait pas à cette exigence une offre irrégulière car déposée hors délais, l'offre (papier ou électronique) non signée alors qu'il s'agit d'une procédure formalisée, l'offre déposée au mauvais lieu, l'offre contenue dans une enveloppe portant une mention interdite par le règlement de la consultation, etc. (183) CE, 11 octobre 1985, Compagnie générale de distribution téléphonique c/centre hospitalier régional de Rennes, n° 38788. (184) Rép. min., JOAN, 27 mars 2000, p. 2025. (185) CE, 8 janvier 1992, préfet, commissaire de la République du département des Yvelines, n° 85439. (186) CE Sect., 26 juillet 1991, commune de Sainte-Marie de La Réunion, n° 117717. (187) CE, 1er octobre 1997, M. Hemmerdinger, n° 151578. (188) CJCE, 14 septembre 2004, Commission c/République italienne, aff. C-385/2. (189) CE, 13 juillet 2007, Syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence c/préfet des Bouches-du-Rhône, n° 296096. (190) Voir notamment CE, 11 septembre 2006, Argopyan, n° 265174, et CAA Paris, 1er octobre 2008, M. Berj X., n° 07PA01335, reprenant la jurisprudence classique du juge judiciaire (Cass., 1re civ., 7 janvier 1992, Bonnier c/ SA Bull, n° 90-17.534). (191) L'article L. 331-1 du code de la propriété intellectuelle consacre désormais une compétence exclusive de certains tribunaux judiciaire (TGI) pour les actions civiles et les demandes relatives à la propriété littéraire et artistique. Le juge administratif devra alors surseoir à statuer. Les litiges en matière d'atteinte au droit moral d'une œuvre d'architecture sont jugés par le juge judiciaire qui, pour sa part, contrôle également l'impact des modifications : il faut que celles-ci « n'excèdent pas ce qui est strictement nécessaire et ne soit pas disproportionnées au but poursuivi » (Cass., 1re civ, 11 juin 2009, société Brit Air contre P. Madec, n° 08-14138).
■ ■ ■ Le recours à la procédure avec négociation est encadré et contrôlé par le juge. «Si la réalisation de tels diagnostics à une grande échelle et sur un vaste territoire supposait une adaptation des méthodes de l'entreprise, il ne résulte pas pour autant de l'instruction que ces prestations ne pouvaient être réalisées qu'au prix d'une adaptation par les candidats des solutions immédiatement disponibles. Il suit de là que le recours de Lyon Métropole Habitat à la procédure concurrentielle avec négociation sur le fondement des dispositions du 1° du II de l'article 25 du décret du 25 mars 2016 était irrégulier.» (CE 07/10/2020, 440575)
■ ■ ■ Séparation des phases de candidatures et d'offre. "Comme le souhaitait la France, la directive européenne 2014/24/UE, transposée par l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatifs aux marchés publics, a élargi de manière importante les possibilités de recours à la négociation dans le cadre de la passation des marchés publics. Pour les pouvoirs adjudicateurs (articles 71 à 73 du décret n° 2016-360), l'organisation de la procédure concurrentielle avec négociation en deux phases, la première partie étant relative aux candidatures et la seconde portant sur les offres, ainsi que les délais applicables à chacune de ces phases découlent des obligations prévues par la directive européenne 2014/24/UE elle-même. Il en est de même pour les entités adjudicatrices dans l'hypothèse de la procédure négociée avec mise en concurrence (procédure formalisée prévue par l'article 74 du décret), conformément à ce que prévoit la directive européenne 2014/25/UE. Toutefois, le délai de réception des offres peut être fixé d'un commun accord avec les candidats sélectionnés. En l'absence d'accord, la directive, comme l'article 74 du décret n° 2016-30, autorise l'entité adjudicatrice à fixer elle-même un délai qui ne peut être inférieur à dix jours. En conséquence, sauf à encourir une procédure en manquement, il n'est pas envisageable de modifier les règles actuelles des articles 71 à 74 du décret n° 2016-360. Ce n'est que dans l'hypothèse des procédures adaptées (articles 27 à 29 du même décret), dans lesquelles l'acheteur détermine librement la procédure applicable, dans le respect des principes rappelés par l'article 1er de l'ordonnance n° 2015-899, qu'il est juridiquement envisageable de prévoir une date unique pour la remise des candidatures et des offres" (Réponse ministérielle du 12/03/2019 à la question n°11292).
■ ■ ■ Choix des entreprises retenues en négociation. "Concernant les procédures concurrentielles avec négociation, il ressort de la lecture combinée du I et du II de l'article 73 du décret du 25 mars 2016 précité que l'acheteur doit obligatoirement organiser une première phase de négociation avec l'ensemble des offres remises par les soumissionnaires avant de réduire le nombre de soumissionnaires dont les offres continueront de faire l'objet de phases de négociation. Il s'en infère que les offres irrégulières ou inacceptables peuvent toujours, si l'acheteur le souhaite, être l'objet d'une demande de régularisation. Ainsi, la réduction au nombre de trois des offres à négocier ne pourra valablement intervenir qu'une fois le premier tour des négociations réalisé et, en conséquence, une fois que les soumissionnaires concernés auront été éventuellement mis à même de régulariser leurs offres" (Réponse ministérielle du 13/11/2018 à la question n° 10814).
■ ■ ■ Raison technique et restriction artificielle de la concurrence. Le juge apprécie de manière très stricte la réalité des raisons techniques ayant conduit l'acheteur à contractualiser sur la base d'un marché passé sans publicité ni mise en concurrence. En l'espèce, l'acheteur justifiait l'absence de mise en concurrence par (1) un risque de saturation des installations de stockage des déchets à court terme (2020) et (2) l'existence d'un permis déposé par le titulaire pour construire un centre de valorisation. Le Conseil d'Etat a considéré que (1) l'installation actuelle ne serait pas saturée avant 2021, permettant dès lors (2) à une autre entreprise de se manifester s'agissant d'un calendrier moins contraignant. La raison technique n'étant pas justifiée, le recours à la procédure négociée sans mise en concurrence est illicite (CE, 10 octobre 2018, n° 419406).
■ ■ ■ Intangibilité du principe de négociation annoncé. S'agissant des marchés à procédure adaptée, un acheteur qui s'est engagé à négocier dans le cadre des documents de consultation et qui ne respecte pas cette prescription viole le principe d'égalité de traitement des candidats. Au vu des mentions prévues dans la nouvelles réglementation, s'agissant de la procédure négociée ou de la procédure concurrentielle avec négociation, permettant à l'acheteur de ne pas négocier, le principe issu de cette jurisprudence s'applique pleinement. (CAA de Nancy, 29 mai 2018, n° 16NC02027).
■ ■ ■ Variante et négociation. Bien que le règlement de la consultation a interdit respectivement aux candidats de modifier le cahier des clauses techniques particulières et de présenter des variantes, l'article 2-6 du cahier des clauses techniques particulières rappelle que le marché étant passé à prix ferme, global et forfaitaire, il appartient à chaque entrepreneur soumissionnaire de faire part de ses observations éventuelles au maître d'oeuvre. En préconisant le remplacement des équerres en inox par des équerres en acier galvanisé, la société de construction André Jugan s'est seulement conformée à cette obligation sans présenter une variante au sens du II de l'article 50 du code des marchés publics. Ni ces dispositions, ni celles des articles 2-4 et 2-5 du règlement de la consultation ne font obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur, après réception des offres, demande aux entreprises de modifier leurs offres sur un point technique alors même que cette alternative lui a été suggérée par l'une des entreprises soumissionnaires (CAA Bordeaux, 12 juillet 2016, n° 14BX03488).
■ ■ ■ Marchés complémentaires - Précision du contenu des marchés complémentaires - absence d'intérêt lésé. La clause prévue à l'article 1.3 du cahier des clauses administratives particulières, relative à la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de conclure un ou des marchés négociés complémentaires pour des prestations similaires, sans publicité préalable et sans mise en concurrence, en application de l'article 35 du code des marchés publics, est irrégulière faute de définition des types de prestations en cause. Cependant, ainsi que l'ont retenu les premiers juges, elle n'établit pas que cette option était susceptible de la léser. Il ne résulte pas de l'instruction que cette possibilité de recourir à des marchés complémentaires dans le cadre au demeurant défini au code des marchés publics, l'ait empêchée de présenter utilement son offre, ni qu'elle ait eu, ainsi qu'elle l'allègue, des conséquences sur les prix des offres présentées par les autres attributaires des lots, ni davantage sur le classement final de ces offres par le département, de nature à vicier les règles de publicité et de mise en concurrence. Il suit de là que le moyen tiré de ce que cette clause du marché contesté ne serait pas suffisamment précise ne peut dès lors qu'être écart (CAA Bordeaux, 28 déc. 2017, n° 16BX00860)
■ ■ ■ Exclusivité - Preuve. Recours à la procédure négociée validée sur la base de la production par la société TomoTherapy Europe d'une attestation d'exclusivité en date du 17 janvier 2014 du président de la société TomoTherapy lncorporated selon laquelle la technologie utilisant la tomothérapie hélicoïdale est exclusivement mise en oeuvre par la société TomoTherapy et qu'elle et ses filiales sont les seules titulaires en France de licences qui leur permettent d'effectuer des mises à jour des logiciels (CAA Nantes, 27 mai 2017, n° 15NT01340)
■ ■ ■ Etablissement de la liste des candidats invités à négociés. L'article 65 ne mentionnant pas l'autorité compétente pour fixer la liste des candidats admis à négocier, il appartient donc au pouvoir adjudicateur de la déterminer, compte tenu de son organisation interne et des règles applicables. Pour les marchés publics des collectivités territoriales, c'est à l'exécutif local de désigner la personne compétente pour établir la liste des candidats invités à négocier dans le cadre d'une procédure négociée. Cette désignation sera conforme aux règles fixées par le code général des collectivités territoriales. Il en va ainsi des marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs comme de ceux qui sont passés par les entités adjudicatrices (Question Orale n° 0772S, Réponse ministérielle JO Sénat 17 février 2010, page 1352).
■ ■ ■ La possibilité de recourir à la procédure de passation d'un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables est très limitée. Cette procédure ne s'applique qu'à des cas dans lesquels on peut considérer qu'il serait inutile d'inviter des entreprises à soumissionner ou à exprimer leur intérêt, en raison du fait qu'il n'existe qu'un seul prestataire en mesure de fournir la prestation particulière demandée. En conséquence, le pouvoir adjudicateur qui applique cette procédure doit être en mesure d'apporter au juge la preuve que l'entreprise est la seule susceptible de réaliser l'objet du marché et qu'ainsi la mise en compétition est impossible. Dès lors que plusieurs prestataires peuvent fournir la prestation requise, qu'il ne peut pas être démontré que cette prestation ne peut être assurée que par le titulaire du marché en cours ou qu'il n'est pas établi que les prestations scientifiques ou artistiques en cause n'auraient pas pu être exécutées par d'autres opérations avec des compétences et des moyens techniques équivalents, en vue de résultats comparables, il n'est pas envisageable de mettre en oeuvre la procédure négociée prévue par l'article 35-II-8° (Rep. min n° 32663, 15/10/2013, JO AN) .
■ ■ ■ Concurrence insuffisante. Le pouvoir adjudicateur, pour lancer un marché négocié, doit entrer dans les cas prévus par l'article 35 du Code. Tel n'est par exemple pas le cas en cas de concurrence simplement insuffisante (QE n° 07148, JO Sénat 26 sept. 2013) ; le nombre réduit de candidats potentiels à un marché public ne fait pas obstacle à l'organisation d'une procédure de mise en concurrence.
■ ■ ■ Droits d'exclusivité. Un tel droit d'exclusivité est rapporté lorsque pour un marché d'exploitation-maintenance une société détient, conformément à un certificat délivré par l'Agence pour la protection des programmes, des droits d'exclusivité sur le logiciel et que selon une attestation fournie par ladite société, "cette exclusivité englobe l'exploitation et la maintenance du progiciel pour tout marché et toute reconduction de marché à compter du 1er janvier 2013 (Conseil d'Etat, 2 octobre 2013, n° 368900).
■ ■ ■ Avis d'attribution. L'article 85 du code des marchés publics prévoit la publication obligatoire d'un avis d'attribution pour les marchés passés en procédure formalisée, y compris lorsque celle-ci est une procédure négociée sans publicité préalable ni mise en concurrence. Le pouvoir adjudicateur doit envoyer cet avis pour publication dans un délai maximal de 48 jours à compter de la notification du marché (QE n° 09789, JO Sénat 03/04/2014).
■ ■ ■ Information des candidats non retenus. Selon l'article 80 du code des marchés publics, l'obligation d'information des candidats non retenus et le respect du délai de « standstill » ne s'applique pas aux marchés passés sous l'empire de l'article 35-II du code des marchés publics relatif aux marchés négociés conclus sans publicité préalable ni mise en concurrence (QE n° 09789, JO Sénat 03/04/2014).
■ ■ ■ Non respect du formalisme de la procédure. Dans le cadre d’une procédure négociée lancée suite à un appel d’offres ouvert infructueux, la lettre de consultation ne comportait pas certaines informations exigées par le code des marchés publics (notamment la date et l’heure limite de remise des offres). Néanmoins, le candidat concerné ayant bien remis une offre, le juge a considéré qu’il ne résultait pas de l’instruction que « l'absence de cette indication dans cette lettre ait été susceptible de léser la société Groupe Progard France qui a pu, dans le cadre de la négociation, déposer utilement une nouvelle offre » (CE, 7ème et 2ème sous-sections réunies, 27/03/2015, 386862, Inédit au recueil Lebon)
■ ■ ■ Gré à gré suite à résiliation contentieuse. La résiliation contentieuse d'un marché et l'appel de la décision ne constituent en l'espèce pas une situation d'urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles et extérieures à l'acheteur faute pour celui-ci d'avoir lancé une procédure de passation (CE, 24 mai 2017, 407213).
Sommaire de l'article (abonnés)
La procédure concurrentielle avec négociation
1 Les conditions de recours à la procédure concurrentielle avec négociation
1.1 Le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles (article 25-II 1° du décret).
1.2 Le besoin consiste en une solution innovante (article 25-II 2° du décret).
1.3 Le marché public comporte des prestations de conception (article 25-II 3° du décret).
1.4 Circonstances particulières liées à la nature, à la complexité du besoin ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y attachent (article 25-II 4° du décret).
1.5 Le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante (article 25-II 5° du décret).
1.6 Dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées (article 25-II 6° du décret).
2 Les étapes de passation d'une procédure concurrentielle avec négociation
Les marchés négociés passés sans publicité ni mise en concurrence
1 Conditions de recours posées par l'ordonnance 2015-899 et le Décret 2016-360
1.2 Recherche, essai, expérimentation, étude ou développement
1.3 Absence de candidature, d'offre ou offres inappropriées (art. 30-1-2 du Décret 2016-360)
1.4 Livraisons complémentaires (art. 30-1-4-a du décret 2016-360)
1.5 Marchés portant sur des prestations similaires (art. 30-I-7 du Décret 2016-360)
1.6 Besoin inférieur à 25 000 euros (art. 30-I-8 du Décret 2016-360)
1.7 Marchés attribués à un ou l'un des lauréats d'un concours (art. 30-I-6 du Décret 2016-360)
1.8 Raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité (Art. 30-1-3)
1.9 Achat de livres non scolaires inférieur à 90 000 euros (art. 30-I-9 du Décret 2016-360)
1.10 Achat de matières premières cotées et achetées en bourse (Art. 20-1-4 b du Décret 2016-360)
1.11 Achat de fournitures à des conditions particulièrement avantageuses
1.12 Marchés à procédure adaptée dont la mise en concurrence est impossible ou manifestement inutile (art. 30-I-10 du Décret 2016-360)
2 Procédure de passation des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence
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La procédure concurrentielle avec négociation
1 Les conditions de recours à la procédure concurrentielle avec négociation
1.1 Le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles (article 25-II 1° du décret).
1.2 Le besoin consiste en une solution innovante (article 25-II 2° du décret).
1.3 Le marché public comporte des prestations de conception (article 25-II 3° du décret).
1.4 Circonstances particulières liées à la nature, à la complexité du besoin ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y attachent (article 25-II 4° du décret).
1.5 Le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante (article 25-II 5° du décret).
1.6 Dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées (article 25-II 6° du décret).
2 Les étapes de passation d'une procédure concurrentielle avec négociation
Les marchés négociés passés sans publicité ni mise en concurrence
1 Conditions de recours posées par l'ordonnance 2015-899 et le Décret 2016-360
1.2 Recherche, essai, expérimentation, étude ou développement
1.3 Absence de candidature, d'offre ou offres inappropriées (art. 30-1-2 du Décret 2016-360)
1.4 Livraisons complémentaires (art. 30-1-4-a du décret 2016-360)
1.5 Marchés portant sur des prestations similaires (art. 30-I-7 du Décret 2016-360)
1.6 Besoin inférieur à 25 000 euros (art. 30-I-8 du Décret 2016-360)
1.7 Marchés attribués à un ou l'un des lauréats d'un concours (art. 30-I-6 du Décret 2016-360)
1.8 Raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité (Art. 30-1-3)
1.9 Achat de livres non scolaires inférieur à 90 000 euros (art. 30-I-9 du Décret 2016-360)
1.10 Achat de matières premières cotées et achetées en bourse (Art. 20-1-4 b du Décret 2016-360)
1.11 Achat de fournitures à des conditions particulièrement avantageuses
1.12 Marchés à procédure adaptée dont la mise en concurrence est impossible ou manifestement inutile (art. 30-I-10 du Décret 2016-360)
2 Procédure de passation des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence
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La procédure concurrentielle avec négociation
1 Les conditions de recours à la procédure concurrentielle avec négociation
1.1 Le besoin ne peut être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles (article 25-II 1° du décret).
1.2 Le besoin consiste en une solution innovante (article 25-II 2° du décret).
1.3 Le marché public comporte des prestations de conception (article 25-II 3° du décret).
1.4 Circonstances particulières liées à la nature, à la complexité du besoin ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y attachent (article 25-II 4° du décret).
1.5 Le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante (article 25-II 5° du décret).
1.6 Dans le cadre d’un appel d’offres, seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées (article 25-II 6° du décret).
2 Les étapes de passation d'une procédure concurrentielle avec négociation
Les marchés négociés passés sans publicité ni mise en concurrence
1 Conditions de recours posées par l'ordonnance 2015-899 et le Décret 2016-360
1.2 Recherche, essai, expérimentation, étude ou développement
1.3 Absence de candidature, d'offre ou offres inappropriées (art. 30-1-2 du Décret 2016-360)
1.4 Livraisons complémentaires (art. 30-1-4-a du décret 2016-360)
1.5 Marchés portant sur des prestations similaires (art. 30-I-7 du Décret 2016-360)
1.6 Besoin inférieur à 25 000 euros (art. 30-I-8 du Décret 2016-360)
1.7 Marchés attribués à un ou l'un des lauréats d'un concours (art. 30-I-6 du Décret 2016-360)
1.8 Raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité (Art. 30-1-3)
1.9 Achat de livres non scolaires inférieur à 90 000 euros (art. 30-I-9 du Décret 2016-360)
1.10 Achat de matières premières cotées et achetées en bourse (Art. 20-1-4 b du Décret 2016-360)
1.11 Achat de fournitures à des conditions particulièrement avantageuses
1.12 Marchés à procédure adaptée dont la mise en concurrence est impossible ou manifestement inutile (art. 30-I-10 du Décret 2016-360)
2 Procédure de passation des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence
Clausier contractuel (abonnés)
Modèles de clauses commentées (RC)
Négociation
Modèle de procès verbal de négociation
Modèle de compte rendu de négociation
Formation : stratégie de négociation des marchés publics
Articles connexes
Marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence : gré à gré
Méthodes et techniques d'achat : la négociation des marchés publics
Limitation du nombre de candidats admis à présenter une offre
Doctrine administrative
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